Planification de la relève Troisième partie : La vente de l entreprise à un tiers par LORI MATHISON Voici le dernier d une série de trois articles rédigés par Lori Mathison et publiés sur le Reper portant sur les aspects fiscaux de la succession d une entreprise. Introduction Vente d actions Vente d actifs Réduction de l impôt sur le prix d achat Conclusion Voici le troisième de la série de trois articles sur la planification de la succession d une entreprise. Les deux premiers articles portaient sur les stratégies de planification disponibles lorsqu un membre de la famille qui part à la retraite veut transmettre l entreprise à un autre membre de la famille. Ces stratégies de planification ne seront toutefois pas disponibles si aucun membre de la famille ne souhaite assumer le contrôle de l entreprise ou n est en mesure de le faire. Dans ces circonstances, on devra envisager la vente de l entreprise à un tiers. De plus, la valeur inhérente de l entreprise se matérialise souvent plus facilement lorsque l entreprise est vendue à un tiers sans lien de dépendance une raison de plus d envisager cette solution. Introduction Le présent article portera sur les questions fiscales les plus pertinentes à prendre en considération lorsqu on envisage la vente de l entreprise à un tiers. Ces questions seront abordées sous les rubriques suivantes : Vente d actions Exonération cumulative des gains en capital Report du gain en capital sur la vente d actions déterminées de petite entreprise Autres techniques de planification de la vente d actions Vente d actifs Réduction de l impôt sur le prix d achat Accord de consultation Allocation de retraite Clause de non-concurrence Pour simplifier, on a continué de supposer que l entreprise est exploitée par une société par actions détenue à 100 % par le propriétaire dirigeant. Dans le présent article, on ajoute un tiers (acheteur), intéressé à faire l acquisition de l entreprise. D autres stratégies de planification peuvent s ajouter aux notions générales énoncées dans le présent article de façon à s appliquer à une entité non constituée en société par actions, ou encore à une situation dans laquelle l entreprise est détenue par plus d un propriétaire dirigeant. Vente d actions Une fois que le propriétaire dirigeant a trouvé un acheteur, il doit alors négocier la forme de la vente. Le propriétaire dirigeant préférera presque toujours vendre les actions de la société, ce qui lui permettra de se défaire des actifs de l entreprise et des passifs associés à celle-ci.
La vente des actions d une entreprise donne également lieu à des avantages fiscaux, dont le traitement à titre de gain en capital du produit de la vente des actions. De plus, le propriétaire dirigeant peut se prévaloir de l exonération cumulative des gains en capital et du report du gain en capital sur la vente d actions déterminées de petite entreprise. Exonération cumulative des gains en capital L exonération cumulative des gains en capital permet au propriétaire dirigeant de mettre 500 000 $ à l abri de l impôt sa vie durant, s il vend des actions admissibles de petite entreprise. Pour qu une action soit admissible à l exonération cumulative des gains en capital, elle doit d abord être une «action admissible de petite entreprise», telle qu elle est définie à l article 110.6 de la Loi de l impôt sur le revenu (LIR). À cette fin, l action doit généralement satisfaire aux exigences suivantes : tout au long de la période de 24 mois qui précède la vente, l action n est la propriété de nul autre que le propriétaire dirigeant ou une personne qui lui est liée; tout au long de la période de 24 mois qui précède la vente, l action doit être une action du capital-actions d une société privée sous contrôle canadien dont plus de 50 % de la juste valeur marchande de l actif est attribuable à des éléments utilisés dans une entreprise exploitée activement au Canada; au moment de la vente, l action doit être une action du capital-actions d une société exploitant une petite entreprise, à savoir une société privée sous contrôle canadien dont la totalité, ou presque, (généralement 90 %) de la juste valeur marchande des éléments d actif est attribuable à des éléments utilisés dans une entreprise exploitée activement au Canada. L article 110.6 contient de nombreuses autres dispositions techniques, notamment les dispositions d allégement qui s appliquent lorsqu une société détient des actions d une société «rattachée» pouvant satisfaire aux critères de l utilisation des éléments d actif, ou lorsque des actions sont émises en contrepartie des éléments d actif transférés à la société. Il y a lieu de noter que le montant de l exonération cumulative des gains en capital peut être diminué des pertes nettes cumulatives sur placements (PNCP) du propriétaire dirigeant. En général, un particulier aura un solde de PNCP si ses frais de placement depuis 1987 sont supérieurs à son revenu de placements pour ces années. En outre, l utilisation de l exonération cumulative des gains en capital peut entraîner la levée de l impôt minimum de remplacement. Il existe des possibilités de planification fiscale lorsque, par exemple, la société ne satisfait pas au critère des 90 % au moment de la vente. Il est en effet possible, dans ce cas, de «purifier» la société pour qu elle respecte les exigences prévues. Ainsi, des éléments d actif improductifs excédentaires peuvent être échangés contre des éléments d actif utilisés dans une entreprise exploitée activement au Canada, ou encore des éléments d actif non admissibles peuvent être versés aux actionnaires sous la forme de dividendes. Report du gain en capital sur la vente d actions déterminées de petite entreprise Le report du gain en capital sur la vente d actions déterminées de petite entreprise représente un autre encouragement fiscal susceptible d inciter le propriétaire dirigeant à opter pour une vente d actions plutôt que pour une vente d actifs. Cette nouvelle possibilité de report est prévue à l article 44.1 de la LIR. Comparativement à l exonération cumulative des gains en capital, l article 44.1 ne permet qu un report de l impôt sur les gains en capital et non une exonération pure et simple de celui-ci. Peu de contribuables se sont prévalus de ce nouveau report jusqu à maintenant, mais il est important d en connaître l existence, en particulier si le propriétaire dirigeant a déjà utilisé son exonération cumulative des gains en capital. Le propriétaire dirigeant qui veut se prévaloir de ce report doit respecter plusieurs critères. Premièrement, il doit effectuer une «disposition admissible», à savoir une disposition d actions d une «société admissible exploitant une petite entreprise». De plus, l action doit avoir appartenu au propriétaire dirigeant tout au long de la période de 185 jours terminée Planification de la relève Troisième partie : La vente de l entreprise à un tiers 2
immédiatement avant la disposition, et elle doit avoir été une action ordinaire d une société exploitant activement une entreprise tout au long de la période pendant laquelle elle a appartenu au propriétaire dirigeant. Enfin, le produit de la vente doit être réinvesti dans des actions ordinaires d une autre société admissible exploitant une petite entreprise. Une «action déterminée de petite entreprise» d un particulier s entend d une action ordinaire émise (du capital-actions autorisé) par une société admissible exploitant une petite entreprise dont la valeur comptable totale des actifs et de ceux des sociétés liées n excédait pas 50 000 000 $ immédiatement avant et immédiatement après l émission de l action. Une «société admissible exploitant une petite entreprise» s entend généralement d une société privée sous contrôle canadien dont la totalité ou la presque totalité de la juste valeur marchande des actifs est attribuable à ceux des actifs qui sont : soit des actifs utilisés principalement (90 %) dans le cadre d une entreprise exploitée activement principalement au Canada par la société ou par une société admissible exploitant une petite entreprise qui lui est liée; soit des actions émises par une autre société admissible exploitant une petite entreprise qui lui est liée ou des créances dont une telle société est débitrice. Un action ne doit être une action déterminée de petite entreprise qu à la date de la vente, mais elle doit être une action d une société exploitant une petite entreprise tout au long de la période pendant laquelle elle a appartenu au particulier. De plus, l entreprise exploitée activement doit avoir été exploitée principalement au Canada par la société depuis la date d acquisition de l action par le particulier ou pendant une période de 730 jours, si cette dernière période est plus courte. Si ces conditions sont réunies, les actions déterminées de petite entreprise de remplacement acquises dans les 120 jours suivant la fin de l année au cours de laquelle la vente a eu lieu ouvrent droit au report. Comme l article 44.1 prévoit un report de l impôt plutôt que son exonération pure et simple (comme l exonération cumulative des gains en capital), ce report ne sera habituellement utilisé que si le propriétaire dirigeant a déjà utilisé son exonération cumulative des gains en capital. Autres techniques de planification de la vente d actions Vente d actifs D autres techniques de planification permettent de minimiser l impôt sur le produit de la vente d actions, incluant l aménagement de la vente de façon à utiliser le revenu protégé de la société avant la vente, ou le paiement au propriétaire dirigeant sous la forme d actions de l acheteur, qui peut s effectuer sur une base d impôt reporté. Malheureusement, les avantages associés à la vente d actions ont un coût, qui prend habituellement la forme d un prix d achat moins élevé. L acheteur est peut-être prêt à payer plus pour faire simplement l acquisition de certains actifs de l entreprise, sans les passifs sous-jacents. Si le propriétaire dirigeant accepte de ne vendre que les éléments d actif de l entreprise, tout produit tiré de la vente sera imposé aux mains de la société. En général, le traitement fiscal du produit de la vente de chaque élément d actif sera le même que si la société avait cédé les éléments d actif dans le cours normal de ses affaires. Une fois le produit imposé aux mains de la société, le propriétaire dirigeant devra également payer l impôt sur le produit de la vente, après sa distribution, sous la forme de dividendes, à même le revenu après impôt de la société. Le propriétaire dirigeant pourra alors déterminer à quel moment il souhaite recevoir les dividendes, et ainsi être assujetti à l impôt sur ceux-ci. De plus, on devra être prudent lors du paiement de dividendes au propriétaire dirigeant en utilisant tout compte de dividendes en capital et tout impôt en main remboursable au titre de dividendes. Planification de la relève Troisième partie : La vente de l entreprise à un tiers 3
Certaines stratégies de planification fiscale relatives aux éléments d actif sont possibles; elles auront essentiellement pour effet de reporter le revenu ou d entraîner une nouvelle qualification. Parmi ces stratégies, mentionnons les suivantes : location des éléments d actif à l acheteur plutôt que la vente pure et simple; bien de remplacement à l acheteur pour éviter la récupération; choix en vertu de l article 1103 du Règlement de façon à porter certains éléments d actif dans une catégorie unique de DPA pour éviter la récupération. Réduction de l impôt sur le prix d achat Accord de consultation Allocation de retraite Une fois la forme de l opération convenue, d autres stratégies de planification sont possibles pour réduire encore l impôt exigible global. Mentionnons le recours à l accord de consultation ou à l allocation de retraite afin de réduire le produit de la vente (et l impôt connexe). Le propriétaire dirigeant préférera presque toujours reporter le paiement de l impôt à une année ultérieure. La conclusion d un accord de consultation avec l acheteur peut avoir pour effet de reporter à une année ultérieure la réception du revenu qui en est tiré puisque le revenu de consultation ne sera assujetti à l impôt qu au moment où il est gagné. De plus, le revenu tiré d un accord de consultation peut s ajouter au «revenu gagné» du propriétaire dirigeant, de sorte que ses droits de cotisation à un REER sont augmentés. En dépit de l attrait initial que représente la signature d un accord de consultation, il y a lieu de noter que le revenu qui en est tiré sera imposé comme un revenu d entreprise et non comme un gain en capital (le traitement fiscal habituellement réservé au produit d une vente d actions). De plus, l Agence du revenu du Canada (ARC) pourrait contester l accord lorsque le revenu de consultation n est pas véritablement gagné par le propriétaire dirigeant. Évidemment, il est également toujours possible que le propriétaire dirigeant ne souhaite pas continuer à faire partie de l entreprise après la vente ou encore que l on ne souhaite pas sa présence. Si le propriétaire dirigeant ne continue pas à faire partie de l entreprise, le versement d une allocation de retraite représente une autre stratégie de planification. Celle-ci comporte habituellement une réduction des autres produits payables lors de la vente. Une «allocation de retraite», telle qu elle est définie au paragraphe 248(1) de la LIR, s entend d une somme reçue «en reconnaissance de longs états de service du contribuable au moment où il prend sa retraite d une charge ou d un emploi ou par la suite». Si la somme est admissible à titre d allocation de retraite, le propriétaire dirigeant peut verser annuellement un autre 2 000 $ dans son REER, par année de service, ou partie de celle-ci, antérieure à 1996. Si le propriétaire dirigeant n a pas contribué à un régime de retraite, il peut verser 1 500 $ de plus par année de service antérieure à 1989 dans son REER. Clause de non-concurrence Au cours des dernières années, on a vu des propriétaires dirigeants recevoir des paiements en échange de l engagement de ne pas faire concurrence à l entreprise pendant une période de temps donnée dans l avenir. Selon une certaine jurisprudence, de tels paiements n étaient pas imposables. Cependant, le 7 octobre 2003, le ministère des Finances a annoncé qu il modifierait la LIR de sorte qu un montant à recevoir au titre d une clause de non-concurrence sera considéré comme un revenu ordinaire. Une exception est prévue dans le cas où le contribuable vend des Planification de la relève Troisième partie : La vente de l entreprise à un tiers 4
Conclusion actions d une société ou une participation dans une société de personnes à une partie avec laquelle il n a pas de lien de dépendance et a droit à un montant au titre d une clause de non-concurrence. Dans ce cas, le montant en question sera considéré comme un produit de cession additionnel (imposable), dans la mesure où la clause de non-concurrence augmente la valeur des actions de la société par actions ou de la participation dans la société de personnes. De fait, cette annonce mettra vraisemblablement un terme à tout avantage en matière de planification fiscale associé à l utilisation d une clause de non-concurrence dans le cadre de l aménagement d une vente. Le communiqué de presse du ministère des Finances et tous les autres documents que le ministère rendra publics sur le sujet devront être examinés de près. Ce sont souvent des facteurs externes, comme le pouvoir de négociation des parties, qui dictent comment le propriétaire dirigeant cédera l entreprise à une partie avec laquelle il n a pas de lien de dépendance. Cependant, d un pur point de vue fiscal, le propriétaire dirigeant devrait s assurer que toutes les décisions sont prises en tenant compte du résultat «après impôt». Le propriétaire dirigeant doit aussi se rappeler que l acheteur a souvent des intérêts fiscaux opposés aux siens (par exemple, l acheteur préférera vraisemblablement acheter les éléments d actif de la société plutôt que les actions de celle-ci, de sorte qu il bénéficiera d un prix de base plus élevé pour les éléments d actif de la société et qu il pourra ainsi maximiser ses déductions pour amortissement futures). La connaissance des considérations fiscales pertinentes qui touchent chaque partie permettra non seulement au propriétaire dirigeant de négocier la meilleure entente après impôt, mais également de mieux évaluer le pouvoir de négociation de l acheteur. Lori A. Mathison, B.Com. (Hon), LL.B., B.C.L., CGA, exerce le droit fiscal au bureau de Vancouver de Fraser Milner Casgrain LLP, où elle s intéresse principalement aux questions de planification et de contentieux fiscal. Elle est l une des animatrices du cours Fiscalité 1 du programme d études des CGA et prononce fréquemment des conférences sur divers sujets à caractère fiscal. Elle a publié de nombreux articles sur des questions d impôt sur le revenu fédéral et provincial. C était le dernier d une série de trois articles publiés dans le Reper qui ont été rédigés par Lori Mathison sur les aspects fiscaux de la succession d une entreprise. Planification de la relève Troisième partie : La vente de l entreprise à un tiers 5