ARTICLE REPRINT Cet article a été publié pour la première fois en septembre 2012 dans le Bulletin CCH Fiscalité des Publications CCH Ltée Surprise pour les Sociétés étrangères affiliées Nouvelles règles d «Opérations de transfert» Raphael Barchichat, Avocat, LL.M., JD, LL.M. Fisc. Directeur, Fiscalité internationale des sociétés KPMG s.r.l./s.e.n.c.r.l., Montréal Le 29 mars 2012, le budget fédéral a annoncé l introduction de plusieurs changements majeurs à la Loi de l impôt sur le revenu 1. Le plus significatif est la proposition d ajout de nouvelles règles limitant dorénavant certaines possibilités de planification fiscale relative à un placement dans une société étrangère affiliée par une filiale canadienne dont la société mère est non-résidente du Canada. Cette nouvelle mesure fiscale intitulée «opérations de transfert» (ou debt dumping) découle des recommandations du rapport du Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale rendu public le 10 décembre 2008 2. Ces nouvelles règles ont un champ d application large et des critères flous, dont celui de l «objet véritable». D ailleurs, à l égard de ce dernier critère, le ministère des Finances du Canada recevait jusqu au 1 er juin 2012 des commentaires et mémoires en lien avec l avis de motion de voies et moyens («AMVM») déposé le 29 mars dernier. Durant le dernier Colloque de l Association fiscale internationale («IFA») 3, le ministère des Finances a apporté plusieurs précisions à l égard de l application du récents AMVM. Le 14 août 2012, le Ministère des Finances a fait état de nouvelles règles proposées modifiant de façons substantielles les règles du 29 mars 2012, cette fois sous forme de proposition législatives. Parmi ces changements, on remarque que le critère d «objet véritable» a fait l objet de plusieurs changements. Le ministère des Finances reçoit des commentaires en lien avec ces propositions législatives jusqu au 13 septembre 2012. Compte tenu de la date de publication du présent texte, il est important de noter que cet article porte uniquement sur les règles initiales relatives au budget du 29 mars 2012; celles du 14 août 2012 seront analysées par l auteur dans une publication ultérieure. Pour que les règles d opérations de transfert soient applicables, trois sociétés 4 doivent être impliquées : (1) une société mère non-résidente («Société mère») qui contrôle à un moment donné; (2) une société résidant au Canada 5 («Canco») qui fait un placement dans une; (3) société non-résidente 6 qui se qualifie de société étrangère affiliée («SÉAco»). 1 Loi de l impôt sur le revenu (fédéral), L.R.C. (1985) ch.1 (5e Suppl.), telle que modifiée (ci-après, «LIR» ou la «Loi»), et son règlement d application compte tenu des modifications en cours en date des présentes, Règlement de l impôt sur le revenu, C.R.C. 1978, c. 945 (ci-après, le «Règlement» ou «RIR»). À moins d indication contraire, toute référence à un article de loi ou à l une de ses composantes est une référence à la Loi. 2 Le lecteur pourra consulter la version complète du Rapport du Groupe consultatif sur le lien suivant http://www.apcsit-gcrcfi.ca/07/cp-dc/pdf/finalreport_fra.pdf 3 Association fiscale internationale, section canadienne, Colloque sur l imposition internationale, Ottawa, le 17 et 18 mai 2012. 4 Et parfois une société de personnes, voir à cet effet le paragraphe 212.3(7). PRÉOCCUPATIONS DU GOUVERNEMENT CANADIEN «Le gouvernement appuie avec vigueur les échanges commerciaux et les investissements transfrontaliers. Il importe toutefois de veiller à ce que les investissements transfrontaliers ne soient pas un moyen d éroder l assiette de l impôt sur le revenu des sociétés» 7, c est ainsi que débute les commentaires du gouvernement dans la section intitulée «Sociétés étrangères affiliées opérations de transfert». Grâce à cette mesure, le gouvernement prévoit amasser 1,3 G$ d impôts supplémentaires, il s agirait de la plus importante mesure d augmentation des recettes prévue dans le Budget de 2012. Cela dit, il y a essentiellement deux types de transactions qui préoccupent le gouvernement et donc qui sont visés par l AMVM. 5 Il est intéressant de noter que le législateur ne s est pas limité à la définition de «société canadienne» prévu au paragraphe 89(1) qui nécessite davantage que la résidence d une société au Canada. 6 Voir à cet effet la définition de «société étrangère affiliée» («SÉA») au paragraphe 95(1), ainsi que les définitions de «pourcentage d intérêt» et de «pourcentage d intérêt direct» au paragraphe 95(4) de la Loi. 7 Voir à cet effet le Budget de 2012, plus particulièrement à l Annexe 4 «Mesures fiscales : Renseignements supplémentaires, Avis de motion de voies et moyens et avant-projets de modification de divers règlements relatifs à la TPS/TVH» la p. 485 disponible en ligne au lien suivant, http://www.budget.gc.ca/2012/plan/pdf/plan2012-fra.pdf («Budget de 2012»).
2 Déduction d intérêts au Canada Scénario 1 La première préoccupation du gouvernement porte sur la déduction des intérêts payés par une filiale canadienne (Canco) contrôlée par une société nonrésidente (Société mère) sur un emprunt effectué pour financer une acquisition étrangère, réduisant ainsi l assiette fiscale canadienne. Or, les dividendes reçus par la filiale canadienne au titre des actions de la SÉA (SÉAco) acquises sont généralement exonérés d impôt. Ainsi, l effet de levier utilisé au Canada donne droit à une dépense d intérêt, alors que les fonds obtenus sortent du Canada pour procéder à l acquisition des actions d une SÉA (SÉAco). Ainsi, en vertu de la définition de «SÉA» au paragraphe 95(1), puisque la détention requise pour être une SÉA est relativement minime, il est assez facile pour une société résidente au Canada (Canco) d emprunter des sommes d argent pour acheter des actions d une SÉA (SÉAco) tout en bénéficiant du régime des surplus. Il est intéressant de noter que, sous réserve de l applications du critère d «objet véritable» discuté ci-dessous, les règles d opérations de transfert seraient applicables dans une situation où uniquement un compte de surplus hybride (ou encore, du surplus imposable) est créé 8, alors que le contribuable (Canco) n aura eu aucun avantage en tant que tel puisque la moitié des distributions provenant du surplus hybride (ou la totalité dans le cas du surplus imposable) est exonérée alors que l autre moitié est imposable au Canada, compte tenu d une déduction au 8 Tel serait le cas dans une situation où une SÉA achèterait des actions d une autre SÉA par des fonds obtenus d une société canadienne, qui elle-même a emprunté les fonds d une société mère nonrésidente du Canada et que ces actions seraient vendues de façon hâtive (sans réaliser de surplus exonéré ou surplus imposable) à un prix supérieur au prix acquis. 9 Au sens du paragraphe 5907(1) RIR 10 Budget de 2012, à la p. 485. 11 Rappelons qu un avis de motion de voies et moyens n est qu un «avis signalant l intention du gouvernement de présenter une motion de voies et moyens à une séance subséquente. L avis donne les dispositions de la motion et constitue la première étape de l approbation d une nouvelle mesure fiscale» telle que définie par le Parlement du Canada, Vocabulaire de termes, 7 e édition, septembre 2011, disponible au lien suivant http://www.parl.gc.ca/about/house/glossary/glossary-f.html#a. 12 Voir à cet effet, le paragraphe 18(4) entourant les règles de capitalisation restreinte, le paragraphe 84(1) sur l augmentation du capital versé, le paragraphe 93.1(1) qui voit à travers la détention d une société de personnes pour qualifier une société de SÉA, le paragraphe 128.1(1) portant sur l immigration d un contribuable et l article 219.1 relatifs aux contribuables qui cessent de résider au Canada. 13 Une règle spécifique est prévue au paragraphe 212.3(4) dans la situation où Canco est contrôlée par plusieurs sociétés non-résidentes. Cependant, si l entité non-résidente n est pas une «société», techniquement, les règles d opérations de transfert ne seraient pas applicables. 14 Au sens du paragraphe 245(1). titre des montants intrinsèques d impôt majorés 9. En effet, les nouvelles règles d opérations de transfert sont plutôt censées viser l «érosion de l assiette canadienne de l impôt sur le revenu des sociétés» 10. Création de capital versé Scénario 2 La seconde préoccupation et non la moindre, demeure que le gouvernement trouve également inapproprié l évitement de la retenue d impôt sur les dividendes par la Société mère en procédant à la création de capital versé, dans une situation où sa filiale canadienne acquiert les actions d une filiale étrangère de la Société mère. En effet, la création de capital versé sur des actions d une nouvelle société canadienne est très avantageuse et donne lieu à un avantage fiscal qui inquiète le gouvernement. CE QUE L AMVM DIT Les propositions législatives du 14 août 2012 sur les opérations de transfert donnant suite à l AMVM du 29 mars 2012 ne seront pas analyser dans ce texte 11. Bien que certaines dispositions de la Loi feront dorénavant mention des règles entourant les opérations de transfert 12, une fois adoptée la disposition principale se retrouvera à l article 212.3 LIR. Entrée en vigueur des règles Les règles initiales d opérations de transfert sont applicables à compter de l annonce de ces mesures lors du budget fédéral de 2012, à savoir aux opérations intervenues le ou après le 29 mars 2012. Cependant, une exception vient faire en sorte que ces règles ne sont pas applicables aux opérations effectuées avant 2013 entre personnes sans lien de dépendance qui ont l obligation de mener les opérations à terme en raison d une convention écrite qu elles ont conclue avant le 29 mars 2012. Conditions d applications des règles Afin que les règles sur les opérations de transfert s appliquent, quatre conditions cumulatives doivent être rencontrées. En effet, le paragraphe 212.3(2) qui prévoit les conséquences fiscales d une opération de transfert s applique si : (1) une société résidente au Canada (Canco) fait, à un moment donné, un placement dans une société non-résidente (SÉAco); (2) la SÉAco est ou devient dans le cadre d une opération, d un événement ou d une série d opérations ou d événements qui comprend le placement, une SÉA de Canco; (3) au moment où Canco fait le placement dans SÉAco, Canco est contrôlée de jure par une autre société non-résidente (Société mère) 13 ; et (4) il n est pas raisonnable de considérer que le placement a été fait par Canco plutôt que d avoir été fait par la Société mère (ou une autre personne non-résidente avec laquelle Société mère a un lien de dépendance), principalement pour des objets véritables, excluant un avantage fiscal 14.
3 Conséquences fiscales Si les trois conditions sont remplies, le paragraphe 212.3(2) prévoit deux conséquences : (1) Un dividende réputé assujetti à une retenue à la source : Aux fins de l impôt de la Partie XIII, Canco est réputée avoir versé à Société mère, au moment où le placement a été fait, un dividende égal à la juste valeur marchande des biens transférés (ou d une obligation assumée ou contractée) par Canco à SÉAco. Cette valeur exclue les actions de Canco émises en contrepartie. (2) Aucun capital versé à l égard des actions ainsi émises : S il y a des actions émises en contrepartie des biens transférés, il n y aura pas d augmentation au capital versé des actions, découlant du placement, calculé compte non tenu de l application de l article 212.3. Concepts importants Deux expressions revêtent une importance cruciale pour l application de ces nouvelles règles proposées. D abord, le mot «placement» qui fait l objet d une définition élargie quant à l application des règles proposées d opérations de transfert. Ensuite, la définition d «objet véritable» utilisée à l alinéa 212.3(1)c) et définie au paragraphe 212.3(5). Notion de «placement» Le mot «placement» («investment») fait l objet d une définition spécifique quant à l application de ces règles. En effet, en vertu du paragraphe 212.3(3), est considéré comme un placement 15 que Canco fait dans la SÉAco : (1) l acquisition d actions du capitalactions de la SÉAco par Canco; (2) l acquisition d une dette de la SÉAco par Canco, (3) la contribution en capital à la SÉAco par Canco; (4) toute opération où une somme devient due à Canco par la SÉAco, même si cela implique une tierce personne; (5) toute autre opération qui a des effets semblables à ceux mentionnés ci-dessus. Critère d objet véritable La terminologie utilisée dans l AMVM réfère à un critère d «objet véritable» alors que les notes du ministère des Finances réfèrent plutôt à un «objet commercial». Bien qu il puisse y avoir une distinction, soit que c est l objet véritable qui doit être principalement un objet commercial, l auteur soumets que seul l interprétation du critère d «objet véritable» doit prévaloir. Par ailleurs, bien que le contexte diffère, il sera intéressant de voir comment la jurisprudence et l Agence du revenu du Canada interprèteront la similarité de la terminologie utilisée à l alinéa 212.3(1)c) tel que proposé et à la définition de «avantage fiscal» prévue au paragraphe 245(1). Compte tenu du renvoi législatif au paragraphe 245(1), l auteur est d avis que la définition d avantage fiscal doit recevoir la même interprétation aux fins de la règle générale anti-évitement qu aux fins des opérations de transfert. Ainsi, pour déterminer si l alinéa 212.3(1)c) est applicable, il faut considérer en priorité certains facteurs statutaires, parmi d autres facteurs. Afin de faciliter leur compréhension, ces facteurs sont mis sous la forme interrogative. Au moment où le placement est fait : (1) est-ce que les activités exercées par la SÉAco sont plus étroitement rattachées aux activités exercées par Canco qu aux activités d entreprise exercées par toute société nonrésidente (incluant la Société mère) avec laquelle Canco a un lien de dépendance? (2) est-ce que les caractéristiques des actions de la SÉAco qui appartient à Canco sont telles que Canco ne puisse participer pleinement aux bénéfices de la SÉAco ou à toute appréciation de la valeur de celle-ci? 15 Notons que des règles spécifiques à l égard des placements indirects ont aussi été prévues au paragraphe 212.3(6) LIR. (3) est-ce que le placement a été fait sur l ordre ou à la demande d une société non-résidente ayant un lien de dépendance avec Canco? (4) dans le cas d un placement qui est visé aux alinéas 212.3(3)a), d), e) ou f), est-ce que des négociations avec le vendeur relativement au placement ont été engagées par des cadres dirigeants de Canco résidants au Canada? (5) est-ce que le principal pouvoir décisionnel quant à la réalisation du placement revient aux cadres dirigeants de Canco? (6) est-ce que l évaluation du rendement des cadres dirigeants de Canco résidants au Canada est rattachée aux résultats de la SÉAco dans une plus large mesure que l est l évaluation du rendement de tout cadre dirigeant d une société nonrésidente avec laquelle Canco a un lien de dépendance? (7) est-ce que des cadres dirigeants de la SÉAco relèvent de cadres dirigeants de Canco résidants au Canada dans une plus large mesure que d autres cadres dirigeants de toute société non-résidente (incluant la Société mère) avec laquelle Canco a un lien de dépendance? Compte tenu du libellé au paragraphe 212.3(5), lors de l analyse des facteurs, si la réponse aux questions 2 et 3 est négative et que la réponse aux autres questions est positive, il y a de forts arguments pour que les règles d opérations de transfert ne soient pas applicables. Les règles proposées d opérations de transfert ne sont pas applicables à une opération qui rencontre le test d objet véritable dans lequel les facteurs prioritaires sont des facteurs autres que fiscal, dans lequel aucun d eux n est prépondérant. À cet effet, lors du Colloque sur l imposition internationale de l IFA discuté plus amplement ci-dessous, le ministère des Finances a reconnu que l approche des «facteurs prioritaires» est une nouvelle approche.
4 Selon le ministère des Finances lors du Colloque de l IFA, l application des règles ne créent pas de doute ou d incertitude, car très souvent la réponse sera claire, puisque le test consiste essentiellement à comparer une société résidente au Canada mais contrôlée par une Société mère étrangère à une société résidente au Canada contrôlée par des Canadiens. En d autres mots, le test peut se résumer comme suit : n eut été du contrôle étranger est-ce qu une société résidente au Canada aurait fait un tel placement dans une société étrangère? Si la réponse est affirmative, il y a de forts arguments à l effet que le test de l objet véritable soit rencontré et donc que les règle proposées ne soient pas applicables. Si toutefois la réponse est négative, les nouvelles règles proposées peuvent s appliquer. Autres sujets connexes Société privée vs. Société publique À la lecture des règles, je note que le législateur n a pas cru bon de faire une distinction entre l application des règles aux sociétés privées et sociétés autres que privées (incluant les sociétés publiques). Le ministère des Finances a plutôt indiqué que les conditions d opérations de transfert seraient remplies en autant qu une société canadienne contrôlée par des non-résidents agisse de la même manière qu une multinationale canadienne. Toutefois, lors du Colloque de l IFA, le ministère des Finances a mentionné vouloir envisager l ajout d une obligation de fiduciaires comme étant un des facteurs dans l analyse du critère d objet véritable. Action ordinaire vs. Action privilégiée Tel que mentionné dans l analyse du critère d objet véritable, en vertu de l alinéa 212.3(5)b) proposée, les actions privilégiées seront automatiquement considérées comme un indicateur négatif. Le ministère des Finances a aussi exprimé son inquiétude lors du Colloque de l IFA à l égard des actions ordinaires dans certaines circonstances. En effet, bien que l accroissement de valeur se fasse au Canada (et donc le gain en capital sera imposé au Canada lors de la disposition des actions), des risque de prix de transfert pourraient devenir problématiques compte tenu que certains contribuables pourraient manipuler les règles d évaluation. Dette vs. Équité Le ministère des Finances n a pas cru utile d exclure les opérations de trésorerie. Ainsi, la politique fiscale ne se limite pas à l érosion de l assiette fiscale causée par la déductibilité de l intérêt sur une dette. En effet, les règles d opérations de transfert s appliquent aux transactions en argent puisqu à défaut, il en résulte un report indu des retenues à la source canadienne relatives au rapatriement des sommes à l étranger. Interaction avec l article 17 LIR À titre de rappel, les règles qui s appliquent lorsqu une personne nonrésidente est débitrice d une créance envers une société résidant au Canada sont énoncées à l article 17 de la Loi. Ainsi, le ministère des Finances a répondu lors du Colloque de l IFA que compte tenu qu il puisse y avoir un chevauchement entre 212.3 proposé et le paragraphe 17(2) sur les prêts indirects, ce dernier pourrait ne plus être indispensable. Commentaires additionnels du Ministère des Finances à l IFA Tel que mentionné, le ministère des Finances a apporté plusieurs précisions à l égard de l application de l AMVM lors du dernier Colloque sur l imposition internationale de l IFA. Cependant, il est important de noter que le ministère des Finances a spécifiquement mentionné de ne pas donner un caractère officiel à ses commentaires compte tenu qu aucune conclusion n a encore été prise à cet effet. Le ministère des Finances a mentionné l importance de viser non pas seulement les transferts de dettes, mais également les autres types d opérations de transfert impliquant des SÉA. Selon le ministère des Finances, si les conséquences fiscales de ces nouvelles mesures ne découragent pas suffisamment les contribuables à procéder à ce genre d opération, le gouvernement envisagerait d autres nouvelles règles pour dissuader les contribuables canadiens d agir de la sorte, incluant la possibilité d augmenter la retenue d impôt sur les dividendes imputés. Actuellement, une telle retenue d impôt pourrait par exemple être de 5 % en vertu de la l article X(2)a) de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis d Amérique 16. Le ministère des Finances a aussi mentionné que les nouvelles règles dans l AMVM à l égard du dividende réputé (i) sont relativement simple d application (à savoir qu il s applique opération par opération) (ii) sont efficaces compte tenu de l objectif à atteindre par le gouvernement pour contrer ce genre d opération et (iii) sont des propositions mesurées au problème actuel. Par ailleurs, le ministère des Finances reconnait que les règles proposées déclencheront, dans certains cas, l application du paiement de l impôt de la Partie XIII de façon prématurée. Toutefois, selon le ministère des Finances, si les règles ne s appliquent pas à ces situations, il y a un risque important que ces règles ne soient pas efficaces pour arriver à sa finalité, soit protéger l assiette fiscale canadienne. Enfin, le ministère des Finances a indiqué que les mesures proposées ne sont pas si draconiennes compte tenu que le régime d imposition des sociétés est concurrentiel. Soumissions auprès du Ministère des Finances Le ministère des Finances a reçu des commentaires et mémoires à l égard du critère d objet commercial. Parmi ceux-ci, l auteur note les commentaires provenant du Comité mixte sur la fiscalité de l Association du Barreau canadien/ 16 Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis d Amérique en matière d impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Washington le 26 septembre 1980, et modifiée par cinq Protocoles signés le 14 juin 1983, le 28 mars 1984, le 17 mars 1995 et le 29 juillet 1997 et le 21 septembre 2007 («Convention fiscale Canada-US»).
5 l Institut Canadien des Comptables Agréés 17 et du Tax Executive Institute 18. Ces soumissions sont actuellement sous étude par le gouvernement. Double imposition Un fait surprenant reste la double imposition qui puisse se produire. En effet, si Canco fait un prêt à sa SÉA selon les directives de la Société mère nonrésidente et que les règles d opérations de transfert s appliquent, il y aura un dividende réputé versé de Canco à la Société mère et donc des retenues à la source applicables. Le jour où la SÉA remboursera effectivement son prêt envers Canco et que Canco décide dans les faits de payer un dividende à sa Société mère, ici encore des retenues à la source devront être effectuées. Il y aura clairement une double imposition, la première étant une retenue à la source à l égard du dividende réputé par l article 212.3 et la seconde imposition étant la retenue à la source à l égard du dividende effectivement payé. Par ailleurs, la Société mère qui a payé une retenue d impôt à l égard du dividende qu elle est réputée avoir reçu, ne pourra pas toujours le considérer comme impôt étranger payé dans son pays de résidence puisque dans les faits, la Société mère n a rien reçu, étant un dividende réputé aux fins fiscales canadiennes uniquement! EXEMPLES D APPLICATIONS Déduction d intérêts au Canada Scénario 1 (1) Présumons une Société mère résidente des États-Unis qui détient toutes les actions de deux sociétés, SÉAco, résidente du Royaume-Uni et Canco, une société résidente du Canada. Société mère a fait un prêt avec intérêts à Canco au montant de 10M$. Le quantum du prêt respecte les règles de capitalisation restreintes actuelles édictées au paragraphe 18(4) de la Loi 19. Ainsi, Canco est en mesure de déduire en vertu de l alinéa 20(1)c) la totalité de la dépense d intérêts dans son calcul du revenu net. (2) Or, si Société mère voulait prêter des fonds additionnels à sa fille Canco, elle pourrait le faire, mais Canco ne sera pas en mesure de déduire la portion d intérêts payés à l égard de ce second prêt compte tenu de la limite statutaire énoncée au paragraphe 18(4). Ainsi pour y parvenir, Société mère transfère 17 Disponible en ligne au lien suivant http://www.cica.ca/focus-on-practice-areas/taxation/cica-tax-committees/item66055.pdf 18 Disponible en ligne au lien suivant http://www.tei.org/news/documents/fa_dumping_2012.pdf 19 Notons cependant, que le Budget fédéral 2012 propose de diminuer le ratio de dette/équité à 1.5:1 (comparativement au ratio dettes/capitaux propres de 2:1 actuellement en vigueur) selon les recommandations du Rapport du Groupe consultatif. En effet, cette réduction du ratio à 1.5:1 est applicable aux années d imposition des sociétés qui commencent après 2012. Toutefois, le montant de tout intérêt non déductible en application des règles de capitalisation restreinte recaractérisé en dividende assujetti à l impôt de retenue des non-résidents (Partie XIII) est plutôt applicable aux frais d intérêts non déductibles calculé en proportion du nombre de jours de l année d imposition s écoulant à partir du 29 mars 2012 jusqu à la fin de l année d imposition.
les actions de SÉAco à Canco en contrepartie d un prêt additionnel de 10M$ (portant la créance totale à 20M$) et l émission de 5M$ d actions de Canco en faveur de Société mère. Suite au transfert, SÉAco deviendra une SÉA de Canco 20. De plus, l équité de Canco sera dorénavant de 10M$ suite à l émission d actions à Société mère reliée au transfert de SÉAco. Ceci a donc pour effet d augmenter également les paramètres de capitalisation restreinte afin de permettre désormais la pleine déduction pour Canco des intérêts sur le montant du prêt additionnel. Enfin, parce que SÉAco est désormais une SÉA de Canco, SÉAco pourra distribuer son revenu provenant d une entreprise exploitée activement 21 (par le biais de son surplus exonéré) à Canco sans impôt canadien additionnel pour Canco. Conditions d application des règles d opérations de transfert Compte tenu que la Société mère a transféré les actions de SÉAco à Canco en contrepartie d un prêt additionnel et d actions de Canco, il y lieu d analyser les quatre conditions cumulatives des nouvelles règles d opérations de transfert : (i) Est-ce qu une société résidente au Canada a fait un placement dans une société non-résidente? Oui, Canco a acquis les actions de SÉAco, ce qui constitue un placement au sens de l alinéa 212.3(3)a) LIR. (ii) Est-ce que Canco est contrôlée par une société non-résidente? Oui, Canco est contrôlé de jure par Société mère qui est une société non-résidente du Canada. (iii) Est-ce que suite au placement effectué, SÉAco devient une SÉA de Canco? 20 En effet, Canco détient suite au transfert au moins 10 % des actions de SÉAco. 21 Au sens du paragraphe 95(1). Oui, SÉAco devient dorénavant une SÉA de Canco en vertu des paragraphes 95(1) et 95(4) LIR. (iv)est-il raisonnable de considérer que le placement a été fait par Canco pour un objet véritable? Non, le placement dans SÉAco a été effectué uniquement pour des raisons fiscales. Conséquences fiscales pratiques En vertu de l alinéa 212.3(2)a), Canco sera réputée avoir payé un dividende à Société mère équivalent au montant de la contrepartie autre qu en actions que Canco a reçue de Société mère. En l espèce, ceci correspond au prêt additionnel de 10M$. Ainsi, Canco devra effectuer une retenue à la source de 25 % selon le taux d impôt de retenue prévu par le paragraphe 212(2) de la Loi, réduit à 5 % selon l article X(2)a) de la Convention fiscale Canada-US. Notons que si Canco avait plutôt émis la totalité de la contrepartie en actions (soit 15M$) en faveur de Société mère, aucun dividende réputé versé par Canco n aurait été applicable en vertu de l alinéa 212.3(2)a) de la Loi. De surcroît, en vertu de l alinéa 212.3(2)b) relativement à l émission d actions de Canco en faveur de Société mère, l augmentation du capital versé de 5M$ sera refusé. Ceci a pour effet de ramener les paramètres de la capitalisation restreinte en vertu de la modification proposée à la division 18(4) a)(ii)(b) de la Loi à ce qu il était avant l émission des actions, et donc une portion des intérêts pourraient être refusés compte tenu de la limite du ratio dette/équité. Création de capital versé Scénario 2 (1) Présumons ce qui suit : Une Société mère résidente des États-Unis qui détient toutes les actions de SÉAco, une société résidente des États-Unis, qui à son tour détient toutes les actions de Canco, une société résidente du Canada. Les actions de Canco ont un capital versé et un prix de base rajusté nominal. Canco n a pas d autres attributs relatifs aux règles de capitalisation restreinte, ce qui a pour effet de possiblement limiter la déduction d intérêt à Canco dans l éventualité où Société mère ou SÉAco fait un prêt à Canco et ce, compte tenu du ratio actuellement applicable, soit 2:1. Compte tenu que Canco n a pas de capital versé qu elle peut distribuer à SÉAco, si Canco désire faire une distribution envers sa société mère, SÉAco, cette distribution se fera par le biais d un dividende assujetti à une retenue d impôt de 25 % selon le droit fiscal interne, mais réduit à 5 % selon la Convention fiscale Canada-US. Compte tenu des règles édictées à l article 212.1 de la Loi, SÉAco ne sera pas en mesure de transférer ses actions de Canco à une nouvelle société canadienne (Newco) pour augmenter son capital versé. En effet, l article 212.1 ramènera le capital versé des nouvelles actions de Newco à celui de Canco. (2) Les faits ci-dessous sont essentiellement les faits de l affaire Collins & Aikman Products Co. et al. v. The Queen 22. Compte tenu des règles anti-évitement mentionnées ci-dessus, au lieu que SÉAco transfère ses actions de Canco à Newco, Société mère transfère ses actions de SÉAco à Newco en contrepartie d actions de Newco ayant un capital versé correspondant à la juste valeur marchande des actifs transférés, à savoir 15M$. 22 Collins & Aikman Products Co. et al. v. The Queen, 2009 CCI 299, confirmé par 2010 CAF 251 («Collins & Aikman»). Dans Collins & Aikman, la Cour d appel fédérale a donné raison au contribuable en concluant que les dispositions suivantes n ont pas fait l objet d un abus :128.1, 212.1 or 84(4). Avec les nouvelles règles proposées d opérations de transfert, le législateur vient mettre un terme aux structures comme celle mise en place avec succès dans l arrêt Collins & Aikman, du moins dans la mesure où le critère d objet véritable n est pas rencontré.
(3) SÉAco est ensuite liquidée dans Newco et Newco et Canco fusionnent pour former Amalco, de sorte qu en bout de ligne, Société mère détiendrait toutes les actions d Amalco (société canadienne) avec le plein capital versé de 15M$. Cette création de capital versé permet non seulement l entrée de nouveaux fonds au Canada, mais le rapatriement de capital par Société mère libre d impôt canadien jusqu à concurrence du capital versé. Enfin, compte tenu qu il s agit d un retour de capital, il n y a pas de retenues à la source à faire à l égard de cette somme. Conditions d application des règles d opérations de transfert Compte tenu que la Société mère a transféré les actions de SÉAco à Newco en contrepartie d actions additionnelles de Newco comportant un capital versé de 15M$, soit la valeur des actifs transférés, il y lieu d analyser les trois conditions d application cumulatives des nouvelles règles d opérations de transfert : (i) Est-ce qu une société résidente au Canada a fait un placement dans une société non-résidente? Oui, Newco a acquis les actions de SÉAco, ce qui constitue un placement au sens de l alinéa 212.3(3)a) LIR. (ii) Est-ce que Newco est contrôlée par une société non-résidente? Oui, Newco est contrôlé de jure par Société mère qui est une société non-résidente du Canada. (iii) Est-ce que suite au placement effectué, SÉAco devient une SÉA de Newco? Oui, SÉAco devient dorénavant une SÉA de Newco en vertu des paragraphes 95(1) et 95(4) LIR. (iv) Est-il raisonnable de considérer que le placement a été fait par Newco pour un objet véritable? Non, le placement dans SÉAco a été effectué uniquement pour des raisons fiscales. Conséquences fiscales pratiques En vertu de l alinéa 212.3(2)b), l augmentation du capital versé des actions du trésor émises par Newco à Société mère relativement à cette opération sera refusée. Ceci a pour effet de ramener les paramètres de la capitalisation restreinte en vertu de la modification proposée à la division 18(4)a)(ii)(B) de la Loi à ce qu il était avant l émission des actions, et donc la déduction d une portion des intérêts pourrait être refusée compte tenu de la limite du ratio dette/équité. Par ailleurs, compte tenu que le capital versé des actions de Newco est ajusté à ce qu il était avant le placement, toute distribution faite par Newco à Société
6 mère sera sous forme de dividendes assujettis à une retenue à la source, compte tenu qu un rapatriement de capital n est pas possible puisque Newco n a pas de capital versé. L alinéa 212.3(2)a) ne s appliquera pas ici pour réputer un dividende versé par Newco à Société mère car la seule contrepartie que Société mère a reçue est des actions de Newco. CONCLUSION En sommes, il faudra rester attentif à tout transfert d actifs ou de passifs d une société non-résidente à une autre société non-résidente dans lequel est impliquée une société résidente du Canada. Les règles prévues dans l AMVM sont d application très large. Règle générale et sans reprendre un à un les facteurs énoncés ci-dessus, le test est essentiellement le suivant : n eut été du contrôle étranger est-ce qu une une société résidente au Canada aurait fait un tel placement dans une société étrangère? Le fait que la transaction soit faite au moyen de dette ou d équité, impliquant une personne avec ou sans lien de dépendance n est pas pertinent. Ce qui est pertinent demeure le critère d objet véritable. Le message du ministère des Finances est clair : dans la situation où un groupe de sociétés est contrôlé par des étrangers, l argent au Canada ne devrait jamais servir à acquérir des actions d une SÉA si ce n est pas pour des raisons d affaires. Nous voici donc avec de nouvelles règles fiscales qui semblent avoir un objectif légitime, protéger l assiette fiscale canadienne dans une situation bien précise, mais dont le moyen utilisé pour y parvenir est inapproprié puisque le résultat obtenu va à l encontre de l objet et du but souhaités par ces nouvelles règles. Rares sont les multinationales qui donneront le pouvoir décisionnel aux administrateurs et dirigeants canadiens afin de procéder à une expansion internationale en dessous du Canada. Ainsi, si ces règles entrent en vigueur telle que proposées, le Canada deviendra, ni plus ni moins un centre de distribution. Enfin, tel que mentionné ci-dessus, compte tenu de la date de publication du présent texte, il est important de noter que cet article portait uniquement sur les règles initiale relatives au Budget de 2012. Les propositions législatives du 14 août 2012 seront analysées dans une publication subséquente. Citation BARCHICHAT, Raphael, «Surprise pour les Sociétés étrangères affiliées Nouvelles règles d Opérations de transfert», Bulletin CCH Fiscalité, Publications CCH Ltée (Montréal, Québec), Vol. 14, n 9, 20 septembre 2012. Source http://www.cchfiscalite.com/2012/09/surprise-pour-les-societes-etrangeres.html Personne-ressource Raphael Barchichat, KPMG Avocat, LL.M., JD, LL.M. Fisc. Directeur, Fiscalité internationale des sociétés Téléphone : + 1 514-840-8606 Courriel : rbarchichat@kpmg.ca kpmg.ca L information publiée dans le présent document est de nature générale. Elle ne vise pas à tenir compte des circonstances de quelque personne ou entité particulière. Bien que nous fassions tous les efforts nécessaires pour assurer l exactitude de cette information et pour vous la communiquer rapidement, rien ne garantit qu elle sera exacte à la date à laquelle vous la recevrez ni qu elle continuera d être exacte dans l avenir. Vous ne devez pas y donner suite à moins d avoir d abord obtenu un avis professionnel se fondant sur un examen approfondi des faits et de leur contexte. 2013 KPMG s.r.l./s.e.n.c.r.l., société canadienne à responsabilité limitée et cabinet membre du réseau KPMG de cabinets indépendants affiliés à KPMG International Cooperative («KPMG International»), entité suisse. Tous droits réservés. 1163 KPMG, le logo de KPMG et le slogan «simplifier la complexité» sont des marques déposées ou des marques de commerce de KPMG International.