F L A S H L O I «P I N E L» DU 18 J U I N 2014 Emmanuelle BELLAICHE membre du Réseau AJA - 7, avenue de la Bourdonnais - 75007 Paris e.bellaiche@aja-avocats.com + 33 (0) 1 71 19 71 47 L interdiction d une durée ferme L article 2 de la loi «Pinel» interdit désormais de déroger à la faculté de résiliation triennale, laquelle est d ordre public. À noter qu il sera toujours possible de déroger à cette faculté triennale pour les locaux à usage exclusif de bureau, les locaux à usage de stockage mentionnés au 3 du III de l article 231 ter du Code général des impôts et les locaux construits en vue d une seule utilisation. Incertitude soulevée par ce texte : Comment les franchises de loyers généralement accordées en début de bail seront-elles appliquées? Article L. 145-4 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction Modification de la durée du bail dérogatoire L article 3 de loi «Pinel» modifie la durée globale du ou des baux dérogatoires successifs qui passe de 2 à 3 ans. Par ailleurs, il ne s opérera un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux que si le preneur reste en possession des lieux plus d un mois à compter de l échéance du bail dérogatoire. Enfin, l article 3 interdit de conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fond dans les mêmes locaux. Incertitude soulevée par ce texte : Un nouveau bail dérogatoire peut-il être conclu s il porte sur des locaux ou un fonds de commerce différents? Article L. 145-5 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction Convention d occupation précaire L article 5 de la loi «Pinel» entérine la construction jurisprudentielle de la Cour de cassation sur la convention d occupation précaire par la création d un nouvel article L. 145-5-1 du Code de commerce. Ainsi, il est possible de conclure une convention précaire s il existe des circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. À noter que la convention d occupation précaire n est enfermée dans aucune limite de temps. Nouvel article L. 145-5-1 du Code de commerce Le «réputé non écrit» L article 6 de la loi «Pinel» prévoit désormais que les clauses contraires aux dispositions impératives du statut des baux commerciaux ne sont plus sanctionnées par la nullité soumise à la prescription biennale mais par le réputé non écrit, lequel est imprescriptible. À noter que la prescription biennale devrait continuer à s appliquer pour toutes les clauses qui ne sont pas d ordre public. Article L. 145-15 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction 1
La transmission du bail en cas de TUP et de scission. L article 6 de la loi «Pinel» prévoit que les dispositions de l article L. 145-16 du Code de Commerce s appliquent également à la transmission universelle de patrimoine et à la scission. Ainsi, en cas de TUP ou de scission, il y a désormais transmission du bail commercial comme en matière de fusion ou d apport partiel d actif. Article L. 145-16 alinéa 2 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction La limitation de la durée de la clause de garantie du cédant L article 8 de la loi «Pinel» limite désormais à 3 ans la garantie donnée par le cédant au bailleur portant sur le paiement des loyers et accessoires dus par le cessionnaire. Cependant, le bailleur en informera nécessairement le cédant dans le délai d un mois à compter de la date à laquelle le loyer aurait dû être payé (article 7 de la loi «Pinel»). Le bailleur doit-il renouveler cette information chaque mois dans l hypothèse où le loyer est payable d avance et par trimestre? Le bailleur doit-il avertir l ensemble des cédants dans l hypothèse où plusieurs cessions se sont succédées? La garantie est-elle limitée à 3 ans de loyer ou à une durée de 3 ans? La loi ne prévoit aucune sanction quant au défaut d information du bailleur. Nouveaux articles L. 145-16-1 et L 145-16-2 du code de commerce Modification des indices de référence pour calculer les loyers commerciaux L article 9 de la loi «Pinel» supprime comme indice de référence l indice du coût de la construction (ICC). Désormais, l indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) seront les indices de référence pour la révision triennale du loyer et le plafonnement du loyer de renouvellement. Les parties devront choisir dans le bail lequel de ces deux indices sera retenu. À noter qu il sera toujours possible de choisir comme indice l ICC pour les clauses d indexation Quel indice choisir en présence d un bail mixte bureau/commerce ou d un bail tout commerce? Quid des activités industrielles qui ne relèvent ni de l ILAT ni de l ILC? Quid d un local à usage exclusif de bureau qui ne semble pas visé par l ILAT? Des difficultés d application sont à craindre en présence d une clause d indexation basée sur l ICC. Articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de commerce dans leur nouvelle rédaction 2
BAUX COMMERCIAUX FLASH LOI «PINEL» DU 18 Élargissement du champ de compétence de la Commission Départementale de conciliation L article 10 de la loi «Pinel» étend le champ de compétence de la Commission Départementale de conciliation aux litiges relatifs aux charges et travaux. À noter que le recours à cette Commission est toujours facultatif. Articles L.145-35 dans sa nouvelle rédaction L encadrement des loyers L article 11 de la loi «Pinel» instaure un plafonnement du loyer déplafonné ou du loyer révisé. Ainsi, en cas de modification notable d un des éléments mentionnés aux articles 1 à 4 de l article L. 145-33 du Code de commerce ou lorsque la durée prévue au bail est supérieure à 9 ans, la variation du loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l année précédente. Il en est de même lorsque le loyer est révisé dans le cadre d une révision triennale ou lorsque la révision est fondée sur l article L. 145-39 du Code de commerce (augmentation de plus de 25% du loyer part le jeu d une clause d échelle mobile). A priori, les baux en tacite prolongation ne sont pas concernés par la règle du plafonnement du déplafonnement. Sont également exclus de ce dispositif, les locaux à usage exclusif de bureau, locaux construits en vue d une seule utilisation, les terrains nus et les baux avec clause recettes. Comment déterminer le loyer de lissage? 6 méthodes ont déjà été recensées. Quid des clauses d indexation? L augmentation liée à une clause d indexation doit-elle être ou non prise en compte dans le calcul des 10%? Quid si la durée du bail ne suffit pas à atteindre la valeur locative? Quid de la validité des clauses du bail commercial dérogeant à l augmentation par palier pour les loyers renouvelés? Rappelons que contrairement aux dispositions relatives à la révision du loyer, les dispositions relatives au loyer en renouvellement ne sont pas d ordre public. Les impacts éventuels de ce texte : Augmentation des congés avec indemnité d éviction. Augmentation des loyers commerciaux. Généralisation des baux dits investisseurs avec clauses recettes. Quid si le loyer est fixé à la baisse? Articles L. 145-34 et L. 145-39 du Code de commerce dans leur nouvelle rédaction Obligation d établir un état des lieux d entrée et de sortie des locaux L article 13 de la loi «Pinel» impose au bailleur et au locataire de procéder à un état des lieux aussi bien lors de la prise de possession des locaux que lors de leur restitution. L état des lieux doit également être réalisé lors des cessions de droit au bail et cession ou mutation à titre gratuit de fonds de commerce. À défaut, le bailleur ne pourra pas invoquer la présomption de l article 1731 du Code civil aux termes duquel le preneur est réputé avoir pris les locaux en bon état de réparation locative. 3
J U I N 2014 Cette obligation est d ordre public. La loi précise que lorsque l état des lieux est réalisé par huissier, son coût sera supporté par moitié entre le bailleur et le preneur. Quid de l état des lieux lors d une cession de bail lorsque la cession est autorisée sans concours du bailleur? Prévoir éventuellement dans le bail une obligation imposant au cédant d avertir le bailleur afin que ce dernier procède à l état des lieux. Qui supportera les honoraires d état des lieux lors d une cession de bail ou de fonds de commerce? Le bailleur et le cédant à 50/50? L état des lieux est également rendu obligatoire pour les baux dérogatoires lors de leur prise de possession et lors de leur restitution (article 3 de la loi «Pinel»). Nouvel article L. 145-40-1 du Code de commerce et article L. 145-5 du Code de commerce dans sa nouvelle version L établissement d un inventaire précis des charges locatives L article 13 de la loi «Pinel» prévoit que tout bail commercial doit comporter un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liées à ce bail ainsi que leur mode de répartition entre le bailleur et le locataire. Il impose également au bailleur d informer, en cours de bail, le preneur des charges, impôts, taxes ou redevances nouveaux et d effectuer une reddition annuelle des comptes. En outre, le bailleur devra communiquer à son locataire un état prévisionnel des travaux qu il envisage de réaliser au cours des 3 années à venir, assorti d un budget prévisionnel ainsi qu un état des travaux accomplis au cours des 3 dernières années, en précisant leur coût. Concernant un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, l article 13 de la loi prévoit une répartition des charges ou des travaux en fonction de la surface exploitée tandis que les impôts, taxes et redevances doivent correspondre strictement au local occupé et à la surface des parties communes nécessaire à l exploitation du local. Cette disposition est d ordre public. Un décret en Conseil d État, actuellement en cours de discussion, précisera les charges, impôts, taxes et redevances qui ne pourront plus être imputés aux locataires. C est la fin du triple net Quid si le Syndic n adresse pas au bailleur la répartition des charges communes générales dans le délai qui est imparti au bailleur pour informer son locataire? Quid si le Syndic n informe pas le bailleur des travaux prévisionnels de copropriété? Quid de la notion de surface exploitée? Est-ce à dire que si le local est inexploité, les charges seront réparties sur les autres locataires? Quid du sort des abattements pour charges exorbitantes? Nouvel article L. 145-40-2 du Code de commerce 4
Création d un droit de préférence pour le locataire en cas de vente L article 14 de la loi «Pinel», instaure un droit de préemption au bénéfice du preneur, à l image de ce qui existait déjà pour les baux d habitation. Ainsi, lorsque le bailleur envisage de vendre les locaux sur lequel porte le bail commercial, le locataire devra être informé par lettre recommandée avec demande d avis de réception ou par remise en main propre du prix et des contions de la vente. La notification faite par le bailleur au locataire vaudra offre de vente, ce dernier disposant alors d un délai d un mois pour se prononcer. En cas d acceptation, la vente devra intervenir dans un délai de 2 mois à compter de la date d envoi de la réponse du locataire délai porté à 4 mois si recours à un prêt. Ces dispositions ne sont à priori pas d ordre public. À noter que dans l hypothèse où le prix est modifié, le bailleur devra à nouveau avertir son locataire qui disposera d un nouveau délai d un mois. À noter également que ne sont pas concernées par ce droit de préférence : La cession unique de plusieurs locaux d un ensemble commercial. La cession unique de locaux commerciaux distincts. La cession d un local commercial au copropriétaire d un ensemble commercial. La cession globale d un immeuble comprenant des locaux commerciaux. La cession d un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. À noter enfin que le texte n a prévu aucune sanction en cas de non respect du droit de préférence. Nouvel article L. 145-46-1 du Code de commerce Une possible déspécialisation du bail dans le cadre d une procédure collective L article 14 de la loi «Pinel» prévoit que le tribunal de commerce, peut si un contrat de bail portant sur des locaux utilisés pour l activité de l entreprise figure dans un plan de cession, autorisation l adjonction d activités connexes ou complémentaires. Cette disposition n est applicable qu aux liquidations judiciaires ouvertes après la date d entrée en vigueur de la loi «Pinel». Article L. 642-7 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction 5
Un formalisme allégé en matière de congé L article 20 de la loi «Pinel» prévoit désormais la possibilité de délivrer congé par lettre recommandée avec demande d avis de réception. À noter qu il est néanmoins vivement recommandé de continuer à recourir à un huissier, la présence d un officier ministériel étant gage de sécurité juridique. À noter également que l envoi de la lettre recommandé ne concerne ni la demande de renouvellement de bail du locataire ni la réponse du bailleur qui s en suit, lesquelles devront toujours être effectuées par acte extra-judiciaire. Article L. 145-9 du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction L application de la loi dans le temps : un véritable casse-tête chinois Sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014 : L article 3 de la loi relatif aux baux dérogatoires. L article 11 de la loi relatif à l augmentation par palier de 10% du loyer révisé ou en renouvellement. L article 13 de la loi relatif à la répartition des charges, travaux et taxes. Sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter de décembre 2014 : L article 14 relatif au droit de préférence. Sont applicables aux contrats conclus avant l entrée en vigueur de la loi : Les articles 3 et 13 de la loi relatifs à l établissement d un état des lieux de sortie à la condition qu état des lieux d entrée ait été établi. Est applicable aux liquidations judiciaires ouvertes après la date d entrée en vigueur de la loi «Pinel» : L article 14 de la loi «Pinel» sur la déspécialisation en matière de procédure collective Pour le reste des dispositions qui ne font pas l objet de disposition transitoire, il conviendra d appliquer le droit commun avec toutes les difficultés que cela comporte à savoir : Pas d effet rétroactif de la loi : application de la loi «Pinel» pour les baux conclus ou renouvelés depuis le 20 juin 2014. Parallèlement, il est de principe que les effets légaux d un contrat sont régis par la loi en vigueur à la date à laquelle ils se produisent. Ce flash est édité par Maître Emmanuelle BELLAICHE. Il est réservé à l usage personnel de ses destinataires. Son objet est de présenter une information non exhaustive dans le domaine des baux commerciaux. Maître Emmanuelle BELLAICHE ne saurait être tenue pour responsable de tout dommage, direct ou indirect, résultant de tout usage que ses destinataires pourraient faire des informations contenues dans ce flash. Maître Emmanuelle BELLAICHE 7, avenue de la Bourdonnais 75007 PARIS, FRANCE Téléphone : +33 (0) 1 71 19 71 47 Fax : +33 (0) 1 71 19 77 38 E-mail : e.bellaiche@aja-avocats.com 6