8 Comment concevoir un marché public

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1 8 Comment concevoir un marché public d assurance? Les marchés publics d assurance soumis au code des marchés publics, y compris ceux en relevant en application de l arrêté du 31 janvier 2002, doivent être conçus sous la forme de marchés ordinaires ou de marchés fractionnés. En principe, l allotissement accroît les conditions de la concurrence et rationalise la prestation en tenant compte de ses caractéristiques, chaque lot constituant un contrat à part entière. Les entités relevant de la loi du 3 janvier 1991, de la loi du 11 décembre 1992 ou du code de la construction et de l habitation ne sont pas soumises à des formes contractuelles de marchés. Elles peuvent bien entendu s en inspirer. Les marchés ordinaires et les marchés fractionnés Seuls le code des marchés publics et l arrêté du 9 mai 1995 prévoient deux formes contractuelles de marchés: les marchés fractionnés et les autres, dits ordinaires, par opposition aux premiers. Les lois du 3 janvier 1991 et du 11 décembre 1992 laissent libre cours à la liberté contractuelle. Quant à l arrêté modifié du 9 février 1994, il prévoit deux clés d interprétation des seuils selon ces deux formes contractuelles de marchés, sans les dénommer (Arr. 9 févr. 1994, art. 5-II et III). LES MARCHÉS ORDINAIRES En assurance, les marchés ordinaires supposent une définition précise des besoins en quantité et en qualité (C. marchés publ., art. 1, al. 2 et 5; Arr. 9 mai 1995, art. 32; CCH, art. R ). Ils peuvent donner lieu: à un ensemble unique de prestations homogènes concourant à une même opération (C. marchés publ., art. 27-III, a). Ce sont des marchés d assurance souscrits ponctuellement pour la réalisation d une opération unique dont elles sont l accessoire utile ou obligatoire (qu il s agisse d une obligation légale ou conventionnelle). Tel est par exemple le cas de la souscription d une police d assurance tous risques chantiers pour la réalisation d un bâtiment scolaire; à la réalisation continue de prestations homogènes (C. marchés publ., art. 27- III, b): souscription d une police dommages aux biens pour l ensemble du parc immobilier de la collectivité pour une durée pluriannuelle, selon des conditions financières fixées par avance. Ces marchés pluriannuels doivent avoir une durée déterminée, fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d une remise en compétition périodique; le nombre de reconductions y est indiqué et la mise en concurrence doit tenir compte de la durée totale du marché, périodes de reconductions comprises (C. marchés publ.,.art. 15). Ces dispositifs sont conformes à la jurisprudence administrative qui déclare nuls les marchés comportant une clause de tacite reconduction en raison de leur nature et de leur montant: de tels marchés ne tiennent pas compte leur durée totale, périodes de tacites reconductions comprises, pour déterminer les règles de passation à appliquer; cette situation aboutit à la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence qui auraient dû être appliquées de droit (CE, 29 nov. 2000, cne de Païta). Selon l article 15 du Code des marchés publics, la personne responsable du marché prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Remarque : le cas particulier des marchés complémentaires de services (C. marchés publ., art. 35- III, 1 b). 56

2 Ce dispositif pourrait s appliquer aux marchés d assurance construction liés à la réalisation d un ouvrage nécessitant des prestations complémentaires à la suite d une circonstance imprévue (sujétion technique imprévue, cas de force majeure ). Le montant des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 33 % du montant du marché principal. Tel serait le cas de l obligation de réaliser un ouvrage complémentaire nécessaire à la solidité d un ouvrage de bâtiment; cet ouvrage complémentaire devrait alors être assuré par le même assureur afin de faciliter la gestion d éventuels sinistres. Le cas particulier des marchés de services ayant pour objet la réalisation de prestations identiques à celles d un marché précédent exécutées par le même titulaire (C. marchés publ., art. 35-III, 2 ). Dans ce cas, le premier marché doit avoir fait l objet d un appel d offres et mentionner la possibilité de recourir à la procédure négociée pour la réalisation de prestations similaires; la mise en concurrence du premier marché doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris les nouveaux services. Ce dispositif semble envisageable pour les marchés publics d assurance liés à des programmes de travaux qui ne feraient pas l objet de marchés à tranches et qui auraient pour objet la réalisation de plusieurs opérations ou ouvrages identiques constituant chacun une unité fonctionnelle et économique (C. marchés publ., art. 27-I; Arr. mod. 9 févr. 1994). LES MARCHÉS FRACTIONNÉS On peut recourir aux marchés fractionnés lorsque, pour des raisons économiques ou financières, le rythme ou l étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être totalement fixés dans le marché. Les marchés fractionnés se subdivisent en marchés à bons de commande et marchés à tranches (C. marchés publ., art. 72; Arr. 9 mai 1995, art. 33). Les marchés à bons de commande (MABC) Les marchés à tranches Les marchés à bons de commande (MABC) supposent une part d aléa dans la réalisation des besoins, soit qu ils ne puissent être quantifiés exhaustivement, soit en raison de l impossibilité de déterminer si ces besoins se réaliseront. Les MABC sont des contrats à exécutions successives dans le temps. Leur durée initiale peut varier sans jamais pouvoir dépasser la durée ferme de 3 ans consécutifs. Ils peuvent aussi être établis pour une durée inférieure, par exemple 1 an, sans dépasser une durée globale de 3 ans, reconduction comprise. Ils déterminent les spécifications, la consistance et le prix des prestations ou les critères de tarification, et fixent (ou peuvent fixer selon l arrêté du 9 mai 1995) le minimum et le maximum en valeur (francs ou euros) ou en quantité des prestations qui pourront être commandées, le maximum ne pouvant être supérieur à quatre fois le minimum pour les entités soumises au code des marchés publics. Le code des marchés publics dispose, à titre dérogatoire, de la faculté de passer des marchés à bons de commandes sans fixer de minimum et de maximum dans trois hypothèses (C. marchés publ., art. 72-I). Une seule semble pouvoir concerner les marchés publics d assurance: lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être a priori appréciés par la personne publique contractante (C. marchés publ., art. 72-I, 2). Il est alors conclu un MABC sans minimum ni maximum portant sur les mêmes prestations avec une seule entreprise. Le MABC pourrait par exemple inclure des polices d assurance comme la tous risques exposition.! La durée de validité maximale des MABC semble peu compatible avec les usages et la durée nécessaire aux assureurs pour mutualiser le risque dans le temps. Remarque : les textes communautaires ne font pas référence à cette durée de validité; il en est de même de l arrêté de transposition du 9 février 1994 qui évoque des durées de contrat supérieures à 48 mois, sans distinguer les MABC des marchés ordinaires (Arr. 9 févr. 1994, art. 5-II). Mais une disposition nationale peut être plus restrictive que le droit communautaire si elle n y est pas contraire. Les marchés à tranches sont liés à la réalisation d un programme défini en totalité mais dont l exécution complète est incertaine pour des motifs d ordre économique ou financier. Ils comportent une tranche ferme et une ou des tranches conditionnelles. L entité qui passe le marché s engage définitivement sur la tranche ferme, alors que les tranches conditionnelles restent soumises à une décision de l entité via un ordre de service d affermissement. Les marchés à tranches peuvent prévoir des clauses spécifiques tenant compte du préjudice éventuellement engendré par le non-affermissement d une tranche (clause d indemnité de dédit) ou l attente imposée à une entreprise (clause d indemnité d attente). 57

3 Adéquation des marchés fractionnés aux marchés publics d assurance Les contrats d assurance sont, par nature, aléatoires, dans la mesure où la mise en œuvre des prestations de l assureur dépend de la réalisation d un événement incertain. Pour autant, doivent-ils être passés sous forme de marchés fractionnés et plus particulièrement de marchés à bons de commande (MABC)? Dans les contrats d assurance, c est le risque qui est aléatoire et non la matière assurée. Lorsqu une entité assure son patrimoine, elle le quantifie (déclaration de superficie développée ) et l identifie; la prime tient compte de ces éléments. L acquisition d un nouveau bien immobilier ou sa cession constituent des événements liés à la vie du contrat d assurance, caractérisé par sa durée pluriannuelle; elles font l objet d une prime de régularisation et, le cas échéant, d un avenant. Le caractère aléatoire du contrat d assurance n en fait pas en soi un MABC. Remarque : une approche plus nuancée pourrait distinguer les contrats d assurance dont la matière assurée est quantifiée et définie (marchés ordinaires: flottes automobiles, polices dommages aux biens, responsabilité civile générale... ) de ceux dont la matière assurée est principalement aléatoire: contrats tous risques exposition par exemple). S agissant d une prestation de même nature, elle doit être prise en compte dans l estimation des seuils. Une collectivité ne pourrait souscrire plusieurs fois le même contrat au fur et à mesure des expositions organisées sans risque de saucissonnage. Le MABC semble alors s imposer. Il pourrait en être de même des contrats de responsabilité civile décennale maîtrise d œuvre souscrits par des entités qui agissent en tant que maîtres d œuvre pour des organismes tiers (soumis à ce titre à obligation d assurance à l exception de l État). Les MABC s apparentent aux contrats d assurance dits à aliments, pour lesquels l assuré procède à des déclarations successives qui modifient ou alimentent le contrat. Les promoteurs immobiliers recourent fréquemment à de telles formules. A l exception des polices d assurance construction dont la mise en jeu serait liée à la réalisation d un ouvrage ou d un ensemble d ouvrages faisant l objet d un marché fractionné inscrit dans un programme pluriannuel d investissement, les marchés à tranches conditionnelles semblent peu adaptés aux marchés publics d assurance. On peut envisager, à titre d illustration, un contrat d assurance tous risques chantier ou dommages-ouvrage à tranches dont le financement n est pas totalement assuré, chaque tranche du contrat étant affermie ou non au fur et à mesure de l affermissement des tranches de travaux du projet d aménagement portant sur plusieurs ouvrages de bâtiment constituant chacun respectivement un ensemble cohérent. L allotissement Les lois du 3 janvier 1991 et du 11 décembre 1992 ainsi que leurs décrets d application respectifs ne font pas référence à l allotissement. Les entités visées par ces textes jouissent donc d une liberté contractuelle, sous réserve de ne pas contourner les règles de passation communautaires (Arr. mod. 9 févr. 1994, art. IV). En ce qui concerne les entités soumises au code des marchés publics, doit être prise en compte la valeur estimée de la totalité des lots (C. marchés publ., art. 10 et 27). Pour les marchés de services autres que ceux des secteurs exclus de seuils communautaires, il peut être dérogé aux mesures de publicité et de mise en concurrence pour des lots donc la valeur estimée est inférieure à F HTVA, et pour autant que le montant cumulé de ces lots n excède pas 20 % de leur valeur cumulée (Arr. 9 févr. 1994, art. 5-IV). LA NOTION D ALLOTISSEMENT La notion d allotissement est consacrée et définie au code des marchés publics (C. marchés publ., art. 10; Arr. 9 mai 1995, art. 34, al. 1, 2 et 4). Le choix entre allotissement et marché unique est motivé par les avantages économiques, techniques ou financiers de la solution retenue. Les entités bénéficient d une grande liberté d appréciation, même si le juge a la faculté de vérifier le caractère dissociable des différents lots en fonction de leur objet spécifique et des modalités particulières de rémunération (CE, 2 juin 1995, Sté Cofreth et Sté Techni). 58

4 En assurance, l allotissement peut renforcer la concurrence en permettant à des offreurs de se porter candidats sur des risques délimités pour lesquels ils sont spécialisés et compétitifs. L allotissement consiste à répartir des prestations en lots donnant lieu chacun à un marché distinct concrétisé par la signature d un acte d engagement par lot. Il aboutit à scinder en plusieurs contrats indépendants des prestations appartenant à une famille homogène, mais qui devront obligatoirement faire l objet d une seule procédure de mise en concurrence. L allotissement n intervient pas dans l interprétation des seuils de publicité et de mise en concurrence; il ne peut servir à soustraire un marché public à ces mêmes règles. Il est toutefois possible de prévoir plusieurs lots portant chacun sur des prestations appartenant à plusieurs familles homogènes différentes et faisant l objet volontairement d une seule procédure de mise en concurrence et de publicité. EXEMPLE DE MARCHÉ ALLOTI Puisque chaque lot constitue un contrat séparé des autres lots, chacun de ces lots peut être conçu différemment. On peut imaginer, pour une collectivité, le schéma suivant. Lot n 1. Responsabilité civile générale conçu sous la forme d un marché ordinaire comprenant en outre la protection juridique des agents de la collectivité. Lot n 2. Responsabilité civile décennale maîtrise d œuvre conçu sous la forme d un marché à bons de commande. Lot n 3. Prévoyance du personnel conçu sous la forme d un marché ordinaire. Lot n 4. Dommages aux biens conçu sous la forme d un marché ordinaire. Lot n 5. Tous risques expositions conçu sous la forme d un marché à bons de commande. CARACTÈRE SUBSTANTIEL D INFORMATION DE L ALLOTISSEMENT. L allotissement constitue un élément substantiel d information. Dès lors, dans un souci de transparence, tout allotissement doit être annoncé à l avis d appel public à concurrence et rappelé au règlement de la consultation. C est ce que confirment les modèles de règlement annexés à l arrêté du 28 août 2001 (Instr. min., point 10.6). La consistance et le nombre des lots ne peuvent ensuite être modifiés en cours de procédure. Seul, un avis de publicité rectificatif peut modifier la consistance et le nombre de lots, sous réserve, pour les collectivités locales, que cette modification ait été elle-même approuvée par une nouvelle délibération. Examen des offres lot par lot. Lots déclarés infructueux Les offres sont examinées lot par lot et les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d être obtenus (C. marchés publ., art. 10). Ce nouveau dispositif pose ainsi une règle stricte qui interdit désormais l analyse des offres au vu de deux ou plusieurs lots et met un terme à la jurisprudence antérieure (CAA Paris, 25 juill. 1997, n 96PA01815, préfet de La Réunion). Le non-respect de ce dispositif est susceptible de constituer le délit de l article du code pénal (Rapport d activité 1998 de la Mission interministérielle d enquête). Remarque : le règlement de la consultation peut prévoir la possibilité pour les entreprises de n être attributaires que d un seul lot; en ce cas, il convient de préciser les conditions d examen de chaque lot (définition d un ordre chronologique ); en tout état de cause, ce dispositif ne devra pas porter atteinte au principe d égalité des candidats. La consistance des lots déclarés infructueux peut être modifiée. Il convient d interpréter cette faculté avec prudence: il ne s agit ni de modifier substantiellement les données du marché, ni d apporter des modifications dans le but d attribuer le marché à un candidat déterminé (CE, 5 déc. 1994, cne du Vésinet). Par ailleurs, la modification du cahier des charges interdit de recourir ensuite à la procédure négo- 59

5 ciée après appel d offres infructueux: dans l hypothèse où le lot a été lancé initialement par appel d offres, toute modification du marché initial oblige à relancer le lot déclaré infructueux par appel d offres (C. marchés publ., art. 60-II, al. 3 et 65- II, al. 3). Les entités peuvent donc relancer un lot déclaré infructueux par marché négocié au sens de l article 35-I, 1 du code des marchés publics uniquement lorsque le dossier n est pas modifié. Par ailleurs, les lots devront être relancés en tenant compte de l estimation totale établie lors de la première procédure correspondant à l ensemble des lots et non en tenant compte du ou des seuls lots déclarés infructueux. 60