GOUVERNANCE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES

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1 1 GOUVERNANCE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES Mme Macorig-Venier La réforme de 2008 a apporté quelques changements quant au débiteur. L idée est d élargir le droit des entreprises en difficulté à un plus grand nombre de débiteurs. Décision C.cass 2 ch.civ, 2/07/2009 : (pourvoi n Y ) Décision CA Paris 20/11/2007 : Critère de distinction entre procédure curative et procédure : c est l état de cessation des paiements. Définitions : L ECP (art. L631-1, C.cmce) : Est en ECP le débiteur qui est en impossibilité de faire face à l actif exigible avec l actif disponible. Mais le débiteur qui établi que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n est pas en ECP. Ce qui compte est l existence d un passif non-professionnel. Ce n est plus la notion d insolvabilité qui est pris en compte. L actif disponible : tout ce qui est immobilisé n est pas disponible (dont les immeubles). On prend en compte des actifs immobiliers réalisables à très court terme. Les réserves de crédit font partie de l actif disponible (arrêt 8/03/2008). Les avances en CCA, c est un actif disponible en absence de demande de remboursement immédiate (arrêt 12/05/2009, n ). Le passif exigible : sont des dettes exigibles, échues et Cela peu importe qu elles soient civiles/commerciales, leur nature, leur nombre, même des dettes du même groupe. Moratoire (ch.com 27/02/2007, n ) Le refus de paiement : 1. LA PREVENTION JUDICIAIRE DES DIFFICULTES : LA PROCEDURE DE SAUVEGARDE (Loi 2005 et Ordonnance 2008) La maitrise de la procédure : Le législateur souhaite réserver la maitrise de la procédure au bénéfice du chef d entreprise. La maitrise est importante, mais n est pas absolue quant au déclenchement et à la conversion de la procédure. Le déclenchement : le débiteur (PP ou représentant de la PM) forme une demande auprès du Tb de commerce (R621-1, C.cmce). C est une simple faculté, il n y a aucune obligation de déclenchement quelques soient les difficultés rencontrées par l entreprise. L initiative est exclusive du chef d entreprise, sauf en cas d extension de la procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité, (L621-2 al.2, C.cmce : A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent). Cette extension est une invention exclusive de la JPC. Les personnes à qui on étend sont des personnes qui ne connaissent pas obligatoirement l existence de difficultés. Les voies de recours : les mêmes pour les 3 procédures. Sur la décision d ouverture, le débiteur est compétent pour s opposer. Il peut y avoir une tierce opposition de la part de tiers (qualité de «tiers» est spécifique, ce qui exclut les créanciers). Le ministère public peut toujours contester. C.cass 30/06/2009, n : en matière de tierce opposition. Dans l affaire Euro Tunnel. Une procédure de sauvegarde a été ouverte en France, des créanciers ont fait une tierce opposition. De part leur qualité, ça a été décidé qu ils n étaient pas des «tiers»! (CA Paris 29/11/2007 critique de l arrêt par M.Minjuque, approbation de l arrêt par Mme Scholastique)

2 Au fond, on remarque l assouplissement des conditions : le débiteur doit justifier de difficultés qu il ne peut surmonter seul. Elles doivent être de nature à le conduire à un ECP. RQ : en droit américain, il n y a pas de condition à justifier de difficulté pour la procédure du «Chapter 11». Il suffit qu il y ait des dettes. Le législateur lui fait confiance, c.à.d. qu il peut ne pas en avoir, mais quand même le demander. La situation de difficultés est appréciée in concreto. 2 décisions importantes sur le sujet : 2 arrêts C.cass 26/06/2007, n & : lorsque la personne est intégrée dans un groupe, la situation de difficulté est admise indépendamment de la situation financière du groupe, même si la cour estime que la SM peut aider sa filiale. L approche des difficultés est purement juridique. L analyse de la situation est faite au jour de l ouverture de la procédure. La fin de la procédure : la conversion Le débiteur a le choix de quitter la PSJ pour basculer vers un redressement judiciaire, alors qu il n y a pas d ECP. C est une prérogative importante (L622-2, al.3, C.cmce). Il n y a que le débiteur qui peut effectuer cette démarche. La conversion peut être pour survenance de l ECP en cour de procédure de sauvegarde (L622-10, al.3). les personnes pouvant demander la conversion sont : «Dans les mêmes conditions, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, il convertit la procédure en un redressement judiciaire, si les conditions de l'article L631-1 sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions de l'article L640-1 sont réunies.» (L622-10, al.2). «S'il apparaît, après l'ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal le constate et fixe la date de la cessation des paiements dans les conditions prévues à l'article L Il convertit la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire. Si nécessaire, il peut modifier la durée de la période d'observation restant à courir. Aux fins de réaliser la prisée des actifs du débiteur au vu de l'inventaire établi pendant la procédure de sauvegarde, il désigne, en considération de leurs attributions respectives telles qu'elles résultent des dispositions qui leur sont applicables, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté.» (L621-12, C.cmce) Les pouvoirs pendant la procédure : L : «L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant.» Le dirigeant est maintenu à la tête de son entreprise. Le Tb de commerce nomme un administrateur judiciaire. Il y a toujours un représentant des créanciers un mandataire judiciaire. Il est chargé de préserver l intérêt collectif des créanciers. RQ : Les créanciers d une entreprise en procédure judiciaire, doivent faire une procédure très formaliste pour se faire connaitre par le mandataire judiciaire, c est la «déclaration des créances» qui ensuite vont être vérifiées et décider d être admises ou non. Pour la nomination d un administrateur : 2 seuils doivent être franchis. Le CA (>3M HT) de l entreprise et effectif de salariés (>20), décision discriminatoire du Tb. Il est possible de proposer un admin par le chef de l entreprise. Le Tb qui refuse de nommer la personne sollicitée devrait motiver sa décision. RQ : La présence d un comité de créanciers dépend aussi de l atteinte de seuils : >20M de CA et >250 salariés. Il faut aussi obligatoirement désigner un admin. Les pouvoirs accrus du dirigeant : Globalement, ces pouvoirs ont été augmentés même lorsqu un admin a été nommé. Le législateur a tempéré l absence d admin. Le respect des règles à l égard du pouvoir est très important par rapport au respect et la validité de l acte lui-même. C est important pour la détermination du sort des créances qui doit résulter de ces actes (L617-1, C.cmce le privilège sur la créance née régulièrement). Il peut y avoir une incidence sur l auteur de l acte, qui peut aller jusqu à des sanctions pénales pour l auteur de l acte. En présence d un admin Le débiteur conserve tout les pouvoirs non-compris dans la mission de l admin. Le président du Tb a une grande souplesse pour choisir la mission. Il peut choisir e/ une mission de surveillance ou d assistance. L intervention dans le cadre de la surveillance n est qu à postériori. Il y a aussi 2

3 possibilité de modifier la mission de l admin à sa demande, le Tb ou le MP. Il y a inopposabilité de l acte en cas d irrégularité de sa mise en place. Le débiteur peut faire tout ce qui n est pas compris dans la mission de l admin à la fois dans la mission judiciaire que dans la gestion légale. La mission du débiteur porte sur l ensemble de ses biens, sauf si le Tb précise autrement, c.à.d. biens professionnels et biens personnels étrangers à l entreprise. Il y a principe de l unité du patrimoine. RQ : projet de loi sur la limitation de la responsabilité limité de l entrepreneur individuel modification du Livre 2, Titre 5 du C.cmce. Le législateur habilite le gouvernement à prendre une ordonnance pour coordonner le mécanisme de patrimoine affecté avec d autres dispositions (Livre 6, C.cmce) entreprises en difficultés et le droit de sureté. Le gouvernement a 9 mois pour prendre cette ordonnance. L appréciation de l acte est appréciée in concreto selon le type et la nature de l activité de l entreprise pour déterminer ce qu est une acte de gestion courante. Le débiteur dispose aussi de droits propres : depuis 2008, ces droits ont été étendus. L622-7 a été modifié dans ce sens : Il s agit du paiement de certains actes qui sont en principe interdits.il est possible de demander une autorisation au juge commissaire. Le débiteur est seul habilité à demander ces autorisations même lorsqu il y a un admin. En absence d admin Les pouvoirs du débiteur sont encore plus étendus. Il y a dispositions spécifiques qui sont mise en œuvre (Chapitre 7) notamment concernant la continuation des contrats. L627-2 : le débiteur doit obtenir l avis du mandataire judiciaire. De même lorsqu il s agit de la résiliation du bail et non pas concernant les autres contrats. La décision de ne pas continuer le contrat peut être prise par le débiteur seul. Les nouvelles prérogatives pour le débiteur : Il appartient au débiteur de réaliser l inventaire de ces bien dans un délai fixé par le Tb. Avant 2008, c est le Tb qui nommée une mandataire pour dresser cet inventaire. Aujourd hui, la seule condition posée est que le CAC ou un expert comptable le certifie (L622-6, C.cmce). Il est possible que le Tb désigne un officier public qui devrait l effectuer de manière contradictoire en présence du débiteur. L évaluation des biens par le débiteur a été supprimée. La protection plus large du dirigeant garant ou des proches du dirigeant ou du débiteur personne physique pendant la période d observation (L622-28) : La protection concerne les personnes physiques. On a étendu ce cercle. Avant il s agissait des coobligés, des codébiteurs ou qui avait consentie une convention autonome. On a élargie à l ensemble des personnes ayant consentie une sureté personnelle. On a voulu éviter les stratégies des créanciers pour ne pas pouvoir demander des garanties complémentaires autres que celles prévues par la loi type hypothèque, nantissement, gage, fiducie sureté. La loi prévoit une suspension des actions c/ les personnes physiques tant que dure la période d observation et jusqu au jugement, sachant qu il peut y avoir prolongation par la suite. Il y a aussi arrêt du cours des intérêts. La situation personnelle du débiteur PP et le sort de certaines de ses dettes : La R du chef d entreprise reste fixée librement sous réserve de rester dans les limites légales. Les dettes personnelles du chef d entreprise PP, elles sont traitées différemment par souci d humanité. Certaines dettes du débiteur ont été exclues en 2005, car elles n étaient pas nées pour les besoins de la procédure. Elles ont été assimilées à des créances antérieures pour les créances nées pour la vie courante et pour l alimentation. En 2008, certaines créances ont été réintégrées dans le périmètre du privilège de la procédure. Il s agit de toutes les créances qui constituent une prestation fournie au débiteur (ex : le bail d habitation). Le législateur a fixé le régime des créances alimentaires du débiteur il y a une exception générale à l interdiction de paiement. L implication plus grande du chef dans le plan de sauvegarde : Elle se vérifie quant à l élaboration du plan et l égard de la réussite du plan. Il faut prendre en compte que la sauvegarde exclut toute cession de l entreprise à un tiers on ne peut lui imposé aucune cession de l entreprise à un tiers, mais il peut y avoir des cessions partiels d actif sous réserves de son accord. L entreprise en PSJ n est pas à vendre à aucun moment de la procédure 3

4 L implication dans l élaboration du plan : De façon directe : le législateur renforce son rôle De façon indirecte tout aussi efficace : suppression du cortège de mesures défavorables Depuis 2008, donne un rôle plus important au débiteur même lorsqu un admin est nommé. Un bilan économique, social et environnemental doit être établi par l admin et uniquement lui, qui peut avoir recours à des experts. Le débiteur ne peut pas réaliser un tel bilan, mais il peut se faire assister par un expert. Le débiteur peut présenter un projet de plan et de le présenter au greffe du Tb lorsqu i ya un admin et avec son concours (L626-7). Le juge commissaire doit faire un rapport sur le projet de plan. Il est obligatoire d informer un certain nombre personnes : les représentant du personnel, le mandataire judiciaire, l inspection du travail, le MP. Généralement ce plan comporte un volet sur le règlement du passif, c.à.d. le paiement des créances. Les propositions intéressant l apurement du passif doivent être transmises aux créanciers selon un système de consultation individuel des créanciers. Ce système s applique à tous les créanciers lorsqu il n y a pas de comité et à ceux des créanciers qui ne font pas partie du comité. Si le comité échoue on revient au système de consultation individuelle. - Lorsqu il n y a pas d admin (L627-3, al.2) il faut communiquer les propositions au mandataire et greffe du Tb. - En présence de comité de créanciers : les créanciers ont un rôle à jouer. Chacun peut soumettre des propositions (L , al.1) et le débiteur les apprécie avec le concours de l admin, s il y a lieur de soumettre les propositions au comité Les comités doivent voter dans un délai de 20 à 30 jours à compter du moment où les propositions ont été transmises. Il est possible à la demande du débiteur ou de l admin, d augmenter ou de réduire ce délai (sans qu il puisse être <15js). L : le vote des créanciers doit intervenir au plus tard dans les 6 mois de l ouverture de procédure, sans dérogation possible. A défaut de vote dans le délai, on revient au système de consultation individuelle. Concernant l implication des dirigeants de personnes morales par la suppression des règles défavorables à ce dernier : (L , C.cmce) Il s agit de la mesure prévoyant la possibilité pour le Tb de subordonner l élaboration du plan au remplacement du/des dirigeants. Hypothèse où le dirigeant est aussi associé de la PM le Tb pouvait prendre des mesures contraignante par la prononciation de l incessibilité des droits sociaux du/des dirigeant & possibilité de la cession des droits sociaux à un prix fixé par expert. L implication du chef d entreprise dans la réussite du plan : L : Protection du dirigeant c/ les poursuites des créanciers ; L al.2 : la protection joue même lorsque le créancier n a pas déclaré sa créance RQ : les créances non déclarées régulièrement sont inopposables au débiteur et aux personnes physiques coobligées pendant l exécution du plan. C est comme si elles étaient éteintes pendant l exécution du plan. Protection du chef c/ les sanctions prévues par le Titre 5, Livre 6 RQ : Le débiteur n est pas à l abri de sanction dans une catégorie très spécifique les actes interdits (L624-8). Le souci de favoriser le sauvetage et la restructuration de l entreprise : Il y a une volonté d assurer le sauvetage de l entreprise (L620-1, al.1). La procédure est destinée à faciliter la restructuration de l entreprise pour permettre la poursuite de l activité économique, la sauvegarde de l emploi et l apurement du passif. Depuis 2008, il est possible d ouvrir un redressement judiciaire. Le contenu du plan : (L626-10) Le plan doit mentionner les personnes concernées, les engagements de ces personnes concernant l activité et le financement de l entreprise & le paiement du passif, l emploi. Le plan doit viser la restructuration de l entreprise. 4

5 Les règles légales offrent des perspectives plus larges en présence d un comité de créanciers. Il y a une latitude plus grande du fait de leur présence. Le pouvoir judiciaire ne peut pas aller aussi loin quand il n y a pas de comité. Les sacrifices peuvent être beaucoup plus grands. Les comités : Composition? Comment fonctionnent-ils? - Composition : tous les créanciers ne font pas partie du comité. Les créanciers postérieurs (même assimilé à des antérieurs) ne font pas partie du comité (L626-30, al.1). Il faut distinguer selon les créanciers pour déterminer leur composition. La loi de 2008 a élargie cette possibilité d y participer. 2 comités peuvent être constitués : Les comités des établissements de crédits et assimilés sont membres tous les établissements de crédits. L : toute autre entité auprès de laquelle e débiteur a conclu une opération de crédit. On favorise l opération plutôt que l opérateur. Ceux qui ont acquis une créance auprès d un établissement de crédit en font aussi partie (L626-30). La qualité de membre d un comité est un accessoire de la créance qui se transmet de pleins droits aux titulaires successifs de cette créance. Il faut faire une notification à l admin par lettre AR (L ). RQ : les créanciers fiduciaires ne font pas partie des comités pour la partie de leur créance faisant partie de la fiducie! C est une mesure de faveur. Les comités de Pour estimer la part de la créance, on se base sur la liste des créances fournie en début de la procédure. Il est possible d inviter les autres créanciers d assister au débat du comité, de manière discrétionnaire par l admin. On peut aussi avoir une assemblée des obligataires. - Fonctionnement : délai, réunion, règles de votes Chaque comité vote séparément. Le projet de plan doit être voté à la majorité des 2/3 des créances des créanciers ayant exprimé un vote. La palette de mesures est élargie depuis Une modification du K social peut être prévue (L626-33) sous condition d association des associés qu il faut convoquer. La modification peut être à la baisse ou à la hausse, un nouvel actionnaire peut ainsi entrer dans la société et même la contrôler. Le législateur paralyse les clauses d agréments à l entrée. Les engagements pris par les associés sont soumis nécessairement à l acceptation du plan par le Tb. La règle visant à limiter le plan à 10 ans peut être contournée pour une durée supérieure. Les paiements peuvent démarrer au-delà du minimum prévu d un an de l anniversaire du plan. Il y a aussi possibilité de fixer un plancher des dividendes versés différents de ceux prévus par la loi. Une remise peut être prévue par le comité. + Possibilité de conversion des créances en titres donnant accès au K pour certaines catégorie de sociétés (société par action dont tous les actionnaires ont une responsabilité limitée au montant de leurs apports). La loi prévoit un traitement différencié peut être prévu si la différence de créance le justifie. RQ : en droit américain, les comités ont plus de pouvoirs qu en France. Lorsque le débiteur a trainé des pieds, le législateur considère qu il ne mérite pas les mêmes égards. 2. LE TRAITEMENT JUDICIAIRES DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES : LE REDRESSEMENT ET LA LIQUIDATION JUDICIAIRES ~ Le redressement judiciaire ~ Le débiteur-chef d entreprise est amoindrit. Cela se vérifie à 3 choses : Ses pouvoirs sont plus restreint : le débiteur est soumit au même règles comme s il était en sauvegarde. Il est même privé de certaines prérogatives par le fait même de la loi Les pouvoirs de gestion : même règle qu en sauvegarde, sauf que la cession de l entreprise est envisagée, il faut obligatoirement nommer un admin si cela n a pas encore été fait. On retrouve la mission d assistance, mais il n y a pas de mission de surveillance. il y a aussi une mission de représentation, le débiteur fait des actes de gestion courante à l égard des tiers de BF (ce qui n est pas possible dans la PLJ). C est le juge commissaire qui fixe la R du débiteur (ce qui n est pas le cas en PSJ) en tenant compte des missions exercée. La R n est pas obligatoire. 5

6 Le débiteur est privé de prérogatives : il ne fait pas l inventaire, il faut engager un professionnel pour établir l inventaire et la prisée. Concernant les actes graves, le débiteur doit demander l autorisation de l admin (mission d assistance), et en cas de représentation il ne peut demander l autorisation, c est le représentant de l entreprise qui doit le faire (L al.3). La menace peut prendre différentes formes : - Risque de devoir céder l entreprise à un tiers (L631-13), car des offres peuvent être posé tout au long de la période d observation ; Il y a possibilité pour le débiteur de proposer un plan de redressement de l entreprise. L intérêt étant pour le débiteur d échapper à la liquidation judiciaire et de conserver ainsi les biens qui ne seront pas vendus. - Possibilité d éviction du dirigeant de la PM (L ) si le redressement de l entreprise le requière et après autorisation du ministère public et sous réserves. RQ : lorsque le débiteur a consentit une fiducie sureté sans dépossession (transfert de la propriété d un bien à un/des créanciers), le contrat peut être compléter par un contrat de mise à disposition lui permettant de conserver l usage ou l exploitation du bien (surtout si le bien est utile à l activité). Le législateur ignore ce contrat pour ne pas compromettre le plan de redressement. S il y a échec du plan de redressement, le débiteur n a pas de 2 nde chance il n y aura qu une possibilité de liquidation judiciaire. La situation défavorable en cas de garantie consentie par le dirigeant ou des proches La seule règle favorable est la suspension des actions c/ des personnes physiques ayant consenties des garanties personnelles. Ces personnes ne peuvent pas en leur faveur le plan de redressement (L631-20) ou l inopposabilité des (L ). ~ La liquidation judiciaire ~ Le chef de l entreprise est bayonnais! Il perd ses pouvoirs. La fin des pouvoirs du chef d entreprise : le dessaisissement C est une conséquence automatique de l ouverture de la PLJ (L641-9). C est une règle impérative, le Tb n intervient pas du tout, c est la loi qui pose des règles. Le débiteur est privé de l administration et de la gestion de ses biens. Tous ses biens sont concernés, sous réserves des biens insaisissables. C est le liquidateur qui se substitue au débiteur pour l exercice de tous ses pouvoirs. La portée du dessaisissement : cela concerne la gestion de l entreprise qui relève du liquidateur. Il décide de la continuation des contrats en cours, demande l autorisation de licenciement et dresse le plan de liquidation l exécute reçoit le prix et l attribue e/ créanciers. RQ : la nomination d un admin est parfois obligatoire sous réserves de certains seuils, elle est facultative en dessous de ses seuils. Le liquidateur distribue le prix de la vente de l entreprise aux créanciers dans ce cas là, l admin s occupe de tout le reste. Les limites des pouvoirs du liquidateur : les actes graves sont soumis à autorisation (L642-2 & L643-3). Selon l actif concerné, sont différentes organismes qui autorisent les actes juge commissaire, Tb, sauf en cas de LJ simplifiée. L atténuation du dessaisissement : concerne essentiellement les PP. Malgré le dessaisissement, le débiteur peut exercer certains actes : (L , al.2&3) - Actes conservatoires ; - La constitution de partie civile ; - D accomplir des actes ou mission non-compris dans la mission du liquidateur/admin - Etc. Les conséquences de la liquidation pour le débiteur PP Pendant la procédure, il est interdit au dirigeant d exercer une activité indépendante. La seuls possibilité pour lui est d exercé une activité salariée. La liquidation conduit à la vente de tous les biens du débiteurs sauf ceux insaisissables pas la loi ou déclarés comme tels par un acte notarié (L526-1). RQ : Les exploitants agricole peuvent être autorisés d occuper l immeuble un certain temps après la vente de celui-ci moyennant une indemnité. 6

7 Le législateur a opéré une sorte d effacement des dettes du débiteur. Le jugement de clôture de la liquidation qui met fin à son dessaisissement, ne fait pas recouvrer au créanciers l exercice individuel de leurs actions c/ le débiteur c est la paralysie du droit de poursuite. Des exceptions existent : - les créances pénales et - les droits attachés à la personne du créancier, - pour les cautions et coobligés ayant payés à la place du débiteur peuvent se tourner c/ lui ; - en cas fautes/délits du débiteur, condamnés à des sanctions son droit au rebond est retiré - en cas de récidive pendant les 5 ans qui précèdent ; - en cas de fraude à l égard 1/plusieurs créanciers. Les sanctions spécifiques : Responsabilité pour insuffisance d actifs en cas de faute de gestion Il n y a plus que cette sanction patrimoniale spécifique. L Ordo 2008 a supprimé une autre conséquence patrimoniale l obligation d aides sociales. En 2005 tous les cas d ouverture sanction qui pouvait être engagées à l égard du débiteur. La RIA ne joue que dans PLJ et appréhende les fautes de gestion qui ont été à l origine de l insuffisance d actif. Cette responsabilité est particulière et ne pas se cumuler avec la responsabilité de droit commun. Elle a une nature indemnitaire. Elle peut cependant se cumuler avec la responsabilité fiscale et avec une condamnation pénale pour ABS. Conditions de fond : il faut une PLJ et ne concerne que les dirigeant PM/PP représentants permanents de la personne morale. Peu importe que le dirigeant ait exercé/non ses fonctions ou qu il a délégué ses pouvoir ou qu il n est plus en exercice au moment de l ouverture de la PLJ a partir du moment où il a joué un rôle pour cette insuffisance d actif. Il s agit d acte positif de gestion accomplit en toute indépendance. - La faute de gestion doit être établit (ex : la passivité a été admise comme faute de gestion). Le défaut de déclaration de l ECP a été considéré comme faute de gestion (quelque soit les efforts réalisés) la faute d imprudence est suffisante. Il faut que la faute soit identifiée et caractérisée par les juridictions. - Il faut aussi établir un préjudice : c est l insuffisance d actif! le juge se prononce au moment où il statue et constaté que c est la faute qui est à l origine de l insuffisance. Conditions procédurales : compétence de la juridiction ayant ouvert la procédure. La juge commissaire ne peut pas siéger ou participer aux délibérés. Les débats sont publics en principe. Il est possible qu une personne mise en cause demande que les débats aient lieu en chambre du conseil sous appréciation du Tb. La prescription : 3 ans à compte du jugement judiciaire. Le liquidateur, le ministère public et les contrôleurs (créanciers) sous certaines conditions peuvent agir. L action est subordonnée à la présence d au moins 2 contrôleurs de manière à ce qu ils constituent une majorité. RQ : la saisine d office du Tb a été supprimée depuis L action est exercée c/ le dirigeant même après son décès. Le dirigeant a droit de faire appel au pourvoi de condamnation. Les effets de la RIA : la condamnation, au cas où elle est prononcée, peut porter sur tout/partie du patrimoine du dirigeant. S il y a plusieurs dirigeants, ils peuvent être tenus solidairement sous condition de motivation par le juge. Il peut même y avoir différentes fortes retenues c/ les différents dirigeants, le principe de proportionnalité (de droit communautaire) est alors applicable. Le dirigeant condamné à verser ces sommes est exclu de la répartition des sommes versées. S il ne respecte pas la condamnation de versement d actif : il peut être condamné à la faillite personnelle. Le dirigeant qui n pas acquitté les dettes de la PM peut être condamné à une mesure de faillite personnelle. Il n est pas condamné à payer les dettes de la PM, il est condamné à comblé l actif de la PM liquidée. 7

8 8 3. LA MENACE DE SANCTIONS COMMUNES : LES RISQUES SUR LES POUVOIRS DE GESTION DES DEBITEURS ET DIRIGEANTS PP Ces sanctions sont professionnelles ou civiles, elles ne sont encourues que par des PP. sachant qu en plus il peut y avoir des sanctions pénales. Sanctions professionnelles/civiles (applicables en cas de sauvegarde) Certains professionnels libéraux soumis à des règles disciplinaires sont exclus de l application de ces sanctions. Ces sanctions font paralysie à la faillite personnelle. La moins grave est l interdiction de gérer, car peut être modulée et ne fait plus obstacle à la paralysie des poursuites. Les conditions de fond des sanctions : La faillite personnelle (L653-3 à L653-6) : - l exercice d une activité en dépit d une interdiction légale, - le fait d avoir effectué des achats/vente en dessous des cours, - le fait d avoir procéder à des moyens ruineux pour se procurer des fonds pour éviter ou retarder l ouverture de la procédure - faire obstacle u bon déroulement de la procédure - s abstenir de tenir une compta ou une compta fictive etc. L interdiction de gérer s applique dans tous les cas ou la faillite personnelle peut être invoquée + 2 autres cas (lorsque le dirigeant n a pas remis à l admin/mj/liquidateur les renseignements ou documents nécessaires à la gestion de l entreprise ; le fait de ne pas déclarer l ECP dans le délai légal sans avoir fait une démarche en vue d une procédure de conciliation). L action est soumise à une prescription de 3 ans quelque soit la sanction. Il faut que la procédure soit ouverte au moment d exercice de l action. Les effets / conséquence des mesures : La faillite personnelle : elle emporte interdiction de diriger, gérer ou administrer toute entreprise pour une durée fixée par le Tb. La durée est de 15 ans! Il est possible de mettre fin à la mesure avant l expiration de la durée fixée : - lors de la clôture de la procédure pour extinction du passif ou - en cas de condamnation pour combler le passif ou - en cas de contribution suffisante au paiement du passif (L al.3). L interdiction concerne les entreprises commerciales, artisanales et agricoles, mais pas les activités indépendantes. Il y a aussi une incapacité d exercer toute fonction publique élective. Le dirigeant n a plus le droit d exercer son droit de vote voire même la cession forcée de ses droits. L interdiction de gérer : la sanction porte son nom. Elle peut concerner toute entreprise artisanale, commerciale, ou autre. Il n y a pas aucune déchéance. Le dirigeant se voit interdire son droit de vote. Sanction pénales spécifiques : en PRJ & PLJ (L654-1 & svt.) Les personnes visées sont les dirigeants et les PP ayant liquidées une PM, les représentants permanents de PM qi dirigent des PM. L infraction est intentionnelle, son caractère volontaire doit alors être établit. Il y a 5 cas de banqueroute! - le fait d avoir effectué des achats/vente en dessous des cours, le fait d avoir procéder à des moyens ruineux pour se procurer des fonds pour éviter ou retarder l ouverture de la procédure - le fait d avoir frauduleusement augmenté le passif - détournement ou dissimulation d une partie de l actif - tenue d une compta fictive ou faire disparaitre des docs comptables ou abstention de tenir une compta - tenir une compta incomplète ou irrégulière Les personnes physiques encourent 5 ans de prison et des peines d amende (+/- grave en fonction de l activité de l entreprise) + prononciation de peines complémentaires (faillite personnelle ; interdiction de droits civiques, civiles et de famille ; exclusion des marchés publics ; interdiction d émettre des chèques). La décision est affichée et diffusée. + RQ : (L654-8)