Groupe ISP - annales 2014 Inspecteur des Finances Publiques. corrigé droit des affaires

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1 Groupe ISP - annales 2014 Inspecteur des Finances Publiques corrigé droit des affaires Rappelons que : - Aucun document ou code n était autorisé ; - La durée de l épreuve est de 3h ; - Le candidat devait traiter obligatoirement les sujets 1 (dissertation) et 2 (cas pratique). CORRECTION DU SUJET N 1 : L ACTION CONTRE LES ACTES DE CONCURRENCE DELOYALE [NB : A titre liminaire, il est nécessaire de rappeler que la composition juridique / dissertation, objet de la présente épreuve, doit être réalisée dans un temps très court, soit 1h30. Il ne s agit donc pas d une dissertation au sens classique, dès lors il ne semble pas nécessaire de rédiger un plan complet. Néanmoins, dans un souci de complétude et de structuration, la présente correction propose un tel plan idéalement réalisé par le candidat le jour du concours dans le temps imparti de l épreuve]. Le droit des affaires régit notamment les relations entre les entreprises partenaires comme concurrentes dans la vie des affaires. Dans cette dernière hypothèse, l action contre les actes de concurrence déloyale constitue un instrument judiciaire de protection des entreprises sur le marché. L action contre les actes de concurrence déloyale, appelée également action en concurrence déloyale, ne reçoit pas en droit français de définition précise, ni plus que la concurrence ou la loyauté. Cependant, il est constant qu une telle action tend au principal à interdire des comportements d une entreprise concurrente, c'est-à-dire située sur un même secteur de marché, à l encontre d une autre entreprise alors considérée comme victime de tels agissements qui ne relèvent pas du jeu normal de la concurrence. Contrairement au droit allemand par exemple, le droit français ne prévoit aucune disposition spéciale régissant cet important contentieux. Ainsi, l article 1382 est le traditionnel et inamovible fondement sur lequel repose l importante théorie de la concurrence déloyale, introduite devant les tribunaux à la fin du XIXème siècle, et systématisée, en 1948, par le Doyen Roubier [NB : P. ROUBIER, «Théorie générale de l action en concurrence déloyale», RTD com. 1948, p. 541]. Bien que traditionnelle, l action en concurrence déloyale est l objet d importantes évolutions au gré de celles qui animent la vie des affaires. Plus d un siècle après les premières décisions rendues en la matière, se pose la question, sous forme d un nécessaire bilan, de l appréhension judiciaire de l action contre les actes de concurrence déloyale. Il convient de constater une ambivalence de la réaction des tribunaux sollicités par de telles actions, s identifiant, d un côté, par une appréciation extensive des conditions de leur exercice (I) et, de l autre, par le succès mitigé de ces actions devant les juges (II).

2 I L appréciation extensive des conditions d exercice de l action en concurrence déloyale L appréciation extensive des conditions d exercice de l action par les juges a conduit à une dilation de la notion de faute propre à l action (A), voire en une disparition des deux autres conditions de l action fondée sur l article 1382 du Code civil (B). A La dilation de la faute de concurrence déloyale A l origine de toute action fondée sur l article 1382 du Code civil, il existe un fait générateur constitutif d une faute de nature délictuelle. Les importants travaux du Doyen ROUBIER ont conduit à déterminer le fait générateur de cette responsabilité. La faute peut être caractérisée dans la recherche d une confusion dans l esprit du consommateur, un acte de dénigrement ou un procédé de désorganisation de l entreprise concurrente. Au départ considérée exhaustive, cette liste a progressivement été élargie pour révéler une extrême diversité des agissements déloyaux. Tous les actes qui permettent de se placer dans le sillage d un concurrent pour capter de manière déloyale sa clientèle sont désignés fautifs. Ainsi, l imitation du concurrent comme de ses signes distinctifs tels que le nom commercial, l enseigne ou la dénomination constitue un délit concurrentiel. Il en va de même d une imitation des produits du concurrent visant à créer une confusion dans l esprit de la clientèle. Au titre du dénigrement, l on admet qu il peut avoir pour objet l entreprise concurrente elle-même, ses produits, ses dirigeants et salariés, mais aussi ses pratiques commerciales, financières et sociales. Enfin, la désorganisation de l entreprise concurrente - par exemple, le débauchage systématique de ses salariés et/ou de sa clientèle - se prolonge en jurisprudence de la désorganisation du marché lui-même. Ainsi, il existe un lien entre les pratiques anticoncurrentielles qui portent atteinte au marché et les actes de concurrence déloyale qui portent atteinte à une entreprise concurrente. Cette dilation de la faute de concurrence déloyale se double d une disparition progressive des deux autres conditions de la responsabilité civile délictuelle. B La disparition progressive des conditions de préjudice et de causalité Il existe deux autres conditions traditionnelles nécessaires à l engagement de la responsabilité civile délictuelle de l article 1382 du Code civil : la caractérisation d un préjudice et la démonstration d un lien de causalité entre la faute et ce préjudice. Concernant la condition d existence d un préjudice, il est nécessaire de rappeler le particularisme du préjudice concurrentiel. Alors qu il serait logique qu un tel préjudice ne puisse exister qu en présence d un rapport de concurrence, la Cour de cassation a récemment souligné que la situation de concurrence n est pas en soi une condition de l action en concurrence déloyale, ce qui permet d appréhender identiquement concurrence déloyale et parasitisme. Il suffit alors de démontrer que l agissement déloyal est à l origine d une perte de clientèle, d une baisse du chiffre d affaires. A ce titre également, la jurisprudence fait preuve d une particulière souplesse : le préjudice futur est également reçu ; plus encore, même s il n est pas certain, le risque de préjudice permet de conduire l action en concurrence déloyale, ce qui en fait une exception remarquable en droit de la responsabilité civile délictuelle. Le paroxysme d une appréciation souple de la notion de préjudice en

3 matière de concurrence déloyale est issu de l admission d un préjudice moral d une personne morale (une société en l occurrence) en cas de dénigrement (Com. 15 mai 2012). Concernant la démonstration d un lien de causalité, l admission de la preuve est également des plus souples. C est le sens même d une jurisprudence qui prévoit que l existence même du préjudice s infère nécessairement des actes déloyaux (Com. 9 octobre 2001). Si l on déduit le préjudice du fait générateur fautif, il n est donc pas nécessaire de démontrer la causalité entre les deux éléments. Cette causalité est présumée de manière inéluctable. Au final, préjudice et lien de causalité naissent de la déloyauté elle-même. Il y a un paradoxe à constater que les juges ont une appréhension large des conditions d exercice de l action contre les actes de concurrence déloyale tout en observant que le succès judiciaire de cette action est des plus mitigés en pratique. II Le succès mitigé de l action en concurrence déloyale Une fois portée devant le juge, l action contre les actes de concurrence déloyale, bien qu admise largement, ne connaît pas nécessairement le succès. Il existe dans la jurisprudence récente, un mouvement libéral qui vise à circonscrire les hypothèses de succès des actions valablement engagées (A). Cependant, lorsque l action convainc les juges, ceux-ci détiennent un large panel de sanctions (B). A Les limites au succès de l action en concurrence déloyale devant les tribunaux Au cours de la seconde moitié du XXème siècle, les juges ont multiplié les exemples de sanctions des actes de concurrence déloyale, faisant preuve de sévérité. Au XXIème siècle, un mouvement inverse a été amorcé revenant à une lecture plus classique et libérale de la concurrence elle-même. La concurrence déloyale est un abus de la libre concurrence, précisément un abus du droit de faire concurrence. Dès 1939, JOSSERAND, développant la thèse de la relativité et de l abus des droits, considérait que la concurrence déloyale est une forme spécialisée de la théorie générale de l abus des droits, à savoir : l abus du droit de libre concurrence. Or, la théorie de l abus de droit est par essence une exception, une restriction d un principe qui repose sur la liberté. Aussi, le simple détournement de clientèle n est pas constitutif d un acte de déloyauté puisqu il constitue la nature même de la concurrence et plus généralement, de l exercice d une activité commerciale. A ce titre, le Doyen Roubier affirmait avec toute la justesse qui a conduit à l édification de la théorie de la concurrence déloyale que la clientèle n est qu une valeur fugitive dans un patrimoine, c est de la fortune à l état dynamique et non à l état statique. La clientèle est à qui sait la conquérir et la prendre. La Cour de cassation répète cette évidence en affirmant que le simple démarchage de clientèle n est pas constitutif de concurrence déloyale. Dès lors, l intervention sur le marché et la captation de la clientèle d autrui ne sont donc pas sanctionnées per se. Seuls certains comportements délictuels sont prohibés à la condition qu ils soient effectivement déloyaux. Ainsi, en 2000, les hauts conseillers ont décidé que le démarchage de la clientèle d'un concurrent est considéré comme une pratique commerciale normale et la jurisprudence n'y voit pas, en principe, un

4 acte constitutif de concurrence déloyale (Com. 24 octobre 2000). Encore, en 2013, les mêmes magistrats ont affirmé qu en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre, dès lors que ce démarchage ne s'accompagne pas d'un acte déloyal. Un lien est ainsi établi entre la libre concurrence et la liberté d entreprendre, lesquelles ne peuvent être limitées par l action en concurrence déloyale que dans des cas exceptionnels. Reste que, dans la mesure où les agissements déloyaux seraient caractérisés et présenteraient une certaine gravité, le juge détient un large panel de sanctions. B La diversité des sanctions propres à l action en concurrence déloyale L action en concurrence déloyale tend avant tout à interdire certains comportements déloyaux de concurrence dont il a été fait usage ; elle vise aussi à les faire cesser s ils se poursuivent encore. S ils ont déjà cessé, elle vise, tout au moins, à les interdire pour l avenir. Plus encore, le fait que le préjudice futur, voire que le risque de préjudice suffise à l engagement de l action, permet assurément d engager à titre préventif : par exemple, en interdisant à un futur concurrent préparant l ouverture de son fonds de commerce d utiliser un nom commercial susceptible de créer une confusion dans l esprit de la clientèle. En outre, comme une évidence sur le fondement de l article 1382 du Code civil, il y aura lieu à dommages-intérêts pour le préjudice que des actes de concurrence déloyale ont pu effectivement causer. Néanmoins, il s agit uniquement d un des chefs possibles de sanction, non point de l action tout entière. La démonstration du préjudice n est nécessaire que pour l obtention de dommagesintérêts non point pour le succès de l action en général. Enfin, à titre de sanction complémentaire et dans la même idée d une fonction punitive de la responsabilité civile délictuelle, les tribunaux peuvent prononcer des mesures de publicité des condamnations prononcées. Plus d un siècle après son introduction devant les juges, les actions contre la concurrence déloyale font l objet d une théorie renouvelée, qui conduit les tribunaux à l appréhender tant comme un instrument de régulation des pratiques commerciales entre entreprises que comme un mécanisme de sanction de la déloyauté concurrentielle. CORRECTION DU SUJET N 2 : CAS PRATIQUE «ASTRID ET ERIC» [Le présent cas pratique propose deux interrogations liées et assez clairement identifiées. Il était notamment nécessaire de prendre le soin de répondre à la première question et de ne pas tomber dans le piège de se précipiter en réglant uniquement la seconde. Il convient de répondre à chacune des interrogations dans l ordre afin de préserver la cohérence de l ensemble du raisonnement. En outre, il s agit d un cas pratique de consultation qui appelle donc à appeler différentes options et de conseiller au mieux celui qui interroge]. Astrid exploite à titre individuel un fonds de commerce. Par ailleurs salarié à temps partiel dans une entreprise non concurrente, Eric, son époux, l aide à titre gracieux en l assistant et en s occupant de

5 la gestion administrative de l entreprise d Astrid. Le banquier de cette dernière lui signale qu Eric ne peut agir ainsi. Dès lors, deux questions se posent : - Dans un premier temps, il convient d expliquer les difficultés juridiques nées de la présente situation ; - Dans un second temps, il convient de déterminer la meilleure solution juridique pouvant encadrant la présente situation. I Les difficultés juridiques nées de la présente situation A titre liminaire, l article L du Code de commerce définit le commerçant comme celui qui effectue des actes de commerce à titre de profession habituelle. La jurisprudence a ajouté une condition d indépendance pour retenir la qualité de commerçant (Soc. 19 novembre 1959). En l espèce, les faits rapportés révèlent qu Astrid exploite à titre individuel un fonds de commerce de vente de chaussures. Il a donc achat pour revendre, à titre professionnel et de manière personnelle. En guise de conclusion liminaire, Astrid est commerçante. Par suite, les articles L et suivants du Code de commerce encadrent le statut du conjoint et du partenaire du commerçant qui travaille dans son entreprise. En l espèce, Astrid et Eric sont mariés. Eric participe au fonctionnement du fonds de commerce d Astrid, elle-même commerçante. L activité d Eric est régie par les dispositions susvisées du Code de commerce. Or, l article L du Code de commerce prévoit que la participation du conjoint du commerçant doit répondre de l un des trois statuts légaux prévus par le droit commercial. En l espèce, l activité d Eric dans l entreprise d Astrid se fait en marge de toute déclaration et donc sans qu un choix statutaire ait été réalisé par les époux. En conclusion, Astrid ne respecte pas l obligation de déclaration d activité de son conjoint, Eric. Or, de jurisprudence constante, sur le fondement de l article L du Code de commerce, les tribunaux peuvent requalifier la situation du conjoint du commerçant non statutaire en conjoint coexploitant voire en commerçant. En l espèce, Eric participant activement à la gestion de l entreprise d Astrid semble effectuer des tâches qui relèvent exclusivement de la direction de l entreprise. En conséquence, il appartient à Astrid et Eric de régulariser au plus tôt la participation d Eric dans l entreprise d Astrid.

6 II La solution juridique encadrant la présente situation L article L , I du Code de commerce dispose que «Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l'un des statuts suivants : 1 Conjoint collaborateur ; 2 Conjoint salarié ; 3 Conjoint associé». En l espèce, les époux ont donc le choix entre trois statuts légaux. En conséquence, il convient d envisager chacun de ces statuts pour déterminer le «mieux-disant» en fonction de leurs aspirations. Concernant le statut de conjoint-associé, sur le fondement des articles 1832 et du Code civil, il place le conjoint du commerçant dans la même situation qu un associé de société. En l espèce, Astrid souhaite demeurer entrepreneur individuel. En conclusion, le statut de conjoint-associé n est pas propice. Concernant le statut de conjoint-salarié, le Code du travail n interdit pas la conclusion d un contrat de travail entre époux. Cependant, deux conditions sont posées pour adopter ce statut : d une part, le conjoint doit effectivement participer, de manière professionnelle et habituelle, à l activité de son époux ; d autre part, le conjoint doit percevoir une rémunération horaire au minimum égale au salaire minimum de croissance. En l espèce, le fait qu Eric ait par ailleurs une activité salariée à temps partiel ne pose aucune difficulté. Sa participation effective semble également une condition acquise. La difficulté concerne sa nécessaire rémunération. Or, Astrid ne veut en aucun cas une augmentation des charges de l entreprise que ne manquerait pas d occasionner un tel choix statutaire. En conclusion, le statut de conjoint-salarié n est pas propice. Concernant le statut de conjoint-collaborateur, l article R du Code de commerce prévoit que «Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d'associé au sens de l'article 1832 du Code civil». En l espèce, Astrid tient à rester sous forme d entreprise individuelle et ne souhaite en aucun cas une augmentation des charges. En choisissant ce statut, Eric ne sera pas associé, Astrid demeurera sous la forme d une entreprise individuelle et Eric pourra continuer à participer sans recevoir de rémunération. En conséquence, le statut de conjoint-collaborateur semble le statut idoine. En application de l article L , IV du Code de commerce, «Le chef d'entreprise déclare le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l'immatriculation de l'entreprise. Seul le conjoint collaborateur fait l'objet d'une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel».

7 En l espèce, le choix d Astrid et Eric d opter pour un statut de conjoint-collaborateur devra faire l objet d une déclaration au registre idoine. En conséquence, la régularisation de la situation passera par une déclaration du statut d Eric dans un registre de publicité légale à caractère professionnel. A titre définitif, il convient de noter que l article L alinéa 1 er du Code de commerce prévoit que «Le conjoint collaborateur, lorsqu'il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d'alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise». En l espèce, Eric assiste Astrid et il fait des actes de gestion administrative. Il le fait en accord et sous le contrôle d Astrid. Il bénéficie donc de la présomption de mandat. En conséquence, le statut de conjoint-collaborateur correspond bien à la mission d Eric, mais il devra demeurer dans les limites de celle-ci pour continuer à bénéficier du statut et ne pourra pas faire des actes de direction.