Jérôme THEETTEN Maître de Conférences Droit Privé Université de LILLE II TRAITEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE INTRODUCTION GENERALE

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1 Jérôme THEETTEN Maître de Conférences Droit Privé Université de LILLE II TRAITEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE INTRODUCTION GENERALE Ces dernières années les médias ont particulièrement relayé auprès de l opinion la situation d entreprises en difficulté connues de tous : AIR LIBERTE, MOULINEX, METALEUROP, EUROTUNNEL, LIBERATION, pour ne citer que quelques exemples significatifs sur les entreprises défaillantes par an en France. Ainsi, de grandes entreprises employant des centaines voire des milliers de salariés peuvent éprouver la nécessité de se placer sous la protection des Tribunaux pour mettre en place des solutions soit de sauvetage, soit malheureusement de disparition ou plutôt de recyclage économique permettant d assurer une transformation des emplois et des actifs afin de favoriser dans la mesure du possible un redémarrage économique, si ce n est de l entreprise défaillante elle-même, en tout cas des agents économiques concernés. D une manière ou d une autre, pratiquement tout citoyen, et pas seulement l étudiant en droit, est concerné au sens le plus large possible par cette question des entreprises en difficultés qui n est donc pas une matière confidentielle. Bien évidemment, il ne s agit pas seulement des entreprises emblématiques précitées mais la plupart du temps de PME et même le plus souvent encore, de micro-entreprises allant de la personne physique qui travaille seule, commerçant de détail ou artisan, à l entreprise multinationale pouvant employer des milliers de personnes. C est ainsi que dans les années 1980, nous avons connu en France la disparition des chantiers navals NORMED, de BOUSSAC Saint Frères (un empire industriel dans le textile), de CREUSOT LOIRE (métallurgie). Les cycles économiques et la conjoncture expliquent ces variations d une période à l autre, entraînant la défaillance d un plus ou moins grand nombre d entreprises. Toujours dans ces considérations générales, des aspects terminologiques sont à évoquer. Ainsi dans l esprit de la plupart des personnes le «dépôt de bilan» équivaut à la fermeture de l entreprise. Or, cette expression de «dépôt de bilan» ne figure pas dans la législation qui en utilise d autres : sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire Un deuxième exemple est donné avec le mot «faillite» qui vient de faillir et porte la marque de l échec.

2 La faillite au sens le plus large du terme est la situation de l entreprise qui ne peut pas faire face à ses engagements, qui ne paie pas ses dettes («un tel a fait faillite = il n a pas payé ses créanciers»). Pour les juristes, le terme faillite désigne de manière très précise une sanction qui va écarter le chef d entreprise fautif de la vie des affaires. Il faut aussi se demander pourquoi l on assiste à de fréquents changements de législation en matière de traitement juridique des entreprises en difficultés? La réponse est que le législateur est convaincu que s il y a tant d échecs dans ce domaine, c est parce que la loi est inadaptée. En conséquence, pour montrer aux citoyens qu il se préoccupe de la question, l Etat modifie régulièrement la législation, notamment à la faveur des changements de pouvoir politique. Evoquons à présent rapidement les grandes réformes intervenues ces cinquante dernières années : Loi du 13 JUILLET 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens, Loi du 1 er MARS 1984 : sur la prévention et le règlement amiable, Loi du 25 JANVIER 1985 : sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Loi du 10 JUIN 1994 : loi de toilettage, Enfin la Loi du 26 JUILLET 2005 : loi de sauvegarde des entreprises et son décret d application du 28 DECEMBRE Cette réforme est applicable essentiellement aux procédures nouvelles ouvertes à compter du 1 er JANVIER Un mot sur le droit communautaire : il n y a pas un droit communautaire des entreprises en difficultés qui remplacerait en totalité les droits internes. En conséquence chaque Etat membre a sa propre législation interne sur la question, ce qui explique une grande variété de législations, même si certaines sont assez proches les unes des autres. Le droit belge par exemple est très proche de notre ancien droit, c est-à-dire de la législation de En revanche, le droit français est assez éloigné du droit anglo-saxon. Il existe quand même des normes communautaires et l on citera essentiellement un règlement communautaire du 29 MAI 2000 sur les procédures d insolvabilité. /2

3 Ce texte a vocation à régler les conflits de loi pouvant exister dans le traitement juridiques des entreprises en difficulté présentant des éléments d extranéité. Alors pourquoi, la France a-t-elle modifié récemment sa législation? Elle l a fait à l instar d un certain nombre d états membres de l Union européenne (les Etats Unis sont aussi en train de changer). La réponse est à rechercher dans l évolution de l économie et des mentalités, et dans la plus grande sensibilité des acteurs concernés ainsi que de l ensemble de la population. Quelles sont les méthodes d intervention et de traitement que le législateur a mises en place en France? Selon l état du malade, un traitement allégé tout d abord peut être envisagé et prendre trois formes :. l entretien présidentiel,. le mandat ad hoc,. la conciliation. Un traitement lourd se révéler nécessaire et justifier l une des procédures suivantes :. la sauvegarde,. le redressement judiciaire,. la liquidation judiciaire. Il existe aussi des procédures d alerte en amont qui ne seront toutefois pas traitées dans le cadre de ce cours (elles relèvent des dispositions des articles L et suivants du code de commerce). De même, sera ici simplement évoquée la liste des tribunaux pouvant appliquer ces procédures (cf. deux décrets des 30 Décembre 2005 et 20 Février 2006). TITRE UN : LE TRAITEMENT ALLEGE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES Ce titre sera divisé en trois chapitres : l entretien présidentiel (articles L et suivants), le mandat ad hoc (articles L et suivants), la conciliation (articles L et suivants). Ces trois techniques présentent des traits communs : il s agit de mécanismes souples, peu judiciarisés et donc essentiellement fondés sur une démarche volontaire du chef d entreprise et la recherche d un accord contractuel avec les créanciers. /3

4 Chapitre un : l entretien présidentiel /4 (article L du Code de Commerce) Section une : la convocation à l entretien Paragraphe un : la compétence juridictionnelle S agissant de la compétence d attribution, la loi l a attribuée au président du tribunal de commerce. S agissant de la compétence territoriale, les personnes morales relèveront de la compétence du président du tribunal de commerce du lieu du siège alors que pour les personnes physiques, sera compétent le président du tribunal de l adresse de l entreprise ou de l activité déclarée par le débiteur (article D 2). Paragraphe deux : les modalités de la convocation Selon l article L I alinéa 1 er, lorsqu il résulte de tout acte, document ou procédure qu une société commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce. La convocation est effectuée par le greffe, par lettre recommandée avec accusé de réception et est envoyée au moins un mois avant la date de l entretien. Il existe aussi un cas spécifique de convocation prévu par l article L II alinéa 2 lorsque les dirigeants d une société commerciale n ont pas déposé au greffe les comptes annuels; étant précisé que dans cette hypothèse, une injonction de déposer ces comptes à bref délai peut leur être adressée sous astreinte à l initiative du président. Bien que le texte ne l évoque pas, il peut naturellement y avoir plusieurs entretiens, le premier entretien étant alors suivi par un ou plusieurs autres qui permettront de faire le point sur l évolution de la situation. Section deux : le déroulement de l entretien Paragraphe un : le rôle du président L objet de l entretien est d envisager les mesures propres à redresser la situation. Le président du tribunal de commerce dispose d un pouvoir d investigation (L611-2 I alinéa 2 et D 5) qui lui permet d obtenir communication par les commissaires aux comptes, les membres et représentant du personnel, administrations publiques, organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services tels ceux de la Banque de France, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

5 /5 Le secret professionnel ne peut être opposé au président du tribunal. A l issue de l entretien, un procès-verbal est établi par le président du tribunal. Paragraphe deux : le refus d entretien L absence du chef d entreprise à l entretien n est pas sanctionnée par un texte. Dans ce cas, un procès-verbal de carence est dressé par le Greffier. Malgré l absence de sanction prévue par la loi, le chef d entreprise prend un risque évident à ne pas déférer à l entretien. En effet, le président du tribunal pourra déclencher éventuellement des mesures plus contraignantes, et le tribunal être amené à considérer que ce chef d entreprise n est pas sérieux et ne mérite pas la confiance requise pour être maintenu à la tête de son entreprise dans la recherche et la mise en place d une solution adaptée. Chapitre deux : le mandat ad hoc Le mandat ad hoc a pour origine une pratique du tribunal de commerce de PARIS qui avait considéré qu il entrait bien dans la mission du président du tribunal de commerce de faciliter la recherche d une solution lorsqu une entreprise éprouvait des difficultés graves, d ordre juridique, économique ou financier. Les caractéristiques générales du mandat ad hoc sont un formalisme et un encadrement judiciaire réduits. Tout comme pour l entretien présidentiel, le législateur n a consacré au mandat ad hoc qu un seul article du code de commerce (mais c est la première fois qu il lui consacre un article complet). Cet article est l article L (outre les articles D 11 à 14). Section une : les acteurs du mandat ad hoc Paragraphe un : le président du tribunal Il s agit du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance, selon les cas. En présence d un commerçant, d un artisan ou d une personne morale commerçante, le président du tribunal de commerce sera compétent. En revanche, pour les personnes morales de droit privé et les autres professions indépendantes il s agira du président du T.G.I.

6 La demande doit être motivée et présentée par le représentant légal de la personne morale ou le débiteur (personne physique) (D11). Le demandeur sera convoqué dès que sa demande aura été reçue par le greffe et le président décidera ensuite, dans le mois de l entretien qu il aura eu avec le demandeur, de désigner ou non un mandataire ad hoc. Le Président met fin sans délai aux fonctions du mandataire ad hoc sur simple demande du débiteur, aucune justification n étant requise (D 14). Paragraphe deux : le mandataire ad hoc Le mandataire ad hoc est choisi librement par le président du tribunal. Il existe toutefois des incompatibilités qui ont pour objet de garantir l indépendance du mandataire ad hoc à l égard du débiteur. Ces incompatibilités sont définies par l article L du code de commerce. Il s agit notamment des personnes qui auraient pu recevoir une rémunération du débiteur au cours des 24 mois précédant la désignation. Le même texte prévoit que le mandataire ad hoc désigné doit attester sur l honneur lors de l acceptation de son mandat qu il respecte les incompatibilités. Le mandataire ad hoc est rémunéré par l entreprise selon des conditions fixées par le président du tribunal lors de la désignation. A la fin de la mission, il y aura donc fixation définitive de la rémunération calculée à partir des bases ainsi prédéfinies. Section deux : le déroulement du mandat ad hoc L article L indique simplement que le président du tribunal de commerce détermine la mission du mandataire ad hoc, ce qui signifie qu il doit en préciser l objet, la durée etc En général, la définition de la mission est déjà contenue dans la demande présentée par le débiteur. Il s agira d une mission discrète, puisque seul le demandeur et le président du tribunal sont informés de son existence et de son déroulement. En pratique, le mandat ad hoc pourra souvent constituer un préalable à une conciliation ou une sauvegarde. /6

7 /7 Chapitre trois : la conciliation C est l ancien règlement amiable créé par la loi du 1 er MARS Section une : l ouverture de la conciliation Paragraphe un : les personnes concernées A la qualité des personnes Il doit s agir des personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale ainsi que des personnes morales de droit privé et enfin, des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé (L611-4 et 5). En revanche, cette procédure n est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficient d une procédure spécifique organisée par le code rural. B la situation des personnes Ces personnes doivent éprouver une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible et ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. La difficulté peut d ailleurs relever de plusieurs domaines simultanément. Ainsi la rupture d un contrat de distribution par un franchiseur constitue une difficulté juridique pour le franchisé mais aussi la plupart du temps, une difficulté économique et financière (parce qu il n a pas immédiatement de solution de rechange pour commercialiser ses produits ou ses services et qu ainsi il risque de subir une baisse importante de chiffre d affaires et une grave insuffisance de trésorerie). La principale innovation se trouve dans la possibilité de recourir à cette procédure malgré l état de cessation des paiements. Paragraphe deux : la demande de conciliation A le contenu de la demande La demande est présentée exclusivement par le débiteur sous forme de requête devant être accompagnée d un certain nombre de documents comptables, financiers et patrimoniaux (cf D 15 pour la liste). Cette requête du débiteur expose sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d y faire face. Dans un deuxième temps, le président du tribunal compétent fait convoquer par le greffier le demandeur afin d avoir un entretien avec lui.

8 /8 B le sort de la demande Le président peut décider un complément d informations ou même nommer un expert s il le souhaite. Si la demande est rejetée, le débiteur peut faire appel dans les dix jours. Si la demande est acceptée, aucune voie de recours ne sera possible, le ministère public sera informé de cette acceptation tout comme l ordre professionnel ou l autorité dont relèvera éventuellement le débiteur. Section deux : le déroulement de la conciliation Paragraphe un : les acteurs A le président du tribunal Il s agira du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance selon les cas : Le président du tribunal de commerce est compétent pour appliquer la conciliation aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, qu il s agisse de personnes morales ou physiques. Le président du tribunal de grande instance sera compétent dans les autres cas. Le président ouvre ou non la conciliation, nomme le conciliateur, peut le récuser sur demande du débiteur et met fin éventuellement à ses fonctions sur la propre demande du conciliateur. Le président est tenu informé par le conciliateur de l avancement de sa mission et du comportement du débiteur (article L 611-7). Réciproquement, le président informe le conciliateur des renseignements dont il dispose et lui communique les résultats de l expertise éventuellement prescrite. Enfin, le président du tribunal constate l accord amiable. B le conciliateur Le conciliateur est choisi librement par le président sur proposition ou non du demandeur (L et D 15). Les incompatibilités sont les mêmes que pour le mandat ad hoc. Une procédure de récusation peut être mise en œuvre (D 20). Les modalités de rémunération sont les mêmes que pour le mandat ad hoc.

9 Paragraphe deux : les modalités de la conciliation /9 A la durée La procédure de conciliation est ouverte pour une période n excédant pas quatre mois que le président peut proroger d un mois au plus à la demande du conciliateur (L alinéa 3). Lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation (D 30). B la recherche d un accord Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l entreprise (L alinéa 1). Si au cours de la procédure le débiteur est poursuivi par un créancier, le juge qui a ouvert cette procédure peut à la demande du débiteur et après avoir été éclairé par le conciliateur, faire application des dispositions du code civil relatives au délai de grâce (L alinéa 5). Section trois : l accord amiable Paragraphe un : le contenu de l accord Les modalités de remboursement des créanciers peuvent être librement élaborées par le débiteur et le conciliateur en l absence d encadrement légal. Concrètement, il s agira d un dispositif contenant des délais et éventuellement ou alternativement, des remises. Ce mécanisme est purement contractuel, c est-à-dire qu il doit être accepté par les créanciers sans pouvoir leur être imposé. Sont concernés les principaux créanciers ainsi que le cas échéant, des cocontractants habituels du débiteur. S agissant des principaux créanciers, le critère à retenir peut être quantitatif et/ou qualitatif. Le critère quantitatif tiendra compte du montant de la créance alors que le critère qualitatif prendra en considération l importance de la relation entre le débiteur et le créancier (exemple : un crédit bailleur dont le contrat porte sur un bien indispensable à la poursuite de l activité). La référence aux co-contractants habituels est nouvelle dans la loi. Ces derniers peuvent être ou non créanciers (par exemple sera négocié le rééchelonnement d un contrat de crédit-bail sur une plus longue période pour réduire le montant nominal des redevances).

10 /10 Paragraphe deux : l intervention judiciaire Celle-ci- pourra revêtir deux formes différentes exclusives l une de l autre, laissées au choix du débiteur. A la constatation de l accord Elle relève des pouvoirs du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance (L I). C est ce que l on appelle aussi dans la pratique le «donné acte». En d autres termes, le président ne dispose pas d un pouvoir d appréciation sur le contenu de l accord. Pour les créanciers qui n ont pas signé l accord amiable, un délai de grâce imposé par le président semble toujours possible bien que la loi n ait rien prévu. En revanche, le juge ne pourra jamais imposer une remise. L accord une fois constaté par le juge est revêtu de la formule exécutoire. Il n est alors connu que des seules parties. Il s agit donc d une démarche confidentielle, en ce sens que des copies de l accord ne peuvent être délivrées qu aux parties et aux personnes qui peuvent s en prévaloir (créanciers, cocontractants habituels ). Enfin la constatation de l accord met fin à la conciliation. B l homologation de l accord Il s agit d une démarche alternative et différente de la précédente. Le tribunal qui va ainsi statuer collégialement est celui dont le président a ouvert la conciliation. La démarche d homologation est une démarche publique qui va donc être soumise à un certain nombre de conditions d une part, et produire un certain nombre d effets d autre part. 1- les conditions de l homologation L article L II pose trois conditions cumulatives qui laissent un certain pouvoir d appréciation au tribunal : - Le débiteur n est pas en cessation des paiements ou l accord conclu y met fin.

11 /11 - Les termes de l accord sont de nature à assurer la pérennité de l activité de l entreprise. - L accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sans préjudice du pouvoir du tribunal d accorder un délai de grâce. La procédure d homologation décrite par l article L prévoit que le tribunal ne statue qu après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l accord, les représentants du comité d entreprise ou à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. Le jugement fera l objet d une publication (et non l accord lui-même) au BODACC ainsi que dans un journal d annonces légales local. 2 - les effets de l homologation Les effets du jugement d homologation sont décrits aux articles L et L L alinéa 1 : le jugement met fin à la conciliation alinéa 2 : un appel est possible en cas de refus d homologation alinéa 3 : l accord homologué suspend les poursuites individuelles des créanciers signataires de l accord l alinéa 3 protège également les cautions, les personnes ayant consenti une garantie autonome ainsi que les coobligés qui peuvent tous se prévaloir des dispositions de l accord homologué alinéa 4 : l accord homologué entraîne la levée de l éventuelle interdiction bancaire d émettre des chèques Mais surtout la principale innovation contenue dans la loi de JUILLET 2005 est à rechercher dans l article L qui instaure le nouveau privilège de la conciliation. En cas d ouverture d une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti dans l accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d assurer la poursuite d activité de l entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l ouverture de la conciliation, selon un rang précisé par la loi. Dans les mêmes conditions, les personnes qui fournissent dans l accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d assurer la poursuite d activité de l entreprise et sa pérennité sont payées, pour le prix de ce bien ou de ce service, par privilège avant toutes créances nées avant l ouverture de la conciliation. Cette disposition ne s applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d une augmentation de capital.

12 /12 Enfin, les créanciers signataires de l accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement de ce privilège au titre de leurs concours antérieurs à l ouverture de la conciliation. Paragraphe trois : l inexécution de l accord Il est d abord rappelé que la formule exécutoire accompagnant la décision de constatation de l accord ou le jugement d homologation de l accord permet d en solliciter l exécution forcée (saisies ). En cas d échec, rien n est prévu dans l hypothèse de l accord simplement constaté, mais la cessation des paiements sera vraisemblablement caractérisée, excluant la sauvegarde et ouvrant ainsi la voie à un redressement judiciaire ou à une liquidation judiciaire, suivant la gravité de la situation appréciée par le tribunal. Si l accord avait été homologué, la loi (L alinéa 5) permet au tribunal, saisi par l une des parties, et après avoir constaté l inexécution des engagements pris, de prononcer la résolution de l accord ainsi que la déchéance de tout délai de paiement accordé, sans préjudice de l application d une autre procédure (sauvegarde ou plus souvent redressement judiciaire ou liquidation judiciaire comme dans le cas précédent). Indépendamment de l inexécution de l accord, il est également précisé que l ouverture ultérieure d une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l accord constaté ou homologué, et qu alors les créanciers recouvrent l intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues (L611-12). TITRE DEUX : LE TRAITEMENT LOURD DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE Le traitement lourd des entreprises en difficulté se décompose en trois procédures :. la sauvegarde,. le redressement judiciaire,. la liquidation judiciaire. Leurs traits communs sont d être des mécanismes complexes fortement judiciarisés et encadrés par les textes, réduisant donc, sans pour autant l anéantir, selon l une ou l autre de ces trois procédures, la place de la démarche volontaire du chef d entreprise et de la négociation avec les créanciers. SOUS-TITRE UN : LA SAUVEGARDE Il s agit d une procédure destinée à faciliter la réorganisation de l entreprise et à éviter la cessation des paiements afin de permettre la poursuite de l activité économique, le maintien de l emploi et l apurement du passif (L620-1 alinéa 1er). Cette procédure est instituée dans l intérêt de l entreprise et de son dirigeant qui peut seul en solliciter l ouverture et garde des pouvoirs de gestion étendus sans risquer d actions en responsabilité contrairement au redressement et à la liquidation judiciaires.

13 La sauvegarde va également permettre à l entreprise d être protégée des poursuites des créanciers pendant une période d observation dont l organisation favorise la mise en place d une solution négociée avec les créanciers mais avec un rôle majeur du tribunal. La sauvegarde est la procédure de référence choisie comme telle par le législateur afin de la promouvoir. Cela signifie que le redressement et la liquidation judiciaires que nous traiterons ensuite vont reprendre un grand nombre de dispositions applicables à la sauvegarde en plus des règles qui leur sont propres. Chapitre un : les conditions d ouverture Section une : les conditions de fond Paragraphe un : la qualité du débiteur A les personnes physiques Sont concernés les commerçants, les personnes immatriculées au répertoire des métiers, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (L620-2 alinéa 1 er ). Seuls les commerçants de droit à l exclusion des commerçants de fait pourront demander la sauvegarde conformément à une jurisprudence constante appliquée pour les autres procédures sous l empire des législations précédentes. La loi comme le juge ne peuvent favoriser l irrégularité que constitue la commercialité de fait. B les personnes morales La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne morale de droit privé (les sociétés civiles et commerciales immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés, les associations déclarées, les groupements d intérêt économique, les syndicats, les partis politiques, les comités d entreprise, d établissement, etc ). Il existe des cas d exclusion comme par exemple, les syndicats de copropriétaires. Il faut également citer le cas particulier de l extension de l article L alinéa 2 : la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. Dans ce cas, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent. /13

14 /14 La cour de cassation a encore récemment rappelé à deux reprises dans des affaires emblématiques (METALEUROP Com 19/04/2005 et AIRLIB Com 10/01/2006) les conditions d une telle extension qu elle interprète de manière très restrictive. Paragraphe deux : la situation du débiteur A l absence de cessation des paiements Nous examinerons la notion de cessation des paiements à l occasion du redressement judiciaire. Cette condition négative est contenue dans l article L 620-1, le débiteur devant justifier de difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements. Si la cessation des paiements apparaît en cours de procédure, le tribunal doit alors convertir la sauvegarde en redressement judiciaire ou selon les cas prononcer la liquidation judiciaire (L et L alinéa 2). Si les difficultés qui ont justifié l ouverture de la procédure de sauvegarde disparaissent pendant le déroulement de celle-ci, le tribunal y met fin à la demande du débiteur. B l absence d une autre procédure Il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de sauvegarde à l égard d une personne déjà soumise à une telle procédure ou à une procédure de redressement ou encore de liquidation judiciaire tant que ces différentes procédures n ont pas pris fin. En revanche, une procédure en cours relevant du titre premier de cet ouvrage (l entretien présidentiel, le mandat ad hoc et la conciliation) ne constitue pas un tel empêchement, l ouverture de la sauvegarde étant alors la conséquence ou la révélation d un échec. Section deux : les conditions de forme Paragraphe un : la saisine du tribunal A l auteur de la saisine Il s agit exclusivement du dirigeant, c est-à-dire le débiteur personne physique ou le représentant légal de la personne morale.

15 La demande d ouverture doit être formulée par écrit et exposer la nature des difficultés rencontrées et les raisons pour lesquelles le dirigeant n est pas en mesure de les surmonter. Cette demande doit être accompagnée d un certain nombre de documents (jusqu à douze) (D 50). B le tribunal compétent S agissant de la compétence d attribution, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur, personne physique ou morale est commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers. Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas (L621-2 alinéa 1). S agissant de la compétence territoriale, est compétent le tribunal dans le ressort duquel le débiteur personne morale a son siège, ou le débiteur personne physique a déclaré l adresse de son entreprise ou de son activité. A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France. Toutefois, en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège social précédent demeure seul compétent (D1 alinéa 2). La cour d appel dispose également de la faculté de décider de renvoyer l affaire devant une autre juridiction de même nature compétente dans son ressort lorsque les intérêts en présence le justifient (L662-2 et D 343). La Cour de cassation, saisie dans les mêmes conditions, peut renvoyer l affaire devant une juridiction du ressort d une autre cour d appel. Paragraphe deux : la décision du tribunal A l information du tribunal La loi contient des dispositions permettant au tribunal d obtenir des informations complémentaires de celles contenues dans la demande de sauvegarde avant de se prononcer sur la suite à lui donner. Le tribunal statue sur l ouverture de la procédure après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d entreprise ou à défaut, les délégués du personnel. Il peut également entendre toute personne dont l audition lui paraît utile (L621-1 alinéas 1 et 2). Si le tribunal ne s estime pas suffisamment informé pour prendre sa décision, il peut alors avoir recours à une enquête et même à une expertise (L621-1 alinéa 3). /15

16 /16 B le contenu du jugement Le tribunal a le choix entre ouvrir et rejeter la demande. Le jugement prendra effet à compter de sa date à 0 heure ; étant précisé qu il est exécutoire par provision ou encore qu il est assorti de l exécutoire provisoire (L661-11). Les voies de recours sont réduites par rapport au droit commun en raison d impératifs de rapidité, d efficacité et de sécurité juridique. L appel est possible mais réservé au débiteur et au ministère public. L appel du ministère public est suspensif. Le pourvoi en cassation sera possible contre l arrêt de la cour d appel (L661-1-I-1 ). Une tierce opposition est possible et ouverte à tout intéressé qui n est pas partie à la procédure (créancier, salarié, etc ). Le jugement une fois rendu fait l objet de mesures de publicité (D 63) au registre du commerce et des sociétés, répertoire des métiers, journal d annonces légales local, BODACC. En cas d ouverture, le tribunal désigne les organes de la procédure ainsi que les personnes chargées de réaliser l inventaire des biens du débiteur et leur prisée. Lorsque le débiteur emploie des salariés, le tribunal les invite à désigner parmi eux un représentant des salariés (L621-4). Chapitre deux : les organes de la procédure Section une : les organes judiciaires Paragraphe un : le tribunal A le rôle du tribunal Le tribunal est amené à prendre les décisions les plus importantes : par exemple :. l ouverture de la procédure,. le remplacement des organes de la procédure,. l adoption ou le rejet d un plan,. la conversion en redressement judiciaire ou le prononcé de la liquidation judiciaire, etc Il existe également un cas de compétence élargie, puisque classiquement le tribunal connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde (D 339).

17 B les règles de procédure /17 Pour statuer valablement, le tribunal doit toujours comprendre un nombre impair de juges et au minimum trois. Les parties peuvent se faire représenter devant le tribunal de commerce par toute personne munie d un pouvoir spécial et seulement par un avocat devant le TGI (D 337 alinéa 2). En principe, les débats ont lieu en audience publique. Toutefois, le président du tribunal peut décider qu ils ont lieu en chambre du conseil si le débiteur le demande avant leur ouverture (L662 3). Paragraphe deux : le juge-commissaire A la désignation du juge-commissaire Il s agit d un membre du tribunal ayant ouvert la sauvegarde. En cas de nécessité, le tribunal peut en désigner plusieurs (L621-4). En outre, le Tribunal peut à tout moment désigner un juge-commissaire suppléant. B le rôle du juge-commissaire D une manière générale, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence (L621-9 alinéa 1). La loi lui attribue également un certain nombre de pouvoirs spéciaux comme celui d autoriser le paiement de certaines créances antérieures à l ouverture de la sauvegarde (L622-7 alinéas 2 et 3) ou celui de trancher des litiges (vérification des créances, revendications, etc ). Le juge-commissaire rend des ordonnances, exécutoires de plein droit, pouvant faire l objet d un recours devant le tribunal dans les 10 jours de leur notification en lettre recommandée avec accusé de réception par le greffe ; étant précisé que le jugecommissaire ne peut alors faire partie de la formation de jugement du tribunal, à peine de nullité de la décision. Paragraphe trois : le ministère public Composé du procureur de la république et de ses substituts au niveau du T.G.I., du procureur général au niveau de la cour d appel et de la cour de cassation, le ministère public est toujours partie à la procédure (jointe ou principale selon les cas). Outre sa mission classique de poursuite des éventuelles infractions pénales, il représente l intérêt général et assure la défense de l ordre public. Pour remplir correctement sa mission, le ministère public dispose d un double droit à l information et à l action.

18 /18 A l information du ministère public Il est tenu informé du déroulement de la procédure par l administrateur et le mandataire judiciaire. Réciproquement, ces derniers peuvent à toute époque requérir la communication de tous actes ou documents relatifs à la procédure (L621-8). La loi a ainsi instauré un échange d information dont bénéficie également le jugecommissaire. Le ministère public reçoit également les décisions judiciaires (juge-commissaire, tribunal, cour d appel ). Les offres de reprise éventuelles lui sont également communiquées (D252). B l action du ministère public Il est amené à donner son avis au tribunal avant que celui-ci ne statue comme par exemple avant l arrêté ou le rejet d un plan de sauvegarde. Il dispose du pouvoir de prendre des initiatives procédurales, et notamment :. demander au Tribunal le renouvellement de la période d observation (L621-3),. demander au tribunal d ordonner la cessation d activité, la conversion en redressement judiciaire, le prononcé de la liquidation judiciaire,. exercer des voies de recours (son appel est alors suspensif). Enfin, le ministère public exerce un pouvoir de surveillance des mandataires de justice. Paragraphe quatre : les mandataires de justice Il s agit de professionnels du droit recevant un mandat du tribunal afin d accompagner l entreprise en difficulté. Ce sont des auxiliaires de justice, collaborateurs du service public de la justice. On dénombre deux catégories de mandataires de justice :. les administrateurs judiciaires (environ 120),. les mandataires judiciaires (environ 320). L une des difficultés rencontrées consiste à devoir distinguer l intitulé de la profession avec l intitulé du mandat confié par le tribunal (exemple : un mandataire judiciaire peut recevoir entre autres un mandat de mandataire judiciaire ou de liquidateur sans pouvoir en principe, recevoir un mandat d administrateur judiciaire, un administrateur judiciaire ne pouvant pas en principe recevoir un mandat de liquidateur judiciaire mais pouvant recevoir un mandat de liquidateur amiable ).

19 /19 A l administrateur judiciaire Les administrateurs judiciaires sont les mandataires (personnes physiques ou morales) chargés par décision de justice d administrer les biens d autrui ou d exercer les fonctions d assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens (L811-1 alinéa 1). Leur statut est celui de profession libérale réglementée sans clientèle. Ils sont rémunérés par l entreprise selon un tarif fixé par décret. Dans la procédure de sauvegarde, le principe est celui de la désignation d un ou de plusieurs administrateurs judiciaires. Par exception, la désignation est facultative en dessous de certains seuils : chiffre d affaires annuel hors taxes inférieur à 3 millions d euros au titre du dernier exercice comptable clos et un effectif inférieur à 20 salariés à la date de la demande d ouverture de la procédure (L621-4 alinéas 3 et 4). Outre les pouvoirs qui lui sont attribués par certaines dispositions spécifiques, les fonctions de l administrateur judiciaire consistent d une manière générale à surveiller ou assister le débiteur dans sa gestion. Le tribunal peut procéder à son remplacement sur saisine d un certain nombre de personnes, y compris le débiteur ou les créanciers par l intermédiaire du jugecommissaire. B le mandataire judiciaire Les mandataires judiciaires sont les mandataires (personnes physiques ou morales) chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder éventuellement, à la liquidation d une entreprise (L812-1 alinéa 1). Leur statut est le même que celui des administrateurs judiciaires. Ils sont rémunérés par l entreprise selon un tarif fixé par décret, les bases étant toutefois différentes de celles applicables aux administrateurs judiciaires. Dans toutes procédures de sauvegarde, le tribunal désigne obligatoirement un ou plusieurs mandataires judiciaires. Outre des dispositions spécifiques attribuant des pouvoirs particuliers au mandataire judiciaire, celui-ci détient d une manière générale le pouvoir exclusif d agir au nom et dans l intérêt collectif des créanciers, même si la loi prévoit qu en cas de carence de sa part, tout créancier nommé contrôleur peut agir à sa place (L alinéa 1). Son remplacement intervient dans les mêmes conditions que celui de l administrateur judiciaire.

20 /20 Section deux : les organes non judiciaires Paragraphe un : le représentant des salariés A le statut Dans le jugement d ouverture de la sauvegarde, le tribunal invite le comité d entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l entreprise. En l absence de comité d entreprise et de délégués du personnel, les salariés élisent directement leur représentant (L621-4 alinéa 2). Aucun parent ou allié, jusqu au 4 e degré inclusivement, du chef d entreprise ou des dirigeants, s il s agit d une personne morale, ne peut être désigné représentant des salariés sauf si une telle incompatibilité empêche la désignation d un représentant des salariés (cas des petites entreprises familiales) (L621-5). Le représentant des salariés doit être âgé au minimum de 18 ans (L621-6). Les contestations relatives à sa désignation sont de la compétence du tribunal d instance qui statue en dernier ressort. Seul le comité d entreprise ou, à défaut les délégués du personnel ou, à défaut les salariés de l entreprises peuvent procéder au remplacement du représentant des salariés (L621-7 alinéa 5). Le représentant des salariés bénéficie d une protection légale en cas de licenciement qui ne peut donc intervenir que sur autorisation de l inspecteur du travail, après consultation du comité d entreprise s il en existe un (L662-4). B les attributions du représentant des salariés Il procède à la vérification des relevés des créances salariales établis par le mandataire judiciaire (L625-1 alinéa 1). Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur l un des relevés peut lui demander de l assister ou de le représenter devant la juridiction prud homale (L625-1 alinéa 2). En l absence de comité d entreprise ou de délégué du personnel dans l entreprise, le représentant des salariés dispose alors d une compétence étendue. En effet, dans cette hypothèse, il exerce les fonctions dévolues au comité d entreprise ou aux délégués du personnel dans le cadre de la procédure de sauvegarde : par exemple, il assiste aux audiences du tribunal, exprime son avis, exerce des voies de recours

21 Paragraphe deux : les contrôleurs /21 Il s agit de créanciers souhaitant être associés activement au déroulement de la procédure et surtout bien informés de son évolution. A la désignation des contrôleurs Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande (L621-10). Lorsqu il en désigne plusieurs, il veille à ce qu au moins l un d entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu un autre le soit parmi les créanciers chirographaires. Lorsque le débiteur exerce une profession réglementée ou dont le titre est protégé, l ordre professionnel ou l autorité compétente dont il relève est d office contrôleur. La loi prévoit également des incompatibilités pour assurer l indépendance du contrôleur (L alinéa 2). Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public. Enfin, sa responsabilité n est engagée qu en cas de faute lourde. B la mission des contrôleurs Les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le jugecommissaire dans sa mission de surveillance de l administration de l entreprise. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l administrateur et au mandataire judiciaires ; étant précisé qu ils sont tenus à la confidentialité. Le contrôleur peut prendre certaines initiatives procédurales comme demander la conversion de la procédure en redressement ou en liquidation judiciaire. L exercice des fonctions de contrôleur n est pas rémunéré (L621-11). Chapitre trois : la période d observation Section une : le régime de la période d observation Paragraphe un : la durée de la période d observation Le jugement d ouverture de la sauvegarde ouvre une période d observation d une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois par un jugement motivé à la demande de l administrateur, du débiteur ou du ministère public. Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée pour une durée maximale de six mois à la seule demande du procureur de la république par jugement motivé du tribunal (L621-3 et D 64).

22 /22 La période d observation peut prendre fin avant le délai initialement fixé par le tribunal lorsque celui-ci arrête le plan de sauvegarde ou doit prononcer la liquidation judiciaire (L622-11). En cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, le tribunal peut, si nécessaire, modifier la durée de la période d observation restant à courir, dans les limites définies ci-dessus (L alinéa 4). Paragraphe deux : l administration de l entreprise au cours de la période d observation La loi répartit les pouvoirs entre le chef d entreprise et l administrateur judiciaire. L administration de l entreprise est assurée par son dirigeant. L administrateur judiciaire est chargé par le tribunal soit de surveiller le débiteur dans sa gestion soit de l assister pour tous les actes de gestion ou pour seulement certains d entre eux (L622-1). A tout le moment, le tribunal peut d ailleurs modifier la mission de l administrateur sur la demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public. Le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d administration qui ne sont pas interdits, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l administrateur (L622-3). En outre, sous certaines réserves, les actes de gestion courante accomplis par le débiteur seul sont réputés valables à l égard des tiers de bonne foi (L622-3). Section deux : le sort des contrats en cours Il s agit des contrats en cours d exécution à l ouverture de la sauvegarde. La seule ouverture de la sauvegarde ne peut altérer ou anéantir le contrat (L622-13). La loi offre à l entreprise une option de décider ou non de les poursuivre. Paragraphe un : les contrats concernés En l absence de définition légale et à l examen de la jurisprudence construite depuis 1985, il est permis d indiquer qu il s agit des contrats à exécution successive ou instantanée (même conclus intuitu personae) dans lesquels subsistent des obligations inexécutées par le co-contractant du débiteur, que ce dernier soit ou non à jour de ses propres obligations et notamment, de ses obligations financières. Il existe toutefois des exclusions comme le contrat de travail (L alinéa 7). Il existe également des régimes dérogatoires tels que :. le contrat d édition et de production,. le contrat de construction de maisons individuelles,. le contrat de bail commercial ou professionnel (cf paragraphe 3).

23 /23 Paragraphe deux : l exercice de l option Seul l administrateur a la faculté d exiger l exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au co-contractant du débiteur (L622-13). Le co-contractant doit adresser une mise en demeure à l administrateur qui dispose alors d un mois pour répondre. L absence de réponse dans ce délai entraîne la résiliation de plein droit du contrat. Toutefois, avant l expiration du délai, le juge-commissaire peut réduire ou prolonger ce délai pour une durée complémentaire maximale de deux mois. En cas d option pour la poursuite du contrat, son exécution doit se faire conformément aux dispositions contractuelles. Lorsque la prestation porte sur le paiement d une somme d argent, celui-ci doit normalement se faire au comptant, sauf si l administrateur obtient des délais de paiement du co-contractant du débiteur. L administrateur doit toutefois être prudent et ne s engager à poursuivre le contrat ou à obtenir un délai de paiement que s il disposera des fonds nécessaires à cet effet. Parallèlement, il peut mettre fin au contrat si les moyens financiers ne lui paraissent plus suffisants pour remplir les obligations contractuelles. Le co-contractant doit quant à lui remplir ses obligations malgré le défaut d exécution par le débiteur d engagements antérieurs au jugement d ouverture qui lui permet seulement d adresser une déclaration de créance au mandataire judiciaire. Le co-contractant doit effectuer la même démarche s il peut prétendre à des dommages et intérêts en cas de non poursuite ou de résiliation du contrat par l administrateur. En l absence d administrateur, le co-contractant interroge directement le débiteur et envoie simultanément une copie de sa lettre au mandataire judiciaire qui doit, sans délai, leur faire part de son avis, son silence dans les quinze jours de la réception par le débiteur de la mise en demeure permettant à ce dernier de saisir le jugecommissaire, ce qui va alors suspendre le délai d un mois pour prendre parti (D169). Paragraphe trois : le cas du bail commercial ou professionnel Ce contrat fait l objet d une approche séparée par le législateur en raison de son importance pour la vie de l entreprise (L622-14). Il faut toutefois comprendre que la loi permet une application cumulative de ce régime spécifique avec celui de droit commun de l article L La résiliation du bail des immeubles affectés à l activité de l entreprise est constatée ou prononcée :

24 - lorsque l administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande la résiliation de celui-ci (dans ce cas, la résiliation prend effet au jour de cette demande), - lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu au terme d un délai de trois mois à compter dudit jugement (si le paiement des sommes dues intervient avant l expiration de ce délai, il n y a pas lieu à résiliation). Contrairement au droit commun et nonobstant toute clause contraire dans le bail, le défaut d exploitation pendant la période d observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l entreprise n entraîne pas la résiliation. En cas de cession du bail, toute clause contractuelle imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite (L622-15). Le législateur aménage également le privilège du bailleur qui ne porte que sur les deux dernières années de loyers avant le jugement d ouverture et sur l année courante pour tout ce qui concerne l exécution du bail et les dommages et intérêts alloués par les tribunaux (L622-16). Le même texte contient d autres dispositions augmentant les droits du locataire (absence de déchéance du terme, autorisation de vente des meubles garnissant les lieux loués). Section quatre : le sort des créances postérieures au jugement d ouverture Le principe du paiement à l échéance contractuelle s impose, la période d observation n ayant pas vocation à générer de nouvelles dettes impayées. Malheureusement, l évolution de la situation de l entreprise peut aboutir à une nouvelle défaillance et à une insuffisance de trésorerie, voire d actif, pour régler le passif. Les législations successives ont instauré un régime particulier pour ces créances afin d inciter les co-contractants des entreprises objet d une procédure collective à leur accorder une certaine confiance voire un certain crédit. Si le législateur de 2005 a maintenu ce principe, il lui a apporté des aménagements le rendant particulièrement complexe par la création de plusieurs catégories de créances postérieures et donc de régimes applicables. Sous-section une: les créances postérieures privilégiées Paragraphe un : les créances concernées Il s agit des créances nées régulièrement après le jugement d ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d observation, ou en contrepartie d une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette même période (L622-17). /24