Ainsi que nous l écrivions il y a quelques années dans l article «Qu est-ce

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1 Le terrorisme est-il un acte de guerre? TRIBUNE n 699 Éric Pourcel Docteur en droit, aspirant commissaire (R) de la Marine. Ainsi que nous l écrivions il y a quelques années dans l article «Qu est-ce que la guerre?» (Tribune n 451 du 17 décembre 2013), il n existe pas de définition juridique du terme de «guerre» ni en droit international, nombre de conventions préférant par ailleurs même le terme de conflits armés, ni en droit interne même si ce dernier tend à en définir les modalités de déclaration de guerre *. Pourtant, depuis les attentats de janvier 2015, le Premier ministre ne cesse de déclarer que la France est en guerre comme il le fit devant l Assemblée nationale le 14 janvier lorsqu il déclarait : «Oui, la France est en guerre contre le terrorisme, le djihadisme et l islamisme radical ( ) mais pas contre une religion.». Il réitérait cette déclaration, presque mot pour mot, le 15 septembre 2015, devant l Assemblée nationale afin de justifier les frappes en Syrie contre l État islamique en Irak et au Levant (EIIL) ou Daesh **. Le raisonnement serait qu il existerait un continuum entre les attentats en France et les groupuscules islamistes hétérogènes disséminés : l d une part, en Afrique sur la bande désertique transfrontalière du Sahel dont la surface d opération représente 10 fois la superficie de la France et recoupe 5 États africains (Mauritanie, Mali, Burkina Faso, Niger et Tchad) ; l d autre part, au levant dans une zone transfrontalière couvrant pour partie les deux tiers Est de la Syrie et un quart nord-ouest de l Irak, enfin une partie du Yémen. * Déclaration de guerre Ainsi, comme le rappellera Jean-François Lamour lors du colloque IHEDN-AIDOP «Sommes-nous en guerre aujourd'hui?» (École militaire, 7 octobre 2015), la déclaration de guerre appartient au Parlement en vertu de l Article 35 de la Constitution de la V e République. ** Daesh Cet acronyme est issu de la phrase arabe «Dowlat al-islamiyah f al-iraq wa Belaad al-sham» signifiant : l État islamique en Irak et au Levant octobre

2 Largement anglo-saxon dans sa philosophie, ce raisonnement reprend l idée de continuité entre défense nationale et sécurité intérieure, les Américains parlant traditionnellement de sécurité nationale. L exportation de ce raisonnement s est cependant faite sous l impulsion de deux acteurs : l Le président George W. Bush suite aux attentats du 11 septembre lorsqu il déclara dans son discours devant les chambres du Congrès le 20 septembre 2001 : «L ennemi de l Amérique n est pas nos nombreux amis musulmans, n est pas nos nombreux amis arabes. Notre ennemi est un groupe radical de terroristes et tous les gouvernements qui le soutiennent». Par cette seule remarque, George W. Bush affirmait l existence d un continuum de violence de l extérieur, via en particulier Al-Qaïda, vers l intérieur des États civilisés. l Le Conseil de sécurité des nations unies qui adopta la Résolution 1373 le 28 septembre 2001 en réaction aux attentats. Par cette résolution, il réaffirma en substance que tout acte de terrorisme international constitue une menace à la paix et à la sécurité internationale et décida, sur le fondement du Chapitre VII de la Charte des Nations unies, de nombreuses mesures obligatoires s imposant aux États-membres afin de lutter contre le terrorisme international. Or, le Chapitre VII (articles 39 à 51) est celui de «l action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d acte d agression». Ainsi présentée, l action terroriste «internationale» pourrait sembler s inscrire dans un continuum effaçant le distinguo entre sécurité intérieure et défense nationale. Du point de vue politique, ce raisonnement semble ainsi s imposer à la suite d une autre sémantique miroir consacrée par Reagan dans les années quatrevingt et reprise par l Administration Bush, celle de la «guerre contre le terrorisme», en réponse au terrorisme considéré comme acte de guerre. Toutefois, dans la pensée américaine «la guerre au terrorisme» est en fait un concept visant à légitimer les actions militaires des États alliés contre les terroristes islamistes sur le territoire des pays «complices» qui les accueillent, les protègent voire les commandites. C est ainsi la poursuite de Ben Laden qui amène les États-Unis à intervenir en Afghanistan dès 2001 puis, au prétexte officiel d armes de destructions massives, à intervenir en Irak en 2003 *. C est ce concept associé à la notion aléatoire de «menace imminente», puis à celle discutable d «action préemptive», que les États-Unis mettent en avant pour recourir au principe de légitime défense au sens de l article 51 de la Charte et pour justifier leurs opérations dans d autres pays comme la Somalie, le Pakistan et la Syrie, en accusant ces États d abriter des terroristes susceptibles de faire des attentats aux États-Unis. Pourtant, la guerre au terrorisme n a jamais entraîné les États-Unis à vouloir réaliser une opération militaire * Guerre en Irak (2003) L intervention militaire de la coalition américaine en Irak est illégale et n a jamais été approuvée par le Conseil de sécurité des Nations unies. Juridiquement, c est une guerre d agression. 2

3 TRIBUNE contre, en particulier, l Arabie saoudite alors même que ce pays a été, jusqu à récemment encore, le grand financeur du terrorisme islamiste et d Al-Qaïda en particulier. Or, du point de vue juridique ce continuum est une construction intellectuelle difficile à défendre. Revenons à la résolution de l ONU : relevons qu à aucun moment le Conseil de sécurité ne qualifie expressément «l action terroriste» d acte de guerre ou d acte d agression. La raison en est simple c est que le terrorisme international islamiste n est pas initialement le fait revendiqué d un État puisqu il n y a pas d État. Or, le droit international public et le droit international pénal considèrent conjointement que l acte d agression (Résolution 3 314) et le crime d agression (Article 8.1 du Statut de Rome, 1998), sont le fait d un État. Pas d État, pas d acte d agression, pas d acte de guerre, pas de légitime défense. La difficulté majeure serait donc que le terrorisme islamiste est organisé sous la forme de groupuscules informels, transnationaux, c est-à-dire des rassemblements de personnes physiques dans un cadre juridique indéfini, l ONU parlant d «entités». Si ce lieu commun n est pas faux, il fait cependant abstraction d une réalité mouvante que le droit international appréhende. Ainsi, les terroristes au Levant ont-ils déclaré la création d un État islamique en Irak et au Levant ou EIIL (cf. Armin Arefi). Relevons le fait que cette revendication politique est faite dans le cadre de deux conflits armés non internationaux au sens des Conventions de Genève, l un en Irak, l autre en Syrie. Les États occidentaux doivent d ailleurs gérer ce paradoxe : ils refusent de reconnaître l EIIL alors qu ils souhaitent imposer à Bachard al-assad le respect des règles découlant du droit international humanitaire en raison du fait qu ils considèrent qu il ne s agit plus de tensions internes, de troubles intérieurs ou d émeutes, d actes isolés ou sporadiques mais bien d un conflit armé interne. Or, cette qualification implique de reconnaître que les rebelles, islamistes ou non, répondent aux critères fixés par les textes, à savoir l existence de forces armées dissidentes organisées qui, sous la conduite d un commandement «responsable» (Abou Bakr al-baghdadi qui se fait appeler calife Ibrahim) exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées. Quoique l on pense de l EIIL, ce mouvement armé remplit à la lettre les conditions de la force armée caractérisant un conflit armé non international mais aussi les conditions de l existence d un État. En déclarant le 29 juin 2014 unilatéralement la création d un État islamique sous la forme d un califat réunissant les territoires conquis en Irak et en Syrie, les Islamistes déclarent factuellement faire sécession des deux États précités tout en espérant, in fine, les conquérir totalement et les faire disparaître. Le fait est que le droit international public ne pose que trois conditions à la reconnaissance d un État : un gouvernement, un territoire, une 3

4 population. Il importe peu ensuite que cet État soit créé pacifiquement ou après une guerre, par sécession ou éclatement d un ou plusieurs États existants à l instar du Sud Soudan, de la Croatie ou encore du Pakistan. Le Conseil de sécurité des Nations unies constate d ailleurs et écrit dans la Résolution qu «une partie du territoire de l Irak et de la Syrie est sous contrôle de l État islamique en Irak et au Levant et du Front Al-Nosra», mais nie la réalité d un nouvel État constitué en affirmant et réaffirmant paradoxalement «l indépendance, la souveraineté, l unité et l intégrité territoriale de la République d Irak et de la République arabe syrienne ( )». Paradoxalement, en effet, car la négation de la reconnaissance de l État islamique interdit juridiquement de pouvoir qualifier les actes terroristes, qui seraient commis sur le territoire français et tout autre État, à l initiative de l État islamique, d acte d agression, donc un acte de guerre, et de crime d agression dès lors qu il serait démontré, ce qui est loin d être acquis, un lien direct et certain entre les commanditaires, l EIIL, et les terroristes en France. Or, ces qualifications autoriseraient alors légalement et légitimeraient le recours à l article 51 de la Charte des Nations unies concernant la légitime défense mais aussi la saisine de la Cour pénale internationale afin de traduire les responsables islamistes devant la justice des hommes. Paradoxalement encore, puisque cette posture, en l absence de résolution du Conseil de sécurité voté à l unanimité sur le fondement de l article 42 de la Charte *, oblige ensuite les États coalisés souhaitant combattre les «terroristes de l État islamique» en Syrie à réaliser des opérations militaires (notamment des frappes aériennes) sans l accord de Bachar al-assad en violation, par conséquent, de la souveraineté de l État syrien et des règles du droit international inhérentes au principe de non-ingérence (cf. notre article sur Diploweb) et de respect des frontières internationales ** ; enfin, en violation même de la résolution «antiterroriste» de 2005 qui «Réaffirme que la coopération internationale ainsi que les mesures prises par les États pour lutter contre le terrorisme devraient respecter les principes consacrés par la Charte, le droit international et les conventions internationales pertinentes.». * Article 42 de la Charte Il dispose que le Conseil de sécurité «peut entreprendre, au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales». ** Respect des frontières internationales De telles opérations supposent en théorie une demande du gouvernement légale comme au Mali ou l acceptation du pays concerné par les opérations comme en Irak. Ainsi, seule la Russie peut réaliser des frappes sur le territoire syrien en toute légalité car il y a l accord de Bachard al-assad. 4

5 TRIBUNE L action terroriste ne pouvant être rattachée à un État constitué et reconnue par la France peut-elle cependant être qualifiée d acte de guerre? Non. L action terroriste, ce n est guère nouveau, quelle que soit son idéologie, est une infraction de droit commun, ce que les résolutions de l ONU affirment d ailleurs lorsqu elles invitent «( ) instamment tous les États de coopérer, ainsi que la Résolution (2001) leur en fait obligation, aux efforts faits pour trouver et traduire en justice les individus, groupes, entreprises et entités associés à Al-Qaïda, y compris l État islamique d Irak et du Levant et le Front Al-Nosra, qui perpètrent, organisent et commanditent des actes terroristes ( )» (Résolution précitée 2 170). Traditionnellement, la France distingue la sécurité publique (qui concerne la sécurité intérieure de caractère civile) de la défense nationale (qui concerne la sécurité vis-à-vis de l extérieur de caractère militaire) d où l existence de deux ministères (Intérieur et Défense) et de deux codes : un Code de la défense nationale et un Code de la sécurité intérieure. En l occurrence, cette distinction vaut pour le terrorisme qui reste juridiquement un problème de sécurité intérieure que le Code pénal français appréhende très largement via un Titre II dénommé «Des actes de terrorisme» (Articles à et à 422-7) mais aussi le Code de la sécurité intérieure via un Titre II dénommé «Lutte contre le terrorisme et les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation». Certes, on ne pêchera pas par angélisme et on ne niera pas l existence de fait d une ambiance fusionnelle entre l acte de terreur commis sur le territoire national, l idéologie islamiste et ses origines ultramontaines *. Mais, dans un État de droit, l approximation juridique n a pas sa place. Qu il soit Français ou non, le terroriste qui agit sur le territoire national n est pas un combattant mais un délinquant, il ne fait pas acte de guerre mais commet un crime ou un délit dont il est personnellement responsable. Quant aux nationaux qui participent à l EIIL ou à des groupuscules à l étranger, ils sont aussi des terroristes au sens pénal du terme et sont appréhendés, à leur retour, par la Direction générale des services intérieurs et ne sont pas considérés comme des prisonniers de guerre. Pourtant, ces derniers, lorsqu ils se trouvent en Syrie ou en Irak sont qualifiés de «combattants terroristes étrangers» par les résolutions de l ONU ce qui implique trois choses : * Ultramontanisme L ultramontanisme est une orientation favorable à la primauté, spirituelle et juridictionnelle, du pape sur le pouvoir politique (en matière religieuse et notamment de nomination des évêques), par opposition au gallicanisme (cf. Wikipedia). 5

6 - qu ils bénéficient et sont débiteurs du droit international humanitaire (raison pour laquelle, des procédures de crime contre l humanité pourront être engagées contre les auteurs) ; - qu ils commettent des actes de guerre ; - qu ils sont susceptibles de relever de la justice pénale internationale. Quant à la France, elle ne peut se prévaloir de la légitime défense contre un État, l EIIL, qu elle se refuse de reconnaître au vu d actes intérieurs qui constituent des actes de délinquance et non des actes de guerre. Éléments de bibliographie Pourcel Éric : «le principe d ingérence humanitaire n existe pas» in Diploweb, 26 février 2015 ( Arefi Armin : «Daesh-État islamique : la guerre des noms a commencé» in Le Point, 22 septembre 2014 ( Conseil de sécurité : Résolution adoptée par le 15 août 2014 ( Pourcel Éric : «Qu est-ce que la guerre? (Tribune n 451)» in RDN en ligne, 17 décembre Assemblée générale de l ONU : Résolution 60/43 du 8 décembre 2005 relative aux «Mesures visant à éliminer le terrorisme international» ( Article 8.1 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, 17 juillet 1998 ( Assemblée générale de l ONU : Résolution du 14 décembre 1974 définissant l agression. Articles à et à du Code pénal ( 6