LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE

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1 UNIVERSITE Lille 2 Droit et santé Ecole doctorale n 74 Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales D.E.A Droit Social Claire GIRARD MÉMOIRE : LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE Directeur de mémoire : Monsieur le Professeur Bernard BOSSU Document téléchargé sur

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3 3 UNIVERSITE Lille 2 Droit et santé Ecole doctorale n 74 Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales D.E.A Droit Social Claire GIRARD MÉMOIRE : LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE Directeur de mémoire :

4 Monsieur le Professeur Bernard BOSSU 4

5 SOMMAIRE 5 PREMIERE PARTIE : LA VOLONTÉ DE COMBATTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 14 CHAPITRE 1/ LES CAS DE DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 16 SECTION 1/ LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE P 16 I/ La discrimination sexuelle et le cas du harcèlement sexuel p 16 II/ La discrimination par rapport à «l orientation sexuelle» p 24 SECTION 2/ LES DISCRIMINATIONS NON SEXUELLES P 27 I/ La discrimination raciale p 27 II/ La discrimination par rapport à l activité syndicale p 34 III/ La discrimination par rapport à l état de santé p 37 IV/ La discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme p 42 CHAPITRE 2/ LES SANCTIONS DE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 45 SECTION 1/ LES SANCTIONS PÉNALES P 45 SECTION 2/ LES SANCTIONS CIVILES P 48 DEUXIEME PARTIE : LES MOYENS DE LUTTE CONTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE P 51 CHAPITRE 1/ L AMÉNAGEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE P 53 SECTION 1/ LA PRISE EN COMPTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE P 53 SECTION 2/ LA RÉCEPTION PAR LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE P 56 CHAPITRE 2/ LA PRÉVENTION ET LES ACTEURS ET LES NOUVEAUX DISPOSITIFS P 60 SECTION 1/ L ÉLARGISSEMENT DE LA PROTECTION COLLECTIVE CONTRE LA DISCRIMINATION P 60 SECTION 2/ LES NOUVEAUX DISPOSITIFS ET ACTIONS P 64 BIBLIOGRAPHIE p 72

6 6 La discrimination, c est l action d isoler et de traiter différemment certains individus ou un groupe entier par rapport aux autres. La discrimination peut s exercer dans toutes sortes de domaines. Pourtant, les études menées par SOS-Racisme et depuis sa mise en place par le Groupe d étude et de lutte sur les discriminations (GEDL) convergent : la première des discriminations concerne l emploi (près de 40 % des cas 1 ). La discrimination en droit du travail est une question très délicate et de ce fait en pleine évolution. Elle est définie comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la «race», la couleur, le sexe, la religion, l opinion politique, l ascendance nationale, l origine sociale, l état de santé, le handicap et qui a pour effet de détruire ou d altérer l égalité des chances ou de traitement en matière d emploi. La loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, est venue compléter la liste des motifs de discrimination à l article L du Code du travail. Depuis sont également visées les discriminations fondées sur l orientation sexuelle, l âge, l apparence physique et le patronyme. La discrimination peut intervenir à divers stades de la relation de travail : au niveau de l embauche, au cours du contrat de travail avec les promotions, les mutations et la rémunération et bien sûr au niveau du licenciement. Mais aussi en ce qui concerne l accès à la formation professionnelle et aux stages. La loi du 16 novembre 2001 est aussi intervenue à ce niveau et précise plus clairement quels sont ces stades et ces mesures à l article L du Code du travail qui est ainsi rédigé : «Aucune personne ne peut être écartée d une procédure de recrutement ou de l accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ; licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou 1

7 7 mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap.» L article L dans son alinéa 2 établit de nouvelles dispositions protégeant l exercice du droit de grève : il n y a plus seulement les sanctions et le licenciement qui sont interdits pour ce motif mais toute autre mesure discriminatoire. Aussi, il s agit d une nouvelle protection du candidat à l embauche, l employeur ne peut pas refuser de l embaucher en raison de son passé de gréviste. Et un ancien employeur commettrait donc une faute en révélant, au nouvel employeur qui se renseigne, des précisions à ce sujet. La discrimination est très présente au niveau de l embauche et comme il s agit d un stade décisif de la relation de travail, celle-ci mérite une attention particulière. L embauche regroupe tous les actes accomplis par un employeur ayant un poste à pourvoir depuis la recherche des candidats, leur sélection jusqu à la conclusion du contrat de travail 2. La recherche de candidats constitue la première étape. L employeur peut faire appel à un cabinet de chasseurs de têtes ou passer une annonce par le biais de l ANPE (Agence nationale pour l emploi) et par voie de presse. Quand l employeur fait une offre publique d emploi, il n a pas le droit d indiquer que cette offre ne s adresse qu à l un ou l autre sexe. Ainsi le Président d une compagnie aérienne a été condamné car il avait écarté la candidature d un homme à un emploi «d hôtesse navigante» au motif que la société recherchait uniquement du personnel féminin 3. Cette règle souffre pourtant une exception à l article L du Code du travail, lorsqu il s agit d activités professionnelles, pour l exercice desquelles l appartenance à l un ou l autre sexe constitue la condition déterminante. 2 PERU-PIROTTE (L.), «La lutte contre les discriminations en droit du travail» approche critique, thèse, 2000, Lille 2, p. 117 et Trib. Correc. Morlaix, 20 janvier 1984, Rev. fse. Dr. Aérien 1984, P. 98 Tilhet-Pretnar.

8 8 Un décret datant du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l exercice est nécessairement lié à l appartenance à l un ou l autre sexe : mannequins, modèles, artistes. La deuxième étape consiste à passer à la phase de recrutement au cours duquel «l employeur choisit librement ses collaborateurs» 4. En effet, il est un principe communément admis selon lequel l employeur est libre d engager le salarié qui, selon lui, convient le mieux à l emploi offert 5. Il s agit bien évidemment de l application du principe de la liberté contractuelle qui se manifeste par le libre choix du cocontractant. L employeur a le libre choix de ses collaborateurs mais du moins en l absence de discriminations. Et il existe certains motifs que la loi réprouve. L employeur ne peut pas rechercher d informations concernant l état de grossesse. Il ne peut pas refuser une candidature en raison de l origine ou de la situation familiale : si la candidate est d origine modeste, femme divorcée ou mère de famille. L employeur ne peut pas refuser d engager une personne en raison de son orientation sexuelle, de ses origines, de sa religion ou de sa nationalité étrangère si ses papiers sont en règle. Enfin l employeur ne peut pas refuser d embaucher un salarié en raison de son handicap ou de son état de santé. N est pas considérée comme discriminatoire l inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail. D après la loi du 31 décembre 1992, l employeur doit avoir les moyens de recruter le personnel adapté sans que pour autant, les droits fondamentaux du candidat à l emploi soient bafoués. Aussi lorsque le candidat remplit un questionnaire d embauche, il n a à répondre qu aux questions portant sur son état civil, ses qualifications et aptitudes professionnelles. En effet, d après l article L du Code du travail : «Les informations demandées sous quelque forme que ce soit au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que 4 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet

9 9 d apprécier sa capacité à occuper l emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l emploi proposé ou avec l évaluation des aptitudes professionnelles». Aussi le candidat peut légitimement donner une réponse inexacte ou même omettre de répondre lorsque les questions n entrent pas dans le cadre légal. S il s agit d une femme enceinte par exemple, elle n est pas obligée de le dire (article L du Code du travail). De plus l employeur doit informer le salarié des méthodes employées pendant le recrutement. L article L du Code du travail prévoit «qu aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n a pas été porté à sa connaissance». Et l article L affirme que «le candidat à un emploi est expressément informé préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et des techniques d aide au recrutement utilisées à son égard». L embauche n est définitive qu une fois la période d essai terminée. Une juridiction a estimé que la rupture de la période d essai par l employeur pour un motif discriminatoire tiré de la prise en compte de l état de santé (SIDA) constituait l infraction pénale de discrimination et justifiait la condamnation de l employeur à des dommages et intérêts pour la victime et pour l association partie civile 6. La nouvelle loi inclut la période d essai, donc aussi sa fin, dans les moments pendant lesquels les discriminations sont interdites 7. Malgré l extension de la protection, la vigueur et la répétition des interdiction, la discrimination est hélas fréquente. Le refus de la discrimination repose tout d abord sur les textes fondateurs du Pacte républicain. On peut citer l article 6 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen du 26 août 1789 mais également évoquer quelques-uns des principes affirmés par la combinaison du préambule de la Constitution de 1958 : l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et l interdiction dans les relations de travail de toute discrimination en fonction des origines, des opinions ou des croyances. Ces principes ont reçu une traduction législative avec l article L du Code du travail ainsi qu avec l article du Code pénal qui interdit à l employeur de prendre des 6 TGI Châlons-sur-Marne, 22 oct. 1997, Dr. Ouv. 1999, P. 71 note MINE (M.). 7 RICHEVAUX (M.), «Relations de travail et lutte contre les discriminations après la loi du 16 novembre 2001», Dr. Ouv., juin 2002, p. 297.

10 10 mesures discriminatoires en matière d offres d emploi. De plus la discrimination est sanctionnée pénalement de deux ans d emprisonnement et de euros d amende. (article du Code pénal). Ce dispositif national s articule avec le droit international. La France a ratifié le 28 mai 1982 la convention n 111 de l Organisation internationale du travail concernant les discriminations en matière d emploi et de profession fondées sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l ascendance nationale et l origine sociale. En droit la non discrimination n est qu un corollaire du principe d égalité professionnelle qui impose de traiter de même manière les situations comparables et de manière différente les situations distinctes. Sa consécration résulte des textes communautaires comme l article 13 du Traité CE introduit par le Traité d Amsterdam qui énonce que le Conseil des ministres «statuant à l unanimité sur la proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l âge ou l orientation sexuelle». Les deux directives du 29 juin 2000 (vise les seules discriminations à raison de la «race») et du 27 novembre 2000 (vise la discrimination religieuse ou les convictions, l handicap, l âge ou l orientation sexuelle) ont été adoptées en l application de cet article et celles-ci ont été transposées par la loi du 16 novembre Elles définissent notamment la discrimination indirecte. La définition de la discrimination donnée précédemment est celle de la discrimination directe mais il faut aussi évoquer la discrimination indirecte. Cette notion connue du droit communautaire a été introduite en droit français par la loi du 16 novembre Le droit communautaire donne une définition de la discrimination indirecte en matière sexuelle qui n est pas la même que pour les autres discriminations. La définition en matière sexuelle a été donnée par la directive du 15 décembre 1997, une discrimination indirecte existe lorsqu une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d un sexe. Et la définition concernant les autres discriminations a été donnée par les directives du 29 juin 2000 qui interdit la discrimination sur la race ou l origine ethnique et la directive du 27 novembre 2000 qui lutte contre les discriminations fondées sur

11 11 la religion, les convictions, l handicap, l âge et l orientation sexuelle. La discrimination indirecte se produit alors lorsqu une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d entraîner un désavantage particulier pour des personnes d une race ou d une origine ethnique, d une religion ou de conviction, d un handicap, d un âge ou d une orientation sexuelle donné par rapport à d autres personnes. Mais comment établir qu une mesure affecte une proportion plus élevée de personnes d un sexe ou qu elle entraîne un désavantage pour des personnes d une race donnée par rapport à d autres? La Cour de justice des communautés européennes a élaboré progressivement une méthode qu on peut résumer en quatre points : - il faut que la situation soit comparable - la comparaison doit s effectuer en pourcentage - les données statistiques pour être valables doivent porter sur un nombre suffisant d individus - il faut une différence significative entre les deux groupes On peut se demander si cela peut s appliquer en matière d embauche. Monsieur Michel MINE pense que la discrimination indirecte doit intervenir pour détecter les discriminations à l embauche et notamment celles qui touchent les jeunes dits de la «deuxième génération». Il faut trouver un critère ad hoc qui définisse ces jeunes (jeunes d origine arabe, jeunes noirs par exemple). L origine apparaît le critère le plus «performant». C est une construction a posteriori des catégories discriminées, on regarde quelles sont les personnes qui n ont pas été retenues. L examen de la politique d embauche d une entreprise peut permettre d identifier le critère illicite d origine mis en œuvre à partir des paramètres de sélection (patronyme, apparence physique, nationalité des parents, etc.). On comparera donc, à niveau de qualification comparable, les profils des candidats (ceux des recrutés et des non recrutés). Une telle démarche implique largement de faire appel à des données quantitatives, fiables et représentatives 8. Et c est sur ce point que Monsieur Bernard BOSSU n est pas d accord, il s agirait donc de comparer la proportion embauchée à la proportion non embauchée. Mais pour que ce 8 MINE (M.), «La discrimination dans l emploi», Semaine sociale Lamy, 17 décembre 2001, n 1055, p.12.

12 12 soit efficace, il faudrait imposer des quotas et cela n est pas possible en raison du principe selon lequel «L employeur choisit librement ses collaborateurs» 9. Et même si c était juridiquement possible qu est ce qu un quota valable? Il est intéressant, pour voir où en est la France, de comparer les législations de pays européens 10 relatives à la lutte contre les discriminations sur les lieux de travail, cet examen permet de mettre en évidence que : - le Danemark et les Pays-Bas disposent d une loi générale prohibant toutes les discriminations sur les lieux de travail, la loi néerlandaise donnant aux victimes d importants moyens d action. Aux Pays-Bas, les victimes de discrimination peuvent s adresser directement à la Commission pour l égalité de traitement (organisme indépendant institué par la loi de 1994), celle-ci peut également être saisie par le comité d entreprise ou par une association de lutte contre les discriminations ; - les lois belges et anglaises n interdisent que certaines discriminations, mais elles offrent aux victimes de puissants moyens d action. La Belgique dispose du Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme, organisme indépendant créé en 1993, qui peut comme les associations et les syndicats agir en justice. Pour cela, il leur faut l autorisation de la victime. En Grande-Bretagne, la Commission pour l égalité raciale, créée par la loi de 1976 constitue le principal vecteur d aide aux victimes de discriminations. Celle-ci ne peut saisir directement la justice que dans deux cas : lorsqu elle a connaissance d une offre d emploi discriminatoire ou d une incitation à la discrimination. - l Allemagne et l Espagne recourent à des disposition éparses du droit du travail. L insuffisance du dispositif juridique allemand a conduit les Verts à préparer une proposition de loi générale sur la lutte contre toutes les discriminations. En Espagne, pourtant, les syndicats peuvent défendre en justice les intérêts individuels de leurs membres, de plus le principe constitutionnel d interdiction de toute discrimination jouit d un niveau de protection très élevé. 9 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet

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14 14 La France était donc en retard vis à vis de certains pays européens et elle se devait de faire des efforts dans cette lutte contre la discrimination et notamment en matière de preuve. C est chose faite avec la loi du 16 novembre 2001, entrée en vigueur le 17 novembre mais ne s appliquant qu aux cas de discrimination postérieurs à cette date. Cette loi constituera donc le fil conducteur du mémoire, quel est son apport quant aux cas de discrimination à l embauche (1 ère partie) mais aussi quant aux moyens de lutte en ce domaine (2 e partie). Cette loi est elle suffisante? L avancée est elle réelle?

15 15 PREMIERE PARTIE : LA VOLONTÉ DE COMBATTRE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE

16 16 La discrimination est une notion dont on parle de plus en plus et surtout que l on veut combattre. Cela est indispensable car les cas de discrimination à l embauche sont nombreux ; en effet on peut rencontrer une discrimination par rapport à la race ou la discrimination raciale, la discrimination par rapport au sexe ou discrimination homme/femme, le harcèlement sexuel, la discrimination par rapport à l orientation sexuelle ou le rejet des homosexuels, la discrimination par rapport à l état de santé ou la plupart du temps le rejet des personnes handicapées, la discrimination par rapport à l activité syndicale, aux convictions religieuses ou aux opinions politiques, la discrimination par rapport à l âge, la discrimination par rapport au physique, la discrimination par rapport au patronyme, la discrimination par rapport aux origines sociales, la discrimination par rapport au casier judiciaire La lutte contre la discrimination, et notamment à l embauche, devrait devenir l objectif de tous les pays. En France, cette lutte passe par la sanction des comportements discriminatoires mais cela est insuffisant.

17 CHAPITRE 1/ LES CAS DE DISCRIMINATION À L EMBAUCHE 17 Le principe d égalité est un grand principe juridique et il a valeur constitutionnelle. Comme on l a vu les cas de discrimination à l embauche sont nombreux et on ne peut tous les traiter. Ceux choisis sont classés selon deux catégories: il y a tout d abord les cas de discrimination fondés sur le sexe (Section1) avec la discrimination par rapport au sexe (I), le harcèlement sexuel (II) et la discrimination par rapport à l orientation sexuelle (III). La deuxième catégorie évoquée est celle des discriminations non sexuelles (Section 2) elle comporte la discrimination raciale (I), la discrimination par rapport à l activité syndicale (II), la discrimination par rapport à l état de santé (III) et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme (IV). SECTION 1/ LES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE. Le malaise provient en premier lieu de la difficulté à mesurer précisément l étendue du concept de discrimination. On le sait le droit du travail n interdit pas les distinctions, les séparations. D ailleurs les salariés ne souhaitent pas forcément être traités de la même manière. Ce qui révèle la discrimination, c est la distinction fondée sur un motif interdit tel que le sexe (I), le comportement sexuel ou l orientation sexuelle (II). harcèlement sexuel I/ La discrimination sexuelle et le cas du 1/ La discrimination sexuelle Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le sexe. En matière d embauche, il y a discrimination par rapport au sexe quand l employeur préfère, à compétences égales, embaucher un homme plutôt qu une femme.

18 18 Les règles destinées à assurer l égalité professionnelle entre les hommes et les femmes peuvent être rattachées à une disposition du préambule de la Constitution de De nombreuses lois définissent les droits des femmes au travail. Au début, il s agissait de les protéger car les femmes sont plus fragiles quand elles sont enceintes mais de plus en plus c est devenu une question d égalité. Tout d abord avec la loi du 22 décembre 1972 qui pose le principe d égalité de rémunération «pour un même travail ou un travail de valeur égale». La loi du 4 juillet 1975 vient interdire les offres d emploi sexistes sauf motif légitime. Mais cet arsenal juridique est inefficace, les juges ne sanctionnent que les discriminations existant «pour un même travail» or les hommes et les femmes ne font presque jamais le même travail. Une autre loi, la loi Roudy va intervenir le 13 juillet 1983 sous l influence de la directive communautaire de 1976 (elle a été complétée par la loi Génisson du 9 mai Deux innovations sont à noter : - l extension de l égalité de salaire à l égalité professionnelle en matière d emploi, de formation et de promotion - à l égalité des droits on rajoute l égalité des chances, ce qui devrait permettre aux femmes de rattraper leur retard Cette loi Roudy supprime le motif légitime de la loi de 1975 et le remplace par une liste limitative d emplois que l employeur peut réserver à l un ou l autre sexe. En effet, en matière d embauche, l article L du Code du travail interdit de mentionner ou de faire mentionner dans une offre d emploi ou dans un autre forme de publicité le sexe ou la situation de famille du candidat recherché et de refuser d embaucher en considération du sexe ou de la situation de famille. Et cette règle connaît une exception, à l article du Code du travail, lorsqu il s agit d activités professionnelles, pour l exercice desquelles l appartenance à l un ou l autre sexe constitue la condition déterminante. Un décret en date du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l exercice est nécessairement lié à l appartenance à l un ou l autre sexe : mannequins, modèles, artistes. 11 Semaine sociale Lamy,7 mai 2001, n 1027, p. 2.

19 19 En ce qui concerne la loi de 1972, elle va venir préciser la notion de «valeur» qui se trouve dans la formule «un travail de valeur égale» : il s agit des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l expérience acquise, de responsabilités et de charges physiques ou nerveuses. La loi Roudy apporte encore trois dispositions nouvelles : - la mise en place d outils d analyse et de comparaison des différences entre salariés masculins et féminins - des mesures de discrimination positive à l égard des femmes - de nouveaux moyens de recours, les inspecteurs du travail sont désormais habilités à intervenir et les syndicats peuvent agir en faveur d un salarié Bilan de cette loi : Seules 43% des entreprises réalisent le rapport sur la situation comparée des hommes et des femmes. Cette loi est venue transposer partiellement la directive européenne 76/207 du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l accès à l emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail. En effet, l égalité de traitement entre les hommes et les femmes fait partie intégrante de la politique sociale de la Communauté européenne. Ce principe a beaucoup évolué, depuis la disposition isolée sur l égalité des rémunérations pour un même travail, inscrite dans l article 119 du Traité de Rome : «chaque Etat membre doit assurer l application de l égalité de rémunération entre travailleurs masculin et féminin pour un même travail». En effet, c est le traité d Amsterdam qui modifiant l article 119, introduit l égalité de traitement entre hommes et femmes, le nouvel article 141 dispose dans son paragraphe 3 que : «Le conseil,, adopte des mesures visant à assurer l application du principe de l égalité des chances et de l égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d emploi et de travail». Ainsi l égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire est passée en un demi siècle d un principe économique perçu uniquement au travers l égalité de rémunération, à un principe fondamental de la personne humaine TOUZET (C.) et LECOCQ (J-F.), étudiants du DEA de Droit social , «L égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire», pp. 6 à 7.

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21 21 Aussi la discrimination positive qui avait été sanctionnée par la Cour de justice européenne comme étant contraire à la législation européenne sur l égalité des chances est dorénavant autorisée en vertu du traité d Amsterdam. Il s agit de certaines mesures temporaires qui peuvent être mise en œuvre en faveur des femmes afin d établir une égalité des chances ou pour remédier aux inégalités constatées. Les règles de promotion qui donnent la priorité aux femmes en cas de qualifications égales avec celles des hommes sont donc compatibles avec le droit européen et cela s explique par la modification par l UE de sa législation en matière de preuve. Des progrès sensibles ont été accomplis : plusieurs directives 13 ont jeté les bases juridiques d un changement radical des comportements et des pratiques. Par sa jurisprudence, la Cour de justice a contribué à clarifier et à élargir la notion d égalité des chances en matière d accès à l emploi, de sécurité sociale et de rémunération. Tant et si bien que cette notion d égalité entre les hommes et les femmes a fini par se retourner contre les femmes ; en effet la loi du 19 juin 1987 contenait une mesure d interdiction concernant le travail de nuit des femmes. Un arrêt de la CJCE en date du 8 juin 2000 a déclaré cette prohibition comme constituant une discrimination sexuelle et a condamné la France à supprimer cette interdiction dans le Code du travail. Historiquement, cela s explique par le fait qu il existait au XIXe siècle deux façons de construire le droit des femmes : l accès à l égalité entre les homme et les femmes d une part, l exigence de protection des femmes d autre part. Le droit du travail a choisi alors d établir des lois de protection ambivalentes. A la fin du XIXe siècle en revanche, l égalité des droits l emporte sur le droit de protection, désormais restreint à la maternité et aux violences sexuelles. 13 La directive 75/117/CE du février 1975 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l application du principe de l égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins. La directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe

22 22 A juste titre, il n y a pas d entorse possible au principe d égalité. Et c est pourquoi aucun argument ne tient pour justifier une différence de traitement entre hommes et femmes face au travail de nuit. C est pourquoi les députés ont levé, en novembre 2000, l interdiction du travail de nuit des femmes et le Parlement a voté, le 24 avril 2001, une loi sur l égalité entre les hommes et les femmes au sujet du travail de nuit ; ils bénéficieront des mêmes compensations (repos). La condition féminine en France a indiscutablement connu de belles avancées. Depuis trente ans, la part des femmes dans la population active a considérablement augmenté. En 1965, les femmes représentaient 6,6 millions des actifs. Aujourd hui, 12 millions de femmes sont sur le marché du travail, soit un taux d activité qui s élève à 48,6 % en Mais des études publiées dernièrement ont aussi dressé des constats accablants sur les discriminations dont les femmes font encore l'objet. La France, comme la majorité des pays, connaît encore de fortes inégalités dont sont victimes les femmes. Elles occupent plus souvent que les hommes des emplois atypiques ; les femmes représentent 29,1 % des actifs travaillant à temps partiel contre 5,1 % pour les hommes en De plus, le travail à temps partiel se cumule souvent avec un statut d emploi précaire 14. En témoignent aussi les chiffres du chômage ; en effet les femmes montrent plus de difficulté à accéder au marché du travail. En , la part du chômage de longue durée concernant les femmes françaises était de 39,5 % contre 37,6 % pour les hommes. A la fin du mois d avril 2002, la part de femmes dans la demande d emploi de longue durée s élève à 50,7 % et celle de la demande d emploi à 48,6 %. 16 Elles ont aussi plus souvent que les hommes un emploi à durée déterminée : 14,8 % contre 13,3 %. (données de 1999). Enfin étant plus diplômées que les hommes, les femmes continuent de ne représenter que 7 % des cadres dirigeants des 5000 premières entreprises françaises, leurs salaires sont en moyenne inférieurs de 27 % à ceux des hommes et leur taux de chômage est supérieur de 3 à 4 points à celui des hommes (données de 1999). 14 Document «Femmes et précarité» issu du site Internet p Source : Eurostat enquête sur le forces de travail, résultats Document «Femmes et précarité», op. cit. p. 2.

23 23 La discrimination sexuelle n est pas facile à avouer ni à cerner. Seulement 7 % des françaises ont déjà eu le sentiment d avoir été victime de discrimination à l embauche. Cependant, même si ce phénomène n est apparemment pas aussi courant qu on le dit parfois, la différence de réponses positives à cette question entre les hommes et les femmes (7 % pour les femmes et seulement 1 % pour les hommes) laisse penser qu une telle discrimination existe réellement. Près d une femme sur cinq a été interrogée lors d un entretien d embauche sur son hypothétique souhait d avoir prochainement des enfants. Cette question n a été posée qu à 9 % des hommes. Parallèlement, on a demandé à 15 % des femmes de décrire la manière dont leurs enfants étaient gardés, soit deux fois plus fréquemment qu aux hommes (7 %). Pourtant lorsqu un candidat remplit un questionnaire d embauche, il n a à répondre qu aux questions portant sur son état civil, sa qualification et son expérience professionnelle. Celui-ci peut donner une réponse «fausse» aux questions qui sortent du cadre légal et peut même omettre certain renseignement 17. S il s agit d une femme enceinte, elle n est pas obligée de le dire (article L du Code du travail) 18. La maternité, les problèmes de garde d enfants semblent intéresser certains recruteurs. Il y a fort à parier qu à compétences égales, ces derniers préfèrent plutôt employer un homme. Si la discrimination homme/ femme à l embauche existe, celle-ci semble donc avant tout être liée aux problèmes de congés maternité et de garde d enfants. La difficulté étant, comment prouver que c est parce qu on est une femme et donc susceptible d avoir des enfants que l on a été écarté de la procédure d embauche? Cette difficulté n était pas un obstacle insurmontable puisqu il suffisait à la France de transposer la directive européenne, du 15 décembre 1997, sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. En effet, cette directive était précurseur du principe de l aménagement de la charge de la preuve, dans son article 4 elle énonce que «dès lors qu une personne s estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de 17 BOSSU (B.), «La protection des droits fondamentaux du candidat à l emploi», L embauche en droit du travail : principaux enjeux et débats, p Site public.fr, op. cit.

24 24 présumer l existence d une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu il n y a pas eu de violation du principe de l égalité de traitement.» Ce principe était déjà appliqué par la jurisprudence de la cour de cassation et il a été transposé en France par la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre En matière de discrimination à l embauche fondée sur le sexe, on peut aussi évoquer le cas du harcèlement sexuel. 2/ Le cas du harcèlement sexuel Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination qui, pour donner une définition générale, résulte d agissements qui ont pour objet de porter atteinte à la dignité d une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant 19. Le harcèlement peut se manifester sous deux formes : le harcèlement moral et le harcèlement sexuel. Le harcèlement moral ne figure dans le droit français que depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier C est l article L du Code du travail qui le définit : "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" 20. Le harcèlement moral ne peut se manifester au moment de l embauche, celui-ci intervient plutôt pendant l exécution du contrat de travail. Le harcèlement sexuel, lui, s est vu reconnaître une existence juridique à la suite d affaires sociales célèbres, comme par exemple la grève des ouvrières des porcelaineries Haviland de Limoges en Mais c est en 1993 que la France a légiféré en adoptant les prescriptions de la Commission européenne qui a donné à la loi de nouveaux articles. Ensuite la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 est venue apporter des modifications en matière de harcèlement sexuel notamment Extrait du site

25 25 Jusqu à cette loi la définition du harcèlement sexuel était la suivante : «"Aucun salarié ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d un employeur, de son représentant ou de toute personne qui abusant de l autorité que lui confère ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur ce salarié dans le but d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers". Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, l article L du Code du travail est ainsi rédigé : «"Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers ". La comparaison des deux définitions fait notamment ressortir un élargissement du public concerné (candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation). C est donc depuis cette loi qu on peut parler du harcèlement sexuel au niveau de l embauche. En matière d embauche, il pourrait y avoir harcèlement sexuel quand l employeur ou l un de ses préposés au recrutement décide de ne pas embaucher une candidate parce qu elle refuse de subir ses agissements de harcèlement dont le but est d obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d un tiers. Mais une différence distingue le harcèlement sexuel d une autre discrimination, celleci se situe au niveau de la répartition de la charge de la preuve. Cette différence n existait pas avant la loi du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, en effet les mêmes termes étaient employés pour la charge de la preuve en matière de discrimination et en matière de harcèlement sexuel. Mais depuis cette loi, le salarié ne doit pas seulement soumettre des faits qui laissent penser qu il y a discrimination mais il doit établir ces faits par le biais de témoignages, d écrits Le nouveau texte reprend mot pour mot les directives communautaires et de plus cette solution est

26 26 conforme à la décision du Conseil Constitutionnel qui avait émis, le 12 janvier 2002, des réserves d interprétation sur le dispositif probatoire. Le législateur n a pas pour autant modifié les textes en matière de discrimination mais on peut dire qu il ne subsiste qu une différence de terminologie car le juge joue un rôle important en matière de harcèlement et de discrimination. En effet, celui-ci peut ordonner toutes les mesures d instruction qu il juge utiles afin de forger sa conviction. Aussi il semblerait qu en droit communautaire comme en droit français, les juges exigent la preuve de faits précis et concordants permettant de considérer qu une différence de traitement existe et qu elle peut-être discriminatoire 21 ; ainsi la différence s estompe. Mais dans le cas du harcèlement sexuel encore plus que dans les autres cas, il ne doit pas être facile pour une candidate d établir qu un employeur a essayé d obtenir ses faveurs de nature sexuelle en échange du poste. Dans le cadre des discriminations fondées sur le sexe, il faut aussi parler de la discrimination par rapport à l orientation sexuelle. II / La discrimination par rapport à l orientation sexuelle Depuis la loi du 16 novembre 2001 et sous l impulsion de la directive du 27 novembre 2000, on ne parle plus seulement de discrimination par rapport aux mœurs mais aussi de discrimination par rapport à l orientation sexuelle, cette dernière notion étant plus précise. Cette discrimination peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l orientation sexuelle. En matière d embauche, il y a discrimination par rapport à l orientation sexuelle quand l employeur préfère, à compétences égales, embaucher une personne hétérosexuelle plutôt qu une personne homosexuelle. De la dépénalisation de l homosexualité en 1982 à l adoption du PACS en 1999, le seuil de tolérance s est relevé. L inscription de ce motif traduit l évolution du Parlement et de la 21 MOREAU (M-A.), «Les justifications des discriminations», Dr. Social, N 12 décembre 2002, p1120.

27 27 société à l égard de la discrimination homophobe. Mais le monde du travail semble étanche à ce mouvement. En France, l homosexualité est quasi invisible au bureau. Les inspecteurs du travail rencontrent très rarement des discriminations liées à l homosexualité, les prud hommes jugent peu d affaires. Aucun chiffre, aucune enquête ne cerne l étendue des discriminations. Ce n est que par hasard ou par le biais de l anonymat que remonte la violence homophobe. L homophobie au travail, ce sont des insultes, du chantage, des carrières freinées, des promotions refusées et des licenciements. Mais bien sûr, l homophobie se manifeste également au stade de l embauche. Par hasard, la CNIL (Commission nationale informatique et libertés) est tombée sur un cas de discrimination à l embauche dans un laboratoire à Neuilly 22. Sur un fichier concernant des candidats était écrit : «N a pas le profil Homosexuel». Après avoir constaté l existence d autres annotations aberrantes dans ce fichier manuel comportant quelque fiches de candidats, la commission a décidé, par une délibération du 8 juillet 1999, de dénoncer les faits au parquet de Nanterre. Constituant un motif de refus d embauche, la mention «Homosexuel» est contraire au Code du travail, qui interdit d écarter une personne en raison de ses «mœurs», de son «orientation sexuelle». La fiche ayant été établie en 1995, ce délit de discrimination à l embauche tombe cependant sous le coup de la prescription de trois ans prévue par le Code pénal. Heureusement la collecte et la conservation d une telle information méconnaissent aussi la loi «informatique et libertés» du 6 janvier 1978 : le fichage de données nominatives sur les mœurs d une personne est proscrit, sauf accord exprès de la personne ou motif d intérêt public et cette infraction n était pas prescrite. 22 Article du Monde daté du 15 juillet 1999, la CNIL dénonce un fichier discriminatoire appartenant aux laboratoires Servier.

28 28 En matière d homophobie, les affaires qui atteignent la barre de la justice sont rares. Les salariés insultés ou discriminés préfèrent se taire. Ils n ont pas envie de se lancer dans un contentieux qui suppose d exposer leur homosexualité. Le Centre gay et lesbien ou SOS- Homophobie accompagnent les victimes, les encouragent à se défendre. Depuis la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, les syndicats peuvent, comme en cas de harcèlement sexuel ou de discrimination raciale, juridiquement se substituer aux victimes. La loi est aussi venue faciliter la preuve de la discrimination : comment prouver qu on n a pas été embauché parce qu on est homosexuel? Les discriminations sexuelles sont très présentes dans le monde du travail. Mais qu en est-il des autres discriminations, des discriminations non sexuelles telles que la discrimination raciale, la discrimination par rapport à l activité syndicale, la discrimination par rapport à l état de santé et au handicap et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme?

29 SECTION 2 / LES DISCRIMINATIONS NON SEXUELLES. 29 La discrimination raciale ( I ), la discrimination par rapport à l activité syndicale ( II ), la discrimination par rapport à l état de santé et au handicap ( III ) et la discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme ( IV ) sont aussi des cas auxquels il faut s intéresser. I / La discrimination raciale Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la «race», la couleur ou l ascendance nationale. En ce qui concerne l embauche, il y a discrimination raciale quand un employeur écarte de la procédure une personne du fait de sa couleur de peau ou de la consonance «étrangère» de son nom. Cela arrive très fréquemment même si des lois s y opposent ; en effet la loi Pleven, du 1 er juillet 1972 contre le racisme et la xénophobie qui a été modifiée par la loi du 13 juillet 1990 condamne les pratiques de discrimination à l embauche. La convention 111 de l OIT entrée en vigueur en France en 1982 proscrit aussi toute discrimination en matière d emploi et d exercice professionnel 23. On peut encore parler de la «déclaration de Grenelle» qui a été élaborée avec l ensemble des partenaires sociaux, à l instar de ce qui avait été fait au niveau européen à Florence en Cette déclaration portait sur les discriminations dans le monde du travail et se limitait à quelques orientations, certes très utiles (formation de militants syndicaux, promotion du parrainage, petits aménagements législatifs, attribution de pouvoirs supplémentaires aux inspecteurs du travail ) mais encore insuffisantes. 23 Haut Conseil à l intégration, «Lutte contre les discriminations : faire respecter le principe d égalité : rapport au premier ministre», Collection des rapports officiels, Paris : La documentation française, 1998, p. 94

30 30 Mais surtout l impulsion communautaire est déterminante en la matière ; le principe de libre circulation des travailleurs en Europe instauré par le droit communautaire dès les années 50, impliquait l abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs en ce qui concerne l accès à l emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. Puis le Règlement 1612/68 de 1968 visait l égalité de traitement entre les nationaux des différents Etats de la Communauté. Enfin, la directive «relative à la mise en œuvre du principe de l égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d origine ethnique» (directive 2000/43/CE du 29 juin 2000) aborde la discrimination 24. Son champ d application est très vaste, elle couvre à la fois le domaine de l emploi et ceux de la protection sociale, de la sécurité sociale, de l éducation et enfin de l'accès et de la fourniture de biens et services. La référence à la notion de «race» peut apparaître comme contradictoire avec le fait que seule existe la race humaine et qu il n y a donc pas d appartenance possible à une «race» ou une autre. Cette notion dépourvue de toute valeur scientifique est néanmoins prise en compte par le droit international et le droit interne des Etats aux seules fins d être dénoncée et de servir de fondement à la législation anti-raciste et anti-discriminatoire. En vue de bien marquer une certaine distance par rapport à l emploi des termes de «race» ou d origine ethnique, l option a été prise de traduire cette préoccupation sous forme d un considérant établissant clairement que l Union rejette les théories visant à établir l existence de différentes «races humaines» et que l emploi du mot «race» n implique nullement l acceptation de telles théories 25. Et pourtant comme un paradoxe à tous ces textes, la législation elle-même établit des cas de discrimination : comité de prévention des accidents du travail, chambres de commerce, d industrie, d agriculture autant de métiers qui sont interdits aux étrangers. Ils sont inéligibles aux conseils de prud hommes, ne peuvent être conciliateurs, ni médiateurs. En France la loi interdit aux étrangers, non ressortissant d un pays de l Union européenne, d accéder à des emplois de la fonction publique de l Etat, des collectivités territoriales et de la fonction publique hospitalière. 24 MINE (M.), op. cit., p Lutte contre les discriminations raciales, L Union européenne, acteur de la lutte contre les discriminations,

31 31 Ils ne peuvent être employés dans les salles de jeux, ni exercer la profession de pilote, même dans une compagnie privée, ils ne peuvent ni tenir de débits de boissons ou de tabac, ni exploiter de cercles de jeux ou de casinos, ni fabriquer ou commercialiser armes et munitions, ni diriger une entreprise de spectacles, ni un établissement privé d enseignement technique, ni un établissement privé de recherches, ni exercer à titre indépendant ou comme dirigeant des activités de surveillance, de gardiennage ou de transports de fonds. Ils ne peuvent ni diriger un périodique, ni un service de communication audiovisuelle et sont même exclus des comités de rédaction de toute publication destinée à la jeunesse. Ajoutons à cela toutes sortes de métiers des transports, des assurances, de la bourse et du commerce. Quant aux professions de santé, les médecins, chirurgiens, dentistes et sages femmes se voient astreints à une double condition de nationalité française et de possession d un diplôme d Etat français (sous réserve de conventions internationales) : le ministère de la santé n accorde les dérogations que sous la forme d un quota annuel d étrangers! Pharmaciens et vétérinaires sont grosso modo soumis aux mêmes règles. Les étrangers sont également exclus des professions d architecte, de géomètre expert, d expert comptable, de notaire, d huissier, de commissaire-priseur, d administrateur judiciaire et même d avocats et là encore sous certaines conditions 26. Les étrangers ne peuvent pas non plus postuler à des emplois statutaires dans les grandes entreprises nationales pour lesquels le principe fixé pour la fonction publique a été étendu. C est le cas notamment de EDF, GDF, de la SNCF, de la RATP et de Air France. De même, seuls les français peuvent accéder aux emplois à durée indéterminée relavant de la convention collective des organismes se sécurité sociale. Le nombre de ces interdictions peut surprendre d autant que toutes ne recouvrent pas des emplois sensibles au regard de notre sécurité et souveraineté nationale. Cette situation a conduit aussi certains observateurs tels que Mme Lochak à s interroger sur la légitimité et la licéité 27 de ce qu elle qualifie de «discriminations légales» Site Convergences révolutionnaires, revue publiée par la fraction de Lutte Ouvrière, n 22, juillet août 2002, «Les emplois interdits aux étrangers», 27 Voir notamment «Les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites?», Droit social, 1990, p. 76 et s. 28 Haut Conseil à l intégration, op. cit., p. 95.

32 32 On peut penser que ces interdictions favorisent le racisme et donc les discriminations raciales qui sévissent dans le monde du travail mais ce n est pas la seule explication. Il y a aujourd hui, beaucoup trop de personnes racistes ou ayant des comportements racistes. Quant au chef d entreprise, il en est le premier acteur. Discrimination dans la reconnaissance des compétences et des diplômes, surexploitation, travaux réservés à une ethnie et surtout discrimination à l embauche sont pratiques courantes. D autres s en défendent et préfèrent dire que s ils n ont pas embauché une personne de «race différente», c est parce qu ils pensaient que cette personne serait mal accueillie par la clientèle. Il s agit de la rationalité économique et cet argument est avancé par les employeurs ou certains responsables d agences d intérim. «Présente très bien. Dommage que ce soit un Arabe». Par cette appréciation sans appel, un hôtelier, qui avait reçu un candidat pour un emploi de serveur, tout en reconnaissant les qualités professionnelles de l intéressé, a décrété que sa clientèle n aimerait pas être servie «par un Arabe». Cette situation est préoccupante car elle existe partout et notamment dans le monde du travail. Les refus d embauche, les remarques et les insultes sont autant de manifestations de la discrimination. Le monde du travail facilite de façon «extraordinaire» l expression du racisme. De même la discrimination peut aussi concerner le lieu de résidence du candidat ; en effet il vaut mieux parfois ne pas inscrire son adresse sur son CV quand on réside dans une banlieue ZUP ou autres quartiers mal réputés. Nathalie, vingt-trois ans, qui réside dans une ZUP, a subi cette discrimination quand, en BEP de secrétariat, elle recherche un stage : «Les gens croient qu il n y a que des délinquants dans cette ZUP». De tels comportements ne sont pas isolés et il ne s agit pas que de simples faits divers. Mais le plus inquiétant, c est que ces actes deviennent presque banals. Ils touchent les étrangers comme ceux que leur apparence fait supposer étrangers. En effet, la discrimination raciale concerne deux types de populations : d une part les personnes de nationalité étrangère qui sont touchées par la discrimination à l embauche notamment 29. Le critère juridique utilisé dans cette affaire est celui de la nationalité qui ne pose pas de problème particulier. Il s agit d autre part, de personnes de nationalité française mais «d origine étrangère». Les victimes 29 Cass. Crim., 14 oct. 1986, Bull. civ., n 287.

33 33 de discrimination raciale en matière d embauche sont notamment des jeunes «issus de l immigration». Ces jeunes de nationalité française ont leur place dans la république mais pas encore dans l entreprise. Le critère de nationalité est ici inadapté pour saisir ces situations discriminatoires. Pour étayer ces dires, il suffit de regarder les statistiques qui portent sur la situation des français et celle des étrangers, notamment ceux issus des pays extérieurs à l Union européenne, vis à vis du chômage et dans les dispositifs publics de formation ou d accès à l emploi. Ces données qui sont transposables aux jeunes français issus de familles immigrées, confirment les difficultés d insertion professionnelle des étrangers et permettent de mesurer l écart avec les français. Aussi l ensemble des étrangers originaires de pays n appartenant pas à l Union européenne restent trois fois plus en recherche d emploi que les français (enquête emploi - mars 2001). Contrairement aux idées reçues, ces phénomènes sont encore plus accentués pour les diplômés (bac à bac + 5), où les étrangers hors UE sont, selon les niveaux, trois à quatre fois plus au chômage que les français 30. Tant et si bien que ces jeunes étrangers ou français d origine étrangère vont jusqu à changer de prénom pour réussir à trouver du travail. Depuis qu il se prénomme Thomas, Abdelatif, 25 ans, DEUG d allemand et BTS d action commerciale, collectionne les entretiens d embauche 31. Comme celui-ci n est pas «très typé» et que son nom de famille «ne fait pas trop arabe» les rendez-vous se passent bien. D ailleurs, moins de deux mois, après son changement de prénom, entériné par une décision du juge aux affaires familiales de grande instance de Lille, Thomas est sur le point d être embauché à un très bon poste. Mais comment rester fier de soi quand on a l impression d avoir renié sa véritable identité pour exister socialement. Nedjema, vingt-six ans, titulaire d une maîtrise de droit et d un DEA de management est toujours au chômage deux ans après la fin de ses études. La plupart de ses camarades ont, eux, trouvé un emploi. Pourtant elle ne changera pas de nom car cela signifierait pour elle que la France est u pays de non-droit qui intègre les gens non pas en fonction de leurs compétences mais en fonction de leur faciès. Ce serait la remise en cause 30 Lutte contre les discriminations raciales, Le dispositif public de lutte contre les discriminations raciales, 31 Site Grioo.com, «La discrimination dans l accès au travail en France : un fantasme d immigrés?», p.1,

34 34 totale des fondements de la République, de l Etat de droit et de toutes les valeurs d égalité et de justice 32. Dans son cas, il semblerait que Nedjema soit victime d une combinaison de deux cas de discrimination à l embauche : la discrimination raciale et la discrimination sexuelle. On peut d ailleurs remarquer que les femmes immigrées sont plus touchées par le chômage que les hommes : leur taux de chômage s élève à 25 % alors que celui des hommes est de 20%. quant à celui des femmes étrangères hors de l Union européenne, il est trois fois supérieur à celui des françaises et des ressortissantes de l Union européenne 33. On pourrait croire qu il s agit de coïncidences et pourtant des cas comme ceux-là, il en existe beaucoup et notamment un très probant. C est le cas de M. Raoul Lachhab 34 qui, à la suite de la publication d une offre d emploi du Crédit Mutuel, avait en vain essayé de postuler auprès de cette société et a envoyé deux curriculum vitæ identiques, l un sous son propre nom, l autre sous celui de M. Thierry Meyer. Seul ce second CV «répond à une vacance de poste et au profil souhaité» et débouche sur un entretien. Une plainte a été déposée auprès du procureur du tribunal de grande instance de Strasbourg et la ligue internationale contre le racisme et l antisémitisme (LICRA) s est portée partie civile. Cette méthode qui consiste à répondre à une offre d emploi par l envoi de candidatures équivalentes qui ne diffèrent que par l origine ethnique du postulant s appelle le «testing» ou en français le test de situation. En France, des associations comme SOS-racisme relatent de nombreuses expériences ponctuelles mais instructives. Ainsi trois candidats postulent à un emploi de manutentionnaire dans une menuiserie : Farid, sans expérience est éconduit, un autre candidat d origine maghrébine qui possède une expérience dans ce domaine, se voit demander de rappeler dans trois semaines et enfin le troisième candidat est un jeune sans expérience mais au nom bien français, il est immédiatement convoqué à un entretien d embauche. Cette méthode du «testing» avait d abord été utilisée dans des affaires d accès discriminatoire aux discothèques et elle a été considérée comme un moyen de preuve licite souverainement apprécié par les juges du fond Ibid. 33 Rapport à l emploi des femmes immigrées et issues de l immigration, 34 Le web de l Humanité, «Enquête. Une grande entreprise prise sur le fait de discrimination à l embauche», 4 février 2000, 35 Cass. Crim., 12 sept. 2000, P. Fardeau et a., n D.

35 35 De plus, heureusement que des associations telles que la LICRA, SOS Racisme ou bien le MRAP (Mouvement contre le racisme et pour l amitié entre les peuples) existent car sans elles beaucoup de personnes n oseraient pas porter plainte. En effet, le nombre de cas qui parviennent à la barre sont infimes. Beaucoup se terminent en mains courantes dès leur arrivée au commissariat. Pour l année 1999, sur 35 cas de discrimination raciale à l embauche signalés par le MRAP, 24 n ont reçu aucune réponse 36! Les parquets classent souvent, faute de preuves, d intérêt ou de conviction. Malgré cela, il y a de plus en plus de plaintes et grâce aux associations les plaignants s accrochent pour passer le cap de la peur ou simplement du manque de moyens financiers. Mais le problème qui domine en matière de discrimination à l embauche, c est toujours celui de la preuve : comment prouver que c est en raison de leurs origines que des personnes n ont pas été embauchées? C est pourquoi l action combinée des associations, des syndicats et d autres acteurs, de l utilisation de l aménagement de la charge de la preuve (issu de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations), du «testing», du numéro vert «114» 37 devraient venir à bout de cette discrimination raciale à l embauche. La discrimination raciale est un sujet extrêmement brûlant mais une autre discrimination fait aussi beaucoup parler d elle, il s agit de la discrimination par rapport à l activité syndicale. 36 Site Convergences révolutionnaires, op. cit., «Le patronat se moque de la loi». 37 Voir la deuxième partie du mémoire, où tous ces éléments sont développés en détail.

36 l activité syndicale 36 II/ La discrimination par rapport à Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l activité syndicale. En matière d embauche, cela signifie qu un employeur écarte une personne de la procédure en raison de ses activités syndicales. La prise en considération, lors de l embauche de l appartenance à un syndicat ou de l exercice d une activité syndicale est illicite, comme est illicite le fait de subordonner l emploi d un travailleur à la condition qu il s affilie à un syndicat ou cesse de faire partie d un syndicat. A titre d exemple le cas de cette municipalité qui indiquait dans une note de service adressée aux directeurs que ceux-ci devaient, en cas d embauche, donner la préférence à des candidats membres ou sympathisants du parti correspondant aux options politiques de la majorité municipale ou au moins «neutres» à son égard 38. La pratique des «listes noires» est bien sûr irrégulière. C est l article L du Code du travail qui interdit les mesures discriminatoires fondées sur l appartenance syndicale ou l activité syndicale en matière d embauche, d organisation du travail, de rémunération, de promotion, de sanctions disciplinaires et de licenciement. C est pourquoi, l employeur ne peut poser au cours de l entretien d embauche que des questions ayant un lien direct et nécessaire avec l emploi proposé. 39 (article L du Code du travail). L employeur n a pas à questionner le candidat sur son affiliation syndicale 40 et le cas échéant ce dernier n est pas tenu de répondre. Mais beaucoup de candidats à l embauche ignorent qu ils ont le droit au silence et même le droit de mentir lorsque la question de l employeur touche à la vie privée ou qu elle n a aucun 38 TGI Toulon, 5 mai 1998, Dr. Ouv. 1998, Principe posé par la jurisprudence de la Cour de cassation, en particulier dans un arrêt de principe de la chambre sociale en date du 17 octobre Un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation, en date du 13 mai 1969 a accordé des dommages intérêts à la CFDT à charge d un employeur qui utilisait à l embauche un questionnaire portant «avez-vous une affiliation syndicale?»

37 37 lien direct avec les aptitudes professionnelles de l emploi auquel ils se portent candidats. Aussi, l employeur n hésite pas à poser certaines questions et à la traditionnelle question des années 60 «êtes-vous syndiqué?» ont succédé les questions plus insidieuses du style : «Après le travail, aimez-vous discuter de celui-ci avec vos camarades?» ou «Pensez-vous que l union fait la force?» 41. De plus, il est courant qu un employeur, avant d embaucher un salarié, interroge l ancien employeur pour prendre des renseignements. Mais une fois encore, les renseignements fournis doivent avoir un lien direct avec les capacités professionnelles du candidat. Et tel n est pas le cas lorsque l ancien employeur fait état de l appartenance du candidat à un syndicat. Cet employeur commet une faute et devra verser à ce candidat des dommages et intérêts pour le préjudice qu il a subi 42. Tout comme les autres catégories de discrimination, la discrimination anti-syndicale pose de délicats problèmes de preuve. Le juge interne a adopté, en matière de discrimination syndicale, un mode de raisonnement largement inspiré de celui du juge communautaire employé en matière de discrimination sexuelle. Aussi le problème de preuve a été facilité, dans un premier temps, par l impact du droit communautaire sur la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation, notamment avec l arrêt Fluchère et autres c/ SNCF du 28 mars 2000 qui donne à penser que sa conception évolue dans un sens plus favorable au salarié 43. Dans cette affaire, il ne s agissait pas de discrimination à l embauche mais de deux salariés qui se prévalaient d un préjudice résultant du déroulement retardé de leur carrière, conséquence de la prise en considération par l employeur de leur activité syndicale et de la représentation du personnel. La cour de cassation, sans la citer, fait application des principes issus de la directive européenne du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Elle procède par extension, en transposant les principes 41 RAY (J-E), «L égalité et la décision patronale, Dr. Soc., 1990, note 85, p AVON (R.), «Lutte contre les discriminations : nouvelles dispositions sociales», Editions TISSOT, janvier 2002, n 51, La chronique du droit du travail, p TEYSSIE (B.), Discrimination syndicale. Sur la charge de la preuve, Travail et protection sociale Editions du Juris-Classeur, juin 2000, P. 14.

38 38 posés par le texte communautaire à la discrimination syndicale et affirme que «la preuve de la discrimination n incombait pas au salarié». 44 La cour de cassation retient une solution qui conduit à faire peser sur l employeur l essentiel de la démonstration : une fois les éléments de fait présentés par le salarié d où il ressort qu il n a pas été traité à l égal des autres, il appartient à l employeur de démontrer que les différences constatées sont justifiées par des données objectives, étrangères à toutes discriminations fondées sur l appartenance à un syndicat 45. Cette jurisprudence, qui a marqué un tournant décisif dans le domaine de la preuve en matière de discrimination syndicale, a inspiré la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001 qui sera développée dans la deuxième partie. Toutefois si cette jurisprudence facilite considérablement la preuve en matière de discrimination syndicale c est parce qu elle concerne une discrimination par rapport au déroulement de la carrière. Les salariés concernés pouvaient apporter des éléments établissant une différence de traitement alors qu en matière d embauche la tâche est moins aisée. Il faut maintenant s intéresser au cas de la discrimination par rapport à l état de santé et par rapport aux personnes handicapées. 44 «Preuve de la discrimination syndicale», Revue Liaisons sociales, Bref social, mercredi 12 avril 2000, n 13136, pp. 1 et Ibid.

39 de santé et par rapport au handicap 39 III / La discrimination par rapport à l état 1/ La discrimination par rapport à l état de santé Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l état de santé. En ce qui concerne l embauche, il y a discrimination par rapport à l état de santé quand l employeur écarte de la procédure une personne en raison de sa maladie ou de son état de santé. Une nuance est à souligner cependant, l inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail n est pas considérée comme discriminatoire ; c est à dire que tant que le médecin du travail n a pas déclaré la personne inapte au travail l employeur ne peut pas refuser de l embaucher, sauf bien sûr si celle-ci n est pas qualifiée pour le poste. Tout d abord, les questions qui sont posées au cours de l entretien d embauche doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l emploi proposé 46 (article L du Code du travail). L employeur n a pas à questionner le candidat sur son état de santé et le cas échéant, il n est pas tenu de répondre à ces questions. Toutefois s il refusait de répondre, il est certain que l employeur pourrait en tirer des conséquences à son sujet. Le candidat à l embauche n est pas non plus tenu d informer l employeur de la nature ou de la gravité de sa maladie ; c est son droit à la vie privée. Le candidat passe ensuite une visite médicale d embauche. Elle a une double finalité : rechercher s il n est pas atteint d une infection contagieuse (ce qui n est pas la cas de la séropositivité ou du SIDA, qui sont des infections transmissibles mais non contagieuses) et s assurer qu il est médicalement apte au poste de travail proposé. Il n y a pas de dépistage systématique des anticorps anti VIH et surtout on ne peut imposer ce dépistage à l insu du candidat. C est dans ce sens que s est prononcée la CJCE, dans une décision du 5 octobre 46 Principe posé par la jurisprudence de la cour de cassation, en particulier par un arrêt de principe de la chambre sociale en date du 17 octobre 1973.

40 , en déclarant illégitime la pratique des institutions communautaires consistant à faire subir aux candidats des tests de détection des virus VIH-1 et VIH Il serait donc discriminatoire de la part d un employeur de ne pas embaucher un candidat qui aurait passé le stade de plusieurs entretiens et qui serait finalement écarté de la procédure de recrutement après avoir refusé d effectuer un test HIV. C est d ailleurs le SIDA qui, dans les années 1990, a mis en exergue les discriminations par rapport à l état de santé ; les employeurs avaient peur d embaucher des personnes malades ou susceptibles de l être (homosexuels). Le médecin du travail est tenu au secret professionnel, seule sera communiquée à l employeur la fiche statuant sur l aptitude ou non du candidat pour le travail proposé. Cette fiche ne saurait bien entendu révéler l infection du candidat mais le poste de travail peut lui être refusé pour incompatibilité. Le médecin du travail doit conseiller sans mentionner la maladie, le cas échéant. En fin de compte, l employeur peut légitimement refuser d embaucher un candidat déclaré inapte au poste en question ou lorsque ce dernier postule à un emploi nécessitant une condition physique parfaite qu il n a pas (chirurgien, pilote d avion ). Hormis ces cas, l employeur qui refuse d embaucher une personne parce qu il a connaissance de sa séropositivité commet une discrimination. Le débat au sujet de la discrimination par rapport à l état de santé a été relancé par le développement de la génétique. On serait capable en établissant la carte génétique d une personne de prévoir ses prédispositions à certaines maladies. Cette possibilité de savoir que certains secteurs d activité favoriseraient le développement de maladies chez certaines personnes peut intéresser les salariés mais aussi les employeurs. Cette médecine prédictive risque de devenir incontournable lors de l embauche du salarié car le mauvais état de santé peut entraîner l inaptitude au travail 48. Mais peut-on faire passer des tests génétiques lors de l entretien d embauche? Et du coup peut-on refuser d embaucher quelqu un en raison du résultat de ces tests? 47 PERU-PIROTTE (L.), «La lutte contre les discriminations en droit du travail», approche critique, thèse Lille 2, 2000, p LYOEN-CAEN (G.), «Les libertés publiques et l emploi», Rapport, La Documentation française, 1992, n 27.

41 41

42 42 Il semblerait qu il faille répondre à ces questions de manière négative. En effet, la santé fait partie de la vie privée du candidat à l embauche et si l on peut lui proposer d effectuer des tests on ne peut surtout pas les lui imposer. D ailleurs l article du Code civil énonce dans son premier alinéa que : «L étude génétique des caractéristiques d une personne ne peut être entreprise qu à des fins médicales ou de recherche scientifique». De plus, le médecin du travail, qui doit s assurer que le candidat est apte au poste qui lui est proposé, peut d après l article R du code du travail prescrire les examens complémentaires nécessaires notamment au dépistage des affections comportant une contreindication à ce poste de travail. Et enfin l article L du Code du travail interdit les discriminations par rapport à l état de santé sauf inaptitude constatée par le médecin du travail 49. La loi du 4 avril 2002 relative aux droits des malades et venue répondre à ces questions. Elle a modifié l article L du Code du travail qui affirme qu on ne peut pas refuser d embaucher quelqu un en raison de ses caractères génétiques. Il peut y avoir des exceptions quand on est sûr que la personne va être malade mais les tests ne peuvent être effectués qu avec le consentement de celle-ci. La discrimination à l embauche peut aussi se manifester à l égard des personnes handicapées. 2/ La discrimination par rapport au handicap Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le handicap. En ce qui concerne l embauche, il y a discrimination par rapport au handicap quand l employeur écarte de la procédure une personne en raison de son handicap. Contrairement à une maladie, un candidat à l embauche ne peut pas cacher son handicap mais heureusement la loi du 10 juillet (articles L du Code du travail), intervenue pour favoriser l insertion professionnelle des travailleurs handicapés, a réformé l obligation d emploi au bénéfice des personnes handicapées. 49 BOSSU (B.), op. cit., p «Les aides au recrutement des personnes handicapées», Légi social, décembre 2000, n 102 p. 12.

43 43 Toute entreprise (ou établissement) de 20 salariés ou plus doit compter parmi ses effectifs au moins 6 % de salariés handicapés ou assimilés. Dans tous les cas, si le quota de 6% n est pas atteint, l entreprise doit verser une contribution à l AGEFIPH (fonds de développement pour l insertion professionnelle des handicapés) dont le montant annuel est égal, par unité bénéficiaire manquante à 300 x SMIC horaire pour une entreprise de 20 à 199 salariés ; 400 x SMIC horaire pour une entreprise de 200 à 749 salariés ; 500 x SMIC horaire pour une entreprise de 750 salariés et plus 51. Grâce aux sommes collectées, l AGEFIPH attribue des aides aux entreprises qui emploient des salariés handicapés, aux salariés eux-mêmes et aux organismes qui contribuent à leur insertion professionnelle. Malgré toutes ces mesures le monde du travail est encore loin du compte, les travailleurs handicapés se déclarent victimes de discriminations dans les recrutements, les promotions, le maintien dans l emploi. Les syndicats comme les associations dénoncent la faiblesse du taux d emploi des travailleurs handicapés. Selon la Dares (Direction de l animation de la recherche, des études et des statistiques du ministère du travail), celui-ci stagne à 4% depuis plusieurs années dans les entreprises de plus de 20 salariés pourtant assujetties à l obligation de 6%. Seuls 31% des établissements atteignent ou dépassent ce seuil tandis que 37% d entre eux n emploient aucun travailleur handicapé et versent une contribution à l AGEFIPH 52. Mais la discrimination à l embauche permet-elle encore d expliquer totalement la situation des demandeurs d emploi handicapés? Pour répondre à cette question une étude a été réalisée par l AMIH (Association pour une meilleure information des personnes handicapées), elle consistait en l envoi, à 2500 entreprises lorraines, de candidatures spontanées pour un poste de secrétaire comptable. Les CV étaient similaires seules les lettres de motivation différaient et contenaient parfois la mention d un handicap. On enregistra 43 réponses de convocation à un entretien, 235 CV furent conservés, 691 réponses négatives et 1531 lettres restèrent sans réponse. 51 «Les aides au recrutement des personnes handicapées», op. cit., p « handicapés embauchés en 1998, Liaisons sociales, Bref social n 13199, mercredi 19 juillet 2000, p. 2.

44 44 Dans un premier temps, aucune discrimination à l embauche n a pu être mise en évidence et ce quelque soit la stratégie d annonce et le type de handicap. Mais on a pu constater que le processus de recrutement est un phénomène complexe dépendant de multiples facteurs situationnels (la région, secteurs d activités des entreprises, etc.) et individuels (type de handicap, argumentation utilisée, ) et à leurs interactions dans un contexte socio-culturel donné. Aussi, l hypothèse selon laquelle l absence de mention d un handicap accroît les chances d obtenir un entretien n est pas validée pour des candidatures à un poste de secrétaire comptable. Mais bien entendu, ces résultats ne sont valables que pour les situations particulières engendrées par l expérience en cause (ici des candidatures à un poste de secrétaire comptable en région lorraine). Cette expérience permet quand même de dire que si la situation des travailleurs handicapés reste préoccupante, elle ne peut être entièrement imputable à un comportement global et généralisé de rejet et de discrimination de la part du milieu du travail 53. Mais il faut continuer à favoriser l intégration professionnelle des personnes handicapées et de mener une communication adaptée vers les entreprises. C est d ailleurs l un des axes contenus dans la directive du 27 novembre 2000 qui vise à combattre la discrimination fondée notamment sur un handicap en matière d emploi et de travail. Celle-ci met l accent sur l importance de prévoir des aménagements nécessaires à une meilleure prise en compte des besoins des personnes handicapées sur le marché du travail. Cette directive a été transposé par la loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, et on peut regretter que le législateur français n ait pas jugé bon de rajouter une disposition spécifique en raison des nombreux textes déjà existants aux sujets des personnes handicapées. Ceux qui prévoient de leur donner une priorité d accès à l emploi 54, l aménagement des locaux 55, l organisation des financements dans le cadre de l AGEFIPH et les obligations d adaptation du poste et de reclassement qui s imposent à l employeur lorsque le salarié devient inapte et/ou handicapé. Il est aussi regrettable que le législateur français n en 53 HAREL (V.), «La discrimination à l embauche permet-elle encore d expliquer totalement la situation des demandeurs d emploi handicapés?», 54 JEAMMAUD (A.), PELISSIER (J.), SUPIOT (A.), «Droit du travail», Dalloz 21 ème éd., n Loi du 13 juillet 1991 comprenant diverses mesures destinées à encourager les possibilités d accès aux locaux résidentiels, aux lieux de travail et aux installations ouvertes au public pour les personnes handicapées.

45 45 ait pas profité pour instaurer une obligation générale d aménagement des postes dans l entreprise en faveur des personnes handicapées, ce qui aurait accéléré la conclusion d accords collectifs en faveur de leur insertion 56. Cette loi qui facilite la preuve des discriminations a aussi complété la liste des cas de discriminations interdit de l article L du code du travail tels que la discrimination par rapport à l âge, la discrimination par rapport à l apparence physique et la discrimination par rapport au patronyme. IV/ La discrimination par rapport à l âge, à l apparence physique et au patronyme Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l âge, l apparence physique, ou le patronyme. En ce qui concerne l embauche, il y a discrimination par rapport à l âge, l apparence physique, ou le patronyme quand l employeur écarte de la procédure une personne en raison de son âge (trop jeune, trop âgé), de son apparence physique (taille, piercing, cheveux longs ), ou de son patronyme (nom «ridicule» ou nom à consonance étrangère ). En application du traité d Amsterdam et des deux directives prises en application (du 29 juin 2000 et du 27 novembre 2000), la liste des motifs prohibés de discrimination est étendue dans la loi du 16 novembre Plusieurs motifs sont ajoutés : l orientation sexuelle (voir infra), l âge, l apparence physique et le patronyme. L interdiction de discriminer une personne en raison de son âge n a été accepté par le principal groupe de majorité qu en deuxième lecture à l Assemblée du fait de la demande du Sénat et d amendements de députés. Cette inscription dans le Code du travail (article L ) a été assortie de dérogations (article L ) prévues par la directive (du 27 novembre 56 MOREAU (M-A.), op. cit., Dr. Soc., 12 décembre 2002, p

46 ) afin d éviter la remise en cause de politiques d emploi fondées sur l âge. Cet ajout apparaît également pertinent au regard du débat sur le prolongement de la vie active. De plus cette référence à l âge était recommandée depuis plusieurs années par le droit social international (cf. Recommandations de l OIT n 122 de 1964 et n 162 de 1980). Le droit interne était très limité, en effet l article L du Code du travail n évoquait que l interdiction de faire publier dans un journal une offre d emploi comportant la mention d une limite d âge supérieure exigée du postulant. Toutefois cette interdiction ne concernait pas les offres qui fixent des conditions d âge imposées par des textes législatifs et réglementaires. En revanche certains Etats ont depuis longtemps une législation contre la discrimination des salariés «âgés» (les Etats Unis, par exemple, depuis 1967 pour les salariés de plus de 40 ans) 57. Il reste donc néanmoins possible de permettre des différences de traitement fondées sur l âge quand elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. L article L du Code du travail reprend les qualités, édictées par le droit communautaire, que doivent revêtir toutes les justifications. Elles ne sont précisées dans la loi que pour le motif de l âge 58. Il n y aura pas de discrimination quand l employeur prend une décision en fonction de l âge du salarié, lorsque son but est de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs ou lorsqu une telle mesure s inscrit dans le cadre de la politique de l emploi. Cette formulation permet de ne pas considérer les contrats atypiques réservés aux jeunes comme de la discrimination, qui sous prétexte de favoriser leur accès à l emploi les confinent dans des emplois précaires. Il n est pas sûr que la CJCE admette cette justification car ces emplois («emploi jeune» par exemple) créent surtout du sous emploi et de la précarité sans donner aux intéressés la possibilité d accéder à de vrais emplois. Mais ces différences sont parfois réellement justifiées en instaurant une protection des intéressés : comme l interdiction de l accès à l emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés, la fixation d un âge maximum pour le 57 MINE (M.), op. cit., p MOREAU (M-A.), op. cit., p

47 47 recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d une période d emploi raisonnable avant la retraite 59. En ce qui concerne le motif de l apparence physique, celui-ci ne figure pas dans le droit communautaire. Son inscription dans le Code du travail interdira aux entreprises de recruter les candidats en fonction de leur physique. D ailleurs les photographies ne devraient plus être demandées avec le CV. Il semblerait que l employeur ne puisse plus recruter en fonction de la «tête» du client. Le but recherché par la loi est d éviter que des personnes se voient refuser une embauche en raison de leur physique, leur coupe de cheveux, leur habillement, etc. En effet des entreprises ont des exigences démesurées et non justifiées en matière de tenue vestimentaire. On peut citer l exemple issu d un article de presse qui faisait état d un candidat qui n avait pas été retenu en raison de sa taille, l employeur étant de taille plus modeste. Ou encore dans les entreprises commerciales ou non, il est courant d entendre qu on préfère s entourer de visages avenants pour attirer une plus grande clientèle 60. Enfin le motif du patronyme n est pas non plus prévu par le droit communautaire. Il a pour but d empêcher des entreprises de sélectionner les candidats à l embauche en se fondant sur la consonance du nom de famille des intéressés, l appartenance ou non, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une «race». Il semble d ailleurs que le législateur français ait confondu un motif nouveau et un indice de discrimination raciale 61. Il était important d inclure à l article L du Code du travail ces nouveaux motifs, il semblerait qu ainsi le dispositif d interdiction de discrimination à l embauche soit verrouillé. A supposer que le stade de la preuve soit franchi, ces discriminations doivent être sanctionnées quand elles se manifestent. 59 RICHEVAUX (M.), op. cit., p BOSSU (B.), op. cit., p MINE (M.), op. cit., p.14.

48 CHAPITRE 2 / LES SANCTIONS DE LA DISCRIMINATION À L EMBAUCHE 48 Le comportement discriminatoire est sanctionné en droit. Un large éventail de sanctions est prévu par le dispositif anti discriminatoire. Il y a des sanctions prévues par le Code du travail et par le Code pénal. En matière de discrimination, on trouve des sanctions pénales (Section 1) et des sanctions civiles (Section 2). SECTION 1 / LES SANCTIONS PÉNALES Il faut tout d abord évoquer les textes répressifs du Code du travail. En matière de discrimination sexuelle, l article L du Code du travail prohibe dans les relations de travail toute discrimination fondée sur le sexe et la situation de famille. L incrimination figure à l article L du même Code qui dispose que «toute infraction aux dispositions de l article L sera punie d un emprisonnement d un an et d une amende de euros d amende ou de l une de ces deux peines seulement». Comme on l a vu précédemment, l article L du Code du travail interdit à l employeur de prendre en considération l état de grossesse d une femme pour refuser de l embaucher, de rechercher ou de faire rechercher toutes informations relatives à l état de grossesse de l intéressée. De plus, une femme candidate à un emploi n est pas tenue de le dire. La sanction de des dispositions figure à l article R du Code du travail, il s agit d une contravention de 5 e classe pour laquelle la récidive est prévue. En matière de discrimination anti-syndicale, le Code du travail interdit les mesures discriminatoires fondées sur l appartenance syndicale ou l activité syndicale (article L 412-2). La violation de cette interdiction donne lieu à l application de sanctions pénales prévues à l article L du Code du travail et qui consistent en une amende de euros et / ou un

49 49 emprisonnement d un an. L amende est portée à euros et / ou l emprisonnement à deux ans en cas de récidive. Il faut ensuite parler de la répression des discriminations par le Code pénal. Le nouveau Code pénal reprend pour l essentiel les dispositions des anciens articles 416, et Il commence par définir la nature des discriminations comme celle fondée sur l origine, le sexe à l article Il précise ensuite quels sont les comportements discriminatoires incriminés à l article 225-2, le refus d embauche en fait notamment partie. Le Code pénal énonce les hypothèses dans lesquelles ces comportements ne tombent pas sous le coup de la loi à l article Enfin l article du Code pénal prévoit, et ce contrairement au Code du travail, la responsabilité pénale des personnes morales en matière de discrimination. Les deux articles et ont été complétés suite à la loi du 16 novembre A l article du Code pénal, on a ajouté les motifs d apparence physique, de patronyme, d orientation sexuelle et d âge. A l article du Code pénal, on a ajouté notamment les mots «une demande de stage ou une période de formation en entreprise» mais on a pas fait référence à l affectation et à la promotion. Il convient de souligner que le délit est consommé par la seule offre d emploi discriminatoire quels qu en soient les effets et même si le prévenu entend prouver qu en tant que directeur d une section départementale de l ANPE, il s est attaché à limiter le comportement fautif des employeurs par la non publication des offres discriminatoires qui lui avaient été transmises et qu il avait enregistré 62. De même commet un acte de discrimination raciale et tombe sous le coup de l infraction (article du Code pénal précédent), le prévenu, chargé d embauches ménagères, qui participe au recrutement en rédigeant et diffusant une note de service recommandant d «éviter le personnel de couleur». Il a donc contribué à écarter les candidats de couleur du recrutement Cass. Crim, 30 janvier 1990 D, 1990 somm. P Paris 11 e Ch. B, 21 janvier 1998 D, 1998 IR 86 confirmé par Cass. Crim., 14 nov. 1989, Dr. Pén. 1990, p. 129.

50 50 Dans un premier temps et selon le principe de l opportunité des poursuites rien n oblige un procureur de la République, à qui sont signalés des faits de discrimination constitutifs d une infraction, à engager les poursuites correspondantes permettant leur sanction par les tribunaux. Les peines prononcées peuvent être des peines de prison, des amendes, des peines de travail d intérêt général. Mais souvent celles-ci sont bien inférieures au maximum possible prévu par les textes, ce qui retire toute valeur dissuasive 64. Il est regrettable que a loi du 16 novembre 2001 n ait pas prévu de peine pour chaque cas de discrimination dans le code du travail comme c est le cas dans le Code pénal et elle n a pas ajouté à l article du code pénal toutes les différentes mesures concernant la carrière du salarié comme l affectation, la promotion, etc. Il en résulte un niveau de protection pénale contre la discrimination variable en fonction du motif de discrimination et du stade de la carrière du salarié. En effet, les discriminations sexuelles et syndicales sont sanctionnées pénalement par le Code du travail. Par contre si l employeur refuse une promotion à une personne homosexuelle par exemple, il continuera à bénéficier de l impunité sur le plan pénal 65. De plus, cette loi n a pas non plus prévu dans le Code du travail la possibilité de sanctionner les personnes morales pour le délit de discrimination. La sanction pénale de la discrimination à l embauche est bien prévue à l article du Code pénal. Mais les sanctions pénales sont peu infligées contrairement aux sanctions civiles qui sont davantage utilisées, les difficultés d ordre formel étant moins importantes. 64 RICHEVAUX (M.), op. cit., p MINE (M.), op. cit., p.21.

51 SECTION 2 / LES SANCTIONS CIVILES 51 Les sanctions civiles, c est à dire essentiellement l attribution à la victime de dommages intérêts, sont davantage appliquées ; en effet il est plus rapide d aller devant le tribunal d instance, «au civil». L action civile appartient évidemment à la victime de la discrimination. De plus d après l article L du Code du travail, les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental pour ce qui concerne les départements d outre mer ou dans l entreprise peuvent se substituer à la victime dans les actions en justice, ce droit est aussi ouvert aux associations et il concerne les victimes de toute discrimination (l article 2-8 du Code de procédure pénale reconnaissait déjà ce droit aux associations en ce qui concernait les personnes malades ou handicapées). L association devra pour être recevable recueillir l accord de la victime alors que les organisations syndicales ne doivent seulement pas avoir reçu d opposition de la part de la victime. La CJCE a affirmé à diverses reprises qu elle n a pas à se substituer aux juridictions nationales pour prononcer des sanctions internes. Elle a énoncé que la sanction devait permettre d atteindre l objectif fixé en parlant à cet égard de sanctions adéquates 66. Tout cela est résumé par la Cour de justice dans une formule énonçant, sur le fondement de l article 5 du Traité, que les états membres doivent «veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure, analogues à celles applicables au droit national d une nature et d une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif» 67. Dans un arrêt du 15 octobre 1987, l affaire Heylens, elle indique que l on pourrait exiger de l employeur qu il engage le candidat discriminé ou que l on assure une indemnisation pécuniaire adéquate du candidat 68. C est la deuxième proposition qui a été retenue par le droit français. Seuls les licenciements discriminatoires sont frappés de nullité. 66 BOSSU (B.), op. cit., p RODIERE (P.), «Droit social de l Union européenne», Paris : L.G.D.J, 2 e édition, 2002, manuel. 68 CJCE, 15 oct. 1987, HEYLENS, Aff. 222/86, Rec, 1987, p

52 52 L article L du Code du travail reste par contre muet sur la sanction applicable en matière de discrimination à l embauche. Ce qui n est pas vraiment étonnant ; en effet on ne peut pas rétablir la situation antérieure lorsqu un candidat à l embauche est victime d une discrimination. Car il faudrait le réinsérer dans une procédure d embauche terminée depuis des mois. 69 De plus, le candidat pourrait très bien être, à nouveau écarté, de la procédure de recrutement et cette fois pour un motif qui ne serait pas discriminatoire. La seule sanction véritablement intéressante pour le candidat serait en fait l embauche forcée. Mais une telle solution paraît bien sûr impossible car elle serait contraire au principe de la liberté contractuelle selon lequel «l employeur choisit librement ses collaborateurs» 70. De plus le poste est déjà sûrement occupé. Une seule sanction paraît donc possible, il s agit d une sanction pécuniaire. On applique alors, pour évaluer le préjudice, l article 1382 du Code civil et on apprécie la perte du candidat d une chance réelle et sérieuse d accéder à cet emploi 71. Car il s agit d une véritable atteinte à la dignité de la personne. Mais l évaluation des préjudices est faite de façon approximative par les juges et les conseils. La sanction civile pour être dissuasive devrait atteindre des montants assez élevés. Il faut que les tribunaux saisis prononcent des peines à la hauteur de la gravité des faits. Même si les sanctions civiles paraissent plus efficaces, l auteur d une discrimination établie peut échapper à toute sanction s il peut faire état d un motif légitime tel que la bonne marche de l entreprise ou la protection de certains travailleurs en particuliers féminins. En dehors de ces cas là, les condamnations sont rarement prononcées et cela s explique par le peu de plaintes déposées en la matière. L ignorance des règles juridiques, la faiblesse des sommes de dédommagement et même la peur sont des éléments déterminants dans l attitude passive du candidat à l embauche victime de discrimination. Les chiffres communiqués par certains parquets attestent de la rareté des procédures : en 1997, 16 plaintes dans le ressort de 69 BOSSU (B.), op. cit., p Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet RAY (J-E), «Une loi macédonienne? Etude critique du titre V de la loi du 31 décembre 1992, Dr. Soc. 1993, p. 110.

53 53 la Cour d appel de Caen, 16 à Rouen, 10 à Pau. Plus rares encore sont les condamnations sur le fondement de l article du code pénal : deux par an en moyenne entre 1992 et Malgré l intervention de la loi du 16 novembre 2001, l harmonisation des dispositions du Code du travail et du Code pénal, destinées à lutter contre les discriminations, reste encore largement à faire. En effet le législateur n a pas fait l effort d harmonisation totale des textes qui aurait pourtant été nécessaire. Il faut espérer que les tribunaux s en chargeront par le biais des peines qu ils prononceront. La difficulté majeure de la discrimination reste celle de l établissement des faits et donc de la preuve. Il fallait donc que des moyens de lutte soient mis en place pour pouvoir réellement combattre la discrimination à l embauche.

54 54 DEUXIEME PARTIE : LES MOYENS DE LUTTE CONTRE LA DISCRIMINATION A L EMBAUCHE

55 55 La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations est venue transposer les directives du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d égalité de traitement sans distinction de race ou d origine ethnique et du 27 novembre 2000 qui lutte contre les discriminations fondées sur la religion, les convictions, l handicap, l âge et l orientation sexuelle. Celle-ci comporte deux grands axes : l aménagement de la charge de la preuve (Chapitre 1) et l instauration de plus de prévention, le renforcement des compétences des acteurs et l intervention de nouveaux dispositifs (Chapitre 2).

56 CHAPITRE 1 / L AMÉNAGEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE 56 L aménagement de la charge de la preuve a été amorcé par le droit communautaire (Section 1) et ce mouvement a été suivi par le droit français (Section 2). SECTION 1 / LA PRISE EN COMPTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE Le caractère incertain de la sanction doit être relié aux difficultés de preuve. Une discrimination non prouvée est une discrimination qui n existe pas. Or le droit français, au nom du principe de la présomption d innocence fait peser sur le discriminé la charge de la preuve. Ce qui revient, sauf rares exceptions, à le priver de toutes possibilités de saisir les tribunaux. Car rapporter la preuve de l intention discriminatoire s apparente à une mission impossible. Deux hypothèses peuvent alors se rencontrer. Un chef d entreprise particulièrement maladroit justifie le non recrutement du candidat en invoquant expressément un motif discriminatoire ; face à un tel mépris des droits fondamentaux la cause est entendue 72. C est le cas d un pharmacien qui avait adressé à Zakaria Chakib, un français d origine marocaine candidat à un emploi dans son officine, une lettre l informant que sa clientèle ne semblait pas apprécier «ses origines étrangères», après une période d essai de deux heures trois jours plus tôt. Le 23 février 1999, le pharmacien, Jean Vantine a été condamné par le tribunal correctionnel de Cambrai à trois mois de prison avec sursis et francs d amende pour discrimination à l embauche. On pourrait penser qu il s agit d une victoire de la lutte contre la discrimination et pourtant ce n est pas le cas car le pharmacien se défendant d être raciste avait expliqué à l audience qu il prendrait la même décision si la situation se représentait mais qu il ne préciserait plus à 72 RAY (J-E.), «L égalité et la décision patronale», Dr. Soc. 1990, p. 85.

57 57 l intéressé le motif de son refus de l embauche comme il l avait fait. Ce qui fait d ailleurs partie des droits de l employeur qui n a pas à motiver son refus d embauche. Beaucoup d employeurs ne se laissent plus prendre au piège et rédigent des formules classiques et neutres telles que : «Malgré l intérêt que suscite votre candidature, nous ne pouvons y répondre favorablement». Aussi, il est vraiment difficile d apporter la preuve qu on a été victime de discrimination. Le droit communautaire, institutionnel et dérivé moins restrictif dans son approche de la discrimination, offre heureusement de nouvelles perspectives qu il faut exploiter davantage en matière de lutte contre la discrimination. Pour faciliter la preuve de la discrimination, il convient aussi d exploiter davantage la jurisprudence de la CJCE. Celle-ci parle dans ces décisions de discrimination indirecte. Il s agit, selon la formule retenue dans les textes des dernières directives «d une disposition, d un critère ou d une pratique apparemment neutre susceptible d entraîner un désavantage particulier pour des personnes d une race ou d une origine ethnique, d une religion ou de convictions, d un handicap, d un âge ou d une orientation sexuelle donnée, par rapport à d autres personnes. Mais ce concept intéressant ne peut s appliquer en matière d embauche ; en effet il faudrait établir des quotas, ce qui est contraire au principe de liberté contractuelle qui gouverne l embauche. Le droit communautaire a fait évolué la question de la preuve. Tout d abord avec la directive communautaire du 15 décembre qui est venue modifier la répartition de la charge de la preuve dans le cas d une discrimination fondée sur le sexe. Le nouveau texte instaure un partage entre le demandeur et le défendeur. Dans un premier temps, le demandeur est tenu d établir une présomption simple de discrimination en sa faveur. Cette dernière existe dès lors qu une partie demanderesse met en évidence, un fait ou une série de faits qui s ils ne peuvent être réfutés, permettent de supposer l existence d une discrimination. En matière d embauche, on songe par exemple au candidat 73 Directive du 15 décembre 1997, TPS mars 1998, n 106, p. 27.

58 58 qui franchit les diverses sélections et qui est recalé à la dernière étape après avoir refusé un test de dépistage 74. La charge de la preuve est alors transférée à l auteur présumé de la discrimination. Le défendeur va tenter de prouver que la discrimination n existe pas, que ses décisions ont eu pour fondement des critères objectifs. Il appartient ensuite au juge de se forger une conviction. Deux autres directives communautaires très importantes ont été prises en application de l article 13 du traité d Amsterdam. Tout d abord la directive du 29 juin 2000 qui vise expressément les seules discriminations à raison de la «race» ou de l origine ethnique. Elle couvre à la fois le domaine de l emploi et ceux de la protection sociale, de la sécurité sociale, de l éducation. Elle invite les Etats à mettre en place un ou plusieurs organismes de promotion de l égalité de traitement afin notamment de soutenir et d aider les victimes dans leurs démarches. Ensuite il faut citer la directive du 27 novembre 2000 qui vise à combattre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l âge ou l orientation sexuelle en matière d emploi et de travail. Elle couvre les situations pouvant intervenir tout au long de la carrière des individus tant dans le secteur public que dans le secteur privé. Il s agit en effet de garantir le principe de l égalité de traitement dans des domaines tels que l accès à l emploi, la formation professionnelle, la promotion, la rémunération, le licenciement. Ces deux directives ont été transposées par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. L aménagement de la charge de la preuve issu de la directive du 15 décembre 1997, en matière de lutte contre les discriminations, ainsi que les mesures des autres directives ont eu tout d abord des répercussions sur la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation avant d intéresser le Parlement. SECTION 2 / LA RÉCEPTION PAR LE DROIT FRANÇAIS 74 BOSSU (B.), op. cit., p.24.

59 59 L impact du droit communautaire s est ressenti au niveau de la chambre sociale de la cour de cassation notamment avec l arrêt du 28 mars 2000 Fluchère et autres c/ SNCF qui donne à penser que sa conception évolue dans un sens plus favorable au salarié. Il s agissait dans cette affaire de discrimination syndicale mais pas au niveau de l embauche ; en effet, deux salariés se prévalaient d un préjudice résultant du déroulement retardé de leur carrière, conséquence de la prise en considération par l employeur de leur activité syndicale et de la représentation du personnel. La cour de cassation, sans la citer, fait application des principes issus de la directive européenne du 15 décembre 1997 sur la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. Elle procède par extension, en transposant les principes posés par le texte communautaire à la discrimination syndicale. Il appartient donc au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d égalité de traitement. Il incombe à l employeur, s il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d établir que la disparité de situations constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l appartenance à un syndicat. On ne peut pas véritablement parler d une inversion de la charge de la preuve mais plutôt d un aménagement de celle-ci. D ailleurs, l inversion pure et simple de la charge de la preuve serait susceptible d entrer en contradiction avec la jurisprudence développée par le Conseil constitutionnel en matière de liberté d entreprendre. Cet arrêt ne surprend guère, tant il s inscrit dans un courant particulièrement fort aujourd hui. D autres exemples de jurisprudence 75 ont fait application de cet aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination ; et notamment l arrêt SA L Oréal c/ M. Hanafi rendu par la chambre sociale de la cour de cassation le 10 octobre Il s agissait dans cet arrêt de discrimination par rapport à la rémunération ; en effet le salarié en question, à qui l employeur avait proposé une augmentation n avait pas, comme d autres salariés de 75 Autre exemple de jurisprudence s inscrivant dans ce courant, cette fois en matière de discrimination sexuelle : Cass. Soc., 23 nov.1999 : TPS 2000, comm.42 ; Juris-Data n

60 60 l entreprise, bénéficié d un passage au coefficient 205. Celui-ci estimait donc qu il y avait une atteinte au principe d égalité de rémunération. La chambre sociale de la cour de cassation est intervenue pour dire qu il appartient à l employeur confronté aux arguments du salarié qui invoque une discrimination en l appuyant sur des éléments de fait d établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ce n était donc pas au salarié de prouver qu il avait été victime d une discrimination mais à l employeur de montrer qu il n avait pas commis de discrimination entre ses salariés. L influence communautaire s est donc d abord fait ressentir au niveau de la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation puis la France a exécuté son obligation de mise en conformité de son droit en transposant les directives communautaires. Il aura fallu plus d un an pour que soit définitivement adoptée, le 6 novembre 2001, la loi relative à la lutte contre les discriminations (loi n du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, JO du 17 novembre). Cette nouvelle loi a pour objet de renforcer la protection des personnes contre toute forme de discrimination au travail. Elle complète et modifie de nombreuses dispositions du Code du travail et du Code pénal : règlement intérieur, égalité hommes/femmes, droit syndical, renforcement du rôle des délégués du personnel et de l inspection du travail, négociation collective, etc. Cette loi a été d application immédiate, son application n étant subordonnée à l entrée en vigueur d aucun décret 76. Cette loi reprend notamment le système d aménagement de la charge de la preuve reposant sur l évolution de la jurisprudence de la Cour de justice depuis et qui facilite la reconnaissance des discriminations en limitant l objet de la preuve pour le demandeur aux faits. 76 AVON (R.), op. cit., p CJCE, Pamela Enderby, 27 oct. 1993, aff. C , point 14.

61 61 Ce principe tend à instituer une présomption de discrimination à l encontre des employeurs, ceux-ci ayant à charge de démontrer dans les choix qu il feront, tant en matière d embauche que de promotion, que de formation professionnelle ou de stage, que d augmentation de salaire, que de sanctions, de mutation ou de licenciement qu ils n ont été guidés par aucune considération discriminatoire. Mais il existe une différence de termes entre le droit communautaire et le droit français; en effet le salarié français doit seulement «soumettre» et non pas «établir» des éléments de fait laissant supposer l existence d une discrimination. Dès lors que ces éléments sont suffisants, il appartient à l employeur de prouver que sa décision ne se fonde pas sur un motif discriminatoire mais sur des éléments objectifs. Il appartient ensuite au juge de se forger une conviction. Celui-ci peut ordonner toutes les mesures d instruction qu il estime utiles et obtenir de l employeur la production d éléments que lui seul détient. Il n est donc plus limité dans sa réflexion à l analyse des seuls éléments recueillis par le salarié dès lors que la présomption de discrimination est établie. Et c est sur ce point que la différence de terminologie s estompe car il semblerait qu en droit communautaire comme en droit français, les juges exigent la preuve de faits précis et concordants permettant de considérer qu une différence de traitement existe et qu elle peut-être discriminatoire 78. C est donc grâce aux ressources de la procédure civile (requête sur ordonnance du Président du TGI, enquête par des rapporteurs conseillers prud homaux, etc.) qu un salarié victime de discrimination peut passer outre la difficulté de présenter les éléments concernant l inégalité de traitement qu il subit. Il est important que les victimes de ces pratiques demandent aux juges d user de la totalité des pouvoirs dont ils disposent. Il en est de même en ce qui concerne les conseillers prud homaux. Il faut préciser que compte tenu des principes généraux de la procédure pénale notamment le respect de la présomption d innocence, le partage de la charge de la preuve, admis par la chambre sociale et entériné par la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001, semble délicat à mettre en œuvre devant les juridiction répressives. Pourtant une évolution semble s orienter vers l élargissement des modes d accès à la preuve 78 MOREAU (M-A.), loc. cit. p

62 62 avec l exemple du «testing 79» que la Cour de cassation semble accepter de prendre en considération 80 et l application de règles de procédures pénales comme les témoignages 81. Certaines des nouveautés et modifications apportées par cette loi ont déjà été évoquées : telles que l extension du champ d application de la protection, les nouveaux motifs de discriminations, de l égalité hommes/femmes, du droit syndical. Il reste à voir d autres nouveautés qui font partie de la prévention ainsi que l élargissement des compétences des acteurs et les nouveaux dispositifs. 79 Voir le paragraphe sur la discrimination raciale, p. 80 Cass. Crim., 12 sept. 2000, P. Fardeau et a., n D et Cass. Crim, 11 juin RICHEVAUX (M.), op. cit., p.307.

63 CHAPITRE 2 / LA PREVENTION, LES ACTEURS ET LES NOUVEAUX DISPOSITIFS 63 La protection collective contre la discrimination (Section 1) a été développée par la loi du 16 novembre 2001 et parallèlement des dispositifs publics ont été mis en place (Section 2). SECTION 1 / L ELARGISSEMENT DE LA PROTECTION COLLECTIVE CONTRE LA DISCRIMINATION La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations prévoit dans son article 2 d élargir le droit d ester en justice en matière de discrimination en l ouvrant, en sus du salarié, aux organisations syndicales y compris à celles qui ne seraient pas représentatives dans l entreprise mais au seul plan national. La loi augmente les prérogatives des syndicats qui leur permettaient déjà d agir en justice dans ce domaine. Ce droit figure à l article L du Code du travail et selon ces termes : «Les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental pour ce qui concerne les départements d outre-mer ou dans l entreprise peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l article L du Code du travail, dans les conditions prévues par celui-ci, en faveur d un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d un salarié de l entreprise sans avoir à justifier d un mandat de l intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l organisation syndicale lui a notifié son intention. L intéressé peut toujours intervenir à l instance engagée par le syndicat.» En fait, le syndicat avertira, par écrit la victime, d une discrimination de son intention d introduire en sa faveur une action en justice. La lettre recommandée avec accusé de

64 64 réception n est pas obligatoire. L intéressé dispose donc d un délai de quinze jours pour s y opposer 82. L action des syndicats est essentielle. Ce n est pas par hasard que de nombreuses transactions ou condamnations portent sur des affaires de discrimination syndicale. On peut rappeler la condamnation de Michelin, le 18 mai 2000, par le Conseil des Prud hommes à verser francs à l un de ses ex-salariés ; la transaction acceptée par Peugeot Sochaux avec la CGT en avril 2000 (10 millions de francs à 169 militants CGT victimes de discrimination) et la condamnation de l un de ses sous-traitants, le 11 septembre 2000 ; la condamnation de Renault Véhicules Industriels par la cour d appel de Lyon à francs de dommages en faveur de 10 militants de la CGT. Les syndicats sont mieux armés que les particuliers pour mener ce genre d actions. Depuis la loi du 16 novembre 2001, les syndicats peuvent aussi se substituer aux victimes d homophobie. Ils ne doivent pas hésiter à être offensifs et à engager l action propre du syndicat dans l intérêt collectif de la profession, celle-ci pouvant l être en complément de celle faite au nom du salarié ou même à sa place en cas de refus de celui-ci de laisser agir le syndicat. Les associations 83 sont dotées du même pouvoir de substitution que les syndicats mais elles ne peuvent l exercer que «sous réserve qu elles justifient d un accord de l intéressé» donc de manière plus restrictive. (article L alinéa 2 du Code du travail).cette restriction enlève une grande partie de son intérêt à ce dispositif car l accord risque d être difficile à obtenir. Et ce qui est intéressant, c est que depuis cette loi elles peuvent se substituer aux victimes de toute discrimination. Les associations doivent être régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations. L intéressé peut toujours intervenir à l instance engagée par l association et y mettre un terme à tout moment. Les actions en substitution bénéficient au civil de l aménagement de la charge de la preuve. 82 AVON (R.), op.cit., p MINE (M.), op. cit., p.18.

65 65 On peut aussi parler du droit d alerte des délégués du personnel 84 face aux atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles (article L alinéa 1 du Code du travail). Le champ d intervention de ces derniers est étendu à tous les stades de la relation de travail. S ils constatent une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l entreprise ou l établissement résultant notamment de toute mesure discriminatoire en matière d embauche, de rémunération, de reclassement, d affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement, ils peuvent saisir l employeur. Il appartient alors à l employeur ou à son représentant de trouver une solution pour remédier à cette situation. Lorsque aucune solution n est trouvée, par attentisme de l employeur ou en cas de divergence sur la réalité de cette atteinte, les délégués du personnel peuvent saisir le bureau de jugement du Conseil de prud hommes statuant en la forme du référé (procédure rapide). Le juge pourra ordonner toute mesure utile afin de faire cesser cette atteinte en l assortissant, le cas échéant, d une astreinte à verser au Trésor Public. Il faut encore évoquer le renforcement des pouvoirs d investigation de l inspecteur du travail. Jusqu à la loi du 16 novembre 2001, celui-ci était habilité à verbaliser les discriminations en matière d embauche mais ses pouvoirs étaient limités aux seules discriminations fondées sur le sexe. Depuis cette loi, l inspecteur du travail peut se faire communiquer tout document ou tout élément d information, quelque qu en soit le support (papier ou informatique), pourvu qu il soit utile à établir l existence d une discrimination. Le but recherché étant de permettre de dresser plus facilement des procès-verbaux dans tous les cas de discrimination constatés, afin de poursuivre l employeur 85. Cette modification, qui rend plus efficace les enquêtes, a été initiée par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mars En l espèce, l inspecteur du travail n avait pu exiger la production de documents (fiches d évaluations de salariés s estimant victimes de discrimination) non prévus par la législation du travail. Cette réforme favorisera l action pénale. Mais l inspecteur du travail 84 AVON (R.), op.cit., p Ibid. 86 Cass. Crim. 17 mars 1992 JCP 1993 ed II 385 O.Godard.

66 66 peut aussi être un acteur de la procédure civile ; en effet la production de ses constats peuvent être utile dans le cadre d un contentieux. Ainsi l inspecteur du travail, saisi d une plainte de discrimination par un salarié ou un candidat à un emploi, peut communiquer, à l issue de son enquête, à la demande de la personne concernée ses constats dès lors qu ils ne sont pas portés à la connaissance de l autorité judiciaire dans le cadre d une procédure pénale 87. On peut toutefois se demander si, compte tenu de l importance de la tâche, les moyens en effectif et en matériel vont suivre l extension des moyens juridiques. Enfin, les conventions collectives de branche conclues au niveau national pour être étendues doivent contenir un certain nombre de clauses, dont des dispositions concernant l égalité de traitement entre salariés notamment en matière d accès à l emploi, de formation, de promotion professionnelle et de conditions de travail et ce quelle que soit leur appartenance à une ethnie, une nation ou une race. Les compétences de la Commission nationale de négociation collective ont été élargies ; l idée est de favoriser le dialogue social sur la question de la discrimination. Celle-ci surveille, en plus du suivi annuel de l application, au sein des conventions collectives, du principe d égalité de traitement et d égalité professionnelle hommes/femmes, l égalité de traitement entre salariés au regard des discriminations liées à l appartenance à une ethnie, une nation ou une race 88. Monsieur Michel MINE regrette la formule retenue qu il trouve juridiquement pauvre et négligeant le critère d origine 89. Ces acteurs peuvent prendre part à la lutte contre les discriminations au côté des personnes qui en sont victimes et voient leur rôle renforcé. Mais la législation n est qu un des éléments de lutte contre la discrimination ; des dispositifs et des programmes d actions sont également mis en œuvre. 87 MINE (M.), op. cit., p AVON (R.), op. cit., p MINE (M.), op. cit., p.14.

67 SECTION 2 / LES DISPOSITIFS ET ACTIONS. 67 Les phénomènes discriminatoires étant à la fois complexes, cumulatifs et difficiles à cerner, il a semblé nécessaire de mieux les étudier pour mieux les combattre. Le Groupe d Etudes des Discriminations (GED) a donc été créé en 1999, sous forme d un groupement d intérêt public, réunissant les principaux ministères, les partenaires sociaux et les grandes associations de lutte contre le racisme. Des chercheurs spécialistes des discriminations se réunissent en conseil et font des propositions aux pouvoirs publics. Le GED est devenu le GELD (Groupe d Etude et de Lutte contre les Discriminations) à la suite des Assises de la citoyenneté, le Premier ministre lui ayant demandé de rédiger un rapport annuel sur les discriminations en France et les actions à mettre en œuvre pour les combattre. C est d ailleurs au GELD qu on a confié la gestion du numéro d appel gratuit «114» à partir du début de l année Ce service d accueil téléphonique gratuit a été mis en place par l Etat le 16 mai 2000 ; il figure à l article 9 de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Il concourt à la mission de prévention et de lutte contre les discriminations raciales. Ce service a pour objet de recueillir les appels des personnes estimant avoir été victimes ou témoins de discriminations raciales. Il répond aux demandes d information et de conseil, recueille les cas de discriminations signalés ainsi que les coordonnées des personnes morales désignées comme ayant pu commettre un acte discriminatoire. Le secret professionnel s applique aux personnes en charge de ce service dans les conditions prévues aux articles et du Code pénal. Dans chaque département est mis en place, en liaison avec l autorité judiciaire et les organismes et services ayant pour mission ou pour objet de concourir à la lutte contre les discriminations, un dispositif permettant d assurer le traitement et le suivi des cas signalés et d apporter un soutien aux victimes. Le «114» est accessible du lundi au vendredi de 9 h à 19 h depuis la métropole et les DOM à partir des postes fixes et des portables. Depuis la mise en service du «114» le 16 mai 2000 et jusqu au 31 août 2002, appels utiles ont été transférés aux écoutants et ceux-ci ont transmis fiches aux secrétariats permanents des 90

68 68 CODAC (Commission départementale d accès à la citoyenneté), chargés d assurer le traitement. En effet, la CODAC (créée en janvier 1999) a pour principale mission de lutter contre toute forme de discrimination dont sont victimes les jeunes issus de l immigration. La victime pourra directement informer le secrétariat permanent de cette commission des pratiques vexatoires ou discriminatoires dont elle a fait l objet. Le préfet devra ensuite transmettre au procureur de la République les situations susceptibles de constituer une infraction, dont la commission aura été informée. L emploi, la vie professionnelle et la formation représentent le premier motif de signalement (environ 35% des appels), l accès à l emploi représente 10,2% des appels (Source GIP GELD, bilan au 31 décembre 2001) De plus, le service public de l emploi (SPE) se doit d être irréprochable sur la question de la discrimination. Pour cela, il est nécessaire que chacune de ses composantes (AFPA ; ANPE ; Institut national du travail, de l emploi et de la formation professionnelle, INTEFP qui forme les inspecteurs du travail ; Missions locales qui accueillent et accompagnent les jeunes) intègre progressivement cette préoccupation au cœur des métiers de ses agents et travaille en coopération avec les autres structures pour obtenir des effets an niveau territorial. Des instructions ont été données par la ministre au SPE en 1998 et des accords ont été signés avec l ANPE (Agence nationale pour l emploi) et l AFPA (Association nationale pour la formation professionnelle des adultes) pour développer la formation de leurs agents à la lutte contre les discriminations et mieux prendre en compte les difficultés particulières rencontrées par les publics immigrés. Un colloque a également été organisé en mars 2000 à l INTEFP pour faire réfléchir l ensemble du SPE sur cette question et préparer des formations pour les inspecteurs et contrôleurs du travail. Enfin les directeurs et conseillers des missions locales devraient aussi être formés sur cette question. Il faut non seulement que le service public soit sensibilisé et formé à la lutte contre les discriminations mais les partenaires sociaux, les entreprises doivent l être aussi. Ainsi, plusieurs déclarations, chartes ont été signées au niveau régional ou départemental par les partenaires sociaux qui ont entamé avec l appui des pouvoirs publics des actions en direction des entreprises, notamment en Rhône-Alpes dans le cadre du projet expérimental ASPECT. En direction des entreprises, des opérations de repérage des difficultés internes, des actions de sensibilisation et des sessions de formation ont été lancées avec le concours du FASILD

69 69 notamment chez ADECCO et auprès de cadres de DRH avec l appui de la fondation Agir Contre l Exclusion. Enfin un accord de partenariat 91 a été conclu avec l Assemblée permanentes des chambres de métiers pour monter des plans de lutte contre les discriminations et faciliter l accès à l apprentissage des jeunes issus de familles immigrées. On peut aussi parler du développement d un parrainage des jeunes vers l emploi durant les premières semaines de travail par des bénévoles connaissant le monde de l entreprise. Ce dispositif, expérimenté depuis 1993, concerne en priorité des jeunes issus de l immigration ou des quartiers ou encore des jeunes de faible niveau de formation ou appartenant à des milieux sociaux défavorisés. Il donne de très bons résultats avec plus de 60% d accès à l emploi ou à la formation. A partir de 2002, ce parrainage a également été ouvert aux adultes, dans le cadre du 2 e plan de lutte contre les exclusions. L impulsion dans la lutte contre les discriminations vient souvent de l Union européenne. On peut citer le programme d action communautaire, qui couvre la période de 2001 à 2006, a été établi par la décision 2000/750/CE du Conseil et a vocation à réaliser des études, de mettre au point des bases et des séries statistiques dans le respect des législations et des pratiques des Etats membres, de renforcer les capacités des acteurs cibles, publics ou privés qui agissent dans la lutte contre les discriminations en appuyant d une part des actions transnationales d échanges d informations et de bonnes pratiques et en apportant d autre part un financement de base à des organisations non gouvernementales de niveau européen ayant des compétences en la matière, de mettre en place des actions de sensibilisation qu il s agisse de conférences, de séminaires ou de campagnes d information. Une coordination devra être assurée entre ce programme et notamment le programme d initiative EQUAL qui vise à corriger les inégalités en matière d emploi et sur le marché du travail. Il comprend neuf thématiques : La capacité d insertion professionnelle : 1/ Faciliter l accès au marché de l emploi de ceux qui éprouvent des difficultés à s intégrer ou à se réintégrer dans un marché du travail qui doit être ouvert à tous, 2/ Lutter contre le racisme et la xénophobie en relation avec le marché du travail ; L esprit d ouverture : 3/ Ouvrir à tous le processus de création d entreprises en fournissant les outils nécessaires pour créer une 91 Accord annexé

70 70 entreprise et pour identifier et exploiter de nouvelles possibilités d emploi dans les zones urbaines et rurales, 4/ Renforcer l économie sociale et notamment les services d intérêt public en se concentrant sur l amélioration de la qualité des emplois ; La capacité d adaptation : 5/ Promouvoir la formation tout au long de la vie et des pratiques inclusives encourageant le recrutement et le maintien à l emploi de ceux qui souffrent ou d inégalité de traitement dans le monde du travail, 6/ Favoriser la capacité d adaptation des entreprises et des salariés aux changements économiques structurels ainsi que l utilisation des technologies de l information et d autres technologies nouvelles ; L égalité des Chances pour les hommes et les femmes : 7/ Concilier vie familiale et vie professionnelle et favoriser la réintégration des hommes et des femmes qui ont quitté le marché du travail en développant des formes plus efficaces et plus flexibles d organisation du travail et de services d aide aux personnes ; Demandeurs d asile : 9/ Aider à l intégration des demandeurs d asile. Ce projet s inscrit dans la mise en œuvre des objectifs fixés récemment par l Union européenne et le France pour combattre les discriminations raciales notamment sur le marché du travail 92. Toutes ces mesures sont importantes et jouent un véritable rôle dans la lutte contre les discriminations et notamment contre les discriminations à l embauche mais on peut déplorer qu il n y ait pas eu en France la création d un organisme spécialisé indépendant. En effet, en application du Traité d Amsterdam et du programme d action communautaire de lutte contre la discrimination, la directive du 29 juin 2000 demande aux Etats de désigner «un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir l égalité de traitement entre toutes les personnes sans discrimination fondée sur la race ou l origine ethnique». Ces organismes doivent notamment avoir «pour compétence d apporter aux personnes victimes d une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure pour discrimination» (article 13) MINE (M.), op. cit., pp.20 à 21.

71 71 Les pouvoirs publics français ont refusé la mise en place d un tel organisme et pourtant les structures existantes, modifiées telles que le FAS (le fonds d action et de soutien pour l intégration et la lutte contre les discriminations) ou récemment mises en place telles que le «114» qui ont un véritable intérêt ne fournissent pas cette aide indépendante aux victimes. Aussi, «la création d une agence, voire d une autorité administrative indépendante permettrait une meilleure prise en charge de la lutte contre toutes les formes de discrimination» LANQUETIN (M-T.), Dr. Ouvrier, mai 2001, p.193.

72 CONCLUSION 72 Beaucoup de choses ont été faites en France, que ce soit au niveau législatif, au niveau collectif et au niveau gouvernemental, pour lutter contre les discriminations en général et la discrimination à l embauche en particulier. La loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, complétée par les récentes directives communautaires forme un dispositif juridique pouvant faire évoluer les choses. Mais le bilan est contrasté et on peut globalement observer que le dispositif anti discriminatoire n est pas encore suffisant. La loi nouvelle peut être considérée comme une réforme mais une réforme inachevée. Celle-ci possède les lacunes que l on a déjà évoqué. En effet, il n y a pas eu de création d organisme spécialisé indépendant comme aux Pays-Bas avec la Commission pour l égalité de traitement, en Belgique avec le Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme et en Grande-Bretagne avec la Commission pour l égalité raciale. Mais son instauration en France devrait faire l objet de débats dans le cadre de la transposition de la directive du 29 juin 2000 prévue au plus tard le 19 juillet Il n y a pas eu non plus, et c est regrettable, d harmonisation entre le Code pénal et le Code du travail. Il en résulte donc un niveau de protection pénale contre la discrimination variable suivant le motif de discrimination. La nouvelle loi aurait dû prévoir une incrimination pénale pour toute mesure discriminatoire de l employeur quel qu en soit le motif. Elle entraîne une hiérarchie qui ne devrait pas avoir lieu d être dans la protection juridique contre la discrimination. C est pourquoi parallèlement au travail législatif il faut continuer à développer d autres solutions. Telles que l action des associations luttant contre la discrimination comme par exemple la MJC de la ville de Villeneuve d Ascq qui a proposé aux jeunes de participer en tant qu'acteur au «Festival de la citoyenneté». Ce festival a été organisé par le ministère Jeunesse et Sports, relayé par la Direction Régionale et Départementale Jeunesse et Sports du Nord-Pas-de-Calais, en mettant en place des actions sur la ville sur le thème de la lutte contre les discriminations et l égalité des droits. La MJC avait donc demandé aux jeunes, ayant entre 16 et 25 ans de constituer un projet d action concrète afin de sensibiliser, dénoncer et lutter

73 73 contre toutes les formes de discrimination. A l issue de ce concours «Lutte contre les Discriminations», les trois projets retenus bénéficiaient d un soutien technique et logistique. Ce genre d action se développe de plus en plus en France et en Europe. Un autre moyen pourrait peut-être venir à bout de la discrimination à l embauche, il s agit d une technique de recrutement assez originale. Cette méthode 95 dite «des habiletés» permet de révéler les qualités des personnes et ainsi de dépasser les discriminations qu elles soient basées sur l âge, la formation, la couleur de la peau, le lieu de résidence. Importée du Canada par Georges Lemoine, directeur départemental de l ANPE des Deux-Sèvres et professeur de sociologie à l université de Poitiers, cette procédure mise en œuvre par l ANPE depuis 1995, a été utilisé lors de l ouverture du magasin Leroy Merlin de Marseille. Cette méthode a quand même nécessité six mois de préparation et une logistique importante car elle s applique aux recrutements en nombre. Concrètement, l agence a d abord lancé un appel à des candidatures pour des postes de conseillers vente, hôtesse service clients et logistique. Tous les candidats, soit 950 personnes ont été convoquées à une réunion d information collective sur les postes proposés et la méthode de recrutement. Puis après des tests d écriture, de lecture et de calcul, ceux qui les ont réussi ont été convoqués à des tests d «habiletés». Ils se sont ainsi retrouvés dans un magasin reconstitué avec des linéaires, des produits en rayon, une musique d ambiance et bruits de fond. Des agents de l ANPE jouaient le rôle de clients, tandis que d autres observaient les candidats et notaient leur autonomie, leur esprit d équipe, le respect des consignes. Les 128 personnes qui ont réussi ces épreuves se sont présentées à un entretien et c est seulement à ce stade que les responsables de Leroy Merlin ont découvert les CV. Les profils de ces nouveaux embauchés tranchent avec ceux habituellement retenus : 14 % ont un BTS, 34 % le bac, 47 % un BEP ou un CAP et 5 % n ont aucun diplôme. Cette méthode est avant tout un moyen de fiabiliser les embauches en découvrant ce que valent réellement les gens. Cette démarche répond aussi à une volonté de s impliquer dans l insertion. Mais le pas reste difficile à franchir car mettre en œuvre un tel procédé nécessite un plan d intégration et d accompagnement des salariés et beaucoup de formation. Cela 95 Article du Monde Economie du 5 février 2001, «Leroy Merlin n embauche plus à l aune du CV».

74 74 représente un coût mais c est la condition de la réussite. De plus, ce procédé ne peut s appliquer qu à un recrutement massif. Cette expérience est séduisante mais malgré tout une certaine sélection est inévitable, en effet «il arrive un moment où le choix de l employeur va être déterminé par des impressions, voire des intuitions. Il y a des appréciations subjectives et des préférences qui resteront forcément inavouées et donc inaccessibles à la lutte contre la discrimination 96». Le procédé de recrutement totalement objectif n existe pas et s il existait il ressemblerait à cela. Le recrutement serait confié à un organisme spécialisé. La sélection devrait se faire sur CV, numérotés, ne mentionnant ni le sexe, ni l âge, ni la nationalité et ne comportant pas de photo. Le CV ne contiendrait que des informations sur les diplômes, l expérience professionnelle, le niveau informatique et le niveau en langues du candidat. Une fois cette première sélection effectuée, il y aurait la possibilité de faire passer des tests de QI et de personnalité, numérotés eux aussi, aux candidats retenus. Enfin un entretien pourrait être effectué par le biais d Internet et du tchate, ainsi l employeur pourrait discuter avec les candidats sans savoir s il a affaire à une femme ou un homme, de couleur, handicapé, âgé, syndicaliste Ce procédé de recrutement manque totalement de dimension humaine, les candidats ne seraient que des numéros. De plus, ils ne rencontreraient leur employeur qu au moment de leur prise de fonction ce qui est totalement irréaliste et surtout ce procédé serait contraire au principe de la liberté contractuelle selon lequel l employeur choisit le candidat qui convient le mieux à l emploi. En définitive aucune méthode n est infaillible, le droit ne constitue qu un maillon dans la chaîne des actions qui peuvent être entreprises pour enrayer les traitements discriminatoires. La loi doit s appliquer et personne ne peut s en exonérer. Mais la meilleure chose à faire aussi dans la lutte contre les discriminations en général, c est d éduquer, de former et de sensibiliser la population afin d opérer un changement des mentalités et de conforter leur aptitude à résister à toute discrimination. La discrimination n est pas une question spécifique, c est notre problème à tous et il nécessite la mobilisation de tous les acteurs. BIBLIOGRAPHIE 96 BOSSU (B.), op. cit., p. 21.

75 I/ LES OUVRAGES GENERAUX 75 - COEURET (A.), FORTIS (E.), «Droit pénal du travail», Paris, LITEC, 2 e édition, 1998, 423 p. - COUTURIER (G.) «Les relations individuelles du travail», Droit social, Paris, PUF, Collection Droit fondamental, 1996, 606 p. - JEAMMAUD (A.), PELISSIER (J.), SUPIOT (A.), «Droit du travail», Paris, Dalloz 21 ème éd., 2002, 1327 p. - LYON CAEN (G.), PELISSIER (J.), SUPIOT (A.), «Droit du travail», précis DALLOZ, 18 e édition, 1996, 1007 p.. - RODIERE (P.), «Droit social de l Union européenne», Paris : L.G.D.J, 2 e édition, 2002, manuel, 668 p. II/ LES OUVRAGES SPECIAUX - Thèse de PERU-PIROTTE (L.), «La lutte contre les discriminations en droit du travail», Lille 2, Devoir de Droit social européen TOUZET (C.) et LECOCQ (J-F.), étudiants du DEA de Droit social , «L égalité de traitement entre hommes et femmes en droit communautaire», pp. 6 à 7. III/ LES RAPPORTS ET OUVRAGES DIVERS - Haut Conseil à l intégration, «Lutte contre les discriminations : faire respecter le principe d égalité : rapport au premier ministre», Collection des rapports officiels, Paris : La documentation française, 1998, p LYOEN-CAEN (G.), «Les libertés publiques et l emploi», Rapport, La Documentation française, 1992, n Office des publications officielles des Communautés européennes, «Politique sociale et de l emploi européenne : une politique pour les citoyens», mai IV/ LES ARTICLES DE DOCTRINE ET REVUE

76 76 - AVON (R.), «Lutte contre les discriminations : nouvelles dispositions sociales», Editions TISSOT, janvier 2002, n 51, La chronique du droit du travail, p BOSSU (B.), «La protection des droits fondamentaux du candidat à l emploi», L embauche en droit du travail : principaux enjeux et débats, p LANQUETIN (M-T.), Dr. Ouvrier, mai 2001, p MINE (M.), «La discrimination dans l emploi», Semaine sociale Lamy, 17 décembre 2001, n 1055, p MOREAU (M-A.), «Les justifications des discriminations», Dr. Social, N 12 décembre 2002, p RAY (J-E), «L égalité et la décision patronale, Dr. Soc., 1990, note 85, p RAY (J-E), «Une loi macédonienne? Etude critique du titre V de la loi du 31 décembre 1992, Dr. Soc. 1993, p RICHEVAUX (M.), «Relations de travail et lutte contre les discriminations après la loi du 16 novembre 2001», Dr. Ouv., juin 2002, p Semaine sociale Lamy,7 mai 2001, n 1027, p TEYSSIE (B.), Discrimination syndicale. Sur la charge de la preuve, Travail et protection sociale Editions du Juris-Classeur, juin 2000, P «Preuve de la discrimination syndicale», Revue Liaisons sociales, Bref social, mercredi 12 avril 2000, n 13136, pp. 1 et 2. - «Les aides au recrutement des personnes handicapées», Légi social, décembre 2000, n 102 p « handicapés embauchés en 1998, Liaisons sociales, Bref social n 13199, mercredi 19 juillet 2000, p. 2.