COMPATIBILITE DES DISPOSITIONS DE LA CHARI Â AVEC CELLES DES LEGISLATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX REFUGIES

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1 COMPATIBILITE DES DISPOSITIONS DE LA CHARI Â AVEC CELLES DES LEGISLATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX REFUGIES Par Dr Ahmed Khamlichi Traduit par Hasna Ouidadi Publication de l Organisation islamique pour l Education, les Sciences et la Culture -ISESCO- 1435H/2014

2 Dépôt légal : 2012 MO 0194 ISBN : Photocomposition, montage et impression : ISESCO Rabat - Royaume du Maro c

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5 Table des Matières Préface.... Introduction critique... Premièrement : l absence de mise à jour du fiqh Deuxièmement : l absence de contrôle des institutions officielles habilitant l élaboration «des dispositions de la chariâ»... - Le passage de l effort d interprétation individuel en matière de législation à l institutionnalisation des lois... - Pourquoi le passage des individus aux institutions est-il nécessaire?... - Pourquoi était-il nécessaire de passer de l individu aux institutions? Première partie La loi sur les réfugiés hier et aujourd hui..... Premièrement : le concept Deuxièmement : les fondements Troisièmement : le rôle de la religion Il n est pas permis de livrer un réfugié nouvellement converti à l islam ne serait-ce que provisoirement aux autorités de son pays L admission du musulman venu d ailleurs n est pas soumise à la loi sur les réfugiés La reconduite d un réfugié ne doit pas nécessairement répondre à des considérations religieuses... Quatrièmement : l autorité habilitée à octroyer l asile Deuxième partie La nature renouvelable des dispositions réglementant l asile : Absence de textes spécifiques pertinents Le renouvellement de l interprétation est une nécessité impérative :

6 3. La nature des avis juridiques issus de «l ijtihad» exige une révision permanente : Etat des lieux Troisième partie Comparaison et conclusions... Premièrement : Comparaison Dans les législations internationales..... a) La prévention de la demande d asile..... b) La prise en charge des réfugiés Dans la législation islamique..... a) La prévention de la demande d asile..... b) Le traitement des réfugiés Deuxièmement : Conclusions La comparaison doit se faire avec le texte révélé.. 2. L autorité législative en matière d asile La nature des décisions... Conclusion finale

7 Préface Il n est pas un aspect de la vie des musulmans qui ait été négligé par la chari â. En effet, celle-ci n a laissé aucune question de l activité humaine sans qu elle ne la soumette à des normes et à des réglementations. La chari â telle qu elle est explicitement énoncée dans le Saint Coran et dans la Tradition du Prophète (PSL) gravite autour de trois axes essentiels : les dispositions visant à la satisfaction des besoins vitaux de l être humain, les dispositions traitant de questions accessoires mais destinées essentiellement à rendre meilleure la vie des musulmans et, enfin, des dispositions additionnelles qui viennent compléter les deux autres. L une des questions humanitaires ayant fait l objet d une réglementation par la chari â est la problématique des réfugiés. Il va sans dire que l un des événements qui marquèrent les premières années de la diffusion de l islam du temps du Prophète (PSL) remonte à l ordre donné par ce dernier à ses adeptes de la tribu de Qoraych qui comptaient plus de quatre vingt personnes, pour qu ils quittent leur pays vers l Abyssinie, afin d échapper à la persécution religieuse due à leur conversion à l islam. On peut considérer les cas de «Al ijara» (protection) relatés par les biographies du Prophète (PSL) comme un type d asile. La protection accordée par Mutîm Ibn Uday au Prophète (PSL) après la mort de son oncle Abu Taleb est à considérer aussi comme tel. Le Coran a également évoqué cette question dans le verset suivant : «Et si l'un des associateurs te demande asile, accorde-le lui, afin qu'il entende la parole d'allah, puis fais-le parvenir à son lieu de sécurité». (Attawba, 6). On entend par «Al ijara» l engagement que prend le protecteur en public que le réfugié est sous son entière protection. Prenons garde cependant à ne pas confondre ici deux notions bien distinctes, à savoir, le refuge et la protection. Ces deux notions référent à des réalités différentes et revêtent chacune un sens différent étant donné que le pays d origine du protégé ou du réfugié est différent dans les deux cas. Par ailleurs, dans ce verset, il est question d accorder la protection au non musulman, une fois les mois sacrés écoulés. Quant au concept de refuge, il se fonde sur le droit qui revient à tout être humain de mener une vie digne, sans considération aucune de sa religion. Le troisième exemple de refuge est fourni par les clauses de la deuxième et troisième allégeances de Aqaba qui stipulent ce qui suit : «je vous prête allégeance à condition que vous m assuriez la même protection que celle que vous procurez à vos femmes et à vos enfants». On peut également considérer les pactes de protection «Al amane» ou de réconciliation «Assulh» comme des types - 7 -

8 de pactes destinés à gérer les situations d'asile. Ces exemples prouvent l intérêt que la chari â a très tôt porté à la question des réfugiés. L évolution des sociétés humaines à travers l histoire donna naissance à des législations internationales visant à réglementer les guerres, à organiser les déplacements des hommes et à en gérer les conséquences, notamment pour ce qui concerne l organisation des flux importants de réfugiés qui quittent leur pays d origine pour des raisons humanitaires, économiques ou politiques. Parallèlement à ce mouvement soutenu de l histoire et en réponse aux nouvelles exigences, lesquelles appellent des solutions concrètes puisant dans les sources de la loi islamique, il est impératif de mesurer le degré de compatibilité de la chari â avec les législations internationales en matière de droits des réfugiés, d autant que le monde islamique souffre à une grande échelle de ce phénomène ; on en veut pour preuve les nombres importants de musulmans qui furent contraints de quitter leur patrie pour échapper à la persécution religieuse, politique ou autres. Par ailleurs, un autre aspect de ce phénomène consiste en l immigration. En effet, beaucoup de musulmans qui ont quitté leurs pays pour s installer en Occident rencontrent des problèmes qu il est nécessaire de résoudre à la lumière de la chari a et des lois internationales, par l élaboration d une loi islamique contemporaine qui tienne compte de la période, du lieu, des us et des coutumes. Or, une esquisse de cette loi est apparue sous le nom «Code des minorités». Le but de cette étude est, dès lors, de mettre en exergue la compatibilité de la chari â avec le droit international. Car, suivant la règle communément connue, les lois de l islam ne s appliquent pas uniquement aux réalités qui existent déjà, mais peuvent aussi bien s appliquer aux réalités qui surgissent par la suite, du fait de l évolution même du contexte historique. Donc, si une question n a pas été traitée par la loi islamique, ce n est pas que la chari â l ait négligée, mais il faut plutôt lier les dispositions et les faits nouveaux aux intentions de la chari â destinées essentiellement à satisfaire les besoins vitaux de l homme. Cette étude intervient en réponse au manque évident de recherches en rapport avec ce sujet. Situation qui n a pas laissé indifférente l ISESCO qui a vite pris la décision d élaborer ce travail, en vue de combler le vide et afin de stimuler les chercheurs et les docteurs en droit islamique à se pencher sur cette question pour lui accorder l importance qu elle mérite. En vue d entrevoir l avenir et de lier le passé au présent, l ISESCO, soucieuse de mettre à disposition des références bibliographiques relatives aux droits des réfugiés et de faire prendre conscience de l existence d une compatibilité entre - 8 -

9 l esprit de la chari â et les législations internationales, a le grand plaisir de publier ce travail effectué par Dr Ahmed Khamlichi un des éminents savants rompu aux sciences de la chari â et aux sciences juridiques. Nous espérons que ce travail sera diffusé et bénéficiera à tous ceux qui s intéressent à ce sujet. A ce titre, nous remercions l auteur de cette recherche pour les efforts louables qu il a déployés. Dieu détient la vérité et c est Lui qui guide vers le bon chemin. Dr Abdulaziz Othman Altwaijri Directeur général de l Organisation islamique pour l Education, les Sciences et la Culture (ISESCO) - 9 -

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11 Introduction critique Cette introduction vient en guise de réponse à certains cercles occidentaux qui diffusent une accusation tendancieuse selon laquelle l islam est en contradiction avec les dispositions des traités internationaux dans le domaine des droits de l homme, des libertés individuelles et collectives. Et dans le cadre des campagnes qui visent à nuire à l islam, en tant que religion, culture et civilisation, certains médias et certaines instances politiques occidentaux vont jusqu à déclarer que l islam viole les droits de l homme. Or, l on sait tous que l islam a instauré les principes des droits de l homme depuis plus de quatorze siècles, et que la chari â reconnaît l égalité absolue entre tous les individus ainsi que l unité de l origine humaine. Cette accusation nous incite sérieusement à nous interroger, en tant que musulmans : ne sommes-nous pas les premiers responsables de ces attaques contre l islam? Nous pensons que la responsabilité nous incombe en grande partie, et ce, pour deux raisons principales : - L absence d une mise à jour des sources de la jurisprudence islamique (fiqh) chargées de l élaboration des «dispositions de la chari â» - L absence d institutions officielles habilitées à élaborer «les dispositions de la chari â». Premièrement : L absence de mise à jour du fiqh Récemment, l on assiste à une grande évolution dans les domaines d organisation de la société au niveau des relations entre individus et entre communautés, notamment pour ce qui est des règles d organisation des «droits de l homme» que l islam est accusé de violer, dont les droits des refugiés. Les prescriptions de la chari â contenues dans l enseignement islamique : - Présentent une partie de ces droits tels qu ils sont conçus par les premiers juristes afin d apporter des réponses à des situations sociales et culturelles propres à cette période. On peut citer comme exemple, les droits des esclaves, les droits accordés aux non musulmans (addhima), les droits des prisonniers de guerre, les droits politiques et sociaux des citoyens. - N abordent nullement la question des droits politiques et civils, conséquence de l ouverture de l homme sur de nouveaux horizons en termes de

12 connaissances, de progrès, de développement de la philosophie sociale et de la coexistence entre les individus. Pour apporter la preuve à ce que nous avançons, reportons nous à la Déclaration du Caire sur les droits de l homme en islam (1). D une part, la Déclaration cite certaines dispositions qui datent des premières écoles jurisprudentielles: A titre d exemple, l article 3 mentionne les droits des prisonniers de guerre. Or, nous connaissons tous les cinq choix que le fiqh donne à l Imam concernant les prisonniers de guerre. Et malgré le fait que cette jurisprudence soit contraire au verset qui limite la loi à la contrepartie, et l échange du prisonnier contre une somme d argent (remplacés aujourd hui par les indemnités de guerre), les établissements scolaires continuent à l enseigner au nom de la chari â. L article 9, quant à lui, précise que l enseignement est un devoir qui incombe à l Etat et à la société ; ceux-ci doivent veiller à ce qu il soit accessible à tous et qu il couvre les différentes disciplines. Or, l on inculque aux apprenants formés aux sources de la jurisprudence islamique que l enseignement est une responsabilité qui n est pas obligatoire pour tous dans le sens où, si certains individus s acquittent de ce devoir, les autres en seront dispensés. Mais si tous s abstiennent, ils seront tous punis dans l au-delà. Dans la jurisprudence islamique, l Etat n est pas obligé de prendre en charge l enseignement des individus, et encore moins de mettre à disposition des moyens pratiques pour mettre à exécution cette responsabilité. Dans ce sens, les articles 13 et 17 stipulent la prise en charge par l Etat des droits des ouvriers à la faveur de garanties sociales, de soins médicaux et de subventions au profit des individus. Ceux-ci sont pris en charge à tous les niveaux : nourriture, habit, logement, enseignement, traitement médical et tous les besoins vitaux dont ils ont besoin. Pour la jurisprudence islamique, le contrat de travail dépend de façon absolue de la volonté des parties, à commencer par le salaire, les heures de travail ainsi que les conditions du contrat et son expiration. Concernant la prise en charge des individus, le droit islamique précise que l argent de «bayt al mal» (trésor musulman) sera distribué essentiellement aux pauvres ; le reste, s il y en a, sera accordé aux autres, y compris les riches. Les sources du trésor sont constituées à partir des impôts prélevés sur les biens des non croyants en temps de guerre et en temps de paix (butins et impôts). Les musulmans, quant à eux, ne doivent (1) Déclaration adoptée par la 19 ème Conférence islamique des Ministres des Affaires étrangères (le Caire, 5 Août 1990)

13 acquitter que l impôt légal, ou la zakat qui n est pas versée au trésor, mais aux personnes concernées telles qu elles ont été définies dans le Coran. En outre, seule la personne en charge du trésor est à même de décider de la répartition de l argent selon les intérêts de la communauté musulmane (1). Cette grande lacune (Etat sans ressources après l épuisement des butins et impôts) a été à l origine de la régression de la pensée et du système politique (2) et, partant, de l absence d harmonie entre la société et le pouvoir politique (3). Le droit islamique était non seulement dans l incapacité d aborder la question des ressources du trésor et du financement des établissements sociaux après l épuisement des butins et impôts mais il s était opposé à bon nombre d initiatives provenant du pouvoir politique. Par ailleurs, la Déclaration du Caire comptait des droits conformes à la formule consacrée par le fiqh et qui peuvent sembler incomplets comparés aux lois en vigueur actuellement. On se contentera des deux exemples suivants : Le premier exemple : selon l article 3, «il est interdit de tuer ceux qui ne participent pas à la guerre, comme les personnes âgées, les femmes et les enfants» L interdiction se limite à l acte de tuer lui même. Il n inclut ni les agressions physiques, ni les traitements dégradants, et encore moins de tuer ceux qui sont inaptes à faire la guerre, à savoir, les personnes âgées, les femmes, et les enfants et autres personnes dans la même situation. C est aussi l avis du fiqh selon lequel tuer des femmes sans défense et des enfants de bas âge est une chose répréhensible en soi. Il n était nullement question (1) Bon nombre de ces fatwas autorisent le tuteur, dans le cas où le trésor est vide, de prélever sur les biens des riches des provisions en espèce en faveur du trésor. Ces fatwas sont ponctuelles et ne concernent que le financement du Djihad, ou la préparation au Djihad. Il n existe pas de fatwa qui oblige le musulman (citoyen) à participer aux finances générales en versant une certaine somme au trésor général en vue de financer la construction des établissements scolaires et des hôpitaux, ainsi que les routes et tous autres services et établissements nécessaires à la stabilité de la société et à son développement. (2) Ceci affirme que le développement de la pensée et du régime politique chez les autres est né de l idée d obliger le citoyen à payer un impôt selon le principe «qui paye, contrôle». (3) L absence de fonds a incité les gouvernements à imposer un paiement arbitraire qui a donné lieu à plusieurs irrégularités : corruption, clientélisme, abus de pouvoir, fraude, abus de confiance, infractions à la loi, violation des libertés privées. Et dans bien des cas, cela va jusqu aux coups et blessures, torture et exécution. Ceci fait que la relation entre «tuteur» et «sujets» a été marquée par la trahison, l absence de confiance et l échange d accusations mutuelles nous en vivons les répercussions encore aujourd hui en ce sens que le paiement des impôts n est plus un devoir religieux ou national, mais une «pénalité» (amende) injuste imposée par le pouvoir. Le non paiement des impôts ne constitue pas une transgression par rapport au devoir religieux ou à l esprit de civisme, selon les croyances en vigueur dans certains milieux

14 de leur réserver un traitement humain puisqu en vertu de l éthique de la guerre, ils sont réduits à des esclaves, «butin» humain que se partagent les vainqueurs, chacun s emparant de la part qui lui revient sur place. Tous les hommes, excepté les personnes âgées, étaient considérés comme des «guerriers» selon la nature et les coutumes de la guerre d alors. De nos jours, beaucoup de notions ont changé au sujet de la guerre. Par exemple, l article 3 de la convention de Genève stipule, en matière de protection des civils en temps de guerre (12 août 1949), que les parties en conflit sont tenues de traiter de façon humaine, et ce, quelques soient les circonstances, ceux qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les soldats ayant déposé leurs armes ainsi que toute personne inapte à combattre suite à une maladie, à des blessures, à un emprisonnement ou autres. Selon cette convention, il est également interdit d attenter à la vie, à l intégrité physique ainsi qu à la dignité des personnes, et ce, en leur infligeant des traitements dégradants et inhumains. Le deuxième exemple : l article 8 stipule que toute personne est dotée de la capacité légale lui permettant d engager les autres et de respecter ses engagements, autrement dit : la capacité légale se limite à conclure des contrats et à accomplir des actes légaux. Toutefois, elle s étend à l ensemble des droits civils et politiques dont, en priorité, celui d élire le pouvoir politique et de se porter candidat lors des élections ainsi que le droit de veto, contrairement aux dispositions prévues à l article 23 selon lesquelles l autorité est un engagement dont il ne faut pas abuser. L autorité, sous ses différentes formes, transcende le cadre moral et les valeurs de la conscience individuelle pour devenir l un des premiers domaines régis par la loi dans le but d organiser les droits des individus et leurs devoirs. Les exemples fournis auparavant suffiront peut être à souligner le besoin urgent de recourir aux sources de la chari â pour interpréter les textes révélés afin d en extraire les dispositions du droit musulman, celles-là mêmes que recommande la Déclaration du Caire, articles 24 et 25. La nouvelle interprétation des textes ne se fixe pas pour objectif d adapter ceux-ci au concept de «droits de l homme» tel qu il est appliqué en Occident, car cela va à l encontre du message divin qui appelle au droit chemin. Cette entreprise viserait plutôt à rendre l interprétation conforme à la réalité vécue. Autrement dit, il faudrait mettre en œuvre les principes religieux en veillant à ce qu ils soient mis en pratique dans la vie des gens. Beaucoup de lois traitant de

15 cas particuliers consignées dans le fiqh étaient déterminées par la culture et les circonstances de l époque où elles ont été formulées (1). Nous citerons par la suite d autres exemples où il apparaîtra clairement que le droit à l asile était régi par les valeurs du courage, les traditions tribales et par la foi religieuse. Tout cela a disparu aujourd hui au profit de législations internationales qui, sous couvert de principes humanitaires, se soucient surtout de leurs intérêts politiques et de l équilibre de pouvoirs entre les différents Etats. Deuxièmement : l absence de contrôle des institutions officielles habilitant l élaboration «des dispositions de la chari â». Il s avère que cette faille est pire que les précédentes. C est pourquoi, il est impératif d y pallier d autant plus que les médias diffusent des fatwas aussi contradictoires qu aberrantes, émises au nom de l islam et, qui plus est, sont appuyées par des versets coraniques ou par des hadith du Prophète (prière et paix de Dieu sur lui). Il va sans dire que la chari â a traité de l organisation de la société, des rapports entre les individus et des rapports qu entretiennent les musulmans avec les autres, et ce, par des dispositions d ordre général et d autres plus particulières. Ces dernières admettent plus d une interprétation. De plus, quelques unes d entre elles, de par leur divergence, reflètent la réalité vécue au moment de la révélation des messages (rapports avec les non musulmans). S y ajoutent d autres dont la véracité n a pas été établie. (information rapportée par une seule personne). Une autre partie de la chari â (celle qui compte le plus dans la vie des hommes) s inspire plutôt des valeurs universelles comme la justice, la lutte contre l injustice, la préservation des intérêts de la collectivité et la lutte contre le mal. Dans tous ces cas, il semble logique que les interprétations individuelles divergent. Les prédécesseurs ont exploré ce sujet conformément à la doctrine officielle, et faute de consensus sur un point déterminé au sein de la même doctrine, ils adoptaient l avis le plus probable ou le plus courant. Pareille démarche s avérait efficace à l époque, dans la mesure où les gens vivaient presque isolés et avaient peu de contact. Dès lors, le fiqh, qui se penchait (1) Dans le même ordre d idées, voici l attitude suivante : «Si le mécréant (le non musulman) venait à entrer en terre d islam avant d obtenir la protection, il peut être tué, faire l objet d un butin pour les musulmans, même s il a été conduit dans leur territoire sous la contrainte. Le vol des biens appartenant à un non musulman fait partie du butin : «les biens tirés des ennemis après leur défaite, qui sont identiques aux biens issus du vol». Nous avons lu et entendu ce genre de fatwas un peu partout

16 uniquement sur les rapports entre les individus et leurs comportements, se gardait bien de traiter de l organisation de la société et des affaires générales. Aujourd hui, le monde islamique vit une véritable crise qui se manifeste par une pléthore de fatwas dont les tenants, opposés les uns aux autres, vont jusqu à se condamner mutuellement pour un simple avis différent, voire à mettre en doute leur foi religieuse. Par ailleurs, bon nombre de ces fatwas ne sont que la reproduction d anciennes fatwas. C est au nom de la religion que ces fatwas sont prononcées. Aussi, ceux qui les formulent ne voient-ils dans les législations officielles que des lois positives étrangères à la chari â, une transgression de celle-ci, voire un mal contre lequel le Coran nous met en garde. Dans certains pays musulmans, le mufti de la république ou du royaume est nommé parmi les oulémas. Il existe aussi des conseils et des instances officielles chargés d émettre des fatwas dont l Académie internationale du fiqh qui relève de l Organisation de la Coopération islamique. Nonobstant, la situation demeure la même étant donné le nombre considérable de fatwas officieuses et contradictoires. Les sources officielles de fatwas ne font pas force de loi et ne traitent que de sujets limités et isolés. Quant au droit positif, les muftis le condamnent de plus en plus, considérant qu il va à l encontre des dispositions de la chari â. En outre, nul n ignore que des considérations historiques, culturelles, politiques, économiques et religieuses sont à l origine des campagnes de dénigrement mêlé de dérision menées contre l islam. Parfois, ce sont les Etats musulmans eux-mêmes qui subissent des décisions injustes de la part de leurs adversaires. Il faut également souligner que les médias jouent un rôle déterminant dans la diffusion des fatwas qui appellent à s approprier l argent des mécréants, à faire preuve de rudesse et de méfiance à leur égard et de vivre loin d eux. Exemple «je me désavoue de tout musulman vivant sur un territoire de mécréants. On ne doit pas voir au même endroit le feu allumé par un musulman et celui animé par un mécréant». Parmi ces fatwas : - Le monde doit être partagé en deux : la «terre d islam» et la «terre de guerre» ; - Un non musulman résidant en terre d islam est considéré comme un dhimmi ; - Il est légitime de tuer toute personne de confession non musulmane qui met les pieds en terre d islam sans avoir au préalable contracté un pacte ;

17 - Les musulmans sont sommés de pratiquer le «jihad» ou guerre sainte contre les non croyants et de fonder un Etat islamique englobant tous les continents et tous les peuples de la terre, etc. (1) Notons que de telles fatwas appliquent à des situations ordinaires des lois contradictoires (2). Aussi est-il nécessaire de repenser le concept même de fatwa individuelle rendue au nom de la religion dans le but de faire la distinction entre un avis juridique émanant d une réflexion individuelle, l interprétation purement personnelle du texte légal et la disposition légale engageant la société à s organiser et à gérer les rapports entre les individus. Force nous est donc d aller au-delà d une législation issue d un effort individuel pour adopter une législation institutionnalisée. Le passage de l effort d interprétation individuel en matière de législation à l institutionnalisation des lois : Le nouveau système n exclut pas les efforts d interprétation personnelle et ne les contredit pas non plus. Au contraire, il les compare les uns aux autres pour n en garder que les plus valables. L institutionnalisation, en matière de décision juridique, met les sociétés musulmanes à l abri des fatwas contradictoires et extrémistes ainsi que des effets négatifs de la dichotomie «dispositions légales»/«droit positif». La désignation de ces instances investies du pouvoir de décision et leur mode de fonctionnement sont tributaires de la situation de chaque Etat islamique, pour peu que ces instances représentent le citoyen et lui permettent de choisir ses représentants, l individu étant au cœur du système politique et social moderne. (1) Il est vrai que ce sont des idées extrémistes partagées par des musulmans et des non musulmans. Les uns ont appelé au bombardement de la Mecque et de Médine par les armes nucléaires. Les autres, quant à eux, dépensent des sommes faramineuses à travers le monde en vue de déstabiliser les croyances et de créer «le royaume mondial de Jésus». Pour notre part, au lieu de jeter la responsabilité sur les autres en nous préoccupant de leurs fautes, nous devons œuvrer avec persévérance à corriger nos propres erreurs. Les fatwas mentionnées ne reflètent nullement la position de l islam, encore moins l opinion des musulmans sur ces sujets. Ces fatwas, aussi nombreuses qu anarchiques, sont rendues par des soi-disant «oulémas» au nom de l islam et trouvent un écho favorable auprès d un certain nombre d adeptes. Ce que nous vivons actuellement en est la preuve. (2) Le problème ne se pose pas au niveau des divergences nées de l opposition entre deux avis sur la même question, mais de la tendance à vouloir attribuer à la fatwa la qualité de «précepte religieux» ou «disposition de la chariâ» donnée à l avis des oulémas, et c est ce qu il convient de remettre en question

18 Il n est pas évident d opérer ce changement vu la culture ancrée dans la mémoire individuelle et collective. Néanmoins, ce changement, quoique difficile à opérer n est pas impossible. De plus, il est indispensable. Pourquoi le passage des individus aux institutions est-il nécessaire? 1. La connaissance des dispositions de la chari â et leur application repose sur le principe de la responsabilité individuelle. Citons ce verset du Coran : «Et au cou de chaque homme, Nous avons attaché son œuvre. Et au Jour de la Résurrection, Nous lui sortirons un écrit qu'il trouvera déroulé : «Lis ton écrit. Aujourd'hui, tu te suffis d'être ton propre comptable». Quiconque prend le droit chemin ne le prend que pour lui-même ; et quiconque s'égare, ne s'égare qu'à son propre détriment. Et nul ne portera le fardeau d'autrui. Et Nous n'avons jamais puni (un peuple) avant de (lui) avoir envoyé un Messager» (1). 2. Aucun précepte de la chari â ne confère à l effort personnel la valeur d une disposition légale. Parallèlement, aucun texte n oblige la Oumma à souscrire à un effort individuel d interprétation juridique quelconque. Par contre, il est sûr que pour une meilleure compréhension du texte, l islam nous recommande de mobiliser les efforts collectifs, de faire œuvre commune et de consulter les spécialistes les mieux renseignés en la matière. C est aux musulmans, du reste, de donner forme, d organiser et de mettre en application ces textes selon l époque et le pays. 3. L interprétation individuelle et collective des textes religieux demeure une affaire conventionnelle chez les chrétiens, c est à l église qu il incombe d émettre des décisions au nom de la religion, d où l abstention des hommes religieux, en dépit de leur savoir théologique, de se prononcer au nom de l église pour déclarer tel comportement toléré, réprouvé ou obligatoire. Lors même que cela arriverait, personne n y prêtera foi ni les considérera comme obligatoires. Pourquoi était-il nécessaire de passer de l individu aux institutions? Pour ce qui est des cultes et des codes moraux, les fatwas n entraînent pas de problèmes sociaux sauf dans des cas précis, notamment lorsque l application de ces fatwas ne dépend que de l individu. En effet, celui-ci retient entre plusieurs décisions celle qui lui convient le plus, indépendamment des autres. (1) Sourate al-israe (le voyage nocturne),

19 Le problème réside dans l organisation de la société et des rapports entre les individus, notamment dans les domaines que réglemente «le droit» dans les sociétés modernes. En effet, il est impossible de trouver plusieurs solutions pour un seul problème. Quand il s agit d une loi religieuse, non seulement il est difficile d appliquer les décisions mais les auteurs de ces décisions s échangent des accusations d égarement et de dérapage. Parfois, l emportement génère chez certains des actes de violence vis-à-vis de ceux qui soutiennent un avis contraire. Ce que nous vivons aujourd hui en est la preuve éloquente. Elaborer les lois religieuses qui organisent les relations sociales à partir d avis personnels mène inéluctablement à la multiplication des lois, ce qui provoque des conflits, surtout au moment de les appliquer. Tout cela mine la cohésion sociale et religieuse, d où la nécessité d une institutionnalisation des lois, mesure indispensable pour protéger la Oumma de la corruption et lui garantir la stabilité, la cohésion et la protection des intérêts et la lutte contre le mal, but suprême de la chari â. D aucuns diront que nous avons fait une digression par rapport au sujet. D autres verront directement dans l appel à la mise à jour du fiqh une façon de renier notre identité, voire un crime contre le patrimoine. Renoncer à l ijtihad en matière de législation est de ce fait perçu comme le déni d une tradition dont la Oumma ne s était jamais départi depuis la révélation du Message. Nous dirons en bref que d une part, notre souci de mettre à jour le fiqh est dû à une abondance d avis juridiques dépassés en raison de l évolution de l organisation des sociétés et de la cohabitation entre les hommes. Ce propos sera illustré ultérieurement par des cas d asile politique. D autre part, qui dit mise à jour du fiqh ne dit pas le rejet définitif du patrimoine juridique inspiré de la chari â ni de recommencer à zéro. En effet, bon nombre de lois du fiqh sont encore applicables. L abondance des avis et des efforts d interprétation personnelle permet de retenir l avis le plus approprié, quoique adopté par un nombre très réduit de juristes (1). (1) A titre d exemple, l avis du fiqh selon lequel l islam véhicule un message universel et que, par conséquent, il est du devoir des musulmans de prêcher la religion musulmane à tous les non croyants de la terre, en leur permettant d embrasser l islam sinon de payer la capitation de la Jizya. Dans le cas contraire, les musulmans doivent les combattre par le Djihad, l une des obligations fondamentales en islam. Selon un autre avis, le combat des non croyants par le Djihad en vue de leur imposer l islam n a plus cours depuis la conquête de la Mecque. Seule la bonne prêche est désormais de rigueur «Par la sagesse et la bonne exhortation appelle (les gens) au sentier de ton Seigneur. Et discute avec eux de la meilleure façon». Parmi les adeptes de cet avis : le docteur musulman Abdellah Ibn Alhassan (Bidayat Almoujtahid de Ibn Rochd - 1/368) et le docteur Sahnoun (les lois du fiqh de Ibn Jazy, p. 106)

20 Invoquer le principe de l unanimité comme condition sine qua non pour toute législation émanant d un effort individuel n est pas une idée fondée, vu que bon nombre de docteurs musulmans rejettent la tradition (taqlid) pour l individu et la collectivité parce que cette démarche enfonce la Oumma dans une sorte de rigidité de la pensée et abolit le sens de la responsabilité en matière de religion. A notre avis, un débat sérieux s impose et dans ce sens il convient de prendre en compte les circonstances qui étaient à l origine de l ijtihad dont les lois, fruit d un effort individuel, ont été hissées au rang de disposition de la chari â. Quant à notre époque, la situation est telle qu il s avère nécessaire de rendre collective toute prise de décision en matière de loi religieuse. Si à l issue d un effort personnel, des lois formulées par un juriste au sujet du statut des réfugiés revêtent par la suite le caractère de dispositions de la chari â, peut-on admettre pour autant que ces lois soient obligatoires pour la société et pour l Etat et, partant, qu elles puissent s appliquer aux cas des réfugiés? Certainement pas, et ce, pour plusieurs raisons qu il n est pas besoin de citer ici. Mais, il faut relever que ceux qui se livrent à l ijtihad formulent eux mêmes des opinions différentes les unes des autres et qu ils sont rarement d accord. Quelle serait donc la solution? Vu que ce sujet demeure hors de notre propos, nous nous contenterons d y apporter une réponse concise dans le troisième chapitre. Après cette introduction critique, une question s impose. Pourquoi avoir intitulé notre sujet : comparaison entre les visées de la chari â et les législations internationales relatives aux réfugiés, au lieu de comparaison entre ces législations et les dispositions du fiqh en la matière? Deux éléments peuvent constituer une réponse à cette question : Primo : de nos jours, la loi sur les réfugiés est foncièrement différente à tous égards de ce qu il en était chez les anciens. Par conséquent, un certain nombre de dispositions du fiqh en vigueur il y a des siècles ne sont plus valables. Secundo : les éléments qui interviennent dans la loi sur les réfugiés se renouvellent. C est pour cette raison qu il est impératif de les adapter aux dispositions de la chari â qui demeurent immuables quels que soient le temps et le lieu. Toutefois, le changement de circonstances entraîne une révision des dispositions mais l objectif suprême de la chari â demeure tant que la vie continue sur terre. Nous allons traiter ce sujet en trois parties : La loi sur les réfugiés hier et aujourd hui. La nature renouvelable de cette loi. Comparaison et conclusions

21 Première partie La loi sur les réfugiés hier et aujourd hui Il n existe pas de démarcation chronologique nette quant à la définition du «concept de réfugié». En revanche, il est certain que le sens que revêt ce même concept n est pas du tout le même qu il y a dix ou quinze siècles. Cela s explique par l évolution qu on a déjà traitée, laquelle porte sur les aspects suivants : Le concept ; Les fondements ; Le rôle de la religion ; L octroi de l asile. Premièrement : le concept Selon les termes de la convention de 1951 relative aux réfugiés, «le concept de réfugié» s applique à toute personne craignant avec raison d être pérsécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité, et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays. Ce terme s applique aussi à toute personne ne possédant pas de nationalité et se trouvant hors du pays où elle avait sa résidence habituelle, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner» (article 1). Obtenir le statut de réfugié exige de la part du demandeur de se conformer aux lois et règlements du pays d accueil ainsi qu aux mesures prises pour le maintien de l ordre public. (article 2). Ce pays est tenu de garantir au réfugié, tout au moins, les mêmes droits que ceux dont jouissent les nationaux ou les étrangers vivant sur son territoire, conformément aux types de droits cités dans la convention. Les principales caractéristiques du concept dans la convention de 1951 : La persécution qu appréhende le réfugié provient de son pays d origine dont il peut ou non posséder la nationalité et à condition que la persécution appréhendée soit due à l une des raisons exposées à l article 1 de la convention. Seul l Etat est habilité à accorder l asile

22 L octroi de l asile signifie uniquement la garantie d un abri provisoire pour le réfugié sans que l Etat ne s engage à le protéger contre ses persécuteurs ou à l amnistier pour les fautes qu il aurait commises. Autrefois, les docteurs musulmans qui ont examiné cette question ont aussi évoqué le fait de rassurer le réfugié sur sa vie, sa liberté ou ses droits fondamentaux. Voici quelques cas d asile : - l exode des musulmans vers l Ethiopie de crainte d être victimes de persécution religieuse par la tribu de Qoraych peut être considéré comme un cas de refuge dans le sens moderne du terme puisqu il en réunit toutes les composantes excepté quelques aspects formels insignifiants. - Il existe également en islam de nombreux cas de «Al ijara» (protection). On citera celui de Mutîm Ibn Uday au Prophète (prière et paix de Dieu sur lui) après la mort de son oncle Abu Taleb, ainsi que le cas de Ibn Daghna qui a octroyé «Al ijara» à Abu Bakr Essedik, Dieu soit satisfait de lui. - L allégeance de la deuxième et la troisième Äqaba lors desquelles le Prophète (prière et paix de Dieu sur lui) a dit : «je vous prête allégeance à condition que vous m assuriez la même protection que celle que vous procurez à vos femmes et à vos enfants». Même si «Al ijara» (protection) consiste à protéger celui qui la demande d un danger de mort ou d emprisonnement, elle est complètement différente de l asile. «Al ijara» se définit comme un contrat par lequel celui qui l octroie annonce en public que celui qui vient demander refuge est sous sa protection et que tout danger auquel ce demandeur serait exposé constitue une agression directe vis-à-vis de celui qui offre «Al ijara» voire une atteinte à son honneur qui suscitera sa colère et sa vengeance sur l agresseur (1). (1) Dans Al-âkd al-farid de Ibn Abdou Rabbih, on rapporte que Annouâmane Ibn Al moundir a été avisé par quelqu un qu un étranger est venu demander sa protection : «l étranger qui sollicite la protection d une tribu doit être protégé, lors même que son protecteur serait absent. Si jamais, on touche à sa vie, il sera vengé comme le sera tout membre de la tribu. Le criminel anonyme qui demande refuge à la tribu est aussi protégé par celle-ci et rassuré sur sa vie et sur son corps.» v. 2, p. 7. Si dans la plupart des cas, le protecteur tient sa force de sa situation financière, il est des fois où seule sa notoriété compte pour celui qui menace de mort le demandeur de protection. C est ce qu on peut lire dans Al-aghani à propos de Kumait qui a été accusé de prendre le parti des hachémites. C est pour cette raison que le calife amawide Hicham Ibn Abd Almalik a alors écrit à son gouverneur en Irak lui ordonnant de lui envoyer la tête de Kumait. Un des proches de Hicham, profondément inquiet pour lui, lui recommanda, pour avoir la vie sauve, d annoncer la mort du fils de Hicham, Mouâwiya, de se rendre sur la tombe du présumé défunt où les deux fils de celui-ci seraient présents. Si le calife t appelle, fais en sorte que les enfants du défunt s accrochent à toi en disant : il était protégé par le défunt et c est à nous maintenant d assurer sa protection. Lorsque Hicham jeta un coup d œil sur la tombe, il dit : qui sait? Ils répondirent qu il s agissait peut-être de quelqu un qui demande protection. Il répondit :

23 Contrairement à cela, l asile se limite à accorder aux réfugiés le droit de s installer de façon provisoire dans le pays d accueil. Si cet Etat le protège des agressions, c est que cela fait partie de la protection qu il assure à tous les citoyens. Cette protection n est donc pas particulière et, par conséquent, elle ne lui est pas due par son statut de réfugié. Par ailleurs, «Al ijara» survient quand il existe un danger que le réfugié appréhende dans le pays où il se trouve, que ce soit provisoirement ou pour toujours. Alors que le refuge provient de la peur d être persécuté dans son pays d origine et que le réfugié a justement quitté pour cette raison, le pays d accueil étant le pays «sûr» d où la résolution du réfugié d y vivre de façon provisoire. On cite souvent ce verset «Et si l'un des associateurs te demande asile, accorde-le lui, afin qu'il entende la parole d'allah, puis fais-le parvenir à son lieu de sécurité» (1). qu on considère à l origine du droit d asile en islam. Or, ce verset évoque plutôt «Al ijara» vu que le «non musulman» était «un ennemi» pour les musulmans, si bien que dès qu il mettait les pieds dans leur territoire, il était exposé à la mort ou à l agression et vice versa. Afin de fuir le danger qui le menace dans son pays d accueil, le non musulman demande du secours. Par contre, il se sent en sécurité dans son pays d origine (terre des non croyants). C est ce qui est évoqué clairement dans le verset où Dieu intime aux croyants l ordre de conduire le protégé à son pays d origine. A l opposé, le réfugié dont la vie est mise en danger dans son propre pays d origine cherche la protection dans le pays de résidence provisoire, c està-dire le pays d accueil. Le verset traite donc de «Al ijara» et non de l asile dans le sens courant que ce concept revêt aujourd hui. Offrir la «sécurité» (al aman) chez les musulmans prenait plusieurs formes dont, notamment : Offrir la sécurité aux combattants après leur défaite ou après leur avoir imposé l état de siège. Ce pacte, appelé aussi pacte de réconciliation, est en général lié à des conditions imposées à celui qui cherche la sécurité. En voici quelques exemples : - «qu il accorderait sa protection à quiconque sauf al kumait». Ils lui dirent : «c est lui- même». Alors, il leur demanda de l entraîner par la force. Lorsqu on l emmena, ses fils attachèrent leurs vêtements à ceux du Kumait. Lorsque Hicham les vit, il eut les yeux en larmes. Ils le supplièrent en ces mots : «ô commandeur des croyants, cet homme a demandé protection à l âme de notre père qui est mort. Fais en sorte que cette protection que tu lui offres soit un don que nous faisons et ne nous déçois pas devant celui qui vient demander ta protection». Hicham éclata en sanglots et ému, il pardonna à Kumait. Al-aghani de Abi Al-faraj Al-Asbahani - 13/17. (1) Verset 6 de la sourate Attawba

24 Le pacte de sécurité que le calife Omar Ibn Al Khattab (Dieu soit satisfait de lui) avait contracté avec les habitants de Al -Qods : «Au nom de Dieu le Clément, le Miséricordieux. Voici le pacte de sécurité que le serviteur de Dieu Omar, le commandeur des Croyants, a conclu avec le peuple d Élie : Ils sont rassurés sur leur vie, leurs biens, leurs églises, leurs croix. Ils sont tous à l abri du danger, les malades d entre eux comme les sains. Il est interdit d occuper leurs églises ou de détruire celles-ci, entièrement ou partiellement, de porter atteinte à leur croix ou à leurs propriétés. Il ne faut pas non plus les contraindre à se convertir, ni leur nuire, ni leur imposer d admettre parmi eux des habitants juifs. Toutefois, ils doivent acquitter la capitation de la jizya à l instar des habitants des autres villes. Ils sont dans l obligation de mettre dehors les Romains et les bandits. Si ces derniers quittent le territoire, ils sont également assurés d avoir la vie sauve, que leurs biens seront épargnés jusqu à ce qu ils rentrent chez eux. S ils choisissent de rester, ils sont tout aussi protégés mais ils doivent, dans ce cas payer la jizya comme le peuple d Élie. Si parmi ces derniers, certains manifestent l envie de s en aller avec les romains, en emportant leurs biens et en laissant derrière eux leurs églises et leur croix, ils sont assurés que leur propriété ne subira aucun dommage. Je prête serment sur tout cela devant Dieu, Son Prophète, les compagnons du Prophète et les croyants» (1). Le pacte de sécurité que Amr Ibn Al Âss a contracté avec les habitants d Egypte : «Au nom de Dieu le Clément le Miséricordieux. Voici le pacte de sécurité que Amr Ibn Al Âss a contracté avec les habitants d Egypte concernant leurs vies, leur religion, leurs églises, leur croix, leur territoire terre et mer, et rien de tout cela ne subira de dommage. Ils ne seront pas contraints d accepter parmi eux des nubiens, ils doivent acquitter la capitation de la jizya s ils acceptent ce pacte et si leur fleuve ne connaît pas de crue et si celleci ne dépasse pas cinquante mille. Ils doivent nous verser une partie des biens retenus des bandits sinon l impôt sera déduit de leur propre jizya et dans le cas contraire, ils ne bénéficieront plus de notre protection. Si la crue du fleuve diminue, ils payeront l impôt en conséquence. (1) Documents politiques et administratifs de l époque du prophète et la Califat -Mohamed Hamid Allah, p

25 Au cas où les romains et les nubiens accepteraient aussi la réconciliation, ils auront les mêmes droits et les mêmes devoirs que les habitants d Egypte. Si l un d eux refuse et préfère partir, il est en sûreté jusqu à ce qu il arrive dans son pays ou qu il quitte le territoire que nous gouvernons. Je prête serment sur tout cela devant Dieu, Son Prophète, les compagnons du Prophète et les croyants» (1). Le pacte de sécurité avec un individu ou un groupe limité d individus venant de terre ennemie et se rendant en terre d islam : Ibn Jazy dit : «Il existe trois types de pactes de sécurité dont deux généraux et qu il incombe au sultan de signer. Il s agit de la réconciliation et la dhimma. Le troisième concerne un seul non croyant ou un nombre limité de non croyants. Tout musulman doté de discernement peut le contracter» (2) Al-Kalakchandi dans «Sobh al Aâcha» énumère les éléments de ce pacte: Celui qui contracte le pacte, à savoir tout musulman responsable. Celui pour qui il a été contracté, cela s applique aussi bien à l individu qu au groupe, aux hommes qu aux femmes parmi les non croyants. La formule de ce pacte : tout ce qui fait allusion au pacte de sécurité d une façon explicite ou implicite. La condition de ce pacte est que les non musulmans ayant profité de ce pacte ne doivent pas constituer de danger pour les musulmans. La durée de ce pacte ne doit pas dépasser une année. (3) Ce qui distingue ce genre de pacte des autres c est qu il concerne un individu ou un groupe de non musulmans et qu il peut être conclu par l imam, par son représentant ou par n importe quel musulman. Ce qui le différencie de «Al ijara» est qu il est contracté au nom de la Oumma alors que «Al ijara» n engage que le mujir, c est-à-dire le protecteur vis-à-vis de «Al mustajir» ou le protégé. Voici un exemple de ce type de pacte : la lettre du roi Nasser Mohamed Ibn Qalawun adressée au roi des Serbes, Stéphane Uros, qui affichait sa volonté de visiter Jérusalem avec sa femme. «Sa majesté le roi Stéphane Uros, l auguste, l honorable, le vénérable, le cher, le respectueux, roi de la communauté chrétienne, fierté de la nation chrétienne, pilier de son peuple, ami des rois et des (1) Idem. p (2) «Al-Quawanin Al-fiqhya» (Les lois de la jurisprudence islamique) de Ibn Jazy, p (3) «Sobh Al-Aâcha» de Abi Abbass Ahmed Al-Kalakchandi - 13/

26 sultans, que Dieu lui prête longue vie, nous lui réservons notre accueil habituel. Nous veillons gracieusement à ce qu il ne lui arrive aucun mal, à ce que ses désirs soient exaucés. Le bon sens nous dicte de lui éclairer la voie et de l accueillir le plus chaleureusement possible comme nous l avons fait avec d autres rois. Il pourra ainsi que sa femme et son escorte venir visiter Jérusalem. Aucun obstacle n entravera leur route. Ils seront traités comme il se doit jusqu à ce qu ils rentrent chez eux, rassurés quant à leurs vies et leurs biens. Notre protection complète les comblera ainsi que notre bienveillance et notre hospitalité jusqu à ce qu ils retournent chez eux en paix. Tout habitant doit être à leur disposition et se plier à leur volonté, les renseigner et leur rendre service, les défendre partout où ils se trouvent. Que Dieu tout puissant nous aide à leur procurer protection et à quiconque nous la demande. Que Dieu nous assiste par Sa puissance. Le sceau apposé à cette lettre atteste de son origine. Nous espérons que cette visite se déroulera dans les meilleures conditions avec la volonté de Dieu». (1) Le déplacement en toute sécurité pour des raisons commerciales ou autres : C est ce que nous trouvons dans des dizaines de pactes d armistice conclus entre les chefs d Etat musulmans et les autres (2). Parfois, le pacte de sécurité est indépendant de la période d armistice ou de la réconciliation. Par exemple, le décret du sultan Qalawun qui invite les gens à venir en Egypte : «les gens peuvent venir en Egypte de différents pays, de l Irak, de l Europe, du Hidjaz, de l Inde, de la Chine, du Sind. Tous les notables, commerçants nantis appartenant aux pays cités et à d autres, quiconque souhaite se rendre dans notre pays vaste et aux emplacements ombragés, pour un séjour provisoire ou permanent doit se résoudre par la volonté de Dieu à venir dans ce pays où les habitants ne manquent de rien. Si les commerçants résidents au Yémen, en Inde, en Chine et dans d autres pays prennent connaissance de ce décret, qu ils se préparent au voyage. Ils s apercevront alors que la réalité de ce pays est de loin meilleure que ce qu on en raconte ; ils se retrouveront dans un pays prospère sous la protection d un Dieu clément. Ils n auront pas à s inquiéter pour leurs vies ou pour leurs biens. (1) «Sobh Al-Aâcha» de Al-Kalakchandi -13/327. (2) Cela peut se faire entre deux chefs d Etat musulmans comme le pacte de réconciliation conclu le premier Joumada 805, entre le Sultan Addahiri Faraj Ibn Barkouk et Timor Courcan, gouverneur des territoires au-delà du fleuve, et ce après sa conquête de la Syrie et la prise de Damas. Le pacte stipule que chacune des parties doit respecter les frontières du royaume de l autre, ne pas attaquer les propriétés, les forts et remparts, les côtes et les ports, les différentes communautés et ne pas empiéter sur les territoires respectifs : les villes et les campagnes, les lieux proches et lointains, les lieux peuplés ou déserts, ne pas attaquer les citoyens, les commerçants, les voyageurs, seuls ou en groupes. «Sobh Al- Aâcha», /