Analyse. de la jurisprudence

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1 Analyse de la jurisprudence 123

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3 Analyse de la jurisprudence Titre I La jurisprudence du Conseil de la concurrence Chapitre I Questions de compétence, de procédure et de preuve Champ de compétence du Conseil de la concurrence Applicabilité de l article L du Code de commerce Pratiques relevant de la compétence exclusive d autres juridictions 138 Prescription Application du nouveau régime de prescription de cinq ans Désistement, prescription et saisine d office Décompte du délai de prescription Actes interruptifs Mention de faits prescrits pour éclairer des faits non prescrits Déroulement de la procédure Enquêtes administratives Saisine du Conseil de la concurrence Examen des mesures conservatoires Instruction Contradictoire, droits de la défense, égalité des armes, impartialité, loyauté, séparation des autorités d instruction et de décision Secret professionnel (communications entre avocats et clients) Secret des affaires Preuve des pratiques anticoncurrentielles Principes concernant l administration de la preuve en matière d ententes anticoncurrentielles Justification par les entreprises du comportement rationnel autonome 173 Rôle du saisissant dans la charge de la preuve Imputabilité des pratiques Modification de la structure, de la situation juridique, de la dénomination ou de l activité de l entreprise auteur des pratiques 174 Imputabilité des pratiques à un GIE

4 Imputabilité de pratiques à des groupements professionnels Imputabilité de pratiques à une centrale de référencement Chapitre II Les marchés pertinents Le marché pertinent de produit ou de service La substituabilité du point de vue des demandeurs La substituabilité de l offre Le marché géographique Dimension régionale ou locale Dimension nationale Dimension européenne ou mondiale Chapitre III Les ententes illicites La forme des ententes prohibées Les ententes horizontales Les groupements d entreprises Les entreprises appartenant à un même groupe Les ententes verticales Les preuves des ententes prohibées La distinction entre un simple parallélisme de comportement et une entente La démonstration de l accord de volontés constitutif d une entente Autonomie des entreprises Ententes verticales Ententes horizontales Les participants aux ententes La nature des participants Le rôle des organisations et associations professionnelles Les ententes anticoncurrentielles Concertations ou ententes à l occasion d appels d offres publics Ententes et échanges d information sur les prix et marges Répartition du marché Restrictions verticales Chapitre IV Positions dominantes, situations de dépendance économique et abus anticoncurrentiels Les abus de position dominante L appréciation de la position dominante Qualification des pratiques imputables à une entreprise en position dominante Les abus de dépendance économique La notion de dépendance économique La notion d abus de dépendance économique prohibé Chapitre V Les conditions d application de l article L I du Code de commerce Les pratiques résultant d un texte

5 Les pratiques contribuant au progrès économique Chapitre VI Les pratiques de prix abusivement bas Application de l article L Chapitre VII La politique du Conseil en matière de sanctions L aspect correctif : les injonctions Injonctions de s abstenir de certaines pratiques Injonctions de prendre certaines mesures Examen du respect des injonctions L aspect dissuasif : les sanctions pécuniaires et la publication des décisions Application des nouveaux plafonds de sanction prévus par la loi dite NRE du 15 mai Motivation des sanctions pécuniaires Le plafond des sanctions Publication des décisions Astreintes Transmission au ministre de l Économie Transmission du dossier au procureur de la République Introduction d une action devant les tribunaux de commerce compétents Transmission du dossier à la commission d examen des pratiques commerciales Chapitre VIII Les procédures alternatives ou accessoires aux sanctions La procédure de non-contestation des griefs La non-contestation des griefs dans le secteur de la collecte et du traitement des déchets en Seine-Maritime (07 D 02) et dans le secteur de la collecte de déchets ménagers dans le département des Vosges (07 D 40) La non-contestation dans le secteur de la location-entretien du linge (07 D 21) La non-contestation des griefs dans le secteur de la fourniture de câbles à haute tension (07 D 26) La non-contestation des griefs dans le secteur de l accès à internet à haut débit (07 D 33) La non-contestation des griefs dans le secteur du déménagement national et international (07 D 48) La procédure de clémence La procédure d engagements Les engagements dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d hygiène corporelle (07 D 07) Les engagements dans le secteur de l exploitation des films en salles de cinéma (07 D 17)

6 Les engagements dans le secteur de la distribution des produits pharmaceutiques (07 D 22 ; 07 D 45 et 07 D 46) Les engagements dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique (07 D 30) Les engagements dans le secteur de l entretien et de la réparation automobile (07 D 31) Les engagements dans le secteur de la distribution de la presse au numéro (07 D 32) Les engagements sur le marché de la fourniture d électricité (07 D 43) 283 Chapitre IX Les avis rendus en matière de concentration 285 La contrôlabilité de l opération Notion de contrôle conjoint La définition des marchés pertinents Acquisition par la société Cafom du pôle distribution de la société Fincar (07 A 06) Prise de contrôle conjoint de la société Delaroche par la société L Est Républicain et la Banque fédérative du Crédit mutuel (07 A 09) Rapprochement des activités de la CCIP et de la société Unibail Holding SA (07 A 10) Les effets des opérations Acquisition par la société Cafom du pôle distribution de la société Fincar (07 A 06) Prise de contrôle conjoint de la société Delaroche par la société L Est Républicain et la Banque fédérative du Crédit mutuel (07 A 09) Rapprochement des activités de la CCIP et de la société Unibail Holding SA (07 A 10) Les suites données aux avis Titre II Jurisprudence de la cour d appel de Paris et de la Cour de cassation Chapitre I Jurisprudence de la cour d appel de Paris Sur la procédure Sur l étendue du champ de la saisine du Conseil Sur la procédure suivie devant le Conseil Sur la prescription Sur la procédure suivie devant la cour d appel Sur le fond Sur la définition du marché pertinent Sur les ententes horizontales Sur les ententes verticales Sur les pratiques d abus de position dominante Sur l imputabilité des pratiques Sur l application du droit communautaire

7 Sur les mesures conservatoires Sur les sanctions Sur la gravité des pratiques Sur le dommage à l économie Sur la situation des entreprises Sur l individualisation de la sanction Sur la proportionnalité de la sanction Sur l incidence de l ancienneté des faits ou de la durée de la procédure Sur le chiffre d affaires à prendre en considération Sur l absence de discrimination entre les sanctions prononcées dans une même affaire Sur la demande du commissaire du Gouvernement Chapitre II Jurisprudence de la Cour de cassation Sur la procédure L étendue des opérations de visite et de saisie La compétence d attribution du Conseil La prescription Le défaut de publicité des séances du Conseil de la concurrence La présomption d innocence et le secret de l instruction La violation du secret du délibéré L absence de signature de la notification de griefs La précision des griefs Le principe du contradictoire et les droits de la défense L impartialité du Conseil (participation de membres de la formation de décision au délibéré, dans la même affaire, d une décision sur le non-respect d injonctions) La durée de la procédure / Le délai raisonnable Les observations écrites présentées par le Conseil de la concurrence devant la cour d appel L égalité des armes devant la cour d appel La possibilité pour la cour d appel de se fonder sur des éléments postérieurs à la décision du Conseil L impartialité de la cour d appel (participation d un magistrat au jugement sur un pourvoi concernant la validité des opérations de visite et de saisie) Sur le fond Le marché pertinent L entente anticoncurrentielle L abus de position dominante La dépendance économique L affectation du commerce intracommunautaire Les mesures conservatoires La détermination des sanctions

8 Avertissement La présente partie a été rédigée alors que certaines décisions du Conseil de la concurrence faisaient l objet d un recours toujours pendant devant la cour d appel de Paris. Le lecteur trouvera en fin d ouvrage un tableau listant les décisions de 2007 ayant fait l objet d un recours et indiquant, le cas échéant, la position adoptée par la cour d appel de Paris. Par ailleurs, l analyse qui suit ne prétend pas à l exhaustivité. Le choix des décisions et le contenu de l analyse sont faits sous la responsabilité du Conseil. Les utilisateurs sont invités à se reporter aux décisions et arrêts originaux pour apprécier de façon exacte le contexte et la portée des points de droit qui sont présentés. Ces développements ont pour vocation première de mettre en évidence les points de droit nouveaux tranchés par le Conseil au cours de l année écoulée. Ils permettent également de faciliter la recherche des confirmations significatives de jurisprudences plus anciennes et, s agissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondération par les circonstances propres à l affaire considérée, de retrouver des précédents utiles pour évaluer une situation donnée, sans qu il soit pour autant toujours possible d en déduire de façon certaine la solution résultant d une application à une nouvelle espèce.

9 Analyse de la jurisprudence La jurisprudence du Conseil de la concurrence Analyse de la jurisprudence Questions de compétence, de procédure et de preuve 131 Champ de compétence du Conseil de la concurrence Applicabilité de l article L du Code de commerce Aux termes de l article L du Code de commerce, les règles du titre II relatives aux pratiques anticoncurrentielles «s appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de délégations de service public». Secteurs régulés Le Conseil a rappelé, dans sa décision 07 MC 02, que l existence d un cadre réglementaire spécifique assurant la régulation de l ouverture à la concurrence d un secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ d application des dispositions du livre IV du Code de commerce. En l espèce, TDF estimait que l appréciation de la conformité de contrats conclus avec France Télévisions avec la loi du 9 juillet 2004, transposant en droit français la directive européenne qui a procédé à l ouverture à la concurrence de la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique, relevait de la compétence exclusive de l ARCEP, le régulateur sectoriel des communications électroniques, dès lors qu il s agissait de contrats en cours d exécution à la date

10 132 de promulgation de la loi. TDF faisait valoir que les dispositions du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) autorisait l AR- CEP à réviser les contrats en cours d exécution à la date de promulgation de la loi précitée conclus en particulier par les chaînes de télévisions publiques. Le Conseil a estimé, toutefois, que le fait que l ARCEP dispose d un pouvoir de révision des contrats conclus par les entreprises de radiodiffusion publiques ne le privait pas de la compétence de qualifier ces mêmes contrats au regard des règles de concurrence résultant des dispositions du livre IV du Code de commerce. Les articles 81 CE et L du Code de commerce ne s appliquent pas aux pouvoirs publics lorsqu ils exercent leurs prérogatives de puissance publique 1 pour assurer la régulation des marchés. Comme il a été rappelé dans la décision 07 D 10, il appartient néanmoins au Conseil d apprécier si le contexte normatif et les décisions prises par les pouvoirs publics peuvent conduire à estimer que les décisions en cause échappent au champ d application de ces articles ou peuvent, le cas échéant, en relever, dans la mesure où l article 81 du traité CE vise des comportements d opérateurs économiques et où l article L du Code de commerce s applique, en vertu de l article L du même code, aux activités de production, de distribution et de services. En droit communautaire de la concurrence, le traité CE impose aux États membres de ne pas prendre de mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d éliminer l effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises (CJCE, arrêts BNIC/Clair 30 janvier 1985, BNIC/Aubert 3 décembre 1987, Van Eycke/Aspa 21 septembre 1988). Tel est le cas lorsqu un État membre impose ou favorise la conclusion d ententes contraires à l article 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, ou retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d intervention en matière économique. Toutefois, les pouvoirs publics n imposent ni ne favorisent la conclusion d ententes contraires à l article 81 TCE et ne délèguent pas leurs compétences d intervention en matière économique s ils consultent les professionnels intéressés avant d arrêter une réglementation économique ou s ils chargent un organisme professionnel ou interprofessionnel de déterminer en fonction de critères d intérêt général arrêtés par eux-mêmes une telle réglementation en conservant un pouvoir de contrôle et de réformation des décisions prises à cet effet. Dans l hypothèse où, en violation du traité CE, un État membre impose à des entreprises d adopter des comportements contraires à l article 81, ces entreprises ne peuvent être sanctionnées. Il convient donc d apprécier si les entreprises en cause ont conservé ou non une autonomie de comportement (CJCE 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C-359/95P et C-379/95P, Rec. p. I-6265). Mais, la Cour de justice impose aux autorités nationales de concurrence chargées d appliquer l article 81 TCE de ne pas se contenter de prendre acte d un tel comportement étatique. Dans l arrêt du 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammifieri 1. En application de la jurisprudence «Aéroports de Paris» du Tribunal des conflits (18 octobre 1999).

11 (CIF) et Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, (C-198/01, Rec. p. I-8055), la Cour a jugé que «[...] en présence de comportements d entreprises contraires à l article 81, paragraphe 1, CE, qui sont imposés ou favorisés par une législation nationale qui en légitime ou renforce les effets, plus particulièrement en ce qui concerne la fixation des prix et la répartition du marché, une autorité nationale de la concurrence qui a reçu pour mission, notamment, de veiller au respect de l article 81 CE : a l obligation de laisser inappliquée cette législation nationale ; ne peut infliger de sanctions aux entreprises concernées pour des comportements passés lorsque ceux-ci ont été imposés par cette législation nationale ; peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour leurs comportements ultérieurs à la décision de laisser inappliquée cette législation nationale, une fois que cette décision est devenue définitive à leur égard ; peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour des comportements passés lorsqu ils ont été simplement facilités ou encouragés par cette législation nationale, tout en tenant dûment compte des spécificités du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi». En droit national de la concurrence, le I de l article L du Code de commerce dispose que «ne sont pas soumises aux dispositions des articles L et L les pratiques : 1 Qui résultent de l application d un texte législatif ou d un texte réglementaire pris pour son application ; 2 Dont les auteurs peuvent justifier qu elles ont pour effet d assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d emplois, et qu elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser pour les produits agricoles ou d origine agricole, sous une même marque ou une même enseigne, les volumes et la qualité de la production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès». En raison de la primauté du droit communautaire, un accord ne peut pas échapper à l interdiction édictée à l article 81 CE, au motif qu il serait autorisé sur le fondement du droit national. Analyse de la jurisprudence 133 Dans la décision 07 D 10, le Conseil était saisi par le Comité interprofessionnel du gruyère de Comté (CIGC) et les pratiques en cause s inscrivaient dans le cadre de la mise en œuvre par ce comité d un pouvoir d initiative en matière réglementaire reconnu par le droit national et par le droit communautaire. Le CIGC agissait dans le cadre d une demande de modification de la réglementation applicable à l AOC «Comté» effectuée en sa qualité de syndicat de défense de l appellation. Une restriction de concurrence sensible concernant la production du comté étant susceptible d affecter les échanges entre États membres, compte tenu de la commercialisation du produit dans toute la Communauté, l article 81 TCE était donc susceptible de s appliquer (dans le même sens, voir décision 06 D 21 concernant la commercialisation de cognac).

12 Le Conseil s est reconnu compétent pour connaître des pratiques en cause, car s il ne peut apprécier la légalité d une décision administrative traduisant l exercice de prérogatives de puissance publique, et notamment vérifier la régularité des actes ou des procédures préparatoires à l adoption de cette décision, il peut examiner si, à l occasion des discussions entre professionnels lors de la préparation du texte, les entreprises membres du comité interprofessionnel avaient, par le moyen d une entente prohibée par les articles 81 CE et L du Code de commerce, poursuivi un plan anticoncurrentiel destiné, par exemple, à évincer du marché tel ou tel type de producteur concurrent. Une telle entente entre entreprises doit en effet pouvoir être appréciée et éventuellement sanctionnée indépendamment de l examen par le juge administratif de la légalité du texte qui sera éventuellement pris par les pouvoirs publics à l issue de la consultation des professionnels concernés. Appel d offres pour le renouvellement d une délégation de service public 134 Le Conseil a également retenu sa compétence pour examiner, dans sa décision 07 D 13, des demandes de mesures conservatoires présentées par la société Corsica Ferries, concernant le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent. La Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) et la Compagnie méridionale de navigation (CMN), mises en cause, soulevaient l incompétence du Conseil pour statuer sur les pratiques alléguées d entente et d abus de position dominante, qui auraient été mises en œuvre à l occasion de l appel d offres pour le renouvellement de la délégation de service public de la desserte maritime de la Corse à partir de Marseille. Elles soutenaient, en premier lieu, que ces pratiques, relatives au dépôt de l offre et à sa négociation, étaient indissociables de la procédure de délégation de service public elle-même, dont la légalité ne pouvait être appréciée que par la juridiction administrative. Selon elles, le Conseil ne pouvait examiner la constitution d un groupement et l offre qu il avait déposée en réponse à un règlement de consultation, puisqu il se trouvait, du fait du déroulement de la procédure organisée par le Code général des collectivités territoriales, au cœur du processus de négociation dirigé par la personne publique. Il était soutenu, en second lieu, que le Conseil n était pas compétent pour statuer sur des griefs dirigés contre le mode d organisation du service public et contre l éventuelle exclusivité de fait qu il ferait naître au profit du ou des attributaires de la délégation de service public concernée. Mais, le Conseil a estimé que la légalité des actes de la collectivité territoriale n était pas en cause, puisque la saisissante dénonçait seulement les comportements de la SNCM et de la CMN qui avaient déposé des offres en réponse à la consultation organisée par la collectivité. Or, il est de jurisprudence constante (cf. 06 MC 03), que de tels actes de «service» au sens de l article L du Code de commerce qui sont détachables de ceux par lesquels la collectivité publique fixe le mode d attribution de la délégation et choisit le délégataire peuvent être qualifiés au regard du droit des ententes et des abus de position dominante. La question de savoir si les mesures conservatoires sollicitées auraient empiété sur les prérogatives dont disposait la collectivité territoriale de Corse a été examinée lors de la discussion sur l utilité et le bien-fondé de ces mesures.

13 Au terme de sa décision, le Conseil a décidé de rejeter la demande de mesures conservatoires ainsi que la saisine au fond dénonçant le caractère anticoncurrentiel du groupement momentané constitué entre la SNCM et la CMN, comme dépourvue d éléments suffisamment probants. En revanche, il a ordonné la poursuite de l instruction au fond, s agissant des pratiques alléguées d abus d exploitation d une position dominante. La demande de mesures conservatoires tendant à ce qu il soit enjoint à la SNCM et la CMN de ramener leur demande de subvention au montant correspondant à l offre déposée par la SNCM, après négociation, dans le cadre de la procédure de renouvellement annulée par le Conseil d État, a été rejetée également, le Conseil considérant, notamment, qu elle allait manifestement au-delà de ce que commanderait la prévention, en urgence, d un éventuel abus d exploitation : le Conseil qui n est, en effet, ni l arbitre, ni a fortiori le «faiseur» des prix, ne peut sans empiéter sur les prérogatives de l assemblée de Corse ni limiter à l excès la liberté des acteurs économiques décider lui-même de ce que devrait être la valeur du service, objet de l appel d offres. Tarifications Dans la décision 07 D 14, le Conseil a retenu sa compétence pour examiner des pratiques mises en œuvre par la société concessionnaire des remontées mécaniques de la station de Pra-Loup. Le contrat de concession prévoyait que les tarifs des remontées mécaniques étaient fixés par le syndicat mixte d aménagement de Pra-Loup (SMAP) sur proposition d une société d économie mixte Ubaye Développement, après avis de l opérateur. Depuis que la société concessionnaire avait racheté la SEM, elle proposait directement ses tarifs à l approbation du syndicat. Selon une jurisprudence bien établie, si l homologation, par une personne publique, constitue une décision administrative susceptible de recours devant la juridiction administrative, elle n a pas pour effet de conférer aux décisions prises par une personne de droit privé, dans ses relations avec ses clients dans un secteur concurrentiel, le caractère d acte administratif (cf. 98 MC 03 et 04 D 22 pour l homologation ministérielle de l offre tarifaire de France Télécom et Conseil d État, 18 juin 1954, Sieur Basgeix). En l espèce, c était la société concessionnaire qui élaborait la politique tarifaire pour l accès aux remontées mécaniques. Cette politique pouvait faire l objet de négociations, d une part, entre l exploitant et les différents acteurs de la station, d autre part, entre l exploitant et l autorité délégante. C était encore la société mise en cause qui décidait quels tarifs seraient appliqués aux professionnels, en signant avec eux des contrats de coopération commerciale. Par conséquent, même si la délibération du SMAP approuvant les tarifs proposés par la société avait bien le caractère d un acte administratif, cette homologation par le syndicat n avait pas pour effet d ôter la qualification d «actes de production, de distribution ou de services» aux décisions prises par le concessionnaire dans ses relations avec les différents professionnels qui travaillaient dans la station. Analyse de la jurisprudence 135 Il ne suffit pas qu un tarif soit prévu dans un contrat administratif pour que le Conseil ne puisse en connaître. C est ainsi que dans la décision 07 D 28, le Conseil s est reconnu compétent, sur le fondement de la jurisprudence

14 136 du Tribunal des conflits (18 octobre 1999, Aéroports de Paris 2 ), de la Cour de cassation (16 mai 2000, SEMMARIS 3 ) et de sa propre pratique décisionnelle 4 pour qualifier, au regard des règles de concurrence, les tarifs «conventionnels» ou négociés avec la Compagnie industrielle des pondéreux du Havre (CIPHA), pour l utilisation de l outillage de manutention géré par le port autonome du Havre. En l occurrence, si l existence du tarif en question était prévue dans une annexe à la convention de concession d outillage public de stockage et de rechargement de pondéreux à laquelle la CIPHA était partie, ce tarif ne portait pas sur les prestations objet de la concession et ne concernait pas le niveau des redevances d occupation du domaine public dues pour l exercice de l activité concédée. De plus, ce tarif faisait l objet d une négociation entre le port autonome du Havre et la CIPHA qui se concluait par la signature d une convention. Dans ces conditions, la détermination du tarif ne révélait pas l exercice d une prérogative de puissance publique. L appréciation du point de savoir si l application de ce tarif revêtait, par son caractère discriminatoire, la qualification d abus de position dominante était détachable de celle consistant à juger de la légalité du contrat de concession. Dans la même décision, le Conseil a retenu également sa compétence pour examiner les pratiques liées à la détermination et à l application des tarifs des outillages publics de stockage et de rechargement concédés à la CIPHA. En l occurrence, les pratiques reprochées à la CIPHA, en ce qui concernait la tarification de l utilisation de l outillage public concédé, résultaient bien de décisions autonomes de sa part, même si les tarifs en question faisaient, le cas échéant, l objet d une décision d homologation. Formation professionnelle Dans la décision 07 D 27, le Conseil s est reconnu compétent pour connaître des pratiques mises en œuvre par un groupement d entreprises comprenant des opérateurs publics et privés intervenant sur le marché de la formation professionnelle, auquel ni pouvoir de décision, ni aucune prérogative de puissance publique n avait été confié. Il en a été de même pour une association régionale regroupant, entre autres, des responsables d entreprises et des représentants des syndicats de salariés et du patronat, et des différents partenaires de la formation professionnelle. Ainsi composée de représentants d entreprises au sens du droit de la concurrence, dont certains exerçaient leur activité sur le marché de la formation professionnelle, cette association n avait pas non plus été dotée d un pouvoir de décision par la région, qui ne lui avait confié aucune prérogative de puissance publique : à côté de ses missions de conseil et de diagnostic, elle 2. «Si, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de service, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen des prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques.». Les actes de gestion du domaine public et, notamment, la fixation des redevances afférentes à l occupation du domaine public, échappent également à la compétence du Conseil de la concurrence.. Décision 01 D 78 et avis 05 A 15.

15 était seulement chargée de valider les parcours de formation une fois que l organisme avait été choisi par le stagiaire. Décisions d instances ordinales Dans la décision 07 D 41, le Conseil a retenu sa compétence pour examiner des pratiques mises en œuvre par un conseil départemental de l Ordre à l occasion de marchés publics hospitaliers pour des prestations d examens anatomo-cyto-pathologiques (ACP). L activité professionnelle de soins médicaux constitue, en effet, une activité de services soumise aux règles de concurrence (cf. 91 D 43 confirmée par la cour d appel de Paris). En diffusant un document indiquant aux médecins spécialistes l interdiction de pratiquer des remises lors de leur réponse aux appels d offres des hôpitaux, l instance ordinale était intervenue dans une activité de services et était sortie de sa mission de service public. En revanche, le Conseil ne peut connaître de la légalité de décisions prises dans le cadre du pouvoir disciplinaire du Conseil de l Ordre qui est l une de ses prérogatives pour assurer sa mission de service public. La mise en œuvre d une action disciplinaire par une instance professionnelle n est pas susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle lorsqu elle n est pas exercée dans le cadre d une action plus large à visée anticoncurrentielle. Ainsi, en invitant, le cas échéant, les conseils départementaux à saisir l instance ordinale disciplinaire, le Conseil national de l Ordre n avait conforté aucune action en elle-même anticoncurrentielle. En revanche, le Conseil a considéré qu en l espèce, l action disciplinaire avait néanmoins renforcé les effets des consignes diffusées et de l action du syndicat national. Elle apparaissait, dans ces conditions, comme une composante des pratiques anticoncurrentielles. Rien n obligeait, en effet, le conseil départemental de l Ordre à s associer aux plaintes portées devant lui et qu il transmettait, avec avis motivé, au Conseil régional du syndicat national, ce qu il avait pourtant fait, en l espèce. Analyse de la jurisprudence 137 Appel d offres lancé dans le cadre d un marché public Dans la décision 07 D 49, le Conseil a rappelé que si seul le juge administratif peut apprécier la légalité d un appel d offres lancé dans le cadre d un marché public ou le bien-fondé d une demande en réparation du préjudice né de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par une personne publique préalablement sanctionnée par le Conseil de la concurrence, il est en revanche compétent pour apprécier, au regard des règles du droit de la concurrence, les pratiques mises en œuvre par des entreprises ayant pour objet et pour effet de faire échouer une procédure d appel d offres, indépendamment de la présence alléguée d irrégularités entachant cette procédure (en ce sens, cour d appel de Paris, 2 juillet 2003, Régie départementale de transport de l Ain ; 30 mars 2004 Semiacs, 02 D 23). Le Conseil de la concurrence n est donc pas tenu de surseoir à statuer ou de renvoyer les parties devant la juridiction administrative pour apprécier, dans le cadre d une question préjudicielle, la validité de l appel d offres, avant de se prononcer sur le caractère anticoncurrentiel du comportement des entreprises en cause.

16 Pratiques relevant de la compétence exclusive d autres juridictions Selon les critères définis par le Tribunal des conflits (18 octobre 1999, préfet de la région Île-de-France c/tat European Airlines) et la Cour de cassation (6 février 2007, société Les Oliviers), si le Conseil de la concurrence, agissant sous le contrôle de l autorité judiciaire, peut sanctionner les personnes publiques, dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative. S agissant de la fixation de tarifs publics, le Conseil est incompétent pour en connaître si la fixation de tarifs, perçus pour rémunérer une mission de service public, révèle l exercice de prérogatives de puissance publique, caractérisées par la fixation unilatérale de ces tarifs sans négociation possible et par la possibilité, pour l administration, de les modifier à tout moment (cf. 01 D 78, 05 A 15) (décision 07 D 27). De même, le refus de l État de se soumettre à la procédure de mise en concurrence prévue par le Code des marchés publics constitue une décision par laquelle l État assure la mission de service public qui lui incombe au moyen de prérogatives de puissance publique : le Conseil de la concurrence n est donc pas compétent pour connaître de cette décision de refus (cf. 02 D 18) (idem). 138 En outre, l appréciation de la façon dont les personnes publiques organisent leur appel d offres ne relève pas de la compétence du Conseil, pas plus que la décision d attribuer le marché à tel ou tel organisme (03 D 56 et 05 D 23) (idem). Ayant rappelé cette jurisprudence, le Conseil, dans sa décision 07 D 27, a estimé qu il n était pas compétent pour connaître de la légalité de diverses décisions prises par la région Picardie dans le cadre de l organisation du service public de la formation professionnelle au moyen de ses prérogatives de puissance publique. En effet, la formation professionnelle a été qualifiée de service public tant par la jurisprudence du Conseil d État que du Tribunal des conflits. La région s est vue transférer la compétence en matière de formation professionnelle des adultes puis des jeunes par les lois de décentralisation. Le dispositif mis en place par la région Picardie mettait directement en cause l organisation et le fonctionnement du service public de la formation professionnelle à destination des demandeurs d emploi, tel qu il a été élaboré dans le cadre des contrats de plan État-Région et à partir des décisions de la région. Les principes d organisation et de fonctionnement retenus par la région Picardie, qui consistaient à ne pas recourir au Code des marchés publics pour sélectionner les offres de formation et à mettre en place un système de labellisation ainsi qu une procédure d orientation des demandeurs d emploi par la constitution d un réseau d accueil spécifique à la Picardie, résultaient de décisions administratives prises par cette collectivité territoriale dans l exercice de ses prérogatives de puissance publique. De même, la politique tarifaire mise en place par la région relevait de l exercice de prérogatives de puissance publique dès lors que cette grille était édictée unilatéralement, sans négociation possible des organismes de formation. La décision de la région d octroyer des

17 subventions aux organismes de formation, calculées notamment à partir de cette grille tarifaire, plutôt que de leur verser un prix en règlement d une prestation, caractérisait aussi l exercice de prérogatives de puissance publique. Enfin, les décisions prises par les élus régionaux de labelliser ou non une action de formation revêtaient également un caractère administratif car ces décisions étaient prises pour l exécution de la mission de service public de la formation professionnelle, quels que soient les secteurs dans lesquels ces décisions intervenaient. Le Conseil a rappelé, dans la décision 07 D 38, qu il ne lui appartient pas d apprécier la conformité des pratiques dénoncées à d autres règles que celles posées par le titre II du Code de commerce, comme par exemple l article 55 du Code des marchés publics relatif aux offres anormalement basses. Voir supra, décision 07 D 41 pour les décisions prises par des instances ordinales dans le cadre de leur pouvoir disciplinaire. Prescription Aux termes des dispositions de l article L du Code de commerce, dans sa rédaction applicable jusqu à l entrée en vigueur de l ordonnance du 4 novembre 2004, le «Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s il n a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction». Le nouvel article L , dans sa rédaction issue de l ordonnance du 4 novembre 2004, a porté à cinq ans ce délai de prescription, disposant désormais que le «Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq ans s il n a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction». Analyse de la jurisprudence 139 Application du nouveau régime de prescription de cinq ans Dans la décision 07 D 41, le Conseil a fait une application immédiate du nouveau régime de prescription quinquennale à des faits pour lesquels l ancienne prescription triennale n était pas acquise à la date d entrée en vigueur de l ordonnance du 4 novembre 2004 (soit le 6 novembre 2004). S agissant, en effet, d un texte de procédure et non d une loi instituant une peine plus sévère, les nouvelles dispositions sont applicables immédiatement, y compris à la poursuite et à la sanction des faits antérieurs à son entrée en vigueur, sous la seule réserve qu elles ne puissent permettre de poursuivre ou de sanctionner des faits pour lesquels la prescription a été définitivement acquise en vertu du texte applicable précédemment. Cette analyse a été approuvée par la cour d appel de Paris (Toffolutti, 12 décembre 2006) (voir aussi en ce sens 06 D 08 et 06 D 15). Désistement, prescription et saisine d office Dans la décision 07 D 09, le Conseil a rejeté l argumentation de la société mise en cause qui dénonçait «le stratagème procédural» qui aurait été mis en œuvre pour prolonger artificiellement la saisine dont le plaignant, mis en

18 liquidation judiciaire, s était désisté. Selon la société, ce désistement devait conduire le Conseil à clore la procédure et cette clôture privait d effet utile les actes d instruction accomplis précédemment, de sorte que, malgré la décision de saisine d office prise par le Conseil postérieurement au désistement, les faits visés par la saisine directe se trouvaient prescrits. Mais, à la date de la saisine d office, les faits examinés dans le cadre de la saisine n étaient pas prescrits puisque plusieurs actes d enquête avaient interrompu la prescription (notamment transmission du rapport administratif d enquête au Conseil). En outre, aucun texte ni aucun principe n interdit au Conseil de verser au dossier d une saisine d office des pièces obtenues dans le cadre d une autre saisine. En l espèce, ce versement d une pièce d un dossier à l autre était en tout état de cause superfétatoire puisque la saisine initiale et la saisine d office avaient été jointes. 140 Par ailleurs, la demande de désistement n avait pas été formulée par la société plaignante mais par son administrateur judiciaire. Or, l action devant le Conseil de la concurrence n étant pas une action patrimoniale, un administrateur ou un liquidateur, mandaté dans une procédure collective, n a pas qualité pour retirer une plainte devant le Conseil. Seule la société saisissante, dont la personnalité subsistait après l adoption du plan de cession de ses actifs pour les besoins de sa liquidation, était en mesure de faire cette demande. La transaction conclue entre l administrateur judiciaire, la société saisissante et la société mise en cause, qui prévoyait, notamment, l abandon de la plainte devant le Conseil, étaient sans effet sur l appréciation de la validité du désistement de l action devant le Conseil. La demande de désistement présentée par l administrateur judiciaire n avait donc pas été jugée recevable. Enfin, dans l hypothèse où il aurait été valide, le désistement n aurait pas interrompu l action devant le Conseil, dans la mesure où le retrait d une plainte demeure sans effet sur la saisine. Les affaires portées devant le Conseil de la concurrence relèvent d un contentieux objectif visant à protéger l ordre public économique qui n est pas soumis aux demandes des parties. La disparition ou le désistement d une plaignante n a pas d effet sur la procédure, l autorité de concurrence, qui est saisie in rem, pouvant examiner tous les faits non prescrits portés à sa connaissance indépendamment de la position du plaignant. Une fois la saisine déposée, son auteur n a pas la maîtrise de la procédure engagée devant le Conseil (cour d appel de Paris, 8 septembre 1998, Coca-Cola). Après la saisine, la procédure n appartient plus au saisissant et le Conseil, malgré un désistement, peut poursuivre celle-ci, sans même avoir à se saisir d office. Cette solution n a pas été remise en cause par la loi NRE du 15 mai Décompte du délai de prescription Caractère continu des pratiques et point de départ de la prescription Dans la décision 07 D 15 relative à des pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d Île-de-France, le Conseil a rappelé les règles applicables aux pratiques continues en droit national et

19 communautaire, en procédant à un rapprochement avec celles en vigueur en droit pénal. En droit national de la concurrence, la détermination du point de départ de la prescription de pratiques anticoncurrentielles dépend de la manière dont les faits se sont déroulés dans le temps. La pratique à caractère instantané est réalisée en un trait de temps dès la commission des faits qui la constituent. Le point de départ de la prescription se situe le lendemain du jour où ces faits ont été commis. Tel est le cas d une consigne de boycott diffusée par une lettre circulaire (cf. 03 D 52) ou d un refus de vente par une entreprise en position dominante (cf. 05 D 75). La prescription commence à courir de façon différente lorsque la pratique est continue : les pratiques anticoncurrentielles revêtent le caractère de pratiques continues «lorsque l état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou la persistance de la volonté coupable de l auteur après l acte initial. Il s agit de pratiques caractérisées par la continuité de la volonté anticoncurrentielle sans qu un acte matériel ait nécessairement à renouveler la manifestation dans le temps, de telle sorte que le calcul du point de départ de la prescription ne commencera qu à compter de la cessation des pratiques» (cf. rapport d activité pour 2002 : étude consacrée au régime de la prescription en droit national de la concurrence, p. 91/cour d appel de Paris, 6 mai 1997 et 14 janvier 2003 ; Cour de cassation, 5 octobre 1999 et 13 juillet 2004). En droit communautaire de la concurrence, le règlement n o 2988/74 du Conseil CE du 26 novembre 1974 prévoit à son article 2 «la prescription court à compter du jour où l infraction est commise. Toutefois, pour les infractions continues ou continuées la prescription ne court qu à compter du jour où l infraction a pris fin». En droit pénal, l article 8 du Code de procédure pénale prévoit qu en matière de délit, la prescription de l action publique est de trois ans. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que la prévention porte sur toute la durée de l infraction lorsque celle-ci est continue, comme, par exemple, en matière de corruption active, d escroquerie ou encore de prise illégale d intérêt. La position du Conseil de la concurrence, cohérente avec celle du juge communautaire, rejoint exactement la jurisprudence dégagée en matière pénale. Aucune raison de texte n impose en effet, pour les pratiques continues, un traitement différent en matière de concurrence et en matière pénale. La mission de protection d un ordre public économique, dont est investi le Conseil, comme le caractère punitif des sanctions qu il prononce, justifient que les principes appliqués soient les mêmes. Au cas d espèce, cette solution s imposait d autant plus que le juge pénal avait connu des pratiques en cause sur le fondement de l article L du Code de commerce. Le Conseil a constaté l existence d une entente, objet du premier grief, portant sur 90 marchés d entreprises de travaux publics (METP), qui avait été créée par un accord de principe, conclu au cours de réunions en 1989 et en 1990 entre les responsables des majors des grands groupes, et qui avait été mise en œuvre en octobre 1990 lors du lancement d une première vague de METP. Cette entente s était poursuivie entre les entreprises intéressées qui avaient continué à s entendre pour se répartir, entre elles, les différents marchés lors du lancement des autres vagues, Analyse de la jurisprudence 141

20 soit en provoquant d autres réunions, soit en prenant des contacts et en échangeant des informations. L entente avait pris fin au cours du premier semestre La prescription de trois ans prévue par l article L du Code de commerce dans sa version applicable en l espèce, avait donc commencé à courir à compter du moment où avait cessé l entente, soit à la fin du premier semestre 1996, date qui correspondait à celle de la saisine d office du Conseil. Les faits correspondant au second grief notifié et relatif au METP de réhabilitation et de construction du lycée Raspail à Paris, ne s inscrivaient en revanche pas dans la pratique continue de répartition mais constituaient une pratique instantanée. L offre ayant été déposée plus de trois ans avant la saisine d office du Conseil, laquelle était le premier acte interruptif de prescription, ces faits ont été déclarés prescrits. 142 Les mêmes analyses ont été reprises dans la décision 07 D 41. Le Conseil a précisé que la continuité d une pratique peut être établie, notamment, par l existence d actions manifestant son maintien, par la répétition de l accord anticoncurrentiel ou par le fait qu il est resté en vigueur et a conservé, de façon continue, son objet et ses effets, actuels et potentiels. En l espèce, le premier acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des faits était l acte de saisine du Conseil. Les faits antérieurs ne pouvaient donc être poursuivis que s ils étaient constitutifs d une pratique continue qui s était poursuivie au moins jusqu à la saisine. Plusieurs éléments révélaient un comportement continu. L une des organisations professionnelles en cause avait envoyé plusieurs documents dans lesquels elle avait donné des consignes quant au comportement à tenir pour les médecins anatomocyto-pathologistes dans leurs relations avec les hôpitaux et avait opéré un suivi de ses consignes. La continuité du comportement était caractérisée à la fois par la répétition des interventions, par leur valeur de recommandation générale, par l existence d actes postérieurs attestant du maintien de la position exprimée et par la persistance des effets de cette position. Les différents documents envoyés ne comportaient pas d indication de durée de validité et n avaient fait l objet d aucune «abrogation» avant que le syndicat revienne sur sa position par circulaire. Entre-temps, les documents avaient exposé la «position officielle» du syndicat et avaient été transmis dans un objectif d application constante et pour dicter une ligne de conduite, comme en témoignaient les termes généraux et expressions employés, les indications de comportement répétées et le contexte des envois, à la fois aux médecins et aux hôpitaux, à titre général et dans des cas particuliers. Ces courriers et circulaires matérialisaient ainsi la diffusion de documents auxquels les praticiens avaient été amenés «à se référer couramment dans l exercice normal de leur activité» (en ce sens, voir aussi décision 03 D 52 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil départemental de l Ordre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Savoie). La persistance de l action en cause était également caractérisée par des indications concernant le suivi des consignes, notamment l assurance de l appui du syndicat en cas de recours intenté à l encontre des praticiens non respectueux des consignes, et par les éléments au dossier établissant le suivi effectif réalisé par le syndicat à l occasion de réunions ou par sa participation à un contentieux et à une action disciplinaire engagée à l encontre d une

21 entreprise déviante. Enfin, la continuité de la pratique découlait de la poursuite de ses effets sur le comportement de la profession. Voir aussi décision 07 D 39 pour le point de la prescription en matière de pratiques continues. Remise des offres «L article L du Code de commerce interdit au Conseil de la concurrence de connaître de faits remontant à plus de trois ans s il n a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction [...]. La pratique illicite d entente sur appel d offres est constituée par la remise des offres faites par les entreprises, c est-à-dire, au plus tard, à la date de clôture de l appel d offres». Dans la décision 07 D 11, le Conseil a constaté la prescription d une partie des faits, dès lors qu aucune pratique continue de répartition de marchés n avait été retenue et que plus de trois ans s étaient écoulés entre la date limite de dépôt des offres et les premiers actes tendant à la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques (voir aussi, en ce sens, 03 D 07). Voir aussi supra, 07 D 15. Actes interruptifs Dans la décision 07 D 03, le Conseil a rappelé que le caractère interruptif des actes de procédure doit s apprécier au regard des règles procédurales nationales et non communautaires, conformément au principe d autonomie procédurale selon lequel les autorités nationales de concurrence doivent respecter les règles procédurales de droit interne, y compris lorsqu elles ont à appliquer le droit communautaire 5. Ont été considérés comme des actes interruptifs : le dépôt du rapport d enquête administrative (07 D 03); les demandes de renseignements du rapporteur relatives, notamment, à la situation juridique et financière des entreprises impliquées dans la procédure (en ce sens, Cour de cassation, 20 novembre 2001, Bec Frères ; cour d appel de Paris, 4 juillet 2006 société Unidoc, et 15 juin 1999, Solatrag) ou à leur situation contractuelle, ainsi que les demandes de chiffres d affaires (celles-ci visant à l obtention de données nécessaires pour déterminer les éventuelles sanctions pécuniaires à venir) (07 D 03 et 07 D 08 6 ); les procès-verbaux d audition établis par les enquêteurs de la DGCCRF (07 D 11); Analyse de la jurisprudence 143. Ce principe a été énoncé par la Cour de cassation, dans un arrêt Pharmalab du 14 décembre 2004 : «Les autorités nationales, statuant sur l application du droit communautaire, appliquent les règles de droit interne. [...] ; qu en droit interne, le Conseil de la concurrence, qu il soit saisi d une violation du droit communautaire ou du droit interne, dispose de pouvoirs identiques pour ordonner une mesure conservatoire ; qu en conséquence, ces dispositions procédurales de droit interne ne peuvent être ni écartées ni interprétées à la lumière de la jurisprudence communautaire.». Dans un arrêt rendu le 6 novembre 2007 (ministre c/ sociétés DBS, Sort & Chasle, Somoclest), la Cour de cassation a cassé en toutes ses dispositions l arrêt de la cour d appel de Paris (23 mai 2006, société DBS) qui avait déclaré les faits prescrits, au motif que la convocation pour audition adressée par le rapporteur à une entreprise n aurait visé qu à prolonger artificiellement le délai de prescription sans présenter aucune utilité pour la continuation de l instruction.