Le rôle de la Cour de cassation française dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé. Par. Jean-Pierre GRIDEL

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1 Le rôle de la Cour de cassation française dans l élaboration et la consécration des principes généraux du droit privé Par Jean-Pierre GRIDEL La Cour de cassation ; les principes généraux ; licéité discutée de leur proclamation par l autorité juridictionnelle. Ne nous envolons pas vers ce sujet grandiose, mais complexe et inépuisable, sans faire préalablement état de quelques considérations simples, mais essentielles. Elles sont que la jurisprudence de la Cour de cassation est certes le lieu privilégié pour observer la présence certaine et active de principes généraux en droit privé français, mais qu on ne saurait oublier toutefois, d une part que, avec les principes généraux du droit, nous sommes là en présence d une notion rebelle à toute définition rigoureuse, et d autre part, que le juge français, fût-il la tête d un ordre juridictionnel, n est pas investi d un pouvoir normatif officiel et direct, comme le sont le Législateur et l Administration. Explicitions ces préliminaires. Pour apprécier l existence positive de principes généraux au sein du droit privé français, il est effectivement logique de se pencher prioritairement sur la jurisprudence de la Cour de cassation, car elle est directrice et abondante. Déjà, d un point de vue extérieur et académique, elle est cette Cour suprême nationale (suprême en ce sens qu elle peut détruire ce qu a fait une juridiction subordonnée sans que ses propres décisions puissent à leur tour subir le même sort procédural), dont la mission légale la plus connue est de censurer les non-conformités au droit présentes dans les jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l ordre judiciaire ( art.604 NCPC et L COJ). Unique pour toute la République aux termes de l article L COJ, la Cour de cassation délivre ainsi l interprétation non seulement égalitaire, mais aussi, souveraine de la loi, ainsi qu il résulte d une décision du Conseil constitutionnel rendue en A cette qualité référentielle affectant la jurisprudence de la Cour de cassation, il faut ajouter l aspect quantitatif que révèlent ses organisations et fonctionnement. Vu de l intérieur en effet, la Cour apparaît comme une gigantesque machine à rendre des arrêts, car, parler d elle, c est évoquer six chambres on est tenté de dire six unités permanentes de production auxquelles s ajoutent, sous les noms de chambres mixtes et d assemblées plénières, des formations certes épisodiques, mais qui regroupent des membres de plusieurs chambres, ou de leur totalité, et qu on ne saurait les oublier pour le sujet qui va retenir notre attention, puisqu une chambre mixte a vocation à être réunie lorsque la question relève des attributions de plusieurs chambres ou risque d y recevoir des attributions divergentes, et les assemblées plénières, en cas de grave question de principe génératrice de désordres jurisprudentiels présents ou prévisibles, ou, encore de résistance d une juridiction saisie en renvoi après cassation. Il serait même tentant d évoquer une autre formation encore, celle qui, dit le Code de l organisation judiciaire, depuis 1991, délivre un avis en réponse à une demande émanée d une juridiction judiciaire, soulevant une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et absente de tout pourvoi pendant (art. L et s. COJ). Il y a, là aussi, une Agrégé des facultés de droit Conseiller à la Cour de cassation française. 1 C.const. 20 juillet 1977, Dalloz , note L.Hamon. 1

2 occasion de recours éventuel aux principes généraux du droit 2, et le législateur du 25 juin 2001 a étendu à la matière pénale la possibilité d une telle procédure. Toutefois, comme les avis ainsi donnés ne lient ni les juges demandeurs ni les formations juridictionnelles de la Cour éventuellement saisies plus tard des mêmes dossiers ou interrogations 3, leurs contenus demeurent extérieurs à l affirmation formelle des principes généraux et s excluent ainsi de notre étude. Qu entendre ainsi par principe général du droit? Il s agit là d une formule polysémique, dont le sens varie selon les disciplines et les auteurs. A la suite, notamment, de l étude menée en 1989 par le regretté professeur Oppetit 4, dont nous tenons à saluer la mémoire, et de celle, plus récente publiée par Monsieur Sargos, conseiller doyen de la première chambre civile et désormais président de la chambre sociale de la Cour 5, nous écarterons de notre réflexion, parce qu elles ne sont pas non plus le droit positif, tant les lignes directrices d une législation écrite que les exigences de l éventuel droit naturel, spiritualisé ou laïcisé. Parce qu elles ne ressortissent pas à la jurisprudence de la Cour de cassation, nous exclurons aussi l action du Conseil d Etat dégageant les principes généraux du droit administratif, ou celle du Conseil constitutionnel enrichissant le bloc de constitutionnalité par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ou les objectifs de valeur constitutionnelle 6. En outre, suivant la mise au point faite par certains auteurs 7, la généralité d un principe est différente de celle d une règle, en ce sens que cette dernière s applique à toutes les situations qu elle définit, tandis que le principe trouve à être mis en œuvre à travers des types de situations juridiques parfois fort différentes, sans qu il figure nécessairement dans un texte qui leur soit propre : pour prendre la phraséologie de Portalis dans le Discours préliminaire, le principe est «fécond en conséquences». Ainsi la prise en considération de la bonne ou mauvaise foi, au sens d absence ou présence de conscience malicieuse, est elle un principe posé de manière globale en matière d exécution contractuelle à l article 1134 alinéa 3 C.civ ; mais son intervention légale pour limiter les dommages-intérêts contractuels au préjudice prévisible (article 1150), ou jurisprudentielle pour conditionner l invocabilité des clauses résolutoires 8, ou, en droit de la presse pour écarter tel délit (articles 27 et suivants de la loi du 29 juillet 1881) ou, en jurisprudence procédurale, pour interdire au plaideur de soutenir devant la Cour de cassation une argumentation incompatible avec la position qu il avait adoptée devant les juridictions du fond sont autant de 2 Ainsi, avis 6 juillet 1998 : le respect de l intégrité du corps humain, principe posé à l article 16-3 du Code civil, rend illicite les interventions étrangères à toute nécessité thérapeutique (stérilisation d une handicapée mentale). Avis 29 septembre 1998 : le droit à indemnisation de la victime de certaines infractions, notamment terroristes, dont le service est assuré par un fonds de garantie de certaines infractions, notamment terroristes, dont le service est assuré par un fonds de garantie et des textes spécifiques (article du Code de procédure pénale), se transmet aux héritiers. 3 Y.Chartier, La Cour de cassation, Connaissance du droit, Dalloz 2 ème édition, 2001, pp.136 et s. 4 Entretiens de Nanterre 1989, «Les principes généraux dans la jurisprudence de cassation», JCP 1989 Editions Entreprise, supplément 5. 5 JCP 2001 Edition Générale N 12, 21 mars 2001 Doctrine I 306 p. 589, «Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation-les-garde-fous des excès du droit». 6 F.Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5ème édition, 2000, N 252 et les références. J.Ghestin G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan Introduction générale, 4 ème édition 1994 N 491, in Traité de droit civil, sous la direction de J.Ghestin LGDJ. 7 Ghestin, Goubeaux Fabre-Magnan, op.cit. N Malaurie-Aynès, Les obligations Cujas, 10 ème édition 1999, N 752. Adde Civ1, 16 février 1999 BI n 52 p.34. 2

3 règles 9, aux inflexions parfois fort spécifiques. Un adage tel que «Aliments ne s arréragent pas» n est qu une règle 10, au champ d application circonscrit. Ajoutons toutefois deux précisions. D une part, si le principe possède une plus grande virtualité d application que la règle, il faut ajouter qu un minimum de fermeté est nécessaire à sa notion : il y a un principe de bonne foi, on peut le définir, même s il revêt plusieurs acceptions, et nous venons de le faire pour l une d elles. En revanche, il n y a pas de principe d égalité, notion trop polymorphe et inconsistante, même s il y a des principes d égalité, certains traditionnels, égalité des héritiers, égalité des créanciers, et d autres, de déclaration plus récente, égalité des filiations, égalité des sexes. On est enclin à dire la même chose à propos d un éventuel principe de proportionnalité qui change de signification au gré de ses multiples manifestations proposées 11. D autre part, un principe général du droit ne se confond pas à priori avec une solution de droit commun dont l existence est affirmée et prévue pour empêcher le vacuum legis dans une matière déterminée : la soumission des personnes mariées sans contrat au régime de communauté réduite aux acquêts, l existence d une garantie de la chose vendue ou louée, l applicabilité des dispositions de la loi sur les sociétés anonymes aux incidents de séance et révocation des administrateurs des associations et sans doute des GIE 12 sont autant de principes de droit commun, non des principes généraux du droit ; mais c est un principe général du droit qui nous enseigne qu on ne raisonne pas par analogie d une loi spéciale contre une loi de droit commun. Un principe général du droit est une composante opératoire de l esprit juridique lui-même, et tend à peser sur la mise en œuvre du droit, quels que soient le type d espèce soumis au juge et, parfois même, la matière dont il relève. Nous avançons donc finalement que dans la jurisprudence de la cour de cassation, les principes généraux du droit sont des axiomes à prétention normative, assis sur ces sources matérielles du droit que sont tantôt la tradition ou l ordre social 13, tantôt la raison ou l équité 14, sans lien nécessaire avec un texte précis, et fertile en virtualités d application 15. Toutefois, dans un système juridique où la mission de poser le droit est constitutionnellement attribuée aux pouvoirs législatif et réglementaire, et si ceux-ci le premier surtout, font leur travail 16 l activité judiciaire n est qu harmonisatrice et 9 Critiquer une mesure qui, telle la révocation de l ordonnance de clôture, avait reçu son assentiment (civ mars 1993 B II n 93, p. 50 ; Com. 6 février 1996 B IV n 38, p.29). Développer un moyen contraire aux conclusions d appel (Civ1 16 mars 1999 PV Y ). Cf. L interdiction de se contredire au détriment d autrui, sous la direction de M Behar- Touchais, Colloque Université Paris V Economica, 2001, passim, et notamment les applications du principe en droit du contentieux interne et international, par O.Hille et M-N Jobard Bachellier, pp. 53 et s. 10 Civ2 4 mars 1998 BII n.66 p.41 ; Civ1 21 mai 1997 n 162, p.109 ; Civ1 BI n 98 p.66 ; sauf emploi alterné des deux termes (Civ1 5 février 1991 BI n 49 p.71 ; 19 décembre 1995 n 471 p.327). 11 Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé? Colloque CEDAG-Paris V, sous la direction de M. Béhar-Touchais, 20 mars 1998, Pet.Aff., numéro spécial, 30 septembre Civ 1 29 novembre 1994 rev. Stés note Y.Guyon. Adde Civ 1 3 juillet 2001 PV C Ch.R. 15 et 22 décembre 1837, infra n.30 ; Civ 30 mai 1838S.1838 I 492 (nullité des conventions sur l intégrité physique ; nullité des promesses de mariage). 14 Req. 15 juin 1892 DP 1892 I 196, infra n.90 «Le principe d équité qui défend de s enrichir au détriment d autrui». 15 Pour une analyse semblable, N. Molfessis, «la notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation», R.t.d.civ «Ils n aperçoivent pas que les Chambres ne sont plus tant aujourd hui des organes législatifs que des organes politiques. Elles font à contrecœur leur besogne législative ; elle ne les intéresse que s il y a quelque gros sujet de discussion politique en jeu, amenant des 3

4 illustrative, et la normativité d un principe général du droit, en tant que tel, ne va pas de soi. Tantôt le principe dont on parle est inscrit et défini dans une loi, ainsi les articles 9 du Code civil et 9-1 du Code civil Chacun a droit au respect de sa vie privée, ou de la présomption d innocence ou L du Code de commerce, ancien article 109 A l égard des commerçants, la preuve des actes de commerce se fait par tous moyens : alors, est-ce vraiment le principe que le juge met en œuvre? Ou le texte? Tantôt, le principe est simplement évoqué par une disposition qui se contente de le renvoyer à lui. L article 1 de la loi de 1901sur l association, après avoir défini celle-ci, dispose que sa validité est régie «par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations 17» ; les articles L et L du Code du travail prévoient que les élections des délégués du personnel et des membres du comité d entreprise doivent respecter «les principes généraux du droit électoral 18». Dans ces hypothèses, le juge, agissant secundum legem, recherche soit des textes positifs soit une solution qui s induise ou se déduise de ceux-ci, en conséquence et cohérence. Mais au-delà, c est-à-dire en l absence de tout texte ou invitation textuelle, se référer purement et simplement à un principe général, n est-ce pas statuer par voie générale et réglementaire, en violation de l article 5 du Code civil? Une pratique judiciaire de ne pas appliquer la loi, tonnait Eustache Pilon dans le Livre du Centenaire du Code civil, est dangereuse pour l esprit public, où elle atténue le sentiment de la légalité, en même temps qu elle réalise un amendement de la loi par voie jurisprudentielle, œuvre de quelques-uns au lieu d avoir été voulu par les organes législatif et administratif constitutionnellement investis 19. Et quid de la loyauté que, à raison de son serment professionnel, le magistrat doit au système 20? On sait que, avec plus ou moins de bonheur, l on s efforce de réfuter l objection par deux considérations. L une traditionnelle depuis le XIXème siècle, est joutes oratoires entre les chefs des partis, pouvant causer la chute d un ministère. Toute discussion, dans un Parlement moderne, prend nécessairement la tournure d une discussion politique. On peut le déplorer, en gémir, il faut reconnaître que cela est, c est un fait, et un fait qu on est impuissant à modifier» F. Larnaude, «Le Code civil et la nécessité de sa révision», in Le livre du Centenaire du Code civil, Paris 1904 T II, p Elle sera illicite d objet si celui-ci consiste à regrouper des personnes désireuses de violer la loi (Civ 1, 2001 :promouvoir la chasse en temps prohibé). 18 Et la jurisprudence de la Chambre sociale montre qu il s agit notamment là de la conformité entre les bulletins de vote et les listes de candidats, ce qui exclut donc la présence de bulletins aux noms des démissionnaires (10 juillet 1997, B), de la possibilité de s isoler, induite du secret légal du vote (26 mai 1998 B V n 279 p.211), de l indication du domicile réel des inscrits, nécessaire au contrôle de l électorat et de l éligibilité ( 21 janvier 1988 B V n 66 p.44, et, dans une certaine mesure, de l application de ce que l annulation n est encourue qu en cas d altération possible de la sincérité du scrutin (28 février 1989 n 149 ; 18 février 1988 n 123 p.81 ; 13 mars 1985 n 164 p.119 ; 20 janvier 1983 n 31 p.21). 19 Livre du Centenaire, op.cit. T. II p.949. Cf., aussi, même ouvrage, p. 920, la réponse de Larnaude : «Il faut bien reconnaître que la pratique, la jurisprudence, la doctrine ne se sont jamais renfermées rigoureusement dans le rôle que semble leur assigner notre organisation constitutionnelle. Elles ne l ont pas fait parce qu elles ne pouvaient pas le faire. Le droit change parce que la matière du droit se modifie. Mais on ne peut à chaque instant faire intervenir, pour suivre le fait, dans ses multiples transformations, la lourde machine législative. Force est donc à la jurisprudence, à la pratique, à la doctrine, de créer, pour les besoins nouveaux qui ne peuvent pas attendre, l instrument qui peut leur donner satisfaction. Le principe de la séparation des pouvoirs, qui est avant tout une règle de politique, n empêchera jamais le juge de participer dans une certaine mesure à la législation». Cf. aussi, pour une vigoureuse reprise actualisée de la critique, G. Durry, Rapport de synthèse, Colloque Université du Maine, La responsabilité du fait d autrui, 2 juin 2000, Responsabilité civile et assurances, novembre 2000, n 11 bis, Editions du jurisclasseur. 20 Ordonnance du 22 décembre 1970, a.6 4

5 qu un énoncé général et impersonnel décisoire, inséré dans l attendu majeur de la décision de principe, et même hissé jusqu à l honneur du visa, doit toujours se présenter comme dégagé par le juge pour le seul besoin juridique de l espèce dont il est saisi : à la limite, la présence réitérée de principes généraux dans la jurisprudence n est que coïncidences, et se trouve ainsi respectée, au moins formellement, l autorité relative de la chose jugée L autre considération, plus actuelle, qui justifie la promotion des principes généraux est que les textes qui fondent aujourd hui l activité juridictionnelle en général et celle de la Cour de cassation en particulier participent au glissement sémantique et substantiel opéré de la loi au droit. Certes, dès 1804, le Code civil ordonne au juge de juger, même si la loi lui paraît silencieuse, obscure, insuffisante ; mais encore ces hypothèses sontelles présentées comme des prétextes. Beaucoup plus nettement, depuis 1976, le code de procédure civile lui enjoint-il de trancher le litige «conformément aux règles de droit qui lui sont applicables» (a.12), et c est la non-conformité au droit, on l a rappelé en commençant, que le pourvoi en cassation tend à faire censurer, avec la possibilité exceptionnelle offerte au plaideur d invoquer un moyen nouveau s il est de pur droit (a. 619), et la Cour de statuer en relevant d office un tel moyen. Nul ne discute aujourd hui l invocation par le juge, singulièrement par une Cour suprême, de principes généraux, en ce qu ils sont des composantes de l esprit juridique ou de la valeur de justice, même s ils ne figurent dans aucun texte précis, et, mieux, même s ils en sont radicalement absents. Le phénomène a été mis en pleine lumière dans les années qui ont suivi la mise en place de la Cour de justice des communautés européennes : les juges communautaires, magistrats professionnels de diverses nationalités, nommés pour faire exactement interpréter et appliquer des traités d objet exclusivement économique, et dont les dispositions étaient toutes techniques, ont progressivement éprouvé la nécessité de se référer à la non-rétroactivité (des règlements communautaires), au contradictoire dans le contentieux, à la bonne foi dans l exécution des engagements, à l insertion des jurisprudences interprétatives dans les textes interprétés, tous principes qui ne figurent aucunement dans le corpus soumis à leur garde 21. Du reste, c est traditionnellement à grands coups non critiqués d énoncés dogmatiques que la Cour de cassation cadre les pouvoirs des juges soumis à son contrôle, qu il s agisse, très classiquement de l immunité de juridiction et de la puissance juridictionnelle exclusive d un Etat étranger sur ses propres décisions ou la gestion de ses services publics ou les activités fonctionnelles de ses anciens dirigeants 22, de son immunité d exécution 23 ou, plus tardivement, de leur devoir d interpréter par eux-mêmes un traité international dont dépend la solution du litige 24. Dans la jurisprudence de la Cour de cassation, sont relativement courants des principes généraux d objets moins extraordinaires et un tri arbitraire s impose, sauf à transformer cet exposé en catalogue fastidieux et stérile. Certains sont à caractère méthodologique les exceptions sont d interprétation stricte, la loi générale n abroge pas la loi spéciale etc., nous les laisserons à priori de côté car ils ressortissent davantage à la pure logique interprétative. D autres sont essentiellement propres à telle matière principes généraux du droit du mariage, de 21 L. Cartou, J-L Clergerie, A. Gruber, P.Rambaud, L Union européenne, Dalloz, 3 ème édition, 2000,n 221 et s. Les sources non écrites du droit communautaire. Cf. l article 164 du traité de l Union européenne : «La Cour de justice assure le respect du droit dans l interprétation et l application du présent traité» 22 req. 23 janvier 1933 DH Civ. 12 mai 1931 DH Civ1 2 et 29 mai 1990 n 92 p.69 et 29 mai 1990 n 126 p.89. Civ1 29 mai 1990, n 123, p Civ1 12 octobre 1985 n 236 p Cf. F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5 ème édition, 2000, n 466 ; aux arrêts cités, adde 5

6 la filiation, des aliments, du travail, des procédures collectives ou à tel groupe de matières : ainsi en 1862 la chambre des requêtes se référait au principe de la confidentialité des lettres missives, lequel ne fléchit qu au criminel 25 ; sauf intérêt tout particulier, nous tendrons pareillement à les écarter. Il en ira de même encore de ceux qui ne font que frapper à la porte principe de précaution ; droit de l être humain à connaître ses origines, et des principes procéduraux l action en justice 26, les droits de la défense 27 inhérents qu ils sont à l activité juridictionnelle, tant judiciaire qu administrative. C est donc le plus souvent à partir des principes substantiels relevant de la pratique de plusieurs Chambres que nous examinerons deux questions. L une : promouvoir un principe général du droit, pour quoi faire? A quels besoins de sa mission la Cour de cassation répond-elle lorsqu elle recourt aux principes généraux du droit? L autre : quels sont les soucis, écueils et implications résultant de la recherche de la juste place de chacun dans le tissu juridique? Deux interrogations donc relatives à la finalité puis à la cohérence, et, de là, les deux parties de ce travail : UTILITÉS ET DIFFICULTÉS DANS LA RECONNAISSANCE DE PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT PRIVÉ PAR LA COUR DE CASSATION Première partie : Les utilités de la reconnaissance de principes généraux du droit par la Cour de cassation. Quelles sont donc les finalités utilitaires des principes généraux du droit au sein de la jurisprudence de la Cour de cassation? Dans une suggestive communication participant d une œuvre collective consacrée à L image doctrinale de la Cour de cassation 28, Monsieur le Premier avocat général Jéol disait que la mission de la Cour est d interpréter la loi c est-à-dire, ajoutait-il aussitôt, «la préciser quand elle est trop générale, la clarifier quand elle est obscure, la désigner quand elle est indéterminée, l inventer quand elle est muette»- et que l effort reposait sur une dialectique pragmatique entre l intention du législateur, authentique ou divinatoire, et la recherche scientifique de son adéquation aux besoins de la société. Avec le recours aux principes généraux du droit, et le glissement de la loi au droit, nous sommes dans une démarche parfois différente. Qu ils soient portés par des dispositions écrites ou plus ou moins déduits de celles-ci, les principes généraux pèsent, de quatre façons eux aussi, sur l état du droit positif, pour, du moins au plus : - déterminer le champ d application des textes - suggérer leur portée véritable - exprimer une solution absente de ceux-ci - écarter des solutions pourtant voulues par eux. 25 Req. 21 juillet 1862, D I. 21. Des lettres soustraites par un domestique infidèle ne peuvent être produites dans des débats d intérêt privé, même pour établir une fraude, en l espèce le détournement de valeurs dans une succession indivise. La Chambre sociale, par arrêt du 2 octobre 2001 (PV ), a fait de cette jurisprudence une transposition moderniste au courrier électronique. 26 Laquelle suppose la personnalité juridique, d où le refus aux indivisions, société en formation, société en participation (Civ3 25 avril 2001 n 50 p.39 ; Com. 30 novembre 1999 n 218 p. 183 ; Civ2 26 mars 1997 n 96 p.54). 27 Contradiction des griefs et des pièges, charge de la preuve, indépendance et impartialité des juridictions. 28 Colloque Faculté de droit d Aix-Marseille Cour de cassation 10 et 11 décembre La documentation française Paris

7 Illustrons donc ces quatre types d intervention des principes généraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation. I. Les principes généraux du droit déterminent le champ d application des textes. Ils interviennent parfois pour affirmer et étendre le champ d application de telle législation, ainsi «d après les principes généraux du droit», l ayant cause est substitué à son auteur, ce qui permet au sous-acquéreur du fonds de commerce d invoquer lui aussi à l encontre du bailleur des locaux la loi sur la propriété commerciale 29. Mais, plus souvent, ils servent à le réduire, et l on retrouve là le thème de garde-fous des excès du droit développé par Monsieur le président Sargos (supra, note 5). Les principes généraux servent à cantonner tantôt une législation globale, tantôt un texte particulier et l on donnera à chaque fois deux exemples. A. Réduire le champ d application d un pan entier de la législation 1. Ainsi sera visé le principe d indisponibilité du corps humain, dont le sens est que la vie et l intégrité physique de la personne humaine sont nécessairement soustraites aux effets que le droit des actes juridiques attache à la volonté privée, qu elles échappent aux règles du titre III du livre III du Code civil. Seul l ordre ou la permission de la loi justifient qu il y soit porté atteinte, quitte à ce que la loi pose une condition de consentement de celui sur lequel l atteinte est portée. Imparfaitement consacrée aujourd hui par les articles 16 et suivants du Code civil (loi de 1994), l indisponibilité du corps humain fut avancée dans la première moitié du XIXème siècle par la Chambre criminelle, puis solennisée par les chambres réunies en Cette jurisprudence et sa référence expresse avaient alors pour double but de contraindre les juges du fond à dire pénalement inopérantes et civilement nulles les conventions par lesquelles les duellistes échangeaient des documents par lesquels ils déclaraient accepter par avance la mort ou toute blessure, et entendaient ainsi mettre le vainqueur à l abri de toute recherche de responsabilité. Dans le même esprit, le principe ainsi dégagé fut utilisé par la suite en matière de chirurgie esthétique lorsque l intervention se révèle physiquement dommageable 31, voire d exploitation des malades par une publicité en faveur de prétendus produits ou méthodes thérapeutiques 32. Plus récemment, l invocation du principe s est déplacée en direction des interventions demandées de stérilisation 33 ou de transsexualisme à 29 Civ. 25 juillet 1938 DH Ch. R. 15 et 22 décembre 1837 D p.5, trois espèces. Cf. aussi, à propos de la promesse échangée entre un homme et une femme de se donner simultanément la mort, et les mésaventures pénales du survivant, Crim. 23 juin 1838 : La protection assurée aux personnes par la loi constitue une garantie publique dès lors le consentement de la victime d une voie de fait homicide ne saurait légitimer un acte (S I 626, et M. Puech, Les grands arrêts de la jurisprudence criminelle, Cujas, T I 1976 N 83 p.308 ). 31 Civ. 29 novembre 1920 DP Encycl.Dalloz, Droit civil, V Médecine, n 489, par J.Penneau, qui souligne la distinction contemporaine entre la chirurgie de convenance et de la chirurgie réparatrice, et l illicéité conservée dans la première hypothèse en cas de disproportion manifeste entre le résultat à obtenir et les risques encourus. Crim. 30avril 1963, D , note R. Savatier. Encycl. Dalloz Droit pénal, V Médecine n Civ1 4 décembre 1929 DH 1930 S I. 49 note P.Esmein. 33 Crim. 1 er juillet 1937 : Nul ne peut donner à autrui le droit de violer sur sa propre personne les règles régissant l ordre public, et la loi ne fait pas du consentement de la victime un fait justificatif ( S I 193, note Tortat). 7

8 finalités non curatives 34, où encore des conventions de gestation pour autrui, nulles en ce qu elles portent simultanément sur l insémination de la femme, l utilisation de ses forces nutritionnelles, et sur le sort de l enfant à naître 35. Il commande aussi la douloureuse question de l euthanasie convenue, et justifie le renvoi aux assises, sous l accusation d assassinat, de la personne affirmant n avoir donné la mort au grabataire que sur sa demande Changeant totalement de registre, mais illustrant toujours la mise à l écart d un pan entier du droit, nous pouvons citer le principe de l insaisissabilité des biens appartenant à une personne publique, tel que dégagé par la Première Chambre civile en 1987, en liaison avec l article 537 al.2 du Code civil (Les biens qui n appartiennent pas à de particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières) 37. Le principe ainsi affirmé empêche de recourir aux voies d exécution du droit privé, et voilà encore toute une branche de la législation mise à l écart par un principe général. Et la solution n allait pas de soi lorsque le débiteur est un établissement industriel et commercial, dont l activité et le statut sont essentiellement de droit privé, et qui est alors soustrait aux saisies, mais aussi aux compensations l égales, aux procédures collectives, par l effet d un principe qui, s il ne régit pas les organismes privés chargés d une mission de service public, s applique à toutes les personnes publiques, sans distinction entre leur domaine public et leur domaine privé. De façon plus parcellaire, l on voit aussi la Cour de cassation mettre en avant un principe incontesté pour tempérer en certaines espèces le jeu d une disposition particulière. B. Réduire le champ d application d un texte particulier «A l impossible nul n est tenu» n est pas seulement la raison explicative des diverses manifestations de la force majeure inscrite au Code civil. On la sait libératoire de la responsabilité contractuelle à l article 1148, exonératoire de la responsabilité délictuelle par l élision de la causalité requise aux articles 1382 et suivants, exclusive de la preuve écrite de par l article On en rencontre aussi des applications prétoriennes inattendues, ainsi, lorsque, malgré les termes clairs de l article 2251 (la prescription court contre toutes les personnes, à moins qu elles ne soient dans quelque exception établie par une loi), la Cour de cassation laisse relever de la forclusion celui qui a rencontré dans les derniers jours du délai une impossibilité absolue d agir, Contra non valentem agere non currit praescriptio 38. Mais il est d autres applications, peut-être moins connues. A l impossible nul n est tenu Ainsi, quoique les articles 490 et du code civil subordonnent impérativement la mise en tutelle à l altération des facultés mentales médicalement établie et constatée par un médecin spécialiste, les juges du fond peuvent se dispenser de ce formalisme et se convaincre par tous moyens, s ils relèvent que l intéressé a tout fait pour se soustraire aux examens et rendre impossible la modalité requise 39. De même, la Chambre criminelle, en matière de 34 Civ1 7 juin 1988 n 176 p.122 ; Crim. 30 mai 1991 n 232 p. 591 ; Ass. Pl. 11 décembre 1992, rapport Massip. Cf. Capitant-Terré-Lequette ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile Dalloz TI 11 ème édition 2000 N 22-23, et les nombreuses références citées. 35 Ass. Pl. 31 mai 1991, D rapport Chartier, note Thouvenin, et Civ1 29 juin 1994 D note Chartier. Cf. Capitant-Terré-lLquette, les grands arrêts, Dalloz, 11 e édition 2000, N 49 et les multiples références. 36 Crim. 20 décembre 2000, n Y F-D 37 Civ1 21 décembre 1987 B I n 348, p. 249 Cf. Long-Weil-Braibant-Delvolvé-Genevois. 38 Civ1 22 décembre 1959 JCP 1960 II note PE. ; 7 octobre 1992 PV ; Com.11janvier 1994 n 22 p Civ1 10 juillet 1984, D , note Massip. 8

9 textes protecteurs des personnes gardées à vue, passe sur leur irrespect par la police judiciaire lorsque est constatée avec précision une «circonstance insurmontable», telles la cessation concertée des commissions d office par les avocats, ou l ébriété du suspect 40. Les principes généraux du droit servent donc à circonscrire le champ d application des textes, à définir des limites ou exclusions ou exceptions qu ils ne comportaient pas. Mais c est loin de constituer leur seule fonction. Ensuite avonsnous annoncé : II. Les principes généraux du droit suggèrent la portée véritable des textes La Cour de cassation sait modifier considérablement l exacte portée d une énonciation légale en la situant dans la perspective d un principe général que le texte exprime ou, au contraire, menace. L implication d un principe général par une disposition écrite en influencera la portée positive, voire, exceptionnellement, sa portée normative. A. Un principe général impliqué par un texte en influence la protée pratique. On prendra pour illustration la qualification à donner à une exigence l égale d écrit contractuel. Il arrive en effet que la loi prévoit que tel acte sera passé par écrit, sans indiquer pour autant la finalité-solennelle, ou seulement probatoire- de cette formalité : ainsi en va-t-il en matière de mandant, transaction, gage (articles 1985, 2044, 2074 C.civ.), assurances terrestres ( L C. ass.), représentation-édition, production audiovisuelle (L C. prop. int.). La Cour de cassation est encline à considérer la simple mention de l écrit comme un simple rappel des articles 1341 et suivants du Code civil, et cette solution ne peut s expliquer qu en référence au principe consensualiste, principe général du droit français que seule une exclusion expresse peut mettre en échec 41. B. Un principe général contenu dans un texte voulu de pure présentation peut le rendre jurisprudentiellement normatif. On aura pressenti là l évocation de l histoire de l article 1384 alinéa 1 er du Code civil 42. Pendant presque tout le XIXème siècle, cette disposition (On est responsable non seulement du dommage que l on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l on a sous sa garde) est tenu pour une simple élégance rédactionnelle ou philosophique, une transition purement rhétorique entre la responsabilité civile 40 Crim. 9 mai 1994 B n 174 p.395; 3 avril 1995 B n 140 p D. Veaux, Jurisclasseur, Art à 1348 Fasc.2. Adde : mandat : Civ1 19 décembre 1995 n 473 p. 328 ; civ 3 29 octobre 1970 n 572 p. ; Com 5 mars 1969 n 87 p. ; transaction : Civ 1 18 mars 1986 n 74 p. 71, et 10 octobre 1995, n 360 p. 261 ; Civ février 1973 n 104 p. 75 ; Soc. 9 avril 1996, motifs, D , note J. Mouly ; gage : Com. 20 juin 1984 n 204 p. 170 ; assurances : Civ1 14 novembre 1995 n 402 p.280, et 9 novembre 1999 n 294 p. 192 ; édition : 6 et 20 novembre 1979, n 271 p. 219 et n 289 p Au moins une exception notable : l apprentissage (L C.tr.), où l écrit semble de forme (Soc. 20 octobre 1965 n 661 p. 557 ; Civ2 16 décembre 1965 n 1040 p. 735), quitte à requalifier en contrat de travail de droit commun. 42 F. Chabas, Cent ans d application de l article 1384, in La responsabilité civile à l aube du XXIème siècle, bilan prospectif, Colloque Chambéry 7-8 décembre 2000, publié par responsabilité civile et assurances, numéro hors série, juin

10 délictuelle générale pour faute personnelle prouvée des articles et les responsabilités délictuelles spéciales légalement établies du fait de certaines personnes ou certaines choses, telles qu elles figurent aux alinéas ou articles qui suivent immédiatement (mineurs, préposés, élèves, apprentis ; animaux et bâtiments). Puis, par étapes suggérées par le nouvel environnement industriel mais contrecarrées par des réformes législatives, est définitivement affirmé, en 1930, le caractère normatif et générique de l article 1384 alinéa 1 er, mais in fine seulement. Il faut y lire, diront alors les Chambres réunies, comme le tribunal initialement saisi, mais contre les Cours d appel, «une présomption de responsabilité à l encontre de celui qui a sous sa garde la chose qui a causé un dommage. Cette idée simple, équitable que celui qui a le fonctionnement d une entreprise doit en supporter les risques avait préconisé Saleilles dès Et le procureur général Matter, dans ses conclusions très favorables, vantant un texte présentant «cet immense avantage de poser des principes généraux par des formules si souples et si précises», avait observé que l analyse lui paraissait transposable à l encontre de celui qui doit répondre d une autre personne, telle que visée par le même article, mais in medio. Cette thèse ne fut pas suivie tout de suite, le besoin social qui avait présidé à la normativité d une responsabilité générale du fait des choses, savoir l essor du machinisme, n ayant pas son parallèle à propos du fait d autrui. Mais la donne a changé dans la seconde moitié du XXème siècle, avec la multiplication du traitement en semi-liberté de diverses catégories de sujets «à risques», notamment handicapés mentaux, les prises en charge de personnes par d autres à l occasion d activités variées, notamment sportives, la dislocation des rapports entre les mineurs et leurs père et mère. Aussi, malgré l absence d attendus aussi clairs et péremptoires qu en 1930, la Cour de cassation tend, depuis 1991, à laisser construire par les juges du fond, sur la base de l article 1384 in medio, une implicite responsabilité générale du fait d autrui 44. Cette histoire jurisprudentielle de l article 1384 montre qu un principe général peut n être inscrit dans la législation qu à titre de vœu pieux, mais que la conjoncture entre sa force intellectuelle et les attentes d une société en matière juridique conduisent parfois la Cour de cassation à en faire une pièce du droit positif. On sait du reste que telle a été depuis la démarche du Conseil constitutionnel face à la Déclaration des droits de l homme ou au préambule de On franchit encore un degré lorsque, troisième cas de figure : III. Les principes généraux de droit expriment une solution absente de la législation écrite La découverte d un principe général ignoré même de la simple rédaction législative s observe dans les deux hypothèses, soit que la Cour de cassation le laisse se dégager d applications textuelles parcellaires, soit, plus hardiment, qu elle le promeuve en considérant qu il ne contrevient à aucun texte. 43 D I P. Jourdain, Existe-t-il un principe général de responsabilité du fait d autrui? In La responsabilité du fait d autrui, actualité et évolutions, Colloque Université du Maine 2 juin 2000, cité supra, n 19. J.Flour J-L-Aubert E. Savaux Droit civil, Les obligations le fait juridique A. Colin 9 ème édition 2001 nos 223 et s., particulièrement au fait du dernier état de la jurisprudence au moment où s écrivent ces lignes (octobre 2001). 10

11 A. L existence de plusieurs dispositions spéciales analogues incite l interprète à la généralisation Deux illustrations viennent à l esprit, celle de la responsabilité contractuelle du fait d autrui en droit civil, et celle de la parité du travail et du salaire en droit social. 1. Existe aujourd hui en droit civil français un principe général de responsabilité contractuelle du fait d autrui, et Mademoiselle le professeur Viney notamment en a magistralement démontré la problématique et l apparition 45. AA part quelques textes spéciaux désignant le preneur à bail (1735), l entrepreneur (1797), le transporteur et l hôtelier (1782 et 1953), le promoteur immobilier et le mandataire ( et 1994), le Code civil ne comporte aucune disposition prévoyant la responsabilité du débiteur contractuel en cas d exécution défectueuse imputable à un tiers auquel il avait fait appel, pas même les articles 1146 à 1155, textes certes généraux, mais qui ne concernent que les dommages-intérêts dus au créancier de l obligation inexécutée. Néanmoins, depuis les années 1960, les chambres concernées de la Cour de cassation n en affirment pas moins, au seul visa des articles 1147 ou 1134, et en dehors donc des prévisions des textes spéciaux, la responsabilité contractuelle de débiteurs pour le fait de personnes qu ils avaient fait intervenir dans l exécution, peu importe que celles-ci aient agi en qualité de préposé, d auxiliaire ou de substitut. Une telle jurisprudence concerne, parmi de multiples hypothèses, aussi bien le chirurgien ayant eu besoin du concours d un confrère anesthésiste que le déménageur ayant sollicité un prêt de personnel : d abord dissimulée derrière une suite logique de l obligation souscrite, elle a donné lieu, en 1963, à l énoncé du principe lui-même en visa de cassation 46. Une démarche intellectuelle identique est perceptible en matière de rémunération du travail. 2. A partir de deux lambeaux d articles du Code du travail, situés dans le chapitre des conventions collectives, et consacrés l un aux dispositions obligatoires des conventions de branches quant aux salaires applicables par catégories professionnelles (L 133-5, 4 ), l autre à la recherche des inégalités professionnelles entre hommes et femmes, la Chambre sociale a érigé en visa le principe «à travail égal, salaire égal», qui, même s il se déduit du principe protéiforme de nondiscrimination, se révèle plus consistant, et applicable certes entre hommes et femmes, mais aussi entre personnes de même sexe, ainsi qu à propos de critères tirés de l âge ou de la nationalité 47. B. Le mutisme des textes sur une question récurrente suscite un principe général. Quelles que soient la minutie, ou au contraire, la hauteur de vue des dispositions légales, la pratique et l évolution des conditions de vie et des attentes des hommes apportent toujours au juge leurs lots de questions épineuses, précises et inédites. Il doit les résoudre par lui-même dès lors qu aucun texte ne paraît topique, ni directement, ni par analogie, ni par a contrario, ni par inspiration 45 G. Viney: «Existe-t-il une responsabilité contractuelle du fait d autrui»? Colloque précité, Université du Maine, 2 juin 2000 supra note 19 ; G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil sous la direction de J.Ghestin, LGDJ. Les conditions de la responsabilité 2 ème édition 1998, nos 813 et s. 46 Civ1 18 octobre 1960 JCP 1960 II 11846, note R. Savatier ; Com. 17 janvier 1961 B n 37 p. 16 ; Civ1 29 mai 1963 I n 287 p Soc. 18 mai 1999 Dt soc note Radé ; Soc. 29 octobre 1996 note A. Lyon-Caen. 11

12 philosophique : Portalis l a dit avant nous 48, et de cette réalité, l existence prétorienne d autres principes généraux du droit de la responsabilité apporte la démonstration manifeste : on s arrêtera un instant sur la réparation intégrale, puis sur le trouble anormal de voisinage. 1. Le principe de la réparation intégrale. En dépit du colossal pouvoir souverain reconnu aux juges du fond pour apprécier les dommages et déterminer les mesures ou sommes propres à les réparer, en dépit des a priori des articles 1149 et 1382 et suivants du Code civil, la matière suscite parfois des incertitudes pour lesquelles la Cour de cassation a posé des lignes directrices. L une d elles est le principe dit de la réparation intégrale, expressément affirmé 49, et en vertu duquel, au moins en préjudice patrimonial «le propre de la responsabilité est de rétablir, aussi exactement que possible, l équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l acte dommageable n avait pas lieu 50. Ce principe, commun à toutes les Chambres, s il implique facilement la censure des indemnisations forfaitaires 51 ou d équité 52, conduit à réparer tout le dommage mais seulement le dommage, et permet ainsi de résoudre des cas plus délicats. Réparer tout le dommage, cela veut notamment dire que la vétusté de la chose endommagée ne doit normalement pas être prise en compte, la victime, replacée dans la situation ante delictum, s enrichissant alors de la différence du vieux au neuf 53 ; que la dette inclura aussi les échéances du prêt contracté pour l acquisition du bien détruit et les taxes non déductibles 54 ; que la réparation du préjudice corporel ne sera pas réduit à raison d une prédisposition pathologique si l affection qui en est issue n a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable 55. Ne réparer le dommage, c est déduire les sommes déjà reçues, mais actualisées à la date de leur perception 56, s abstenir d indemniser deux fois le même sous des rubriques distinctes 57, rechercher la valeur du bien selon son lieu de 48 Quoi que l on fasse, les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est s i active, leurs intérêts sont si multiples, et leurs rapports si étendus, qu il est impossible au législateur de pourvoir à tout Un code, quelque complet qu i puisse paraître, n est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement qui ne s arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l empire de l usage, à la distinction des hommes instruits, à l arbitre des juges. (Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de Code civil des Français, Fenet TI p. 469). 49 Ainsi, Civ2 14 juin 1995 n 86 p G. Viney, Traité de droit civil, sous la direction de J.Ghestin : La responsabilité-effets, LGDJ 1988, nos 57 et s., et les arrêts cités par l auteur. 51 Civ1 18 juillet 2000 n 224 p. 144 ; Soc. 17 décembre 1998 n 577 p Civ1 3 juillet 1996 n 296 p Civ3 6 mai 1998 n 91 p. 62 ; Civ2 24 juin 1995, supra n.44, cf. toutefois 14 janvier 1999 n 14 p Civ2 19 novembre 1997 n 280 p. 166, 8 novembre 1995 n 272 p Civ2 10 juin 1999 n 116 p. 85, 27 janvier 2000 n 20 p Civ1 16 avril 1996 n 186 p. 130, Civ3 31 mars 1999 n 81 p Com. 11 mai 1999 n 101 p

13 situation ou d immatriculation 58, et pour l instant encore, interdire les dommagesintérêts punitifs 59. Principe fécond en conséquences, la réparation intégrale, quoique absente des textes, et qui connaît diverses restrictions légales ou conventionnelles, se présente néanmoins comme une déduction logique possible d une notion légale expresse, celle de préjudice à réparer à raison d un manquement contractuel ou délictuel. On ne peut en dire autant de la réparation du trouble anormal de voisinage. 2. Le principe de réparation du trouble anormal de voisinage. Même si l article 544 du Code civil, limitant les prérogatives du propriétaire au nom des lois et règlements, inclut sans doute aussi les usages et convenances, même si l article 1382 permet d en sanctionner des exercices abusifs, les tribunaux dès le début du XIXème siècle, furent saisis de gênes invoqués par les uns à raison de bruits, fumées, odeurs, obscurcissements émanés des locaux des autres, et engendrés par leurs façons de vivre ou leurs activités personnelles ou professionnelles. La Cour de cassation considéra vite qu il y avait faute à user de son droit de jouissance dans des conditions excédant la mesure coutumière de ce qui doit être toléré entre voisins, et assit cette solution de principe sur les articles précités, soit seuls, soit conjugués 60. Mais le caractère factice de ce louable souci légaliste apparaissait, chaque fois que la personne poursuivie n inspirait aucune déconsidération, surtout si préventivement, elle avait elle-même pris toutes précautions pour tenter de pallier les nuisances, et bien vérifié qu elle ne contrevenait à aucune réglementation. Mais les condamnations à cesser, détruire, indemniser continuaient de devoir être rattachées aux dispositions précitées, et les décisions d appel qui déboutaient le plaignant au motif de l absence de toute faute du défendeur étaient cassées pour n avoir pas recherché «si son usage même normal de l immeuble n avait pas eu pour effet de créer un trouble dépassant les inconvénients normaux du voisinage», et ceci, au visa paradoxal de l article 1382 du Code civil 61! Aussi, à partir des années 1980, les Chambres concernées de la Cour ont-elles coupé le cordon, et il est courant de lire aujourd hui des cassations toujours fondées sur le même reproche, mais au seul visa du «principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage 62». IV. Les principes généraux du droit écartent une solution pourtant dictée par la logique juridique. 58 Civ2 31 mai 2000 n 95 p Officiellement majorés, pour prendre en compte la gravité de la faute, ou le cynisme consistant à exploiter l éventuelle infériorité vénale du préjudice d autrui par rapport au profit personnel retiré de l activité préjudiciable. Cf. in La responsabilité civile à l aube du XXI ème siècle, Colloque référencé supra n 37 : S. Piedelièvre : Les dommages-intérêts punitifs : une solution d avenir? p.68. G.Viney, Rapport de synthèse, p ère colonne. 60 Civ. 27 novembre 1844, D 1845 I 13. Vu les articles 544 et 1382 du Code civil; Attendu que si d un côté, non ne peut méconnaître que le bruit causé par une usine, lorsqu il est porté à un degré insupportable pour les propriétés voisines, ne soit une cause légitime d indemnité, d un autre côté on ne peu considérer tout espèce de bruit causé par une industrie comme constituant le dommage qui peut donner lieu à une indemnité Cassation, pour n avoir pas déclaré si le bruit était porté à un degré qui excédât la mesure des obligations ordinaires de voisinage. 61 Civ2 3 janvier 1969 D Civ3 3 novembre 1977 n 367 p Civ2 19 novembre 1986 n 172 p. 116, à 28 juin 1995 n 222 p. 128 ; Civ3 24 novembre 1990 n 205 p.118, à 11 mai 2000 n 106 p

14 Cette affirmation est abrupte. Faut-il en déduire qu en consacrant des principes généraux à de telles fins, la Cour de cassation saccage ce qu elle doit protéger? Non Il se trouve simplement que, dans les cas à envisager, une stricte application technique se retournerait directement, soit contre les objectifs du texte invoqué, soit contre ceux de cet ensemble qu il constitue avec d autres, c est-à-dire le système juridique lui-même. Et c est donc pour le sauvegarder qu un principe général va écarter hic et nunc telle ou telle solution pourtant dictée par le maniement usuel et correct de la loi et de l outillage conceptuel. Des exemples viennent à l esprit, ainsi tirés des espèces présentant un élément d extranéité. Bien que l article 11 du Code civil restreigne clairement les droits des étrangers en France à ceux que leur nation accorde aux français, la jurisprudence, par l invocation de la plénitude des effets de la personnalité juridique reconnaît aux personnes physiques ou morales non nationales tous les droits qui ne leur sont pas refusés par une disposition expresse de la loi 63. A l inverse, au nom de l ordre public au sens du Droit international privé, la Cour de cassation écarte par fois l applicabilité d une loi étrangère de fond, pourtant incontestablement compétente d après le mécanisme des conflits, afin de faire prévaloir tantôt, certes une simple politique législative nationale impérative et qui autrement manquerait son but, mais tantôt, aussi, un principe général du droit français : pas d expropriation ou nationalisation sans indemnisation équitable et préalable 64 ; nécessaire possibilité pour deux époux en mésentente acquise d obtenir, sinon la rupture du lien par divorce, du moins son relâchement par séparation de corps 65 ; pas d incapacité successorale fondée sur la religion 66, pas de restriction imposée à l auteur d une œuvre littéraire ou artistique quant à son droit moral 67. Parmi les autres illustrations correctives, laissant de côté la plus connue et la plus utilisée, celle qui juge que le droit cesse où l abus commence, nous citerons les deux principes de l erreur créatrice de droits pour les tiers de bonne foi, et de la fraude faisant exception à toutes les règles. Puisque tous deux servent à remettre la loi dans son axe-éviter le summum jus, summa injuria les arrêts ne les visent pas isolément, mais conjointement avec la disposition, à sauvegarder. A. L apparence est créatrice de droits pour les tiers de bonne foi Il y a là une solution prétorienne constante, invoquée au XIXème siècle pour couvrir les fâcheux effets de l incompétence découverte du témoin instrumentaire ou d un officier d état civil 68, mais plus fréquemment, depuis lors, pour valider un acte 63 Civ1 25 février 1981 n 72 p. 59 ; Civ1 25 juin 1991 n 207 p Req. 5 mars 1928 (Ce principe, déduit de l article 545 du Code civil «est une base fondamentale de nos organisations sociales ; qu on ne saurait le faire fléchir en considération des dispositions d une législation étrangère sans troubler profondément l ordre établi sur le territoire de la République ), DP 1928 I 81 note R. Savatier, et jurisprudence postérieure in Y. Loussaouarn et P. Bourel, Droit international privé précis Dalloz 6 ème édition Civ1 15 mai 1963, Rev.crit.dip 1964, note P. lagarde. 66 Civ1 17 novembre 1964 JCP obs. Lindon. 67 Civ1 28 mai 1991 n 172 p Req. 18 janvier 1830 Devilleneuve 1830 I 429. Et, implicitement Civ. 7 août 1883 DP 1884.I.5 (délégation irrégulière du maire). On peut rapprocher les solutions administratives, celle du fonctionnaire apparent (celui qui sort de sa compétence sans qu'on le sache, et que tous croient ainsi habilité à agir ainsi qu il le fait, cf. CE 2 novembre 1923 R.699 : «Considérant qu un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu il occupe doit être regardé comme légalement investi desdites fonctions tant que sa nomination n a pas été annulée ), et du fonctionnaire de fait (celui qui agit utilement en raison d une impossibilité ou carence de l Administration, cf. les grands arrêts de la jurisprudence administrative, table, v fonctionnaire de fait), adde Desbasch et Ricci, Contentieux administratif, Dalloz, 7 ème édition 1999 n

15 d aliénation, ou de paiement, ou de service, à l avantage du contractant victime d une erreur légitime, mais au détriment de la personne qui avait seul titre pour le conclure. Sécurité certes «dynamique» ainsi apportée au commerce juridique, avait observé Demogue, mais insécurité «statique» pour ceux qui n échangent pas et qui, eux aussi, ont droit à la protection de leurs droits subjectifs 69. C est pourquoi la Cour de cassation s efforce de manier avec réalisme cette apparence créatrice d un côté mais neutralisante de l autre. Une personne acheteuse n invoque avec succès la propriété apparente de son vendeur, tel un légataire destitué depuis la vente, que parce qu elle avait contracté sous l empire d une erreur commune et partagée par elle-même. L arrêt tête de série, rendu en 1897 dans la fameuse affaire la Boussinière, retenant l erreur commune et invincible et la bonne foi de l acquéreur en conséquence d une chose jugée ayant initialement reconnu son vendeur propriétaire par l effet d un legs constaté, expliquait que l ordre public et l intérêt général exigeaient cette solution, et précisait qu elle était une exception à l article 2182 du Code civil sur la publication aux hypothèses des titres translatifs de propriété 70. La jurisprudence ultérieure a enrichi l analyse, et l on peut, saluant ici la haute figure du conseiller Ponsard, évoquer un arrêt rendu en 1986 à son rapport, et dont il résulte qu il y a là un effet légal ( sans texte ), indifférent à la bonne ou mauvaise foi du vendeur, et produit dès lors que la nullité du titre du propriétaire apparent était demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous 71. Mais et il est curieux qu une cassation ait eu à l indiquer, aucun effet d apparence ne peut être reconnu à l allégation d un tuteur s étant présenté comme propriétaire du bien, l acheteur pouvant facilement vérifier ses dires 72. On observe toutefois, dans la veine voisine du mandat apparent, des conditions moins draconiennes, la Cour de cassation voulant seulement que des motifs légitimes, dont elle contrôle plus ou moins la pertinence, aient autorisé le tiers à ne pas s enquérir davantage qu il ne l a fait des pouvoirs de son contractant. Il y a là un glissement vers la bonne foi caractérisée et la question de fait, sensible notamment dans les arrêts rendus au civil ou au commercial en droit des affaires ou de la consommation. Un attendu de principe de la Chambre commerciale, accolé à l article 1895 C.civ, énonce que «si une personne peut être engagée sur le fondement du mandant apparent, c est à la condition que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs» 73. Avec le bon sens, et en lien avec l idée qu à l impossible nul n est tenu, la tradition est un fondement particulièrement solide de la jurisprudence de l apparence, puisque, sous la formulation «Error communis facit jus» elle fut dégagée dès le XIVème siècle par les glossateurs 74. Mais cette considération porte encore plus avec cet autre correctif du système juridique qu est le principe selon lequel «la fraude fait exception à toutes les règles». 69 In les notions fondamentales du droit privé, , rappelé par J.Ghestin, Traité de droit civil Introduction générale, 4 ème édition 1994, n Civ. 26 janvier 1897, Bull. n 12. Capitant-Terré-Lequette Grands arrêts, n Civ1 22 juillet 1986 n 214 p.205 ; et depuis, 12 janvier 1988 n 7 p.6 ; 9 janvier 1996 n 15 p Civ1 14 mai 1996 n 206 p. 144 ; et, dans le même esprit Civ3 15 janvier 1992 n 13 p.8, et 29 janvier 1992 n 31 p. 17 (des recherches élémentaires permettaient d éviter l erreur commise sur la qualité de propriétaire). 73 Com. 6 juin 1989, n 179 p. 119, 7 janvier 1992 n 6 p.5, 5 octobre 1993 n 319 p Dans le mêmes esprit, Com. 17 octobre 1995 n 246 p.227 ; Civ1 11 mars 1986 n 67 p. 63, 8 avril 1986 n 78 p.77, 6 janvier 1994 n 1 p.1, 11 février 1997 n 52 p H.Roland et L.Boyer Locutions latines et adages du droit français contemporain, L Hermès, Lyon 1978, T II. 15

16 B. La fraude fait exception à toutes les règles Aeque in omnibus fraus punitur, écrit Ulpien au Digeste 75 : En toutes choses, la fraude doit être punie aeque systématiquement? A bon droit? Equitablement? Les trois à la fois?toujours est-il que, dès le début du XIXéme siècle, et à l instar des juges qui l ont précédé depuis Rome, la Cour de cassation consacre l inopposabilité et parfois la nullité de la fraude, fraude aux droits des tiers, et fraude à la loi. 1. La fraude aux droits des tiers (fraus alteris) apparaît dès un arrêt de la Chambre des requêtes de 1821, à propos de la personne qui, ayant introduit à dessein des erreurs dans une désignation de biens hypothéqués, ne saurait, effectivement, se prévaloir ensuite de la nullité qui en résulte : «attendu que le dol et la fraude font exception à toutes les règles ; que, dès lors, ce seul motif suffirait pour justifier l arrêt attaqué 76». Le principe a connu par la suite deux veines particulières. L une en matière de cession de créance, à l endroit du débiteur cédé qui, informé de la cession par le cessionnaire, s entend avec le cédant pour se libérer entre ses mains avant la notification exigée par l article 1690 du Code civil 77 ; l autre, plus féconde encore, en publicité foncière, lorsque le vendeur et le second acquéreur d un droit réel immobilier se concertent pour transcrire l acte d aliénation avant que le premier acquéreur ait transcrit le sien 78. Plus récemment, le principe a été utilisé par la Troisième Chambre civile, afin d annuler le prétendu congé pour vente délivré au locataire d un local d habitation lorsque l offre d achat qui l accompagne obligatoirement (loi du 6 juillet 1989, article 15 II) a été faite à un prix tellement excessif qu est rendue évidente l intention de faire échec au droit de préemption du preneur 79, ou pour écarter la prescription quinquennale de l article 475 du Code civil lorsque la situation frauduleuse créée et entretenue par l administrateur légal n a été connue de l incapable que bien après l expiration de ce délai Quant à la fraude au texte (fraus legis), elle consiste à contourner les exigences impératives de la législation pour parvenir à un résultat qu elle prohibe. Elle est constituée à l encontre de l armateur qui donne à un navire pris en location un capitaine de complaisance et prévoit que le commandement du bâtiment sera exercé par un membre de l équipage que la loi écarte absolument de cette fonction, mais prétend néanmoins aux clauses favorable du bail en cas d échouement non 75 Cf. note précédente. Et déjà, au 1 er siècle, Pline l Ancien, dans son Histoire naturelle XI 36 : Nisi fraus hominum cuncta pernicie corrumperet Si ce n est que la perversité des hommes détériore tout en une lente destruction. 76 Req. 6 février 1821 S Req. 17 février 1874 S 1875 I 400. Il n y pas violation de l article 1690, «puisque il est de principe que le cessionnaire d une créance peut être considéré comme saisi à l égard du cédé qui a eu connaissance du transport d une manière quelconque, et qui a voulu frauduleusement en paralyser les effets». 78 Tête de série : Req. 8 décembre 1858, DP 1859 I 184, «Attendu que la fraude fait exception à toutes les règles, que si la transcription a été faite par suite d un concert frauduleux entre le vendeur et l acquéreur, elle ne peut produire aucun effet», l arrêt commençant bien par viser le texte ainsi paralysé, la loi du 23 mars 1855). Jurisprudence constamment reprise par la Chambre des Requêtes (cf Req. 6 avril 1925 DP 1926 I 185, note R. Savatier) et actuellement, par les première et troisième chambre civiles, cf. développements de jurisprudence, cités in Ph.Simler et Ph.Delebecque, Droit civil Les sûretés-la publicité foncière, Précis Dalloz, 2 ème édition 1995, n Civ3 5 juillet 1995, n 169 p.115 ; 8 avril 1992 n 125, p Civ1 19 décembre 1995 n R , Defrénois , obs.massip. 16

17 intentionnel 81 ; à l encontre de l assureur qui, par manœuvres dilatoires, dissuade l assuré d agir tant que la prescription biennale n est pas accomplie 82 ; et même en droit pénal, à l encontre de celui qui n a pas obtenu son permis de construire que par la production à l Administration de données délibérément falsifiées, et qui est alors dit valablement condamné en correctionnelle pour «construction sans permis» 83. Elle est distincte de l intention d habileté ou d accommodement : «Sauf fraude, dit la Chambre sociale, rien ne s oppose à ce que le salarié et l employeur conviennent, même pendant la durée du préavis, de tenir un licenciement pour nul, eût-il été autorisé par l autorité administrative» 84. De nos jours, la volonté de fraude a aussi été dénoncée par la Cour dans les hypothèses de maternité pour autrui, la convention par laquelle une femme s engage à concevoir et porter un enfant pour l abandonner à sa naissance et en permettre le rattachement au couple contractant constituant un détournement de l institution de l adoption 85. On sait par ailleurs combien le Droit international privé se prête à la manipulation des points de rattachement, puisque c est de lui qu est venue l alarme, nul ne pouvant changer de nationalité dans le but de se soustraire à la loi régissant son statut personnel 86. Procéduralement, la fraude à la convention internationale rend inefficace le recours à elle fait pour saisir une juridiction étrangère afin d échapper aux conséquences d une assignation pendante en France 87, et permet même la rétractabilité d une sentence arbitrale Com. 23 novembre 1966 n 450 p Civ1 28 octobre 1991 n 282 p Crim. 17 octobre 2000 Droit pénal, mars 2001, commentaire 37 (PV ). 84 Soc. 5 décembre 1984 n 466 p Ass. Pl. 31 mai 1991, et Civ1 29 juin 1994, supra n Civ1 18 mars 1878 B. Ancel et Y.Lequette Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé Sirey 2 ème édition 1992 n Civ1 6 juin 1990 n 138 p Civ1 25 mai 1992 n 149 p

18 Seconde partie : Les difficultés de la reconnaissance de principes généraux du droit par la Cour de cassation. Ces difficultés sont réelles et tiennent à de multiples considérations. Déjà, observons que la Cour ne peut se prononcer que dans la mesure où elle est saisie, et que son intervention se limite alors à maintenir ou censurer une décision du fond. C est dans ce contexte qu elle sera amenée à dénier ou consacrer l existence d un principe général, soit qu il soit avancé devant elle de façon plus ou moins claire, soit qu elle le relève d office. Mais, quand il a trouvé à s exercer, son rôle ne se limite pas à cette fonction déclaratoire. Tous les juristes sont conscients de ce que ces règles, principes, dispositions textuelles précises, coutumes, jurisprudences, dont l entrelacs fait par le droit positif, doivent toujours s articuler les unes aux autres et déterminer ainsi un ensemble unifié et cohérent. Aussi, la Cour de cassation, juridiction régulatrice, doit-elle, et ce sont là trois grandes difficultés qui nous apparaissent : - contrôler l exacte insertion des principes généraux dans le tissu juridique préexistant ; - se prononcer sur leur degré d impérativité ; - prendre en considération la concurrence croissante d autres organes proclamateurs. I. Contrôler l exacte insertion des principes généraux dans le corpus préexistant Un principe général, qui révèle la portée de textes parcellaires, comble des lacunes, écarte des solutions, vient s insérer dans un ensemble, non le réduire à néant. La Cour de cassation veillera alors, chaque fois que l occasion s en présentera, à préciser sa juste place. Tous les principes rappelés jusqu à présent en permettraient la remarque. Ainsi, l un des premiers arrêts intervenus en matière de troubles de voisinage, énonçait-il «que le droit de propriété, limité par un usage prohibé par les lois et règlements, est limité aussi par l obligation naturelle et légale de ne causer à la propriété d autrui aucun dommage ; qu il en est de même de la loi de 1791, laquelle n a pu consacrer la liberté du commerce et de l industrie qu à la condition de ne pas nuire à la liberté d autrui 89». On sait de même combien la sanction civile de l enrichissement sans cause est bridée, notamment par «cet élément juridique négatif capital 90» qu est l absence de cause dans l acception technique du terme. Bien d autres illustrations puisées dans la jurisprudence de la Cour peuvent être proposées : la liberté de la presse trouve sa limité dans la complicité de diffamation 91, le respect dû à la vie privée des salariés, dont l adresse domiciliaire fait partie, dans les exigences du droit commun électoral 92 ; la liberté du travail doit se concilier avec les intérêts légitimes de l entreprise au professionnel Req. 20 février 1849 D I J. Carbonnier Les obligations PUF 22 ème édition 2000, n Crim. 6 octobre 1992 B n 303,.p Soc. 21 janvier 1988 n 66 p Soc. 29 juin 1999 n 310 p.223,«attendu qu une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions» ; Soc. 18 décembre 1997 n 459 p. 427, «Attendu qu une clause de non-concurrence peut valablement interdire toute activité dans une entreprise concurrente, dès l instant qu elle est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l entreprise et qu elle n empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelles» ; Soc. 4 mars 1992 n 18

19 ou avec les nécessités de l instruction au pénal 94, les droits de la défense avec les principes de la continuité du cours de la justice et du délai raisonnable, ou de l effet à reconnaître aux renonciations implicites 95. Plus récemment et dans des conditions plus discutées, l Assemblée plénière a jugé que le principe de l absence de personnalité juridique de l être humain non encore né ou déjà mort l emportait, pour des raisons de texte, dans le premier cas, sur le respect légalement dû à l être humain dès le commencement de la vie (article 16-3 du Code civil) 96, et dans le second, sur la responsabilité pour faute de malice ou de négligence commise par l auteur d une publication relative au défunt 97. Pour mettre en évidence ce travail jurisprudentiel, référons-nous à deux principes, dont les limites positives sont soit fixées, soit en gestation : il s agira de la perpétuité de l exception de nullité, puis de la légitime défense génériquement entendue. A. L insertion réalisée du principe selon lequel l exception de nullité est perpétuelle. Lorsqu elles en ont l occasion, les Chambres de la Cour, en cassation comme en rejet, se réfèrent à ce principe, cité seul ou en liaison avec le texte posant la nullité ainsi écartée 98. Mais elles ne manquent pas l occasion d en encadrer l application. Ainsi, la matière ayant été magistralement synthétisée 99, l on retiendra notamment que son invocation ne vaut qu à l appui d une stricte exception, pour pallier l attitude du créancier qui attendrait l expiration du délai d action en nullité pour mettre en œuvre son droit, mais non par voie de demande reconventionnelle 100, et qu elle est inopérante contre la validité de l acte ayant reçu commencement d exécution 101, ou à propos d un délai que la loi a voulu automatique 102, tel celui d une forclusion. B. L éventuelle extension du principe selon lequel les nécessités de la défense en justice pourraient légitimer l infraction pénale. La légitime défense, selon laquelle les besoins de la protection immédiate des intérêts essentiels de soi-même ou d autrui rend, exceptionnellement, non punissable un comportement ou attitude que la loi incrimine, est un principe de fond, qui écarte non seulement la responsabilité pénale, mais aussi la responsabilité civile, voire la responsabilité disciplinaire. Elle pourrait connaître, sur la suggestion implicite 152 p. 94, 14 mai 1992 n 309 p. 193, Com. 16 décembre 1997 n 338 p. 294, Y. Serra, «la qualification professionnelle du salarié, élément déterminant de la validité de la clause de non-concurrence en droit du travail», D. 1996, chr Crim. 22 février 1995 n 78 p Crim. 1 er février 1995 n 41 p.101 ; Ass. Pl. 24 novembre 2000, n 10 p Ass. Pl. 29 juin 2001, JCP 2001 II 10559, Rapp. Sargos, Cls. Sainte-Rose, note Rassat. 97 Ass. Pl. 12 juillet 2000 n 8, deux arrêts. 98 Civ3 4 octobre 2000, n 156 p. 109 ; 2 décembre 1998, n 226 p mars 1998 n 67 p. 44 ; 2 juin 1999, n 124 p. 85 ; 25 mars 1998 n 74 p.48 ; Com. 17 novembre 1998 pv ; Civ1 19 décembre 1995 n 477 p Cf. J. Mestre, R.t.d.civ Com ; 17 novembre 1998 préc., ce qui ouvre en l espèce le débat de savoir si l on est en action ou en exception. 101 Civ1 1 er décembre 1998 n 338 p.234 (ce qui exige que l on détermine le commencement d exécution, et, en matière de prêt, c est la remise de la chose à l emprunteur, et, de prêt d argent, la délivrance des fonds, Civ1 13 mars 2001 n 70 p. 45 ; dans une vente immobilière partie au comptant partie à terme, c est le versement des premiers deniers, Civ3 10 mai 2001 n 284 p. 184). 102 Civ1 7 novembre 2000 n 284, p. 184, et 15 décembre 1998 n 365 p. 251 (à propos de L C. cons., emprunteur contestant la régularité de l offre). Civ 29 mars 1950 D , Req. 29 avril 1927 DH (à propos de 1676 C.civ.). 19

20 de la Chambre sociale notamment, un prolongement, assez problématique il est vrai au jour où nous parlons. De quoi s agit-il? Actuellement, et sous réserve d affinements, l on peut avancer qu une preuve illicitement obtenue et produite par un particulier, fut-ce dans les conditions constitutives d un délit pénal (appelant donc des poursuites, pour vol, pour atteinte à la vie privée) n en est pas moins examinée par le juge répressif qui apprécie sa valeur probante. A l inverse, le juge non répressif, qui, lui, d habitude, écarte la pièce des débats, adopte l attitude inverse lorsque le plaideur la produit pour les besoins de sa défense en justice. Ainsi, tel salarié n avait d autre moyen d établir la fausseté du motif de licenciement apparemment établi contre lui que de s approprier ou photocopier furtivement des documents de l entreprise, ce qui réalise, à l endroit de l employeur, le vol des articles et suivants du Code pénal. Tel commissaire aux comptes ou expert-comptable, recherché en responsabilité civile à raison de prétendues fautes ou négligences dans l exercice de sa mission, ne peut établir ses diligences que par la production de documents couverts par le secret professionnel. Apparaît alors une fâcheuse distorsion, car, tandis que le juge civil reçoit une telle preuve et sauve ainsi les intérêts civils de la personne injustement traitée 103, celle-ci n en demeure pas moins sous le coup de poursuites pénales parallèles à raison des conditions dans lesquelles elle a pu rétablir la vérité 104. Ce hiatus a même été analysé par telle juridiction correctionnelle comme génératrice d une erreur de droit que le salarié ne pouvait éviter 105. On pourrait aussi imaginer un avocat confronté à la même difficulté que le commissaire aux comptes, sans que l un ou l autre puisse facilement invoquer «l erreur de droit» Que faire, puisque, en considérant la jurisprudence globale de la Cour de cassation, le procès équitable semble devoir passer par la commission d une infraction? Certes, le mobile d un vol ou d une violation de secret n entre pas dans les cas d irresponsabilité prévus par la loi pénale, et le juge répressif, qui n a pas le pouvoir d en créer de nouveaux, ne peut que le prendre en considération dans le prononcé de la peine. La culpabilité demeure donc acquise,..sauf à modifier l analyse et dire que l on est en présence d une légitime défense, rendant l attitude non pénalement punissable. Le devoir d interprétation stricte «de loi pénale» n a-t-il pas pour fondement d interdire la création judiciaire d infraction par voie analogique? Ayant pour objet les seules dispositions défavorables à la personne poursuivie, s applique-t-il aux faits justificatifs légaux? O peut, il est vrai, objecter que l interprétation stricte des faits justificatifs s impose à un autre titre, celui de l exception qu ils apportent aux textes incriminateurs mais lesquels sont euxmêmes dérogatoires au principe premier selon lequel ce qui n est pas incriminé ne saurait être poursuivi. Si la légitime défense était reconnue par la Chambre criminelle dans les hypothèses susdécrites, la solution devrait alors être enfermée dans les conditions précises de la nécessité immédiate ou imminente de la défense en justice, et laisser en dehors de son champ non seulement les vols de documents qui ne concernent en rien la situation salariale de la personne (et qui accompagnent ensuite des dénonciations), ainsi que ceux qu on viendrait dire de «de précaution» : la Chambre sociale le fait déjà, retenant dans ce cas la faute grave 106. II. Prononcer sur l impérativité du principe général du droit 103 Soc. 2 décembre 1998 D , note H.Gaba ; JCP 1999 II 10166, note Bouretz. Com.14 novembre 1995 n 262 p.241 (commissaire aux comptes). 104 Crim. 8 décembre 1998 D , note S. Frossard ; 16 mars 1999, JCP note précédente. 105 I Paris, 9 novembre 2000 D.2001.I.R Soc. 20 juin 1990 n 307 p

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