PROTECTION DES DROITS DE L HOMME : UNE EFFECTIVITÉ LIMITÉE PAR LA SUPERPOSITION DES ORDRES JURIDIQUES

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1 PROTECTION DES DROITS DE L HOMME : UNE EFFECTIVITÉ LIMITÉE PAR LA SUPERPOSITION DES ORDRES JURIDIQUES Kenza BAKHTA Troisième année de Double Licence Droit et Sciences Année Université Paris II Panthéon-Assas Direction du mémoire : M. Édouard VERNY

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3 Déclaration sur l honneur de non-plagiat Je soussigné.e, Nom, Prénom : BAKHTA, Kenza Régulièrement inscrit.e à l Université Paris II Panthéon Assas N étudiant : Année universitaire : certifie que le document joint à la présente déclaration est un travail original, que je n ai ni recopié ni utilisé des idées ou des formulations tirées d un ouvrage, article ou mémoire, en version imprimée ou électronique, sans mentionner précisément leur origine et que les citations intégrales sont signalées entre guillemets. Fait à Manchester, Royaume-Uni Le 27 avril 2018 Signature :! 2 sur 30!

4 SOMMAIRE INTRODUCTION GÉNÉRALE. 4 Première Partie LA RECONNAISSANCE ET LA GARANTIE DES DROITS DE L HOMME À L ÉCHELLE INTERNATIONALE : UNE PROTECTION AMORCÉE PAR LES NATIONS UNIES ET RENFORCÉE PAR LES DIFFÉRENTS SYSTEMES RÉGIONAUX Titre I- Les Nations Unies : la mise en place d un système mondial pour la paix à l étendue d actions cependant limitée... Chapitre 1- La consécration textuelle des droits de l homme ternie par les objections étatiques... Chapitre 2- La mise en place d organes de contrôle au niveau mondial. Titre II- La régionalisation de la reconnaissance des droits de l Homme : une spécialisation géographique en vue d une mise en oeuvre affermie et adaptée aux sensibilités régionales Chapitre 1- Un modèle puissant et effectif de protection des droits de l homme : le Conseil de l Europe Chapitre 2- La transition vers l État de droit renforcée par les systèmes régionaux de protection des droits de l homme : les continents africain et américain Deuxième Partie LES DROITS DE L HOMME : UNE MATIÈRE FONDAMENTALEMENT RÉSERVÉE À L ÉTAT MAIS NECESSAIREMENT ANCRÉE DANS LES SYSTÈMES SUPRAÉTATIQUES Titre I- L État au centre du système de protection des droits fondamentaux : débat autour des protections internes et des limites de l implication dans les systèmes régionaux et internationaux Chapitre 1- État et droits de l homme : entre matière réservée et rejet de nouvelles obligations... Chapitre 2- Une acceptation en demi-teinte des systèmes normatifs internationaux par les entités nationales.. Titre II- Mise en perpective de l articulation des systèmes juridiques dans le domaine des droits de l homme : Étude de cas de la France et de la Colombie. Chapitre 1- La France, un statut de «Patrie des droits de l homme» érodé par le temps?. Chapitre 2- La Colombie, la protection des droits de l homme par la voie de la justice transitionnelle CONCLUSION BIBLIOGRAPHIE.. TABLE DES MATIÈRES ! 3 sur 30!

5 INTRODUCTION «La galaxie juridique contemporaine est constituée de planètes qui évoluent les unes par rapport aux autres et dont la course se croise à de multiples reprises. Ce ballet devrait être réglé par les lois de la 1 mécanique céleste, mais le Grand Architecte ne semble guère s en être soucié». Les droits de l homme sont une matière particulière du droit. Ils semblent naturels, propres au fait d être humain et nécessaire pour vivre avec dignité. Naturellement, les droits de l homme sont un sujet traité par tous les niveaux d ordres juridiques : le niveau interne national, le niveau externe, ici régional et le international. Sans définir immédiatement et précisément les droits de l homme, il est nécessaire de comprendre que ces droits si particuliers sont l un des points de croisement énoncé par Jean Paul Jacqué. En effet, si les trois niveaux d ordre juridique représentent trois planètes de cette galaxie, leur orbites se croisent définitivement sur le point des droits de l homme. C est finalement de l évolution de chaque planète et de ce point de croisement dont il sera question dans les pages qui suivront. Cependant, il faut aussi se questionner sur l organisation de ce croisement orbitale et et la viabilité de cette galaxie juridique entière des droits de l homme. En effet, les ordres juridiques semblent sur cette question délicate se confronter autant qu ils s accordent, d où la fin à cette métaphore filée, pour se questionner sur la protection effective des droits de l Homme dans le contexte légal actuel de superposition des ordres juridiques. Avant de comprendre l articulation des ordres juridiques sur la question des droits de l homme, une définition de ce concept s impose. Les droits de l homme sont définis dans différents textes et surtout en fonction des différentes théories de conception. Selon la Déclaration universelle des droits de l homme, les droits de l homme sont des «droits égaux et inaliénables» liés à la «dignité inhérente de la famille humaine» 2 et inhérent à tout être humain. La Déclaration Universelle des Droits de l Homme du 10 décembre 1948 vient mettre en évidence les principes fondamentaux des droits de l Homme : l universalité, l égalité entre tous, l interdépendance et enfin l indivisibilité. L Equity and Human Rights Commission, organe chargé de la cohérence de la protection des droits de l Homme entre les lois anglaises, écossaises et galloises, définit quant à elle les droits de l Homme comme «basic rights and freedoms that belong to every person in the world, from birth until death. They apply regardless of where you are from, what you believe or how you choose to live your life» 3. Enfin, la doctrine française des droits de l homme et des libertés fondamentales s accordent pour reprendre une formulation fondatrice de cette notion, celle de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen, définissant ces droits comme «les droits naturels, inaliénables et sacrés de l Homme» 4. Cependant, contrairement à la construction internationale de protection des droits de l Homme, il serait totalement erroné de concevoir les droit de l hommes comme une notion récente : la littérature gréco romaine y faisait déjà référence comme l Antigone de Sophocle, mais plus juridiquement les Edits d Ashoka ( 300 avant Jésus-Christ ) ou la Constitution de Médine, le premier reconnaissant la liberté de religion et le second, des droits religieux, politiques et culturels pour tout être humain, musulman ou non. Des siècles plus tard, les droits de l homme seront théorisés par les philosophes. Rousseau développera la thèse du contrat social, établissant un contrat entre les individus et l Etat, et l idée de soumission à l Etat dans le but que ce dernier protège les droits de l individu, partie au contrat. A l image de Sophocles des siècles plutôt, Hobbes reprendra avec Locke, la théorie des droits naturels où l Homme sait ce qui est bon ou mal et respecte cette distinction. 1 Jean Paul JACQUÉ, «Droit constitutionnel national, Droit communautaire, Charte des Nations Unies. L instabilité des rapports de système entre ordres juridiques», RFDC, 2007/1 n 69, p Préambule de la Déclaration universelle des droits de l homme de [ traduction ] Les droits et libertés fondamentaux qui appartiennent à toute personne dans le monde, de la naissance à la mort. Ils sont reconnus quelque soit le lieu d origine, la croyance ou le mode de vie choisi. 4 Préambule de la Déclaration des Droits de l Homme et du Citoyen de 1789.! 4 sur 30!

6 Définir et contextualiser les droits de l homme, que l on nommera aussi droits fondamentaux, est essentiel. Cependant, avant d avancer dans la notion de superposition des ordres juridiques, il est nécessaire de comprendre concrètement leur champ d application, leur domaine d action, les obligations qui en découlent, mais aussi savoir sur quelle entité et dans quelles mesures pèsent ces obligations. Les droits fondamentaux sont classiquement divisés en trois générations, le terme génération mettant en évidence l ordre chronologique d apparition en corrélation avec la reconnaissance de ces droits. Les droits civils et politiques constituent la premier génération, reconnus à partir du XVIIIème siècle en Europe notamment. On y trouve le droit de vote, la liberté d expression, le droit à la vie La seconde génération est celle des droits économiques, sociaux et culturels et s est développée lors de la révolution industrielle à la fin du XIXème siècle. Parmi ces droits, on peut citer le droit au travail, le droit à l accès à la nourriture, le droit aux soins, le droit à l accès culturel. Enfin, la troisième génération est celle des droits de solidarité, droits ayant émergés après la Seconde Guerre Mondiale. On peut citer par exemple le droit à la paix et le droit à un environnement sain. Ces distinctions sont capitales. En effet, en se calquant sur la théorie du contrat social, la protection des droits de l homme imposent des obligations à l Etat. Les droits de la premiere génération sont identifiés comme des obligations négatives pour l État, c est à dire, n imposant pas de mesure à mettre en place, de politiques ou de moyens, pour permettre l exercice de ses droits. Cependant les deux générations suivantes engendrent des obligations positives, obligations nécessitant une implication et une mise en oeuvre d actions et de politiques publiques pour permettre l exercice de ces droits par les citoyens. Ainsi, les deux dernières générations de droits ne sont pas acceptées aussi unanimement par les entités nationales ce qui ralentit la démarche internationale, point qui sera approfondi. Finalement, après la compréhension de la notion globale des droits de l homme, c est maintenant sur la question générale de la superposition des ordres juridiques qu il faut examiner. C est après la Seconde Guerre Mondiale, que la galaxie juridique, décrite métaphoriquement par Jean Paul Jacqué, s est mise en place. En effet, jusqu au milieu du XXème siècle, chaque État évoluait quasiment seul dans son univers juridique, avec certes, quelques interactions et accords multilatéraux mais sans aucune forme d organisation internationale, si ce n est quelques tentatives de coopération juridique inter-étatique comme le Tribunal d Arbitrage ou les tribunaux à la suite de la Première Guerre mondiale, hypothèse constituant la genèse du droit international. Ceux sont finalement les évènements de la Seconde Guerre Mondiale qui amèneront les États à élaborer une structure inter-étatique et même mondiale pour éviter premièrement que génocides, guerres, meurtres de masse, violations des droits de l homme se perpétuent encore et encore au cours des siècles. Cette volonté se traduit par la création d une société internationale : c est la naissance de l Organisation des Nations Unies en 1945 mais aussi du droit international public à grande ampleur dans ces domaines. Dès sa création, le système onusien a montré un intérêt particulier à traiter les droits de l homme et assurer leur effectivité à travers le monde s est vite dégagé comme un objectif principal. Pour cela, des dispositions légales ont été mise en place à travers premièrement des textes globaux, à visée déclaratif, comme la Charte des Nations Unis en 1945, la Déclaration Universelle des Droits de l Homme en 1946, mais surtout avec des textes plus précis, instituant un sytème normatif et mais surtout un sytème de contrôle des droits fondamentaux avec les Twin Covenants : le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques et le Pacte International relatifs aux Droits Économiques, Sociaux et Culturels, deux traités international multilatéral adopté le 16 décembre Cependant, les droits de l homme sont un domaine tellement vaste, que leur protection supranationale ne s est pas limitée au cours du temps au système onusien. La seconde moitié du XXème siècle a vu apparaitre des systèmes régionaux de protection de ces droits, au nombre de trois aujourd'hui : le système européen avec le Conseil de l Europe et la Convention Européen des Droits de l Homme, le sytème interaméricain avec l Organisation des États Américains et la Convention Américain des droits de l Homme, et enfin plus tardivement l Union africaine et sa Charte Africaine des Droits de l Homme et des Peuples. Deux! 5 sur 30!

7 arguments peuvent être avancés pour expliquer le développement de ces trois systèmes régionaux 5 : le premier est la nécessité de combler l insuffisance de contrôle et d effectivité du système onusien; le second découle du premier : fondamentalement, les droits fondamentaux sont des droits qui doivent être garantis aux plus près des justiciables et le comportement des entités nationales doit être surveillé à une échelle plus rapprochée. Ces systèmes relativement puissants juridiquement ont permis des progrès considérables en matière de protection des droits de l homme et avancés sociales. Cependant, leur texte, aménagements, procédures peuvent parfois être remis en question aussi bien par ceux soutenant que le système devrait aller plus loin, en imposant encore plus d obligation positive à l Etat, que par ceux soutenant l hypothèse que ces systèmes juridiques sans légitimité politique viennent mettre à mal la souveraineté des Etats et instituent un 6 gouvernement des juges. Cette critique amène donc logiquement à introduire le dernier niveau légal de protection : l ordre juridique interne. Comme énoncé précédemment, la protection des droits fondamentaux est intrinsèquement lié à la vie quotidienne des justiciables et se doit ainsi d être assurée par le niveau juridique dont ils sont le plus proche : le système juridique national. Se pose alors la question de la différence entre systèmes nationaux, chaque pays ayant sa propre culture mais aussi sa propre notion de droit de l homme. Certains pays ont depuis des siècles, et de par leur construction historique, reconnu les droits de l homme, comme la France, tandis que d autres pays, comme la Colombie, n ont amorcé ce mouvement que très récemment. Mais ici, la question la plus importante reste comment les Etats réagissent face aux systèmes de protection des droits de l Homme qui les surplombent et comment chaque système national accepte ou non de reconnaitre les droits consacrés, transpose ou non, reconnait ou non, les dispositions légales ou décisions juridiques de ces systèmes. Les notions de monisme et dualisme juridique sont alors particulièrement importantes, et sont liées à l enjeu de d incorporation des normes internationales dans l ordre juridique interne. Finalement, après ces présentations générales de la notion des droits de l homme et de la division en trois échelons des systèmes juridiques de protection, il est aisé de voir la difficulté juridique à laquelle le domaine des droits fondamentaux est confronté et dont il sera question dans cet ouvrage : la protection des droits de l homme est-telle réellement assurée avec cet enchevêtrement d ordres juridiques, de systèmes, de textes, de comités, conseils, Cours, et commissions? Cette superposition ne dessert-elle pas la cause? L objectif ici est de mettre en évidence les failles propres à chaque système mais aussi la difficile communication entre les ordres juridiques. En effet, et cette question sera traitée, les entités nationales sont amenées parfois à rejeter le système onusien ou bien, le politique vient se mêler au juridique pour, par exemple, critiquer le comportement de la Cour Européenne remettant pour certains en question la souveraineté des législateurs nationaux. La problématique générale est donc de comprendre comment cet empilement juridique vient finalement déservir l effectivité de la protection des droits de l homme à travers le monde. Pour répondre à cette question, cet ouvrage se divisera en deux parties, la première portant sur les deux échelles supranationales et la seconde sur l échelle nationale. Un regard critique sera posé sur chaque système en soi, même aussi sur ces relations avec les autres, pour comprendre les problèmes d articulation qui induise la limitation de la protection efficace des droits de l homme. Enfin, pour conclure, deux études de cas seront proposées pour comprendre plus spécifiquement l articulation générale des systèmes à travers le spectre de deux pays très différents dans leur système légal, la France et la Colombie. Pour conclure cette introduction, et synthétiser le but des lignes qui suivront, il suffira d ajouter, qu ici, il sera question de comprendre les conséquences de l insouciance du Grand Architecte, qui n a pas daigné normé par les lois célestes, la protection des droits de l hommes entre les ordres juridiques. 5 La Déclaration des droits de l Homme de l ASEAN de 2012 ne sera pas étudiée ici. En effet, l hypothèse de ce seul texte, non contraignant juridiquement, ne permet pas encore de parler d un système asiatique de protection des droits fondamentaux. Cependant, avec ce texte récent, la possible émergence d un système juridique asiatique de protection des droits de l Homme n est pas à rejeter. 6 Edouard LAMBERT, «Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois», RIDC, 2007, 59-4, pp ! 6 sur 30!

8 PREMIÈRE PARTIE LA RECONNAISSANCE ET LA GARANTIE DES DROITS DE L HOMME À L ÉCHELLE INTERNATIONALE : UNE PROTECTION AMORCÉE PAR LES NATIONS UNIES ET RENFORCÉE PAR LES DIFFÉRENTS SYSTEMES RÉGIONAUX Les droits de l homme sont un domaine juridique universel. En effet, il ramène le droit à l universel, l indivisible et au dénominateur commun à travers le monde : l être humain. Il est donc naturel, de part la nature des droits de l homme, que ceux-ci bénéficient d une reconnaissance universelle mais aussi d un système de protection supraétatique. La construction de cette protection à l échelle mondiale puis régionale a donné naissance à un réel droit international des droits de l homme. Ce domaine poursuit l objectif, en temps que droit unitaire 7, en plus de protéger ces droits fondamentaux, de les protéger de telle manière que chaque homme sur terre puisse se prévaloir de ces droits de la même manière que son prochain. Cependant la pratique juridique relativise la théorie. La régionalisation de la protection montre bien la nécessité d adapter la protection aux enjeux régionaux spécifiques. De plus, le droit international a pour sujets de droit principaux les entités étatiques. Fondamentalement, la protection internationale des droits fondamentaux ne peut être effective sans la coopération étatique, parfois difficile et critique, face aux hypothèses d obligations. Titre I- Les Nations Unies : la mise en place d un système mondial pour la paix à l étendue d actions cependant limitée Après la Seconde Guerre mondiale, la paix internationale et la protection des droits de l homme ne sont plus une simple volonté prônée par les pays vainqueurs des différents conflits du XXème siècle, mais une réelle nécessité. Face à l échec de la Société des Nations, la volonté de construire une cohésion mondiale amènera la création de l Organisation des Nations Unis avec la Charte des Nations Unies adoptée le 26 juin 1945, à San Francisco. Cette charte énonce la promotion des droits de l homme comme l un de ces quatre principaux objectifs : «Les buts des Nations Unies sont les suivants : ( ) Réaliser la coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d'ordre économique, social, intellectuel ou humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l'homme et des libertés 8 fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion». On assiste ainsi à un processus juridique d internationalisation de la reconnaissance et de la mise en place de la protection des droits de l homme et libertés fondamentales. Naturellement, le droit étant l outil de protection, ce sont à travers des textes et des organes de contrôle que le système onusien va tenter de mettre en place la protection la plus solide possible. Cependant, la difficile superposition des ordres juridiques et les obligations que ce système internationale tend à imposer feront des états, dans certaines hypothèses, l obstacle principal à l aboutissement du but des Nations Unies. Chapitre 1- La consécration textuelle des droits de l homme ternie par les objections étatiques «Cette déclaration fait époque dans l'histoire de l humanité, elle est la charte de la liberté pour les opprimés et les victimes de la tyrannie, elle proclame que les droits des êtres humains devront être protégés par un régime de droit» 9. Les mots de René Cassin quant à la Déclaration universelle des droits de l homme reflètent bien l importance de l énonciation universelle des droits de l homme comme préface à leur protection. L Organisation a adopté successivement des textes au sujet des droits de l homme, des plus généraux jusqu aux plus spécifiques, support du développement d un droit international des droits de l homme ( I ). Cependant, pour atteindre son objectif de protection, les Nations Unies tendent à imposer des Frédérique SUDRE, Droit européen et international des droits de l homme, PUF, 10e ed. 2010, p. 38. Article 1 paragraphe 3, Chapitre I : Buts et Principles de la Charte des Nations Unies. Catherine TEITGEN-COLLY, «René Cassin, vice président du Conseil d État», RDP, 2011, p.15.! 7 sur 30!

9 obligations aux sujets du droit international : les états. La garantie effective des droits énoncés est dès lors remise en cause par les contestations étatiques ( II ). I- Une volonté d énonciation des droits de l homme, aussi généraliste que spécifique Le travail d énonciation des droits de l homme et des libertés fondamentales commence par la Déclaration universelle des droits de l homme, adoptée par quarante voix contre huit en Ce texte, inspiré de la Déclaration de droit de l homme et du citoyen de 1789, vient consacrer au niveau international les droits les plus naturels comme le droit à la vie, la prohibition de la torture ou encore l égalité devant la loi. Ces droits peuvent paraitre relever de l évidence, cependant il ne faut pas relativiser leur consécration à travers la Déclaration : pour la première fois, à l échelle mondiale, ces droits élémentaires sont reconnus. Reconnus oui, garantis juridiquement non. Ainsi, il est question ici d une simple énonciation : les rédacteurs en sont conscients, les entités étatiques l affirmeront. En effet, Éleonore Rosevelt, président du comité de rédaction de la Déclaration vient affirmer que «ce n est pas un traité, ce n est pas un accord international. Il n a pas et ne vise pas à avoir force de droits» 10. Ce texte n est donc pas juridiquement liant, n a pas valeur juridique obligatoire, et donc, ne donne naissance à aucune obligation pour les États. D un point de vue de l ordre interne, les entités nationales affirmeront l absence d obligations pouvant prendre naissance de ce texte. La jurisprudence française du Conseil d État par exemple répétera l absence de force juridique obligatoire 11. On pourrait soutenir qu étant dépourvue d obligations juridiques, la Déclaration universelle est vaine de sens en suivant la pensée de Cranston selon laquelle là où il n y a pas d obligation, il n y a pas de droit. Cependant, cela serait nier la valeur morale et fondatrice de la Déclaration. En effet, ce texte vient poser une base, une référence universelle et ouvre la voix aux traités internationaux juridiquement liants. Après la Déclaration universelle, les deux textes majeurs du système des Nations Unies sont les deux Pactes internationaux du 16 décembre 1966, le premier relatif aux droits civils et politiques et le second aux droits économiques, sociaux et culturels. Ainsi, le système international s efforce de consacrer les droits dits de la première génération mais aussi ceux de la seconde. Contrairement à la Déclaration universelle, ces deux textes ont pour but d être juridiquement contraignant pour les pays les ayant ratifiés ( article 2 de chaque Pacte ), même si les hypothèses variantes d integration dans l ordre juridique interne 12 et le débat autour de la valeur des droits économiques, sociaux et culturels 13 relativisent ce processus. Ici encore, si la consécration des droits est acquise, leur mise en oeuvre effective est limitée. Enfin, l Organisation des Nations Unies s est aussi au cours du temps dotée de conventions spécialisées. En effet, les droits de l homme couvrent une multitude de situations et d individus aussi différents. Ainsi, à travers différents textes, le système mondial s est concentré sur certains enjeux comme la torture avec la Convention contre la Torture de 1984, les enfants avec la Convention relative aux droits de l enfant en 1989 ou encore la discrimination au sens global en 1966, et envers les femmes en Encore une fois, c est ici une reconnaissance accrue des droits. Cependant, leur mise en place est difficilement assurée et ce à cause des contestations étatiques, et des entités nationales qui refusent pas différents moyens d être contraints juridiquement par ces textes. II- Le poids des états face à la reconnaissance textuelle des droits fondamentaux et leurs obligations naissantes : entre acceptation, déclarations et réserves Le droit international des droits de l homme ne peut mettre en place de manière effective seul les droits de l homme. La coopération entre ordres juridiques, notamment le relai entre l international et le 10 Texte cité par René CASSIN, «La Déclaration universelle et la mise en oeuvre des droits de l homme», RCADI, 1951, t. 79, p CE, 18 avril 1951, Élections de Nolay, Rec. 189; CE, 11 mai 1960, Car, Rec. 319; CE, 23 novembre, Roujansky, Rec Voir Partie II, Titre II, Chapitre Voir Partie II, Titre I, Chapitre 1.! 8 sur 30!

10 national est capital pour donner valeur juridique au droit international. Il est nécessaire d avoir le support national et ce, à cause du modèle juridique classique de la hiérarchie des normes et de l incorporation des normes internationales dans le système légal national. Par divers mécanismes, les entités nationales se retrouvent maitres du destin des normes internationales, libres de mettre en place ou non leur effectivité, et donc de limiter leurs obligations. Il faut bien comprendre que l enjeu pour les Etats est de s obliger, en temps que sujet de droit international, devant la communauté internationale à garantir l exercice des droits positifs pour ces citoyens. Pour limiter ces obligations, l Etat a différents moyens : jouer sur le critère de l internalisation des normes, hypothèse qui sera approfondie plus bas, ou contester le texte même avec déclarations et réserves. Tout d abord, la distinction doit être faite entre une déclaration et une réserve. Une réserve est l annonce par un État qu il n appliquera pas un disposition du traité ou de la convention. L État vient exclure l application de la règle. Toute réserve est valable si le traité autorise cette démarche et si celle-ci n est pas contraire à l objet même du traité. Une déclaration est l indication par l entité nationale de la manière avec laquelle elle compte interpréter une disposition. Ces déclarations et réserves viennent mettre en péril la reconnaissance et l effectivité du droit international des droits l homme. Finalement, même si les textes sont massivement ratifiés, comme les Pactes internationaux de 1966, cela se fait au détriment de leur pouvoir normatif, avec l accumulation de réserves et de déclarations, qui viennent rendre le texte inopérant : trente deux Etats ont par exemple émis des réserves aux sujets des réserves concernant les obligations du Pacte relatif aux droits civils et politiques. Les organes de contrôle ont d ailleurs affirmé leur inquiétude par 14 rapport à ces démarches étatiques. Bien que cela soit théoriquement impossible, certaines réserves vont à l encontre même des obligations des Etats. C est le cas des Etats-Unis sur la question de la peine de mort et sa ré-interprétation des article 6 et 7 du Pacte relatifs aux droits civils et politiques 15. Les Etats cherchent à limiter leurs obligations mais cela vient parfois jusqu à dénuer de sens leur ratification. Une seule hypothèse de réserve favorise la protection des droits de l homme : c est l hypothèse des réserves positives ou clauses de l individu le plus favorisé. L Etat vient émettre une réserve car son droit interne ou un autre engagement est plus favorable à l individu dans l exercice de ces droits ou l étendue de sa protection. Le Japon a par exemple déposé une réserve à l article 37 de la Conventions sur les droits de l enfant, considérant que son droit interne séparant les détenus enfants et adultes jusqu'à l age de vingt ans était plus favorable. On retrouve la même démarche avec l Argentine, l Autriche ou la Colombie au sujet de l article 38 de la Convention, permettant aux enfants de quinze ans de prendre part aux conflits armés en qualité de soldat 16. Chapitre 2- La mise en place d organes de contrôle au niveau mondial L Organisation des Nations Unies a permis une reconnaissance massive des droits de l homme et leur consécration textuelle à l échelle mondiale. Cependant, son travail ne s est pas limité à la rédaction de textes. Des organes de contrôle ont été mis en place, avec une volonté de donner à chaque texte une institution de contrôle, la garantie effective des droits de l homme généraux et plus spécifiques voulant être assurée ( I ). Le système des Nations Unis se trouve cependant confronté au principe de souveraineté qui limite bien souvent l action de ces organes de contrôle à de simples observations finales sur l état de la protection des droits de l homme dans les pays membres ( II ). I- Une correspondance entre textes et institutions de contrôle : analyse des différents comités et conseils Pour assurer l implantation des droits de l homme garantis dans ses textes, l Organisation des Nations Unies a créé une multitude d organes de contrôle dans le domaine des droits fondamentaux. Le but est la mise en oeuvre du respect de ces droits, Kofi Annan, ancien secrétaire général des Nations Unies 14CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, 4 novembre CCPR/C/2/Rev. 4 p CRC/C/58/ Rev. 2.! 9 sur 30!

11 résumant parfaitement cet enjeu, et la traduction nécessaire des textes en action concrète : «Si les soixante dernières années se sont concentrées sur l'élaboration d'un corps de règles destinées à protéger les droits de l'homme qui a produit un cadre normatif remarquable de lois, de normes et de mécanismes, à commencer par la Déclaration Universelle des Droits de l'homme ; il est temps d'entrer dans une nouvelle ère, orientée vers la mise en oeuvre.» 17 Structurellement, chaque texte est doublé d une institution de contrôle. On distingue ainsi deux types d organes : ceux issus de la Charte et ceux institués par les différents traités internationaux. En 1946, le système onusien se dote d un organe suprême chargé de veiller à la surveillance du respect des droits de l homme à travers le monde : la Commission des droits de l homme. Les limites de ce premier organe notamment le manque d impartialité, la présence de pays ne respectant pas les droits de l homme, mais aussi la présidence obtenue par la Libye en 2003 ont amené l Assemblée générale, organe principal de l Organisation à élaborer un nouveau mécanisme de contrôle. En 2006, le Conseil des droits de l homme est créé pour remplacer la Commission des droits de l homme 18. Le Conseil est composé de quarante-sept membres, états élus par l Assemblée générale sur une base d une représentation régionale. Le but de ces mandats non consécutifs et tournants est d instaurer une implication des états dans le contrôle du respect des droits de l homme. Les membres ont pour rôle de contrôler le respect des droits de l homme notamment avec l examen périodique universel 19. Dans le cadre de cet examen, les pays doivent soumettre au Conseil un rapport précis sur le respect des droits de l homme et libertés fondamentales sur leur territoire. Les cent quatre vingts treize États membres des Nations Unies sont donc tous examinés tous les quatre ans. Outre ce mécanisme de contrôle global, le système onusien a aussi mis en place des comités relatifs à ces pactes et conventions : le Comité des droits de l'homme surveille l application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels pour le second Pacte de 1966, le comité des droits de l enfant chargé de la mise en application de la convention du même nom Contrairement au Conseil des droits de l homme, ce sont ici des experts indépendants que l on retrouve en charge d évaluer les rapports soumis par les États, qui se doivent de témoigner de manière périodique de l évolution de la protection des droits spécifiques au comité. Finalement, le système onusien semble baser son contrôle sur la simple évaluation de rapports, ce qui peut poser question sur l efficacité de ce modèle. II- Une procédure basée sur l examen des rapports mettant à mal la garantie effective des droits de l homme L élément clef du système de contrôle institutionnel du système onusien repose sur l examen des rapports soumis par les États parties. L efficacité même du système repose donc sur l étendue de ces différents examens par les différents organes. A la fin de l examen des rapports, les organes ne sont habilités qu à délivrer des observations générales, purement déclaratives et sans valeur juridique contraignante. De plus, le système onusien a mis en place, ici, des comités et non des tribunaux ce qui témoignent de l absence de toute procédure inquisitoire, mais aussi de toute sanction ou condamnation possible : les seules sanctions possibles sont celles votées par la Conseil de Sécurité et les hypothèses de condamnation en matière de violation des droits de l homme relèvent de la juridiction de la Cour Pénale Internationale. Même si la démarche du système onusien tente d aménager un contrôle tout en respectant la souveraineté de l État, celle ci ne semble mener à aucune révolution concrète en matière de droits de l homme si les États ne sont pas contraints à évoluer. Pour prendre l exemple de l examen périodique universel, de nombreuses critiques ont été faites au sujet du mode d examen du Conseil des droits de l homme. En effet, la procédure d examen dirigée par les quarante sept pays élus politise la démarche, laisse place aux pressions géo-politiques comme ce fut le cas lors de l examen du cas iranien en En plus, de pouvoir donner que de simples conseils, conclusions générales ou encore recommandations, celles-ci peuvent être rejetées par le pays observé, 17 Nations Unies, «Kofi ANNAN plaide pour une réforme en profondeur de Commission des droits de l'homme», New York, Service de l'information, 7 Avril 2005, [ 18A/RES/60/251, Résolution adoptée par l Assemblée générale[sans renvoi à une grande commission (A/60/L.48)] 60/251, 15 mai 2006, Organisation des Nations Unies. 19 Voir note précédente.! 10 sur 30!

12 comme ce fut le cas du Royaume Unis qui refusa les recommandations et observations au sujet des enfants demandeurs d asile. Ainsi, le système des Nations Unies semble souffrir des deux désavantages majeurs qui mettent à mal son action : son système d observation non juridiquement contraignante mais aussi le fait d organiser ces démarches autour des entités étatiques, sujet classique du droit international, alors qu il s agit ici de droits de l homme. Ce dernier énoncé est cependant à relativiser à travers des procédures qui incluent l individu au centre de la démarche de protection du système international, fait rare qui se doit d être mentionné. En effet, la majorité des protocoles additionnels aux Pactes ou Conventions, ou les textes centraux autorisent les recours individuels devant les comités : c est le cas des protocoles facultatifs aux deux Pactes internationaux de 1966, ou bien l article 22 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ainsi, même si cette hypothèse reste plus théorique que concrète, elle témoigne de la volonté du sytème onusien d étendre sa protection aussi loin que les entités étatiques lui permettent.! 11 sur 30!

13 Titre II- La régionalisation de la reconnaissance des droits de l Homme : une spécialisation géographique en vue d une mise en oeuvre affermie et adaptée aux sensibilités régionales Bien que la reconnaissance internationale a été une étape cruciale dans la construction de la protection des droits de l homme, cette protection a nécessité une spécialisation qui s est faite au niveau régional, par l émergence de différents systèmes : les systèmes européen, interaméricain et africain. Le but 20 du système onusien est «un respect effectif et universel plus complets des Droits de l Homme», mais l universalité a été notamment remise en question 21, la divergence aussi bien culturelle, qu économique entre tous les pays constituant un obstacle majeur, obstacle que les système régionaux entendent surmonter. Apparu au cours de la seconde moitié du XXème siècle, les systèmes régionaux de protection ont tendu à implanter les droits de l homme au plus proche des citoyens, mais aussi une harmonisation des droits fondamentaux, certes à moindre échelle, mais en tenant compte des sensibilités régionales. Il est ainsi particulièrement intéressant de comparer ces systèmes, sans pour autant ici les hiérarchiser. Même si le 22 modèle européen tend à s illustrer en «modèle d or», il n est pas néanmoins sans faiblesse, tandis que les deux autres systèmes régionaux, bien que critiquables quant à leur procédure, doivent répondre à des défis plus grands et s essaient à la protection de nouveaux droits. Chapitre 1- Un modèle puissant et effectif de protection des droits de l Homme : le Conseil de l Europe Créé le 5 mai 1949 par le traité de Londres, le Conseil de l Europe a fait de la question des droits de l homme l une de ces missions. Bien que traitant aussi de sujets économiques, culturels, ou sociaux, l activité la plus marquante reste celle des droits fondamentaux à travers le texte et l institution les plus connus du système : la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales et la Cour européenne des droits de l homme. L effectivité de ce système est lié à sa structure et au cadre politique et étatique institué au sein de l organisation ( I ). Cette structure et cette procédure solides permettent à la Cour une influence considérable sur les droits nationaux, donnant naissance à des critiques nationales ( II ). I- Une organisation politique et juridique inclusive des états au service des droits fondamentaux Avant de décrire l effectivité de la protection des droits fondamentaux à travers le travail de la Cour 23 européenne, il est important de comprendre les fondements de l efficacité du système européen. La structure du Conseil de l Europe favorise son efficacité. Premier système régional se focalisant essentiellement sur la protection des droits fondamentaux, réunissant quarante-sept États, le Conseil de l Europe n est pas seulement composé de la Cour. Le Conseil de l Europe transpose au niveau régional l idée de séparation des pouvoirs développé par Montesquieu 24, avec un exécutif, le Comité des ministres, un corps législatif, l Assemblée Parlementaire et un organe judiciaire avec la Cour européenne. La transposition de ce schéma permet aux Etats d avoir un rôle dans chacun des organes : le comité des ministres est composé des ministres des Affaires Etrangères de chaque pays-membres, l Assemblé Parlementaire est composée des représentants des parlements nationaux et chaque pays est présent à la Cour, avec un juge d origine par pays, même si il n est pas ici question de représentation. Ce modèle permet une structure solide mais aussi 20 Au sujet de la Déclaration universelle des droits de l Homme, René CASSIN,«La Déclaration universelle et la mise en œuvre des Droits de l homme», RADI, 1951, II, t. 79, p Roseline LETTERON, "L'universalité des droits de l'homme : apparences et réalités", AFRI, 2001, volume II. 22 «The ECHR and ECtHR represent a gold standard of human rights protection across the globe.» Expression du British Institute of Human Rights, [ 23 Les hypothèses de protection des droits de l homme dans le cadre de l Union Européenne ne seront pas étudiées ici. 24 MONTESQUIEU, De l esprit des lois, 1748.! 12 sur 30!

14 soucieuse de s accommoder avec la souveraineté de chaque État membre, tout en incluant chaque membre à niveau égal dans la protection des droits de l homme et l établissement d états de droit 25. Sans revenir sur les questions de procédure et d examen des recours par la Cour européenne, il faut plus largement ici, sur la question de l effectivité, comprendre que la Cour européenne est largement soutenue par l exécutif dans son travail de protection des droits de l homme. En effet, outre les différents principes jurisprudentielles de la Cour, le schéma des trois pouvoirs permet à la Cour d être soutenue par l organe exécutif. En effet, l article 46 de la Convention européenne fait de la surveillance de l exécution des arrêts de la Cour une prérogative du Comité des Ministres. De plus, l alinéa 4 du même article attribue au Comité un pouvoir de mis en demeure de l État se refusant à exécuter l arrêt de la Cour. Ce support par l élément politique et exécutif donne sa légitimité à la Cour et finalement permet en partie de limiter les critiques d un gouvernement des juges. Sur le point de vue de l organisation, le système européen semble particulièrement solide. Cependant, lorsqu il est question de droits de l homme, l évaluation des organes ne suffit pas : celle des textes est capitale. En effet, même si la procédure de la Cour européenne, avec son accès direct pour les justiciables 26, et le support du Comité dans l exécution semble favoriser une protection efficace, les droits énoncés dans la Convention européenne restent assez limités. En effet, on y retrouve seulement les droits de la premiere génération, contrairement aux textes des autres systèmes régionaux. Cette critique est cependant a relativisé. La Convention européenne reste «un instrument vivant» 27 et les juges, progressistes tendent à interpréter ce texte dans la lumière des enjeux du XXIème siècle. Finalement la quantité de droits relativement limités restent contre-balancée par la qualité de la protection et l influence des arrêts de la Cour sur les droits internes, mouvement jurisprudentiel aujourd hui critiquée. II- L influence des arrêts de la Cour européenne sur les systèmes nationaux La Cour européenne des droits de l homme a permis depuis la moitié du XXème une recrudescence de la protection des droits de l homme dans les droits internes européens. En effet, la Cour est à l origine d arrêt, la terminologie mettant en évidence la force obligatoire des jugements de la Cour. Ainsi, lorsque un justiciable, après avoir épuisé les recours internes, vient demander gain de cause devant la Cour, il le fait toujours contre son État : devant la Cour, les Etats sont en position de défendeur. Si la Cour condamne reconnait une violation et condamne l État, celui-ci, contrait légalement, se doit de réparer le préjudice subit par le justiciable victime mais aussi, pour évider d autres condamnations, mettre son droit ou sa jurisprudence en conformité avec celle de Strasbourg. Cette valeur des arrêts a entrainé une vrai mutation des droits nationaux en faveur de la protection effective des droits fondamentaux : la France a été amenée à légiférer sur l interception de communication électroniques en 1991 suite à une condamnation 28; la Turquie, et par la suite la France, ont du légiférer pour conformer les conditions de gardes à vue à la jurisprudence la 29 Cour européenne. Parfois, le changement de législation n est pas nécessaire, car la violation ne découle pas du droit interne mais d une action de l État comme dans l arrêt Enhorn contre Suède 30, dans le cadre de mesures disproportionnées prises dans le but de limiter la propagation du virus du sida. La Convention européenne ainsi permet par ces dispositions une effectivité réelle de la protection des droits de l homme par un organe judiciaire supra-national. Son effet sur le droit des Etat-membres ne se limite pas à des recommandations et autres observations générales, principale limite du système onusien. C est le principe de l effectivité comme affirmé dans un arrêt de 1979 : «La Convention a pour but de protéger des droits non 25 Romain RYON «Faut-il sortir de la Convention Européenne des droits de l Homme?» Contrepoint, 30 décembre Article 35 de la Convention Européenne des droits de l homme, Condition de recevabilité. 27 Voir en ce sens CEDH, Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avr. 1978, req. n 5856/72, A. 26, CEDH, 24 avril 1990, Huvig et Kruslin c. France, req. n 11105/ CEDH, 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, req. n 36391/02; CEDH, Brusco c. France, 14 octobre 2010, req. n 1466/ CEDH, 25 janvier 2005, Enhorn c. Suède, req. n 56529/00.! 13 sur 30!

15 pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs.» 31. La Cour impose donc des obligations légales qui pèsent sur les États-parties à la Convention. De plus, le travail de la Cour européenne est encadré par d autre principes jurisprudentiels, afin que son interférence dans les systèmes nationaux reste durablement accepté : le principe de subsidiarité et la question de la marge d appréciation. Le principe de subsidiarité se définit comme la non-substitution de la Cour aux autorités nationales. Affirmée par l Assemblée Pleinière de la Cour 32, ce principe met en avant l expression de la souveraineté des États dans le choix de ces mesures politiques et juridiques, tant que celles-ci sont conformes à la Convention. Le second principe est celui de la marge d appréciation. La marge d appréciation se définit comme la reconnaissance d un espace de manoeuvre laissé à l Etat pour légiférer librement dans la mise en oeuvre de ses obligations. Apparu dans la jurisprudence de la Cour, et non dans le texte de la Convention, ce principe s ancre dans la volonté de respecter la souveraineté nationale, mais aussi les spécifiés étatiques. Ainsi, la marge d appréciation est à l origine d un large spectre de solutions nationales sur des questions comme la fin de vie, l avortement, ou encore la gestation pour autrui, que la Cour européenne se refuse de résoudre, considérant que ces domaines tombent dans le champ d application de la marge d appréciation. Il est indéniable que les juges de Strasbourg ont eu une volonté progressiste tout au long de leur jurisprudence. Cependant, cette démarche a été critiquée. La doctrine a mis en avant la recrudescence de la suprématie de la norme constitutionnelle et de l argument de la souveraineté à travers les institutions nationales pour remettre en cause le pouvoir de la Cour européenne. Des résistances à certains arrêts de la Cour sont apparues au cours du temps, et de manière plus appuyée, comme le Royaume Uni dans l affaire Hirst 35. En plus des difficultés d exécutions s ajoutent des remises en cause politique notamment par les membres de parlements nationaux comme en France avec Pierre Lellouche 36, ou encore Bernard Accoyer, président de l Assemblée Nationale qui déclarera : «une juridiction internationale, aussi experte soit-elle, peut-elle, en démocratie, imposer sa vision du droit au Parlement, et par conséquent au peuple?» 37. Ainsi, même si le système européen semble le modèle parfait de protection, il est impossible de dire qu il fait l unanimité au sein des instances nationales. Chapitre 2- La transition vers l État de droit renforcée par les systèmes régionaux de protection des droits de l homme : les continents africain et américain L histoire régionale et celle propre aux États sont capitales pour comprendre la dynamique de protection des droits de l homme. En effet, les guerres civiles ou conflits armés, les différentes cultures, le développement post colonial, le poids de la religion sont des facteurs influençant cette matière. Ainsi, même si l enjeu des systèmes régionaux est le même, assurer la protection des droits de l Homme, le rythme et le mode d action du système européen ne peuvent être comparés à ceux du modèle africain et interaméricain. Cependant, ces deux systèmes sont l exemple d'une reconnaissance accrue des droits ( I ). En comprenant ces différentes dynamiques, il est aisé de comprendre que ces deux systèmes sont face à un défi massif d implantation et de protection effective ( II ). 31 CEDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande, req. n 6289/ CEDH, Cour pleinière, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge, Req. n 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64; CEDH, Cour pleinière, 7 décembre 1976, Affaire Handyside c. Royaume-Uni, req. n 5493/ Steven GREER «The margin of appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights» ISBN , Dossiers sur les droits de l homme, n 17, Editions du Conseil de l Europe. 34 Rapport de la Commission européenne des droits de l homme dans l affaire Grèce c/ Royaume-Uni, 26 septembre CEDH, Grande ch., 6 octobre 2005, Hirst c. Royaume Uni (No 2), req. n 74025/ Regis SOUBROUILLARD: «Pierre Lellouche : La CEDH installe un gouvernement des juges européens», Entretien pour Marianne, 2 avril B. ACCOYER, «Le Parlement, ultime garant des droits fondamentaux», Le Figaro, 21 février 2011, p. 18.! 14 sur 30!

16 I- Une reconnaissance textuelle primordiale en lien avec l historique régionale Le système interaméricain est le premier système régional de protection des droits de l Homme à avoir vu le jour. En effet, le système interaméricain a été établi par la Charte de l Organisation des Etats Américains, dite Charte de Bogota, du 3 avril 1948 et compte trente cinq États-membres. Le système africain, lui, est le plus jeune système. L Union africaine, anciennement Organisation de l Unité africaine, est formée en 1963 par la Charte dite d Addis-Abeda. Aujourd hui l organisation compte cinquante cinq membres. Ces deux systèmes de protection des droits de l homme ont un point commun principal : une reconnaissance massive des droits de l homme et des libertés fondamentales à travers leurs dispositions légales. En effet, le système américain est premièrement centré autour de la Convention américaine des droits de l homme de 1969, aussi connue sous le nom de Pacte de San Jose. Ce texte énumère à la manière de la Convention européenne des droits principalement civils et politiques. Cependant, en 1988, l Organisation des Etats Américains se dote d un protocole additionnel, le Protocole de San Salvador. Comme le titre complet l indique 38, ce protocole vient reconnaitre les droits de la seconde génération, reconnaissance qui n a jamais émergé dans les textes et protocoles du système européen. La culture, l accès à la nourriture, la protection des handicapés sont ainsi reconnus comme droits fondamentaux. La portée du texte est bien sur moindre, puisque seulement seize Etats-membres ont ratifié le protocole mais la volonté de reconnaitre ces droits pourtant discutés montre une réelle volonté de progressisme. Ceci est fortement lié aux contextes étatiques, notamment en Amérique centrale et Amérique du sud, où les conditions de vie sont très mauvaises comme en témoigne les nombreux traffics notamment le traffic de nourriture entre le Vénézuela et la Colombie. La reconnaissance simple de ces droits peut paraitre futile mais constitue la première étape dans le processus d une protection effective des droits. Le système africain est le plus riche en terme d émergence et de reconnaissance de droits fondamentaux, et ce, dès son texte principal, la Charte africaine des droits de l homme et des peuples. Cela est à mettre en relation avec la culture africaine, le groupe étant ici aussi important que l individu, mais aussi avec le rejet du colonialisme et la violation des droits des peuples et des états. Face aux textes du sytème africain, Elisabeth Lambert-Abdelgawad, directrice de recherche au CNRS, vient parler d originalité 39 : «L originalité se mesure à plus d un titre : premièrement en raison de l insertion de valeurs morales africaine, telle que la protection de la famille (art. 18), comme corollaire de la protection des droits individuels; deuxièmement, par la proclamation de l indivisibilité des droits de l homme, la Charte incorporant des droits des trois générations.» Une place à la communauté est faite dans le cadre des droits de l homme, ce qui peut paraitre surprenant dans la conception individualiste européenne des droits fondamentaux. De plus, d autres textes, aux issues plus spécifiques comme les enfants, la démocratie ou le droit des femmes, viennent s ajouter à ce texte central. Même si les systèmes africain et interaméricain semblent reconnaitre une multitude de droits, le but n est pas de les énoncer vainement. Cette reconnaissance massive reste ici à tempérer par le pouvoir relatif des systèmes sur les Etats-membres et la procédure encore limitée. II- Un défi considérable de mise en oeuvre des droits de l homme aux vues des limites procédurales Si la reconnaissance des droits fondamentaux est étendue, la mise en place de leur garantie reste un défi pour ces deux systèmes régionaux. D un point de vue institutionnel, les deux systèmes sont composés d une Commission et d une Cour. Dans le système régional américain, la Commission et la Cour n ont pas été établies en même temps. En effet, la Commission est un organe indépendant établi en 1959 tandis que la Cour américaine est un organe 38Protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits de l'homme traitant des droits économiques, sociaux et culturels du 17 novembre Elisabeth LAMBERT-ABDELGAWAD, «Charte africaine des droits de l homme», Dictionnaire des Droits de l homme, PUF, 2008, p 121.! 15 sur 30!