N 74 - octobre e ANNée

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1 77 boulevard MALesHerbes paris tél N 74 - octobre e ANNée édito p 3 Le point sur p 4 LoI duflot Acte II point de VUe p 6 GrANd paris : Vers UNe NoUVeLLe GoUVerNANce de LA MétropoLe Le point sur p 7 LA servitude de cour commune Le dossier p 12 Les donationspartages flash fiscal p 14 La réforme du régime des plus-values immobilières du côté de L'eNtrepreNeUr p 16 du côté du parlement p 17 du côté des tribunaux droit public IMMobILIer p 19 propriétés publiques et contrats publics Urbanisme et aménagement environnement droit IMMobILIer p 24 organisation des ensembles immobiliers baux droit des biens promotion/construction Vente et avant-contrat financement et garantie droit patrimonial p 27 droit des personnes et de la famille fiscalité patrimoniale IMMobILIer parisien p 30 INdIces & conjoncture p 31 du côté de L'étUde p 32 conseil droit IMMobILIer droit public IMMobILIer droit patrimonial

2 CARTE BLANChE à Gilles Raynaldy «Construction des satellites», 24 novembre 2010 Cheuvreux Notaires a choisi pour ses nouveaux Bulletins d'offrir une vitrine à des photographes auteurs. p 2 - N 74 - octobre 2013

3 édito Le V8 fiscal! 109 e Congrès des notaires de France : des propositions concrètes pour les transferts de propriétés publiques Le Congrès des notaires de France réunit chaque année plusieurs milliers de professionnels du monde notarial et plus largement de personnalités politiques et économiques. A partir des réflexions du Groupe de travail, le Congrès adopte des propositions d évolution qui sont transmises solennellement aux pouvoirs publics. De nombreuses réformes législatives et réglementaires s en sont inspirées. Et il en sera surement de même concernant celles du 109e Congrès qui s'est tenu à Lyon du 16 au 19 juin 2013 sur le thème «Propriétés publiques : quels contrats pour quels projets?». Parmi les 17 propositions, qui visent toutes à rendre plus stables et efficaces les opérations immobilières des personnes publiques, nous retenons particulièrement celles qui concernent les ventes des biens du domaine public. La deuxième commission du Congrès a en effet eu la volonté d apporter des réponses concrètes sur ce thème, à deux égards au moins. D abord, en garantissant l efficacité des dispositifs institués avec l adoption du CGPPP et qui permettent aux personnes publiques de déroger, dans certains cas et à certaines conditions, aux règles de l inaliénabilité et Carte Blanche Pour ce bulletin de rentrée, nous avons choisi de présenter le travail du photographe Gilles Raynaldy. De 2005 à 2012, il suit la construction du bâtiment des Archives Nationales dans la banlieue nord de Paris. Commandé par l OP- PIC (Opérateur du Patrimoine et des Projets Immobiliers de la Culture) ce projet documente les étapes de transformation du site composé à l origine de champs et de jardins ouvriers. Gilles Raynaldy y est le spectateur attentif des variations du paysage à mesure qu apparaissent les lignes du nouveau bâtiment. Ses images alternent différents points de vue : les plans larges rendent compte de l avancée des travaux à travers le changement des saisons, quand certains plans rapprochés nous font découvrir les gestes des ouvriers au travail. Au terme du chantier, le photographe du déclassement exprès. En ce sens, il est notamment proposé d étendre le mécanisme du déclassement par anticipation, tout en organisant les conséquences d une résolution qui découlerait du non-respect de la désaffectation dans le délai de trois ans. Ensuite, la deuxième commission du Congrès a souhaité apporter une solution au problème des cessions d immeubles du domaine public qui ont eu lieu après un déclassement imparfait, cas que l on rencontre fréquemment en pratique s agissant d opérations réalisées à une époque où les règles applicables en la matière n étaient pas complètement établies. L idée retenue par le Congrès consisterait à reconnaître à une instance juridictionnelle «le pouvoir de conforter les droits de propriété portant sur d anciennes dépendances domaniales dont la mise en circulation se serait révélée imparfaite». Cette dernière proposition va sans nul doute dans le bon sens, du moins en ce qu elle saisit les pouvoirs publics d une problématique redoutable de sécurité juridique susceptible de mettre en cause de nombreuses opérations inscrites dans un droit domanial en perpétuel mouvement. a réalisé plus de 400 images dont 72 sont exposées dans les locaux du nouveau bâtiment. C est dans cet ensemble que nous avons choisi avec l auteur les 2 photographies présentées dans ce bulletin. Ces deux images sont prises au cœur du chantier. La première est une véritable plateforme de travail où les formes et les couleurs vives évoquent des jeux de construction. La seconde est plus méditative, tel un temps suspendu au milieu de l activité. En creux, ces deux images nous rappellent qu un travail quel qu il soit est nourri des rêves et de la persévérance des hommes. Gilles Raynaldy est né en 1968, il est représenté par la galerie Vincenz Sala. Copyright : Gilles Raynaldy / Oppic / Archives nationales Pierrefitte sur Seine, architecte : Fuksas La mouvance fiscale, aussi discutable soit-elle, doit nous inciter à agir et à saisir des opportunités. La fiscalité ne doit pas toujours être considérée comme un frein à nos envies et doit parfois en être le moteur. Aujourd hui, c est le bon moment pour réaliser des travaux en faveur du développement durable dans nos résidences principales, car ces acquisitions de chaudière, de matériaux d isolation thermique, d appareils de régulation de chauffage ainsi que leur pose seront éligibles au crédit d impôt à un taux variable en fonction de la qualité de la dépense. Aujourd hui, c est le bon moment pour vendre sa résidence secondaire ou locative car une instruction du 9 août 2013 a réduit le délai d exonération d une partie de l impôt de plus-value de 30 à 22 ans et a même créé une réduction exceptionnelle de 25 % de la facture fiscale pour toutes les ventes régularisées avant le 31 août Aujourd hui, c est le bon moment pour vendre son terrain à bâtir, la fiscalité relative à la plus-value au 1 er janvier 2014 devenant prohibitive. Aujourd hui, c est le bon moment d acheter un bien immobilier, la taxe départementale comprise dans «les frais de notaire» devant augmenter au 1 er mars 2014 de 0,8 % dans les départements où les conseils généraux en auront décidé ainsi. Aujourd hui, c est le bon moment pour les entreprises d acquérir une œuvre d art originale d un artiste vivant pour déduire de leur résultat chaque année pendant 5 ans un cinquième du prix de vente et soutenir ainsi l environnement culturel. Aujourd hui c est le bon moment pour transmettre son entreprise en pleine propriété, le cumul des abattements et réductions de droits pouvant faire pâlir d envie un résident belge ou suisse. Alors, pause ou pas, profitons de la fiscalité pour avancer! Murielle GAMET et Xavier BOUTIRON Notaires N 73 - octobre p 3

4 contentieux logement construction sécurisation Belo droit public immobilier par Ségolène De La Rivière Groupe Droit Public Immobilier le point sur LOI DUFLOT ACTE II : DES ORDONNANCES POUR ACCELERER LES PROJETS DE CONSTRUCTION DE LOGEMENTS La crise économique actuelle, qui touche plus particulièrement le secteur de la construction, a rendu nécessaire de réformer la politique du logement. Suite à l adoption, le 18 janvier 2013, de la loi dite «Duflot 1» 1 qui portait essentiellement sur le logement social, une nouvelle loi pour l accès au logement et un urbanisme rénové (dite «ALUR») est en préparation. Adoptée en première lecture par l Assemblée nationale le 17 septembre dernier, elle vise à mettre en œuvre «une stratégie globale, cohérente et de grande ampleur destinée à réguler les dysfonctionnements du marché, à protéger les propriétaires et les locataires et à permettre l accroissement de l offre de logements dans des conditions respectueuses des équilibres des territoires» 2. Par ailleurs, pour accélérer la relance de l activité dans le secteur du bâtiment, il a été décidé d insérer une étape intermédiaire entre ces deux lois. C est dans ce contexte qu est intervenue, le 1 er juillet 2013, la loi n habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction. Ce texte autorise le gouvernement à prendre huit ordonnances, qui devront être adoptées dans un délai maximum de quatre à huit mois à compter la publication de la loi, soit au plus tard en mars À l heure actuelle une seule ordonnance, relative au contentieux de l urbanisme, a d ores et déjà été prise. 1 - PRÉSENTATION DES sept ORDONNANCES A INTERVENIR Accélérer la production de logements Dans une optique de lutte contre la complexité et la longueur des procédures administratives qui constituent un véritable frein à la production de logements, la loi prévoit la création d une nouvelle procédure intégrée pour le logement (dite «PIL») applicable aux projets d aménagement ou de construction de logements situés en secteurs urbains, présentant un caractère d intérêt général et affichant un objectif de mixité sociale et fonctionnelle. Ce nouveau dispositif qui n est pas sans rappeler la procédure de déclaration de projet de l article L du Code de l urbanisme, a pour objet de restreindre les différents étapes de la production de logements en encadrant, dans des délais restreints : - l évolution des documents d urbanisme applicables ainsi que des autres règles applicables au projet ; - l instruction et la délivrance de toutes les autorisations administratives nécessaires à la réalisation du projet, qu il s agisse des autorisations d urbanisme, mais également des autorisations prévues au titre d autres législations. Notons que cette procédure sera soumise à évaluation environnementale. Améliorer l accès aux règles d urbanisme et aux servitudes d utilité publique Il est prévu de créer un portail national de l urbanisme permettant la consultation de tous les documents d urbanisme et servitudes d utilité publique afin d assurer, sur l ensemble du territoire national, l exhaustivité et la gratuité de l information en matière d urbanisme et permettre ainsi d améliorer la sécurité juridique des opérations. Faciliter le financement d opérations d aménagement à dominante de logements Une ordonnance devrait ouvrir la possibilité aux collectivités locales et à leurs groupements d augmenter le taux maximal de garantie d emprunts qu ils peuvent accorder aux titulaires de concessions d aménagement. 1-Loi n du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social Bull. Cheuvreux n 72 avril Projet de loi pour l accès au logement et un urbanisme rénové, exposé des motifs N 74 - octobre p 4

5 Autoriser des dérogations à certaines règles d urbanisme en zone tendue Pour mieux soutenir la réalisation de programmes de logements dans les zones urbaines denses, il est prévu que l autorité compétente en matière d application du droit des sols puisse déroger à certaines règles posées par le document d urbanisme applicable (gabarit, densité, obligations en matière de réalisation d aires de stationnement). Ces dérogations doivent notamment permettre de : - favoriser l alignement de la hauteur des bâtiments contigus ; - faciliter la surélévation de bâtiments existants ; - privilégier la transformation d immeubles existants en habitation ; - réduire les obligations de réalisation de places de stationnement des projets situés à proximité des transports en commun. Encourager le développement de logements à prix maîtrisé Afin de proposer, dans les grandes villes notamment, des loyers inférieurs au prix du marché libre, il est envisagé de définir un nouveau régime de logement intermédiaire et de prévoir la possibilité, pour les organismes de logements sociaux, de créer des filiales dédiées à ce type de logements. Il est par ailleurs prévu de créer un bail de longue durée réservé à la production de logements (dit «bail emphytéotique logement» ou «BELO») permettant de dissocier le foncier du bâti et diminuer ainsi le prix des logements. Sécuriser les opérations en l état futur d achèvement À l issue d une période transitoire, le recours aux garanties financières d achèvement extrinsèques (c est-à-dire délivrées par un établissement de crédit ou une société d assurance) seront rendues obligatoires dans les opérations de VEFA portant sur des immeubles à usage d habitation ou à usage mixte, ce qui devrait permettre de supprimer les difficultés actuelles liées à la mise en œuvre de garanties d achèvement intrinsèques. Faciliter la gestion de trésorerie des entreprises du bâtiment La loi prévoit enfin de modifier les règles relatives aux délais de paiement des entreprises du bâtiment afin d adapter les règles aux exigences du secteur. Notons que deux projets d ordonnance (concernant la procédure intégrée pour le logement et les possibilités de dérogation aux règles d urbanisme dans les zones urbaines denses) sont consultables sur le site Internet du Ministère de l Égalité des Territoires et du Logement depuis le 24 juillet dernier. 2 - ZOOM SUR L ORDONNANCE RELATIVE AU CONTENTIEUX DE L URBANISME Il est prévu de créer un bail de longue durée réservé à la production de logements permettant de dissocier le foncier du bâti La première ordonnance prise dans le cadre de la loi d habilitation du 1er juillet 2013 concerne le contentieux de l urbanisme. Intervenue le 18 juillet 2013, elle vise à limiter les recours abusifs et à améliorer le traitement des contestations 3. Ce texte s inspire largement du rapport Labetoulle qui avait pour objet d «étudier les moyens de rendre le contentieux des autorisations d urbanisme moins pénalisant pour la réalisation des projets» 4. Trois catégories de mesures doivent être mises en exergue. Clarifier les règles relatives à l intérêt à agir Les conditions de l intérêt à agir contre une autorisation d urbanisme sont codifiées. En application du nouvel article L du Code de l urbanisme, la recevabilité d un recours contre une autorisation d urbanisme est subordonnée à la condition que la construction, l aménagement ou les travaux, objets de l autorisation, soient de nature à affecter directement les conditions d occupation, d utilisation ou de jouissance du bien du requérant, étant précisé que les biens de l État, des collectivités locales et de leurs groupements sont expressément exclus de ce nouveau dispositif. Par ailleurs, la date de l intérêt à agir est redéfinie. Se calquant sur un mécanisme d ores et déjà applicable aux associations, le nouvel article L précise que l intérêt à agir doit s apprécier à la date d affichage en mairie de la demande. Pour Daniel Labetoulle, «il s agit de prévenir la façon dont, dans bien des recours crapuleux, le requérant se constitue artificiellement un intérêt à agir après le dépôt de la demande» 5. Renforcer les possibilités de régularisation en cours d instance L ordonnance comporte deux mesures permettant de procéder à des régularisations en cours d instance. En application du nouvel article L du Code de l urbanisme, si le juge administratif estime qu un vice affectant la légalité d une partie d une autorisation d urbanisme est susceptible d être régularisé par un permis modificatif, il dispose de la faculté de prononcer l annulation partielle de cette autorisation. Suivant la solution adoptée par un arrêt récent du Conseil d État 6, l ordonnance prévoit la possibilité pour le juge de fixer un délai maximum pour déposer la demande d'autorisation modificative. Par ailleurs, lorsqu il estime qu un vice peut être régularisé par le dépôt d une demande d autorisation modificative, le juge peut surseoir à statuer sur l annulation de l autorisation, dans l attente de sa régularisation. Lutter contre les recours malveillants Les recours dits mafieux, c est-à-dire ceux qui sont destinés à monnayer un avantage financier contre désistement, connaissent une forte progression depuis ces dernières années. Afin de lutter contre ces pratiques, deux nouvelles mesures sont mises en place par l ordonnance. En premier lieu, l article L du Code de l urbanisme prévoit la possibilité pour le juge administratif d allouer des dommages et intérêts aux bénéficiaires de permis attaqués dans des conditions qui «excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis». Le principal apport de ce dispositif réside dans le fait que pour obtenir un dédommagement suite à un recours abusif, il n est désormais plus nécessaire que le pétitionnaire saisisse le juge civil. Cette demande peut être faite directement devant le juge administratif par mémoire distinct, et ce même pour la première fois en appel. En second lieu, en vue de rendre transparentes les transactions pécuniaires visant aux désistements de recours, qui présentent le plus souvent un caractère occulte, le nouvel article L du Code de l urbanisme impose leur publication au bureau des hypothèques, faute de quoi la transaction serait réputée sans cause et les sommes versées sujettes à répétition. 3-Ordonnance n du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l urbanisme 4-«Construction et droit au recours : pour un meilleur équilibre», rapport du groupe de travail présidé par Monsieur Daniel Labetoulle, président (h) de la Section du contentieux du Conseil d État, remis le 25 avril Interview du président Daniel Labetoulle, Dalloz actualité, 17 juin CE, 1er mars 2013, Préfet de la Manche, req. n p 5 - N 74 - octobre 2013

6 epci réforme paris métropole commune droit public immobilier par MALICIA DONNIOU GROUPE DROIT PUBLIC IMMOBILIER point de vue GRAND PARIS : VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DE LA MÉTROPOLE? L Assemblée nationale a adopté en première lecture le 23 juillet dernier le projet de loi de modernisation de l action publique territoriale et de l affirmation des métropoles. Premier volet de la réforme territoriale, ce projet de loi risque d avoir un impact important sur la gouvernance en Ile-de-France notamment pour l exercice des compétences en matière d urbanisme et de logement. Outre qu il vise à clarifier les responsabilités des collectivités territoriales et l Etat et à conforter les dynamiques urbaines en affirmant le rôle des métropoles de Lyon et Aix-Marseille, le projet de loi prévoit la création au 1 er janvier 2016 d un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre et à statut particulier dénommée la Métropole du Grand Paris (MGP). Son périmètre couvrirait la commune de Paris, les communes des autres départements de la région Ile-de-France appartenant au 31 décembre 2014 à un EPCI comprenant au moins une commune des départements 92, 93 ou 94. La MGP est constituée «en vue de la définition et la mise en œuvre d actions d intérêt métropolitain afin de promouvoir un modèle de développement durable, réduire les inégalités, améliorer la compétitivité et Ce projet de loi risque d avoir un impact important sur la gouvernance en Ile-de-France l attractivité de ses territoires et le cadre de vie de ses habitants». La MGP exercera en lieu et place des communes membres les compétences dévolues aux métropoles, à savoir notamment les compétences de développement et d aménagement économique, social et culturel, en matière de politique locale de l habitat, en matière de politique de la Ville, d aménagement de l espace métropolitain et de protection et de mise en valeur de l environnement. Toutefois, l exercice de ses compétences est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt métropolitain. Par exception, certaines compétences sont de plein droit, telles que l élaboration des schémas de cohérence territoriale, des plans locaux d urbanisme, du plan local de l habitat, les compétences en matière de politique de la Ville et certaines compétences en environnement. Elle pourra également disposer de compétences importantes en matière de logements, ces compétences lui étant déléguées par l'état. La MGP sera organisée en «territoires», chaque territoire regroupant au moins habitants. Chaque EPCI à fiscalité propre existant au 31 décembre 2014 et regroupant au moins habitants sera constitué en territoire. Le ressort territorial de la Commune de Paris constituera un territoire. La question des ressources de la MGP sera réglée par la loi de finances pour 2014 et par des ordonnances ultérieures. On notera par ailleurs que l Assemblée nationale a également voté la fin de l opération d intérêt national de la Défense Seine Arche ainsi que de son établissement public d aménagement dédié, l EPADESA au 1 er janvier 2016, la transformation de l établissement public de Paris-Saclay, chargé de l aménagement du cluster technologique et scientifique du Plateau de Saclay et la suppression des EPF «départementaux» en Ilede-France. Prévue au cours de l automne 2013, la seconde lecture du texte risque de faire évoluer sensiblement le texte actuel au regard des incidences notables qu il aura sur la gouvernance en Ile-de-France et des débats nombreux entre les acteurs publics concernés. p 6 - N 74 - octobre 2013

7 cour commune L471-1 servitude prospect construction droit immobilier par Mallory BARON Remy Nerrière GROUPE IMMOBILIER le point sur LA SERVITUDE DE COUR COMMUNE Traitement contemporain d une ancienne institution La servitude de cour commune est relativement méconnue, sans doute cela tient-il à sa nature particulière. Il s agit d une servitude conventionnelle de droit privé dont le régime est en majeure partie défini dans le Code de l urbanisme. Les praticiens y sont néanmoins souvent confrontés, notamment lorsqu il s avère nécessaire de déterminer la constructibilité d un terrain nu ou bâti. Notion parfois ambiguë, la servitude de cour commune a pour objet aujourd hui d imposer une certaine distance entre les constructions sur des propriétés voisines. Sur ce périmètre ainsi déterminé, les propriétaires se verront interdire toute construction, ou toute édification de bâtiment au-delà d une certaine hauteur. Deux intérêts peuvent justifier l établissement d une cour commune : celui du propriétaire désireux de voir son projet aboutir, et pour qui les règles de prospect 1 bénéficient alors d une dérogation alternative ; et celui de l intérêt général, leur instauration assurant ainsi le développement des constructions dans leur hauteur et leur densité. Ces deux intérêts, qui se retrouvent dans la double nature «privée» et «publique» de la servitude, s opposent également aux aspects négatifs que peut revêtir un tel droit. A l heure où les programmes immobiliers prolifèrent, il convient donc de faire un état des lieux de ce concept complexe, parfois qualifié d «obscur» par la doctrine 2, mais dont l objectif est une utilisation optimisée du sol. Écartons d entrée l amalgame trompeur entre «servitude de cour commune» et «cour commune». Lorsqu il est question de servitude de cour commune, la notion vise bel et bien une zone frappée d interdiction de construire ou de bâtir au-delà d une certaine hauteur. Il ne s agit donc aucunement d une cour à proprement parler ni d un espace à usage commun dont plusieurs propriétaires voisins pourraient jouir. Si son origine remonte à la fin du dix-neuvième siècle, son régime est aujourd hui fixé par les articles L471-1 à L et R471-1 à R417-5 du Code de l urbanisme, eux-mêmes issus d un décret n du 4 décembre 1958 pris en application de la loi n du 7 août Son acception reste identique. Pourtant, la mise en place d une telle servitude à l époque n était pas impulsée par les mêmes motivations qui justifient l aménagement d une cour commune de nos jours. Cela s explique en grande partie par le contexte de leur invention : les transformations de Paris au cours du dix-neuvième siècle s articulaient notamment autour de grandes opérations de lotissements avec instauration de cours mutualisées, et ce dans le pur esprit haussmannien : celui de dégager les rues et d aérer la ville. Aujourd hui en revanche, une servitude de cour commune sera le plus souvent motivée par la volonté d accroître la constructibilité en permettant de se départir des règles de prospect jugées contraignantes. De ce point de vue, elle apparaît comme un instrument juridique parfaitement en phase avec les préoccupations du Grenelle de l environnement 4 et les réformes Duflot à venir. Qu il s agisse des motivations ou des conditions de leurs mises en place, les «vieilles» servitudes de cour commune semblent donc a priori très éloignées de celles d aujourd hui. Il en subsiste néanmoins de nombreuses auxquelles la pratique nous impose souvent de faire face. Mais qu elles soient anciennes ou créées depuis la deuxième partie du vingtième siècle, chacune d entre elles demeure avant tout une «servitude» au sens strict dont les conséquences juridiques se confondent et doivent s ancrer dans l environnement légal et jurisprudentiel actuel. Dans un tel contexte, le praticien se trouve confronté à deux problématiques : celle d établir une servitude de cour commune telle que nécessaire dans notre situation urbanistique actuelle (I), et celle d appréhender une servitude déjà existante sur un terrain (II). 1-Définition du prospect : règle de distance minimale entre la construction projetée et la voie desservant le terrain, sa limite de propriété ou un bâtiment voisin ; 2-GODFRIN Gilles, La servitude de cour commune : 50 ans d incertitude Construction-urbanisme n 4 avril 2008 ; 3-Anciennement codifiés aux articles L451-1 et s. de 1973 à 2007 ; 4-Lire à ce propos : Doc GRIDAUH Maurice Laurent «La faculté d'établir une servitude de cours communes pour assouplir les règles d'implantation de l'article 7 du règlement doit-elle avoir été prévue par le PLU?» 24/10/2012 N 74 - octobre p 7

8 1 - Mettre en place aujourd hui une servitude de cour commune 1-1. Objectifs Une personne souhaitant construire sur son terrain se trouve confrontée aux règles d urbanisme et notamment celles fixées dans le Plan Local d Urbanisme. Si elle souhaite construire en limite séparative, il n'existe pas de distances minimales à respecter. Elle sera toutefois soumise à celles qui sont imposées pour l'ouverture de portes et de fenêtres telles qu elles sont prévues notamment par le Code civil 5. Ces règles sont inspirées par le souci de respecter le droit à l intimité du voisin. Si le projet de construction (nouvelle construction, agrandissement, surélévation ) n'est pas réalisé en limite séparative, une distance minimale d'implantation des constructions par rapport aux limites séparatives, appelée «marge de reculement» ou «servitude de prospect», est en revanche obligatoire, et ceci dans le but d assurer lumière et soleil. Bien que la plupart du temps indissociables, vues et prospects restent des concepts différents, qui doivent impérativement être distingués. Dans la deuxième hypothèse, le bâtiment ne pourra être réglementairement édifié qu en respectant cet intervalle de reculement. La servitude de prospect se calcule en fonction de la hauteur de la construction envisagée. Le calcul dépendra de la présence ou non d un document d urbanisme local. En l absence de document d urbanisme local (P.O.S., P.L.U....), la distance légale est prévue par le Règlement National d Urbanisme (R.N.U.) : elle doit représenter la moitié de la hauteur de la construction par rapport à la propriété voisine, sans jamais être en deçà de trois mètres. Un immeuble de dix mètres devra donc en principe être implanté en limite séparative ou au moins à cinq mètres de la limite du terrain voisin. En présence d un P.L.U. en revanche, les règles de prospect sont nécessairement contenues dans l article 7 de ce dernier. Ces dispositions revêtent d ailleurs un statut particulier puisqu il s agit des seules, avec celles fixées dans l article 6, qu un P.L.U. doit obligatoirement prévoir 6. Il est souvent mentionné à cet article une distance minimale fixe ou une distance variable en fonction de la hauteur des constructions 7. L article 7 prévoit en outre la possibilité de déroger à ces prospects par la mise en place de servitude de cour commune, tout en maintenant l obligation de respecter une distance minimale d implantation entre bâtiments sur une même propriété (fixée à l article 8 du PLU règle facultative). La mise en place d une servitude de cour commune permettra ainsi à un propriétaire ayant un projet d agrandissement ou de construction, et qui se trouve alors confronté aux règles de l article 7, d y substituer les règles de l article 8 8. Par exemple, dans un secteur où il est exigé dix mètres de distance par rapport aux limites séparatives des fonds pour pouvoir construire, la construction d un immeuble à six mètres de cette limite sera possible par la mise en place avec le fonds voisin d une servitude de cour commune s étalant sur une profondeur de quatre mètres sur ce dernier. En l absence d un P.L.U. ou d une mention explicite dans un document en tenant lieu, une servitude de cour commune pourra malgré tout être instituée. Mais les distances à prendre en compte seront alors celles du RNU. La servitude de cour commune apparaît, ainsi, comme une bonne alternative pour gagner de la constructibilité sur son terrain en faisant interdire la construction sur une partie du terrain de son voisin. Elle vise ainsi à obtenir un complément de prospect sur la propriété d à côté, tout en respectant les distances imposées par les règles d urbanisme. Les conséquences seront évidemment plus négatives du point de vue du fonds servant. La servitude consistera principalement pour le propriétaire en l obligation de subir la présence sur le fonds dominant, d un bâtiment implanté à une distance de la limite séparative moindre que celle qui aurait résulté de l application ordinaire des règles d urbanisme, et à l impossibilité de construire lui-même sur son propre terrain en limite séparative. Il peut néanmoins espérer être réciproquement mais ultérieurement, bénéficiaire d un «contre-prospect» sur le fonds voisin. La mise en place d une telle servitude pouvant donc s avérer conflictuelle, la réglementation prévoit l intervention du juge en cas de désaccord Fondement légal Comme évoqué ci-dessus, l article L471-1 du Code de l urbanisme délimite aujourd hui les contours de cette ancienne institution en disposant que : «Lorsqu'en application des dispositions d'urbanisme la délivrance du permis de construire est subordonnée, en ce qui concerne les distances qui doivent séparer les constructions, à la création, sur un terrain voisin, de servitudes de ne pas bâtir ou de ne pas dépasser une certaine hauteur en construisant, ces servitudes, dites "de cours communes", peuvent, à défaut d'accord amiable entre les propriétaires intéressés, être imposées par la voie judiciaire dans des conditions définies par décret. Les mêmes servitudes peuvent être instituées en l'absence de document d'urbanisme ou de mention explicite dans le document d'urbanisme applicable». Il nous offre ainsi les caractéristiques et les prérequis indispensables à la mise en place d un tel droit réel Typologie Il ressort du texte précité deux types de servitudes de «cours communes 9» : *Non aedificandi : il sera interdit de procéder à toute construction sur la zone de la cour commune. *Non altius tollendi : il sera interdit d édifier tout bâtiment dépassant une certaine hauteur. La Cour de cassation a toutefois accepté la validité d une construction en sous-sol malgré l existence d une servitude de cour commune 10. Le tribunal de grande instance de Paris a quant à lui admis qu'un balcon pouvait surplomber un terrain frappé d'une servitude de cour commune 11, ce surplomb ne constituant pas une «construction» au sens des servitudes de cour commune. De même, encorbellements 12, plantations 13 et clôtures 14 ne se trouvent pas non plus concernés par la restriction imposée dans leur zone en cas de servitude. De ce fait, il semblerait plus judicieux de considérer que la servitude de cour commune est uniquement constitutive d une 5-Articles 676 à 679 du Code civil ; 6-Article R Code de l urbanisme ; 7-Où l article 7 renvoie à l article 10 qui en traite plus spécifiquement ; 8-L article 8 traite de l implantation des constructions en vis-à-vis sur une même propriété ; 9-Le texte de l article L417-1 du Code de l urbanisme utilise le pluriel à l expression «cour commune» alors que l ensemble des auteurs utilise le singulier. A notre sens, cela correspond néanmoins plus à la réalité puisqu il s agit le plus souvent d établir deux espaces sur deux propriétés distinctes et non un espace commun à ces dernières ; 10-Cass. 3 ème civ. 5 mai 1975 n il s agissait d une servitude non aedificandi ; 11-TGI Paris, 28 septembre 1988, Gaz. Pal. 1990, 2, somm. p. 463 ; 12-CA Paris, 23 ème ch. B. 31 janvier 1990, Juris-Data - n ; 13-CA Paris, 10 février 1988, Affaire «Lefrère c/ Boussois», Juris-Data - n ; 14-CA Paris, 11 mars 1986, Juris-Data - n ; p 8 - N 74 - octobre 2013

9 servitude non altius tollendi, dont la hauteur peut parfois être réduite à zéro, mais peut être utilement exprimée en NGF 15 (IGN 69), ou en NVP 16 (uniquement à Paris) Champ d application - Son objet : la nature du bâtiment destiné à être édifié, n est pas à prendre en considération pour l instauration de la servitude, qui pourra bénéficier tant à un projet d habitation qu à la construction d un immeuble à tout autre usage (bureaux, commerce ). - Son assiette : l article précité fait mention de l expression «terrain voisin». Celle-ci doit s entendre comme une parcelle contigüe à celle du demandeur, mais plus largement également, comme tout terrain compris dans l îlot dont dépend le sien, cet ilot devant luimême se délimiter par les voies publiques ou privées. Une parcelle se situant de l autre côté d une voie d accès ne saurait faire l objet d une servitude de cour commune, cette notion impliquant par essence un tènement de terrains. De la même manière, l assiette de la servitude ne peut pas s étendre sur une voie publique, ou destinée à devenir publique Conditions - Elle peut être nécessaire à l obtention d une autorisation d urbanisme : la mise en place de la servitude intervient à l occasion d un projet de construction : c est en effet lors de la délivrance de l autorisation à l effet de construire que sera parfois envisagée la création d un tel droit. Mais si à première lecture, la loi semble limiter sa création lorsque l obtention d un permis de construire y est conditionnée, rien ne semble pour autant s opposer à ce qu elle soit érigée en condition de l octroi d un permis de construire modificatif 18. Il ne paraitrait pas non plus surprenant qu elle intervienne à l occasion d une décision de non opposition à déclaration préalable lorsque le projet s y prête. L article R du Code de l urbanisme, par renvoi à l article R du même code classe d ailleurs comme élément obligatoire du dossier joint à la déclaration, «les contrats ou décisions judiciaires relatifs à l institution de ces servitudes». Enfin, elle devra nécessairement être visée dans l arrêté comme pièce particulière du dossier justifiant le caractère dérogatoire du projet. - Des dispositions d urbanisme imposant des distances de séparation des constructions doivent faire obstacle au projet : l autorité chargée de délivrer l autorisation d urbanisme, ne peut exiger la création d une servitude de cour commune qu à l unique condition qu au regard des règles de prospect contenues dans les dispositions d urbanisme locales ou nationales, le projet de construction ne soit pas réalisable en l état. A contrario, si le projet est envisageable en l état, nul besoin d envisager la création d une servitude de cour commune. Ces prospects peuvent résulter d un document d urbanisme : POS, PLU, P.S.M.V. ou document en tenant lieu. En outre, ceux-ci doivent fixer explicitement des règles d implantation des bâtiments situés de part et d autres d une limite séparative 19. Depuis une ordonnance du 22 décembre 2011, les mêmes servitudes «peuvent être instituées [même] en l'absence de document d'urbanisme ou de mention explicite dans le document d'urbanisme applicable». Les distances à prendre en compte seront alors celles du R.N.U. Notons enfin que la création d une cour commune peut s avérer opportune dans un dernier cas : celle effectuée à l occasion de la division d un terrain dont on est l unique propriétaire, dans un souci de valorisation et d optimisation de la constructibilité réciproque de chaque partie du terrain ainsi divisé Mise en place : Le demandeur à la création de la servitude sera le plus souvent le propriétaire du terrain assiette des futures constructions. Mais le pétitionnaire pourrait également être le bénéficiaire d une promesse sous condition suspensive. La mise en place du droit réel trouvera ensuite son fondement de deux façons différentes : soit les parties se mettent en accord pour conclure une convention à l amiable, soit, si et seulement si cet accord amiable n a pu aboutir, l une d elle doit s adresser au juge pour demander sa création par voie judiciaire. Création par accord amiable Si les propriétaires voisins parviennent à trouver un accord, ce dernier se matérialisera par une convention respectant le droit commun des obligations. Il s agira en particulier du consentement en vertu duquel, de manière explicite et non équivoque, chacun démontrera consentir à la création de cette servitude. De même, l accord devra être définitif et précis en mentionnant notamment l assiette et les caractéristiques propres de la servitude en question. Une simple lettre ne saurait suffire 20. Création par voie judiciaire Ce n est qu à défaut d accord amiable entre les propriétaires que l autorité judiciaire pourra imposer la création de la servitude. Cette prérogative permet de contourner les refus obstinés de certains voisins ou des demandes de contreparties exorbitantes qu elles soient de nature financière, prohibitive, ou autres... La charge de la preuve de l absence d accord amiable possible (pourparlers infructueux, pas de dialogue réalisable ) revient naturellement au demandeur. La recevabilité de la demande résultera donc d une part, de l existence d une décision administrative de refus fondé sur le seul motif d absence de création d une cour commune 21, et d autre part de la preuve de l absence constatée d accord des parties 22. La juridiction compétente sera le tribunal de grande instance du lieu de situation des terrains concernés. Précisément, ce sera son président qui statuera par voie d ordonnance (comme en matière de référé). Il se devra d apprécier l opportunité de la servitude, avec l aide d experts, tant du point de vue de l intérêt des parties (qui doit se conjuguer avec les prescriptions urbanistiques) que du point de vue de l intérêt général, le but étant de faciliter la construction d immeubles. Le juge n est toutefois jamais tenu d instituer une servitude de cour commune, notamment dans l hypothèse où elle aurait pour effet de porter gravement atteinte à la constructibilité de la propriété contiguë au projet. Il lui reviendra en outre à travers son ordonnance de valider et définir les contours de la servitude : assiette, conditions A ce titre, il pourra également octroyer des indemnités aux propriétaires des terrains alors grevés. Indemnisations Lors de l instauration d une servitude de cour commune, l article L417-3 du Code de l urbanisme prévoit le principe d indemnisation du propriétaire du fonds grevé. 15-Nivèlement Général de la France ; 16-Nivellement de la Ville de Paris ; 17-CA Paris 24 juin 1977 JCP ed N 1980 II p Cass. 3 ème civ. 4 janvier 1995 n de pourvoi: ; 19-Encore faut-il que le P.L.U. prévoit qu il soit possible de déroger à l article 7 pour permettre d appliquer l article 8 du règlement (distance entre les constructions sur un même terrain) ; 20-Cass. 1 ère civ. 13 juin 1966, JCP G 1966, II, ; 21-TGI Brest, 1 er mars 1961 : D. 1962, jurispr p213, note Liet-Veaux ; 22-Cass. 3 ème civ. 29 juin 1976, Affaire «Syndicat des copropriétaires de l immeuble sis 28 à Paris» - n , Bull. civ. 1976, n 291 ; N 74 - octobre p 9

10 Lorsque la servitude trouve son origine dans une convention, il appartient aux parties, en vertu de la liberté contractuelle, de s accorder elles-mêmes sur les modalités de l indemnité. Le principe même de l indemnisation doit expressément ressortir de la convention si les parties en sont convenues. En effet, le juge ne pourra pas en imposer une si l acte initial ne la prévoyait pas 23. En revanche, tout pouvoir est accordé à ce dernier lorsque l instauration de la servitude résultera d une ordonnance. Consécutivement à la création de la servitude, l article R471-3 du même code lui octroie effectivement toute latitude pour déterminer «les indemnités approximatives et provisionnelles qui doivent être payées avant le commencement des travaux par les bénéficiaires de servitudes». Le juge devra attribuer une indemnité dans la mesure où l instauration d une servitude de cour commune est par essence préjudiciable 24. Aussi, quand bien même le préjudice s avère infime voire symbolique, le propriétaire du fonds grevé reste éligible à l octroi d indemnité. L indemnisation se limitera cependant au préjudice réel subi par le propriétaire grevé, sans que ce dernier ne puisse demander une participation dans le profit que le bénéficiaire de la servitude aura retiré de celle-ci. Il est de jurisprudence constante que l évaluation du préjudice ne résulte que de l atteinte au droit réel de propriété qu occasionne la mise en place de la servitude. Aussi tout préjudice lié à une éventuelle réduction de la clarté des appartements, perte de vue ou encore d ensoleillement, est normalement inopérant pour la fixation de l indemnité. En pratique, le juge se référera aux avis d experts qui devront s appuyer euxmêmes sur les éléments objectifs suivants : la valeur du terrain frappé par la servitude, l avantage que subira le bénéficiaire de la servitude dans son projet de construction, et plus globalement, tout éventuel élément accessoire qui profitera directement ou indirectement aux propriétaires des fonds grevés 25. Opposabilité aux tiers Qu elle résulte d une convention ou d une ordonnance judiciaire, la constitution de la servitude de cour commune concourt à la création d un droit immobilier, qui doit par conséquent, pour devenir opposable aux tiers, être publié au service de publicité foncière (article R471-4 du Code de l urbanisme). Si la mise en place d une servitude de cour commune de nos jours peut s avérer complexe, son traitement l est encore davantage quand il s agira notamment d éteindre les effets d un ancien droit réel, alors même qu aucune règle d urbanisme actuelle ne justifie son maintien. 2 - Faire face à l existence d une servitude de cour commune 2-1. Le contexte historique et juridique de la servitude L origine de cette servitude remonte au dix-neuvième siècle, au cours duquel, lors des grandes opérations de transformation urbaine des grandes villes (dont Paris), l Administration souhaitait aménager des cours entre bâtiments, et ce, afin d assurer une aération et un éclairement minimal des locaux d habitation. La surface minimale des cours dépendaient de la hauteur des bâtiments et du type de pièce à éclairer et aérer 26. Ces cours pouvaient être clôturées par les propriétaires. Ainsi, en 1903, la plupart des communes ont adopté un modèle de Règlement Sanitaire applicable aux villes, bourgs et agglomérations. Ces règlements fixaient des distances minimales entre bâtiments et invitaient les propriétaires à établir des «cours communes», en s engageant à ne construire qu autour d un espace non bâti unique. Les propriétaires qui se mettaient ainsi d accord bénéficiaient d un avantage par rapport à l application normale des règles de prospect. Pour la Ville de Paris, c est un décret du 13 août 1902 qui réglementa cette «cour commune» en soumettant l accord des propriétaires à sa validation par le Préfet de Seine, les propriétaires devant en outre s engager envers la Ville de Paris à «maintenir communes leurs cours et courettes». Parfois, le Préfet imposait leur création avant d effectuer la division d un terrain. Ces servitudes, disparates, étaient alors conclues par acte notarié avec le représentant de l Etat ou le Maire, et le propriétaire seul lorsqu il s agissait de morceler un terrain (il n y avait alors aucun fond dominant ou servant). L objectif n était donc pas, comme aujourd hui, de bénéficier de plus de constructibilité. Et il résulte de nos jours pour les praticiens une grande difficulté lorsqu ils sont face à d anciens «traités de cour commune» : l intervention de l autorité administrative à l acte en tant que «partie» alors qu elle n était pas elle-même propriétaire du terrain. Il ressort de ce rappel historique la nature mixte de la servitude : servitude de droit privé, elle répond le plus souvent à une exigence réglementaire et des motifs d intérêt général. C est à cette double nature que le ou les propriétaires de terrains grevés seront confrontés lorsqu il s agira de faire disparaître cette servitude ou de la modifier La nature bicéphale de la servitude La nature juridique de la servitude de cour commune est hybride. Il s agit d une part d une servitude de nature légale : le législateur a souhaité prévoir la possibilité pour un pétitionnaire de s en remettre au juge si aucune entente n était trouvée avec son voisin. Par suite, les dispositions du Code civil concernant l extinction des servitudes établies par le fait de l homme ne sont pas applicables. Il s agit d autre part d une servitude de nature civile : bien qu indirectement, elle puisse concourir à l intérêt général en développant le potentiel de constructibilité des terrains et ainsi favoriser l urbanisation, sa vocation première reste celle de faciliter un projet privé. Aussi, même si elle intervient à l occasion d une demande d autorisation d urbanisme, toute assimilation à une servitude administrative est vaine, même si certains ont pu l identifier à «une expropriation pour cause d utilité privée» 27. En effet, si le propriétaire du fonds grevé conserve son droit de propriété, il se voit toutefois imposer une restriction dans son droit de jouissance (l empêchement de la possibilité de construire sur une partie de son terrain). Comme toute servitude de nature civile, la servitude impliquera la détermination d un fonds servant (celui du «terrain voisin») et celle d un fonds dominant (celui du demandeur de sa création). Cette servitude sera dans la grande majorité des cas réciproque, les propriétés voisines auront toutes deux intérêts à l institution de cette servitude. Les fonds servant et dominant se confondront : les deux terrains seront tous deux tant fonds servant que dominant. La zone concernant la servitude s étendra à cheval sur les deux terrains. Sa nature hybride en fait une servitude complexe dont les possibilités d extinction sont limitativement encadrées. Parce qu elle est motivée à la fois par le respect des dispositions d urbanisme et par l intérêt général, la Cour de cassation a considéré qu elle pou- 23-TGI Seine, 13 mai 1961 : RTD civ. 1961, p. 706, obs. Solus ; 24-Cass 3 ème civ., 26 avril 1977 : Juris data n ; Bull. Civ. 1977, III, n 176 ; JCP ed. N 1977, Page 20, obs Stemmer ; 25-Voir notamment Bouyeure, La création judiciaire des servitudes de «cours communes : AJPI 1968, p.26 et s. ; 26-Voir décret des juillet 1884 concernant les hauteurs de maison dans la Ville de Paris 27-M. Morand, La servitude Légale de Cour Commune, Gaz Pal. 1964, 2, page 20 ; p 10 - N 74 - octobre 2013

11 vait être conclue entre la mairie et les différents propriétaires concernés sans qu elle ne profite réellement à un fond dominant 28. Nonobstant ce fait, la Cour de cassation lui a attribué un caractère perpétuel 29. De par sa nature juridique très particulière, les possibilités d extinction de la servitude de cour commune s en trouvent restreintes Les conditions de l extinction d une servitude de cour commune La caducité légale L article L471-2 du Code de l urbanisme prévoit deux cas de caducité légale : *Si le permis n est pas délivré dans le délai d un an après son établissement ; *Si le chantier n a pas débuté dans l année suivant la délivrance du permis ou s il a été interrompu pendant un an (on relèvera l incohérence avec la durée de validité du permis qui est normalement de deux ans à compter de sa délivrance, le chantier devant avoir effectivement débuté pendant cette période 30 ). Cette caducité est toutefois soumise à deux conditions : - que la servitude résulte d une ordonnance (l hypothèse de la caducité d une servitude établie conventionnellement n est pas envisagée par la loi) ; - que cette caducité soit elle-même constatée aux termes d une ordonnance prise par le président du tribunal de grande instance. Ceci ne peut pas concerner les anciennes servitudes établies avant le décret de 1958, texte à l origine de l article L471-2 précité. De plus, excepté ces deux cas, les causes de disparition de cette servitude sont peu nombreuses, les anciens textes n ayant rien prévu à cet égard. La jurisprudence a apporté quelques réponses. Les causes d extinction classiques des servitudes de droit privé Il convient en premier lieu d écarter toute possibilité d extinction par décision unilatérale du propriétaire d un des fonds dominants ou de l autorité administrative, ou par convention des seuls propriétaires concernés. Le «non usage pendant trente ans» visé par l article 706 du Code civil ne pourrait pas non plus jouer en cas de construction malencontreuse sur l assiette de la cour commune. Même la réunion entre les mains d un même propriétaire des fonds servant et dominant serait impuissante à faire disparaître la servitude 31. Il conviendrait de considérer que la servitude fait l objet d une suspension, et reprendrait ses effets une fois le fonds à nouveau divisé. L ensemble de ces faits ou actes inaptes à éteindre la servitude est fréquemment rappelé par la jurisprudence, appuyant ses décisions sur son caractère perpétuel. Ce dernier est lui-même justifié par l intérêt public qui motive sa création : au-delà d un projet de construction particulier, ce sont en effet des considérations d intérêt général et d urbanisme qu elle vise à satisfaire. Notons bien toutefois que dans un tel cas, la servitude doit avoir trouvé son fondement dans les dispositions légales ou réglementaires. En effet, si celle-ci à une origine purement contractuelle entre voisins, mais non justifiée par une disposition d urbanisme, la prescription acquisitive par exemple sera susceptible de jouer en cas d empiètement 31. En revanche, si sa création a réellement été inévitable au regard des règles d urbanisme concernant, par exemple, les distances imposées par rapport aux limites séparatives, elle ne pourrait pas s éteindre par un non-usage pendant trente ans, et l empiètement s avèrerait alors irrégulier. Des conditions de naissance de la servitude, dépendra donc sa disparation. Mais lorsqu elle résulte de l article L471-1 ou d une origine antérieure à 1958, quelles sont les conditions d extinction de cette servitude lorsque les considérations d urbanisme qui ont guidé son institution disparaissent ou subissent des modifications? La disparition ou la modification des règles d urbanisme La jurisprudence 33 a récemment rappelé que la disparition ou la modification des règles d urbanisme ayant justifié l instauration de la servitude de cour commune ne suffit pas à la faire disparaître. La cause de la convention de servitude doit s apprécier au moment où elle est conclue. Si les dispositions d urbanisme sont modifiées ou supprimées ultérieurement, de sorte qu au regard des nouvelles règles, la servitude n aurait a priori plus de raison de perdurer, ce changement n a pas pour effet de faire tomber la servitude. Toujours dans le dessein de préserver le caractère perpétuel de ce droit réel, les juges s opposent ainsi à ce que l évolution postérieure de ces dispositions entraîne de plein droit l extinction d une servitude de cour commune. Par suite, et si aucune autre cause ne justifie l extinction de la servitude, le juge serait fondé à ordonner la démolition de la construction irrégulière, édifiée en violation de la convention constitutive qui faisait toujours loi entre les parties. Cette position de la jurisprudence est nouvelle. Jusqu à présent, certains auteurs 34 admettaient que si les règles d urbanisme étaient modifiées, et que la servitude se trouvait alors dénuée d intérêt, il semblait possible de demander au président du tribunal de grande instance sa suppression ou sa modification. La condition exigée par l article L471-1 du Code de l urbanisme n étant plus remplie, la servitude devenait alors inutile. Parallèlement des constructions qui ont été réalisées en violation d une convention de servitude de cour commune, se trouvaient finalement bien implantées au regard des dispositions nouvelles. Une piste : l accord unanime des différentes «parties» Au-delà des causes de caducité prévues par la loi, et au regard de la jurisprudence précitée, une seule voie amiable semble se dégager pour mettre fin à la servitude : établir un acte en faisant intervenir chacun des propriétaires concernés par la servitude, ainsi que le représentant de la commune qui reconnaîtra par ailleurs que le maintien de la servitude n a plus lieu d être et n est plus compatible avec les règles d urbanisme actuelles. Il s agit parfois de la seule solution envisageable lorsque les parties sont confrontées à un très ancien traité de cour commune, qui n a parfois pas été respecté depuis de très nombreuses années, mais qui subsiste encore pour les raisons que nous avons analysées. Aux termes de ce dossier, force est de constater que la notion de servitude de cour commune reste obscure sur de nombreux points. Au détour des réformes de l urbanisme à venir en 2013 et en 2014, une initiative du législateur concernant la clarification du régime juridique de cette servitude, et notamment ses modalités d extinction, serait à saluer. 28-Cass. 3 ème civ. 15 décembre n , Bull. civ. 1999, III, n 250 ; 29-Cass. 3 ème civ. 15 décembre 1999 préc. ; 30-Article R du Code de l urbanisme ; 31-Cass. 3 ème civ. 15 décembre 1999 préc. ; 32-Cass. 3 ème civ. 11 décembre 1996, Bull. III, numéro 238 ; 33-Cass. 3 ème civ. 23 janvier 2013, affaire «SCI Atys C / Raimondo» - n ; 34-GODFRIN Gilles «La servitude de cour commune : 50 ans d incertitude» article préc. ; LIET-VEAUX G. «Réflexions sur la servitude judiciaire dite de cour commune» Recueil Dalloz de 1964 ; N 74 - octobre p 11

12 le dossier LES DONATIONS-PARTAGES A PROPOS DE L'ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION DU 6 MARS 2013 droit patrimonial héritiers rapport donation-partage indivision successsion par Xavier boutiron notaire Groupe Patrimoine L'arrêt rapporté1 vient discréditer la notion même de donation-partage en disqualifiant un acte avec attributions divises et indivises pour le requalifier en donation simple. La solution de l arrêt, si elle n est pas critiquable au regard de l analyse de l acte, répond toutefois à un cas singulier, conférant ainsi une portée limitée à cet arrêt et conservant parallèlement toute sa force à ce formidable outil qu est la donation-partage. Dans les faits, des époux décident de consentir un partage de leurs biens entre leurs six enfants aux termes d un acte intitulé «donation-partage». En ce sens, ils composent six lots. Un lot comprenant une maison d'habitation en faveur de l'un des enfants, et, pour les cinq autres, un lot comprenant 1/5 ème indivis de droits sur des parcelles de terres et de bois. Le fils recevant un lot distinct serait redevable d'une soulte au profit de ses cinq frères et sœurs. Mais surtout l acte comportait la clause suivante: «Du consentement de toutes les parties, les parcelles de terres et de bois ne feront pour le moment l'objet d'aucune attribution privative et demeureront dans l'indivision entre les donataires copartagés (...) copropriétaires dudit bien pour un cinquième.» Suite au décès de l'un des enfants, ses héritiers demandent le partage de l'indivision. Pour la cour d'appel, le partage effectué par les parents constituait une donation-partage, puisqu'il en était résulté la constitution et l'attribution de lots à chaque enfant. Cependant, la donation-partage avait prévu le maintien de l'indivision. Peut-on alors reconnaître une donation-partage alors même que les ascendants donateurs s'opposent au partage? La Cour de cassation censure cette décision. L'acte passé par les parents ne pouvait avoir d'autre effet que de réaliser une donation ordinaire entre vifs avec pour conséquences : - de créer une indivision conventionnelle entre les donataires, soumise aux règles de l indivision ; - de faire perdre à l acte la sécurité juridique et la stabilité attachées à la donation-partage ; - sur le plan fiscal de faire perdre à l acte le régime de faveur en matière de droits d enregistrement et de plus-values applicable aux partages de succession et des indivisions ayant pour origine une donation-partage. 1 - La nécessité de partager les biens donnés 1-1. Qu est-ce qu une donationpartage? Le mot composé de «donation-partage» est déjà en lui-même une contraction de sa réelle dénomination. Il s agit en réalité d une «donation à titre de partage anticipé de succession». Il s agit d une fiction juridique au moyen de laquelle une personne (le donateur) transmet des biens à titre gratuit (donation) au profit de plusieurs personnes (donataires et présomptifs héritiers) à condition que ces derniers partagent entre eux les biens donnés de la même manière que s ils avaient recueilli ces biens dans la succession du donateur. En d autres mots on règle, pour les biens donnés, la succession d une personne encore vivante. La donation-partage est ainsi une exception à un principe fondamental de notre droit : la prohibition des pactes sur succession future, selon lequel il est interdit de stipuler à propos d une succession non ouverte 2. La notion même de partage suppose plusieurs donataires. 1-Cass 1 er civ., 6 mars 2013, n : JurisData n ; JCP N 2013, n 12, act Ce principe, toujours vivant dans notre droit a cependant connu des atténuations très significatives dans la dernière loi portant réforme des successions et des libéralités (L. 23 juin 2006) p 12 - N 74 - octobre 2013

13 Dans l esprit de la donation partage, on doit évidemment se poser la question de savoir qui sont les acteurs du partage. S il ne s agissait que d un partage anticipé de succession, l acte serait du simple ressort des héritiers. Le donateur ne ferait que donner une masse de biens que les donataires se partageraient. Mais la philosophie de la donation-partage est différente et contient en elle une sorte de «pouvoir» ou d emprise que les parents ont sur leurs enfants, sorte de vestige de l autorité parentale Dès lors, dans la formation des lots, les parents donateurs participent activement à leur composition et c est donc sous cette autorité que le partage se réalise entre les donataires 3. En ce qu elle contient un partage anticipé de succession, la donation-partage n est donc pas une simple donation. Les règles du rapport successoral ont pour conséquence de réunir entre elles donations et successions. Si la donation consistait pour le donateur à transmettre dans un acte unique, tel bien à tel enfant et tel autre bien à un autre enfant, nous ne serions en présence que de donations simples soumises aux règles du rapport. La donation-partage va beaucoup plus loin en ce sens que le donateur transmet une masse de biens et que ce sont les enfants eux-mêmes qui procèdent entre eux, en présence des donateurs et sous leur «autorité» au partage des biens donnés. En conséquence, le temps écoulé entre la donation et le partage est réduit à une fraction de seconde. La donation n est consentie qu en vue du partage et le partage ne se réalise qu au moyen de la donation. C est ici que la «magie» de la donation-partage se réalise car les biens qui y sont compris, comme ayant été déjà partagés, ne sont pas soumis aux règles du rapport, lui conférant ainsi un caractère de stabilité. Les règles concernant la réduction des libéralités sont de nature elles aussi à «fragiliser les donations». Lorsque l on réalise, pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible, l opération de reconstitution du patrimoine du défunt (réunion fictive) on y réincorpore toutes les donations, y compris les donations-partages mais avec un atout supplémentaire pour ces dernières. Dans la reconstitution de la masse de calcul, les biens transmis par donation simple sont réévalués à la date du décès. La donation-partage présente ici un avantage considérable sur les donations. En effet, l article 1078 du Code civil dispose que pour le calcul de la réserve, les biens seront, sauf convention contraire, évalués au jour de la donationpartage 4. Cette valeur figée au jour de la donation, lui confère sur les autres formes de donation un caractère de stabilité très accru La nécessaire requalification de l acte en donation simple L arrêt du 6 mars 2013 requalifie en donation simple, une donation-partage, empêchant ainsi la famille de bénéficier de la sécurité juridique qui caractérise cet acte. La solution est indiscutable : il n y a donation-partage que dans la mesure où l ascendant effectue une répartition matérielle de ses biens entre ses descendants. En l espèce, les ascendants donateurs avaient justement manifesté une volonté de maintien dans l indivision des parcelles transmises à cinq de leurs enfants. En outre, ils se sont opposés à la demande en partage formulée par les héritiers des enfants donataires prédécédés. En l absence d une telle volonté d attribution, l acte ne pouvait aucunement constituer une donation-partage. En conséquence, les textes de droit commun propres au partage s appliquaient et notamment la clause de maintien dans l indivision, qui, ayant alors plus de cinq ans, durée maximale autorisée 5, ne pouvait empêcher les indivisaires de demander un partage conventionnel. L acte requalifié permettait ainsi de réaliser le partage des biens indivis en application du droit commun du partage. L arrêt décide, en ce sens, que ce partage obéit au droit commun de l indivision et ne relève pas des articles 1075 et 1076 du Code civil. Au visa de ces articles, la Cour de cassation rappelle qu une donation-partage nécessite une répartition matérielle des biens de l ascendant entre ses descendants un simple rappel. Dès lors quelle portée accorder à cet arrêt? Doit-on remettre en cause la pratique notariale consistant à attribuer par parts égales des quotes-parts indivises d un même bien, comme certains auteurs ont pu le laisser supposer? Rien n est moins certain. 2 - Une décision dont la portée est incertaine 2-1. Quid du partage partiel? La solution adoptée n est pas critiquable et doit être approuvée en ce qu elle respecte la nature et les fondements de cette institution qu est la donation-partage. Toutefois, dans la continuité de cette solution jurisprudentielle, il ne faut pas craindre que toute donation-partage avec attribution de quotités indivises soit constitutive d une donation simple. Au cas d espèce, il y avait une réelle volonté des parties de dissocier la donation et le partage. En outre, nous pouvons nous interroger sur la portée accordée à la soulte sur laquelle la Cour de cassation semble faire l impasse, ainsi que sur la notion de partage partiel. En attribuant la maison d habitation à l un des six enfants et une quote-part de biens indivis ainsi qu une soulte aux cinq autres, chaque enfant est ainsi attributaire d un lot privatif. Ne peut-il alors s agir d un partage partiel quant aux biens? 2-2. La donation-partage, un acte élitiste? En affirmant qu il ne suffit pas d allotir un enfant avec un bien divis, alors que les lots des autres enfants étaient pour partie composés d une soulte due par cet enfant, cela signifie-t-il que tous les lots doivent être composés de biens divis? A raisonner par l absurde, qualifier la donation-partage avec attribution de quotités indivises comme constitutive d une donation simple, reviendrait à laisser le bénéfice de ce formidable outil de transmission aux riches patrimoines, disposant de lots distincts et identifiés permettant d allotir chacun des enfants. Au cas d espèce, les parents auraient donc du disposer de six maisons afin de pouvoir se payer le luxe de la sécurité juridique inhérente à la donation-partage. La paix des familles réservée aux riches inégalité criante. Une autre solution pourrait consister à transformer chaque donateur ascendant en gérant de société, le patrimoine familial étant alors mis en société, afin de pouvoir allotir chaque enfant de parts de sociétés identifiées Il ne semble donc pas opportun d accorder à l arrêt du 6 mars 2013 une portée autre que celle d un arrêt d espèce qui a toutefois le mérite de rappeler les fondements de la donation-partage, affirmant par la même toute sa force. L arrêt se contente en effet de relever le défaut de répartition de biens divis par les ascendants postérieurement à la donation, causé par une clause de maintien dans l indivision et l opposition des ascendants au partage en présence de biens qui, paraissaient permettre une répartition divise. L arrêt ne doit donc pas bouleverser les pratiques anciennes, puisqu en l absence de clause de maintien dans l indivision interdisant le partage, la donation-partage de quotités indivises ne mérite pas de dégénérer en donation ordinaire, le partage pouvant toujours avoir lieu dans un second temps. 3-On trouve souvent dans les formules d actes de donation-partage après l énoncé de la masse des biens donnés, l expression suivante : «D un commun accord entre les parties (sous entendu donateur et donataires), il est procédé, sous la médiation des DONATEURS, aux attributions ainsi qu il suit : à P : ce qu il accepte, à M : ce qu il accepte, à E : ce qu il accepte, 4-Le Code civil prévoit 2 limites à cet avantage. Les biens seront réévalués à la date du décès si tous les cohéritiers n ont pas participé (volontairement ou non) à la donation et si la donation prévoit une réserve d usufruit sur une somme d argent. V. infra, «l exception» 5-C. civ., art N 74 - octobre p 13

14 surtaxe plus-values AbAtteMeNt par MUrIeLLe GAMet NotAIre GroUpe patrimoine flash fiscal LA reforme du régime des plus-values IMMobILIères Le régime des plus-values immobilières des biens autres que les résidences principales avait changé au 1 er février 2012 passant d une exonération totale au bout de 22 ans à 30 ans de détention, au 1 er janvier 2013 créant une surtaxe de 2 à 6 % pour toutes plus-values supérieures à Cette surtaxe a fait l objet de commentaires par l administration fiscale le 6 août Pour faciliter la fluidité du marché immobilier, un nouveau régime commenté par une instruction ministérielle rectificative du 9 août 2013 s applique désormais pour toutes les mutations immobilières réalisées à partir du 1 er septembre 2013 pour les biens autres que les résidences principales et les terrains à bâtir. Examinons le champ d application de ce nouveau régime (I), et la détermination de sa plus-value (II). Traitons ensuite le cas du terrain à bâtir (III). 1 - Le champ d AppLIcAtIoN de ce NoUVeAU régime 1-1. Les personnes IMposAbLes Ce régime s applique aux mutations réalisées par les personnes physiques ou par les sociétés de personnes relevant de l impôt sur le revenu résidentes ou non Les opérations IMposAbLes Il s agit toujours de toutes les cessions à titre onéreux (vente, échange, apports à SCI, partages autres que ceux de communauté conjugale ou de succession dans la limite des soultes) Les biens IMposAbLes Les biens ou droits immobiliers, autres que des terrains à bâtir ou des droits s y rapportant et de titres de sociétés ou d organismes à prépondérance immobilière. Un nouveau régime s applique pour toutes les mutations immobilières réalisées à partir du 1 er septembre Le calcul de LA plus-value 2-1. LA plus-value IMMobILIère AU taux de 19 % Ces plus-values immobilières seront imposées après un abattement tenant compte de la durée de détention de l immeuble qui sera de : - 0 % pour chaque année de détention jusqu à la 5 ème année, - 6 % pour chaque année de détention au-delà de la 5 ème et jusqu à la 21 ème, - 4 % pour la 22 ème. La plus-value sera donc complétement exonérée de l imposition à l impôt sur le revenu après 22 ans de détention LA surtaxe En cas de plus-value supérieure à , pour toutes les mutations réalisées à partir du 1 er janvier 2013 ou toutes les promesses ayant date certaine avant le 7 décembre 2012, il est prévu une surtaxe allant de 2 à 6%. L administration a commenté l application de ce seuil. Elle a précisé qu en cas de cession d un immeuble détenu par une indivision ou des concubins ou un couple marié ou encore un couple pacsé, l appréciation du seuil de s effectue individuellement au niveau de la quote-part de plus-value réalisée par chacun des co-cédants. Elle a précisé qu en revanche si le vendeur est une SCI, le calcul de la plus-value s apprécie au niveau de la personne morale et non de ses associés. Toutefois, ce seuil ne sera apprécié qu au regard du montant de la plus-value imposable correspondant aux droits des seuls associés redevables de l impôt sur le revenu. En conséquence, pour la prise en compte de ce seuil, il n est pas tenu compte de la quote-part de plus-value revenant à des associés soumis à l impôt sur les sociétés ou de la quote-part de la plus-value revenant à des associés personnes physiques bénéficiant d une exonération (résidence principale, vente d une résidence locative ou secondaire avec engagement d emploi des fonds à l acquisition d une résidence principale ) Les prélèvements sociaux AU taux de 15,5 % La taxation au titre des prélèvements sociaux aura un abattement différent et l exonération sera totale après 30 ans de détention. Pour les prélèvements sociaux, l abattement pour durée de détention sera de : - 0 % pour chaque année de détention jusqu à la 5 ème année, - 1,65 % pour chaque année de détention au-delà de la 5 ème et jusqu à la 21 ème, - 1,60 % pour la 22 ème, - 9 % pour chaque année au-delà de la 22 ème. La taxation au titre des prélèvements sociaux sera donc complètement exonérée qu après 30 ans de détention pour toutes Les MUtAtIoNs INterVeNANt entre Le 1 er septembre 2013 et Le 31 AoÛt 2014 Un abattement exceptionnel de 25 % a été créé. Il est appliqué à l impôt sur le revenu, à la surtaxe et aux prélèvements sociaux. Toutefois, il ne s appliquera pas aux mutations intervenant au profit de : - son conjoint, de son partenaire de pacs, son concubin notoire (au sens de l ISF), un descendant ou un ascendant de l une ou plusieurs de ces personnes, - d une personne morale dont le cédant, son conjoint, son partenaire de pacs, son concubin notoire, un descendant ou un ascendant de l une ou plusieurs de ces personnes est un associé ou le devient à l occasion de cette cession. p 14 - N 74 - octobre 2013 Le bulletin de cheuvreux Notaires

15 2-5. Tableau récapitulatif durée de détention taux d'abattement ir à 19 % taux d'abattement pour prélèvements sociaux à 15,5 % taux d'imposition moyen (I) Avec abattement exceptionnel de 25 % (I) (II) 0 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 1 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 2 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 3 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 4 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 5 ans 0,00 % 0,00 % 34,50 % 25,88 % 6 ans 6 % 1,65 % 33,10 % 24,83 % 7 ans 12 % 3,30% 31,71 % 23,78 % 8 ans 18% 4,95 % 30,31 % 22,73 % 9 ans 24 % 6,60 % 28,92 % 21,69 % 10 ans 30 % 8,25 % 27,52 % 20,64 % 11 ans 36 % 9,90 % 26,13 % 19,60 % 12 ans 42 % 11,55 % 24,73 % 18,55 % 13 ans 48 % 13,20 % 23,33 % 17,50 % 14 ans 54 % 14,85 % 21,94 % 16,46 % 15 ans 60 % 16,50 % 20,54 % 15,41 % 16 ans 66 % 18,15 % 19,15 % 14,36 % 17 ans 72 % 19,80 % 17,75 % 13,31 % 18 ans 78 % 21,45 % 16,36 % 12,27 % 19 ans 84 % 23,10 % 14,96 % 11,22 % 20 ans 90 % 24,75 % 13,56 % 10,17 % 21 ans 96 % 26,40 % 12,17 % 9,13 % 22 ans 100 % 28,00 % 11,16 % 8,37 % 23 ans 100 % 37,00% 9,76 % 7,32 % 24 ans 100 % 46,00 % 8,37 % 6,28 % 25 ans 100 % 55,00 % 6,97 % 5,23 % 26 ans 100 % 64,00 % 5,58 % 4,19 % 27 ans 100 % 73,00 % 4,18 % 3,14 % 28 ans 100 % 82,00 % 2,79 % 2,09 % 29 ans 100 % 91,00 % 1,39 % 1,04 % 30 ans 100 % 100,00 % 0,00 % 0,00 % (I) Sans surtaxe (II) Pour les mutations entre le 1er septembre 2013 et le 31 aout Le cas du terrain à bâtir Le terrain à bâtir ou les droits s y rapportant sont ceux définis par l article 257 du CGI au sens de la TVA. L impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux subissent le même abattement pour durée de détention : - 0 % pour chaque année de détention jusqu à la 5 ème année, - 2 % pour chaque année de détention audelà de la 5 ème et jusqu à la 16 ème, - 4 % pour chaque année de détention audelà de la 17 ème et jusqu à la 25 ème, - 8 % pour chaque année de détention audelà de la 26 ème et jusqu à la 30 ème. Aucun abattement exceptionnel ne peut être pris en compte. En revanche, la rigueur de la loi de finances pour 2014, présentée en conseil de Ministres, le 25 septembre dernier, devrait supprimer purement et simplement cet abattement pour durée de détention. Plus aucun abattement ne serait alors applicable aux mutations de terrain à bâtir réalisées après le 1 er janvier N 74 - octobre p 15

16 Convention franco-suisse sur les successions : une application soumise à ratification future Le 11 juillet 2013 le ministre de l'économie et des Finances français et le chef du département fédéral des finances de la Confédération suisse ont signé une convention fiscale franco-suisse sur les successions ainsi qu une déclaration commune réaffirmant la volonté d un dialogue bilatéral approfondi. Son objectif est d une part, de renforcer la lutte contre l exil fiscal et la fraude et d autre part le dialogue bilatéral entre la France et la Suisse. La Convention applicable depuis 1953 serait donc profondément modifiée. 1 - La convention prévoit une extension des biens taxables en France Aujourd hui si une personne avait son dernier domicile en Suisse, sa succession s ouvrait en Suisse sur tous les biens. Seuls les biens immobiliers situés en France étaient soumis à la fiscalité française. Ces non-résidents ayant pris l habitude de créer une société civile immobilière détenant l actif en France pour que les parts de sociétés, qui sont alors des meubles soient soumises à la loi suisse. La Convention modifie la définition de biens immobiliers qui incluent dorénavant " les actions, parts ou autres droits dans une société, une fiducie,... dont l'actif ou les biens sont constitués à plus de 50 pour cent de leur valeur... de biens immobiliers... ". Toutefois, pour être taxables en France, le défunt devra détenir avec son groupe familial au moins la moitié des titres de la structure et si les biens immobiliers représentent plus du tiers de l'ensemble des actifs de cette structure. Enfin, les biens meubles corporels situés en France et détenus par un défunt domicilié en Suisse seront taxés en France, y compris les lingots d or, les bijoux. Mais seront exclus les biens incorporels, tels que les titres financiers ou les comptes bancaires. 2 - La prise en compte de la résidence de l'héritier Si les héritiers d une personne domiciliée en Suisse vivent en France au moment du décès, ils seront imposés en France, à condition d avoir résidé en France au moins huit ans sur une période de dix ans précédant l année au cours de laquelle ils reçoivent les biens. Les impôts payés en Suisse par les héritiers seront déduits. 3 - Le dialogue bilatéral Le dialogue bilatéral entre la France et la Suisse prévoit une entraide d'information sur certains contribuables ayant été identifiés comme ayant un comportement suspect. Ces demandes ne seront pas nominatives et seront groupées. Toutes ces mesures pour être applicables doivent être ratifiées c'est à dire être votées par les Parlements suisses et français. En outre, les suisses demandent à leur pays d organiser un référendum autorisant le Parlement à ratifier cet accord. De là à ce qu ils votent majoritairement oui la convention de 1953 a finalement peut-être de beaux jours devant elle. du côté de l'entrepreneur L assurance «Homme-Clé» «Il n est de richesse que d hommes». Cette maxime ancienne illustrant la doctrine du «populationnisme» trouve toute son actualité en ce qui concerne les entreprises familiales, dans la mise en exergue de «l humain» et la valorisation des organisations sociales. Il s agit de considérer que ce sont les qualités humaines et techniques des hommes composant l entreprise qui génèrent sa valeur économique. Cette conception trouve une terrible illustration lorsque, brutalement et de manière imprévisible, le dirigeant disparaît ou se trouve incapable d assumer ses fonctions. Un tel événement produit des effets (paralysie de l entreprise, crise de confiance, perte de chiffre d affaires, perte de personnel qualifié, frais de réorganisation) sur la valorisation économique de l entreprise et est même susceptible de porter atteinte à sa survie. Certes l entrepreneur a pu, par le biais d engagements de conservation de titres, de mandats à effets posthumes, ou encore de donations, s assurer que la transmission de l entreprise se fasse au moindre coût fiscal mais la paralysie de la société qu entraîne l incapacité du dirigeant ou le règlement de sa succession peut réduire à néant la valeur de ces biens. La continuité de l exploitation peut être garantie par un mécanisme peu connu : le contrat d assurance «homme clé», qui s attache à garantir l entreprise des effets de l incapacité temporaire ou définitive de l entrepreneur en compensant les baisses de chiffre d affaires et les frais de réorganisation que cette incapacité engendre. L assurance homme-clé permet de limiter les effets économiques de l incapacité : il s agit d un contrat d assurance contracté par une entreprise, elle-même étant la bénéficiaire, sur la tête de ses dirigeants ou de certains de ses collaborateurs. Cette assurance vise à compenser le préjudice que lui causerait le décès ou l'incapacité des personnes sur la tête desquelles l assurance est souscrite, par le versement d'une indemnité déterminée en fonction des pertes pécuniaires consécutives à la survenance du sinistre. Le traitement fiscal de cette assurance est relativement neutre pour l entreprise. En effet, l instruction fiscale du 7 mars étendue par l arrêt du Conseil d Etat du 29 juillet , considère que les primes versées dans le cadre de tels contrats constituent des charges d exploitation déductibles du bénéfice imposable de l exercice en cours à la date de leur échéance à la double condition : 1- D. adm. 4 C CE 29 juillet 1998, n SA, Clinique Lafourcade p 16 - N 74 - octobre 2013

17 - que le bénéficiaire du contrat soit irrévocablement la société souscripteur, et l hommeclé un individu travaillant dans l entreprise dont le rôle est déterminant dans le fonctionnement de celle-ci ; - que le risque assuré consiste en la perte pécuniaire consécutive au décès ou à l incapacité de l homme-clé assuré et enfin que les primes versées soient définitivement perdues à défaut de réalisation du risque assuré. Toutefois, dans la mesure où les primes versées sont déductibles du bénéfice imposable, les indemnités perçues constituent un revenu imposable. Par application des dispositions de l article 38 du Code général des impôts, l indemnité versée à l entreprise soumise à l impôt sur les sociétés (IS) lors de la réalisation du risque doit être comprise dans le bénéfice. Ce versement constitue un profit exceptionnel au titre de l exercice considéré et est donc imposable à l impôt sur les sociétés. En revanche, en ce qui concerne les sociétés soumises à l impôt sur le Revenu (IR) telles que les sociétés en nom collectif (SNC) ou SARL de famille ayant optées pour l IR, selon les dispositions de l article 38 quater du CGI, le bénéfice exceptionnel que constitue l indemnité reçue pourra être étalé sur les cinq exercices à venir, incluant l année de sa réalisation. D un point de vue pratique, ce contrat permettra de limiter les effets de la disparition du dirigeant en compensant les pertes de chiffre d affaires, en assurant à l entreprise la disposition de trésorerie lui permettant de continuer son activité, et de faire face à ses engagements et à ses charges fixes. Par ailleurs, le dénouement du contrat permettra aussi à l entreprise de sauvegarder son image auprès de ses partenaires et clients en affichant sa solidité financière et en consolidant sa valeur nette comptable. par xavier boutiron, notaire du côté du parlement A NOTER AU JOURNAL OFFICIEL Renforcement des obligations de production de logements sociaux : parution des décrets Pris pour l application du titre II de la loi n du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social (relèvement de 20 à 25 % du taux minimal de logements sociaux), le décret n du 24 juillet 2013 précise notamment les modalités de fixation, en fonction de la zone concernée, du quota de logements sociaux exigé dans chaque commune, tandis que le décret n du 24 juillet 2013 détermine la liste des agglomérations et des EPCI à fiscalité propre pour lesquels le parc de logements existant ne justifie pas un effort de production supplémentaire pour répondre à la demande et aux capacités à se loger des personnes à revenus modestes et des personnes défavorisées et celles qui sont «en décroissance démographique» (ces communes restent soumises au seuil de 20% minimum de logements sociaux). Nouveau dispositif amiante complété Après la publication des arrêtés du 12 décembre 2012 précisant les modalités de repérage des matériaux et produits amiantés des listes A et B, un arrêté du 26 juin 2013 vient fixer la procédure de repérage des matériaux et produits de la liste C et le contenu du rapport de repérage (obligatoire lorsqu il s agit de démolir l immeuble). Ces dispositions s'appliquent aux opérations de repérage pour lesquelles le rapport est transmis au propriétaire postérieurement au 1 er juillet Nouvelle procédure de PARtICIPAtion du public pour les projets environnementaux La mise en œuvre du principe de participation du public aux décisions ayant une incidence sur l environnement, prévu à l article 7 de la Charte de l environnement, fait l objet d une procédure dont les contours viennent d être réformés. Le décret n du 28 mai 2013 prévoit désormais que tout projet de décision autre que les décisions individuelles, des autorités de l État et de ses établissements publics doit, dès que cette décision est susceptible d avoir une incidence sur l environnement, faire l objet d une mise à disposition du public. Une ordonnance n du 5 août 2013 étend ce principe de participation du public aux décisions règlementaires et individuelles de l ensemble des autorités publiques et, notamment, des collectivités territoriales. L article 2 de l ordonnance insère dans le Code de l environnement un nouvel article L qui définit une procédure de participation du public plus souple pour les décisions individuelles ayant une incidence sur l environnement. Nouveaux articles L15-1 et L15-2 du code de l expropriation Suite à une décision du Conseil constitutionnel du 6 avril 2012 qui avait déclaré inconstitutionnels les articles L15-1 et L15-2 du Code de l expropriation régissant les règles d indemnisation de l exproprié en cas de prise de possession du bien par l expropriant, la loi n du 28 mai 2013 est venue réécrire ces articles afin d assurer une meilleure protection à l exproprié. L article L15-1 vient strictement limiter les cas de consignation de l indemnité, alors qu auparavant elle était autorisée de manière générale. Elle ne sera possible qu en cas d obstacle au paiement de l indemnité (propriétaire inconnu ou succession non réglée), également lorsque l exproprié refuse de la recevoir. L article L15-2 modifie par ailleurs les conditions d indemnisation dans le cadre des prises de possession anticipées en cas d appel. Le dispositif locatif «Duflot» précisé PAR décret La loi de finances pour 2013 (article 80) a mis en place le dispositif d investissement locatif «Duflot», qui succède au dispositif «Scellier». Pour en bénéficier, les contribuables doivent faire l acquisition d un logement neuf ou en l état futur d achèvement respectant un niveau de performance énergétique globale déterminé, et le mettre en location en contrepartie d un loyer plafonné au profit d un locataire respectant certaines N 74 - octobre p 17

18 conditions de ressources. Le texte prévoit que ces différents plafonds pourront faire l objet d une adaptation en fonction des particularités des marchés locatifs locaux. C est dans ce cadre que sont intervenus le décret n du 5 juin 2013 afin de déterminer les plafonds applicables aux cinq DOM : Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte et le décret n du 14 août 2013 relatif aux plafonds de loyer applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon. Concernant la métropole, c est le décret n du 19 juin 2013 qui est venu fixer les modalités dérogatoires de mise en œuvre du nouveau dispositif fiscal «Duflot». Le décret prévoit donc les conditions dans lesquelles le préfet de région peut, après avis du comité régional de l'habitat, réduire le niveau des plafonds de loyers sous lesquels les logements doivent être loués pour bénéficier de l'avantage fiscal. Les communes concernées sont principalement celles classées en zone A et B1, caractérisées par un déséquilibre entre l offre et la demande. Des DPE à l'affiche de plus d'erp Le seuil au-delà duquel la réalisation et l'affichage du DPE sont obligatoires pour les établissements recevant du public classés de la 1 ère à la 4 e catégorie est abaissé de m 2 à 500 m 2. Il passera à 250 m 2 le 1 er juillet 2015, ceci en vertu du décret n du 30 juillet ICPE et procédure de changement d activités Le décret n du 11 septembre 2013 modifie la nomenclature des installations classées et clarifie la procédure de changement d activités dans les éléments du dossier de demande d autorisation (clarification de l article R du Code de l environnement par la création d un article R dédié à la déclaration de ces changements). Contentieux de l urbanisme : l ordonnance est PARUE La première ordonnance prise dans le cadre de la loi d habilitation du 1 er juillet 2013 concerne le contentieux de l urbanisme. Intervenue le 18 juillet 2013 (Ordonnance n du 18 juillet 2013), elle vise à limiter les recours abusifs et à améliorer le traitement des contestations. Trois sujets particuliers de l ordonnance doivent être mis en exergue : clarifier les règles relatives à l intérêt à agir, renforcer les possibilités de régularisation en cours d instance et lutter contre les recours malveillants. Lire sur ce sujet notre article en p.5. RÉPONSES MINISTÉRIELLES Modification des conditions financières d une convention de PUP Dans le cadre d une opération d aménagement ou de construction, une convention de projet urbain partenarial (PUP) peut être conclue entre l aménageur, le constructeur et la collectivité pour prévoir la prise en charge financière de tout ou partie des équipements par le cocontractant. Compte tenu de la difficulté d estimer exactement leur coût réel, la question s est posée de savoir si la collectivité pouvait appeler des fonds supplémentaires en cas de coût effectif supérieur ou, à l inverse, restituer les fonds trop perçus. Une réponse ministérielle vient préciser que, s agissant d un mécanisme contractuel, la convention de PUP peut être modifiée par avenant à la condition de recueillir l accord des deux parties. Rép Min n : JOAN du 21 mai 2013, p.5297, Juris hebdo immobilier, 4 juin 2013, p.6 Changement de destination des constructions existantes Une réponse ministérielle est venue préciser que le régime du changement de destination des constructions existantes devait s apprécier au cas par cas, notamment en ce qui concerne les deux situations suivantes. D une part, lorsqu une construction abrite plusieurs activités ne répondant pas à la même qualification au regard de l article R du Code de l urbanisme (qui énumère les neuf destinations possibles d une construction), il convient d appliquer le principe selon lequel l accessoire suit le principal : il s agit de rechercher la destination principale de la construction de façon concrète et d apprécier la destination de l immeuble dans sa globalité, et non local par local. D autre part, le ministère rappelle que la destination d une construction constituée de locaux vides ou inutilisés depuis longtemps doit s apprécier au regard des caractéristiques propres du bâtiment, afin d éviter à avoir à rechercher la dernière destination connue du bâtiment. Rép Min n 8845 : JOAN du 12 mars 2013, p.2841, Construction Urbanisme, mai 2013, comm 66 Élargissement des possibilités de portage juridique des SCOT par les syndicats mixtes ouverts Les schémas de cohérence territoriale, destinés à servir de cadre de référence pour les différentes politiques sectorielles, déterminent les grandes orientations d'un projet de territoire à l'échelle d'un bassin de vie. Leur champ d intervention étant souvent plus large que celle d'un seul établissement public de coopération intercommunale, le ministère de l Egalité des Territoires et du Logement précise qu ils sont souvent mis en œuvre par des syndicats mixtes. Pour tenir compte de cette réalité et afin de mutualiser les moyens d'ingénierie dont disposent les territoires, le gouvernement envisage d élargir la possibilité de portage juridique des SCOT à tous les catégories de syndicats mixtes ouverts alors que cette possibilité n est aujourd hui ouverte qu à ceux dont la majorité des communes comprises dans le périmètre du SCOT sont incluses dans le périmètre du syndicat mixte. Rép. Min n : JOAN Q 11 juin 2013, p 6120, JCP A, Juin 2013, p 13 EN PROJET Projet de loi «ALUR» Le projet de loi «accès au logement et urbanisme rénové» (ALUR) est en cours de discussion au Parlement. L Assemblée nationale a adopté le texte en première lecture le 17 septembre. Ce texte de plus de 80 articles va concerner de nombreux domaines et notamment les règles de gestion immobilière (réforme de la loi Hoguet), les baux d habitation, la vente en bloc et à la découpe, la copropriété, la lutte contre l habitat indigne, le logement social et de nombreuses dispositions en matière d urbanisme. Nous aborderons bien évidemment dans nos prochains bulletins le détail de toutes ces mesures une fois que le texte aura été définitivement adopté. En attendant, vous pouvez retrouver sur notre site internet un point complet en temps réel de l ensemble des mesures des réformes Duflot : loi de mobilisation du foncier public, ordonnances, loi ALUR (www. cheuvreux-notaires.fr). A lire également en page 5 «le point sur la loi Duflot Acte II : des ordonnances pour accélérer les projets de construction de logements». documentation juridique Pour obtenir la copie d un texte réglementaire ou d une jurisprudence mentionnés dans le Bulletin, contactez nos juristes documentalistes rémy nerrière sophie bolela p 18 - N 74 - octobre 2013

19 du côté des tribunaux droit public immobilier PROPRIÉTÉ PUBLIQUE ET contrats PUBLICS CONTRATS PUBLICS Bail emphytéotique administratif résiliation motif d intérêt général (non) La commune de Verdun a conclu un bail emphytéotique administratif au profit de l association du Centre mondial de la paix afin que celle-ci y exerce des activités de rencontres, conférences, expositions et espace pédagogique sur le thème de la paix des nations. La commune ayant prononcé la résiliation du bail pour motif d intérêt général, l association a formé un recours contre celle-ci. La cour administrative d appel considère tout d abord que l activité exercée dans le cadre du bail est une opération d intérêt général relevant de la compétence de la commune, et que par voie de conséquence le contrat en cause constitue un bail emphytéotique administratif relevant des articles L et suivants du CGCT. Elle en tire la conclusion selon laquelle la commune ne peut résilier ce contrat unilatéralement que pour des motifs d intérêt général. Concernant les motifs invoqués à l appui de la mesure de résiliation, la cour considère que le fait que le preneur ne respecte pas ses obligations contractuelles ne constitue pas un motif d intérêt général mais relève d un cas de résiliation pour faute. Elle estime par ailleurs que le fait pour la commune de se prévaloir de sa volonté de mise en valeur de son patrimoine historique et architectural en vue d accroître son rayonnement culturel et touristique, ne constitue pas un projet suffisamment précis. CAA Nancy, 27 juin 2013, Commune de Verdun, n 12NC01799, CMP, aoûtseptembre 2013, n 8-9, p.18 Notion de contrat administratif contrat de raccordement et d achat d électricité qualification Dans cette affaire, une société spécialisée dans les énergies renouvelables souhaitait réaliser une installation de production d électricité photovoltaïque. A l occasion d un litige entre cette société et ERDF concernant le raccordement de l installation au réseau et le rachat de l électricité produite, le tribunal des conflits a été saisi suite Contrat administratif - qualification - autorisation d occupation du domaine public (oui) délégation de service public (non) marché public (non) mise en concurrence (non) Saisi d un litige relatif à la convention conclue le 18 octobre 2005 entre la Ville de Paris et la société JC Decaux pour l installation et l exploitation de colonnes et mâts porte-affiches, le Conseil d Etat rejette tout d abord la qualification de délégation de service public, en considérant que «si la délibération attaquée autorisant la signature de la convention litigieuse est motivée par l intérêt général s attachant pour la Ville, gestionnaire du domaine, à la promotion des activités culturelles sur son territoire, elle ne concerne pas, ainsi qu il a été dit cidessus, les activités de services publics municipaux ni celles qui seraient exercées pour à la déclaration d incompétence des juges du fond. Rappelant que «les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l une des parties agit pour le compte d une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l accessoire d un contrat de droit public», le tribunal considère que, lorsque ERDF passe des contrats de raccordement d une installation de production d électricité d origine photovoltaïque au réseau de transport et de distribution d électricité, elle n exerce aucune mission pour le compte d une personne publique. Il considère par ailleurs que le contrat de raccordement n est pas l accessoire du contrat d achat d électricité, de sorte que la qualification de contrat administratif conférée par l article L du Code de l énergie à ce dernier ne s étend pas au premier. Il en conclut que le litige entre la société et ERDF à propos du contrat de raccordement, qui n est pas un contrat administratif, relève du juge judiciaire. (Voir cependant contra, la cour d appel de Pau qui considère que les contrats de raccordement et d achat d électricité constituent un tout indivisible dont la compétence incombe au juge administratif : CA Pau, 16 janvier 2012, 11/01711, AJDA, 2012, p. 764, Bull. Cheuvreux, n 3, oct. 2012, p.23). TC, 8 juillet 2013, n C3906, comm. JCP A, 22 juillet 2013, n 30, p.10. leur compte». La Haute juridiction écarte également la qualification de marché public aux motifs, d une part, que la convention ne répond pas aux besoins de la Ville, et d autre part, qu elle ne comporte pas de prix payé par elle. Retenant la seule qualification d autorisation d occupation domaniale, le Conseil d Etat reprend les termes de sa décision en date du 3 décembre 2010, Ville de Paris Association Jean Bouin, en considérant que les personnes publiques ne sont pas tenues, pour ce type de contrat, de respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que le seul objet du contrat est l occupation du domaine public, et ce quand bien même l occupant est un opérateur sur un marché concurrentiel. CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n , JCPA, n 25, 17 juin 2013, 2180 ; Contrats et marchés publics, 2013, p.30 DOMAINE PRIVé Cession d un bien d une personne publique référé suspension postérieur à l acte de vente incompétence du juge administratif L établissement public d aménagement de Marne-la-Vallée a cédé à Eurodisney différentes parcelles situées sur le territoire de la commune de Chessy. Le syndicat d agglomération nouvelle du Val d Europe et la commune de Chessy ont saisi le juge administratif d un référé suspension en se prévalant du fait que les parcelles appartenaient au domaine public et ont demandé la suspension de la décision de vente de l acte de vente. Le tribunal administratif ayant rejeté leur demande, les requérants se pourvoient en cassation. Le Conseil d Etat considère alors que «la décision par laquelle une personne publique décide de céder des biens lui appartenant, lorsqu elle a pour seul objet la conclusion d un acte de vente emportant transfert de propriété et non assorti de conditions suspensives, doit être regardée comme entièrement exécutée à compter de la conclusion de l acte authentique de vente qu elle avait pour objet d autoriser». A cet égard, l acte de vente signé en 2011 transférant à l instant même la propriété à Eurodisney a épuisé ses effets à la date N 74 - octobre p 19

20 du côté des tribunaux d introduction de la demande de suspension des requérants. La demande étant devenue sans objet est irrecevable. Par conséquent, la demande de suspension et la contestation du contrat de vente d un bien appartenant au domaine privé d une personne publique relève du juge judiciaire. En effet, «s il est soutenu que le contrat de vente est entaché de nullité au motif que le bien appartenait au domaine public, cette allégation, dans le cas où elle présenterait un caractère sérieux, justifierait le renvoi par le juge judiciaire de cette question au juge administratif, mais ne saurait avoir pour effet de donner compétence à la juridiction administrative pour statuer sur la validité de ce contrat». CE, 29 avril 2013, Syndicat d'agglomération nouvelle du Val d'europe et commune de Chessy, n , E. Glaser, «vente d un bien d une personne publique et référé suspension», Lamy CT, 2013, n 91 ; M. Touzeil-Divina, «irrecevabilité de la demande de suspension d un acte de vente ayant épuisé ses effets», JCPA, n 21, 20 mai 2013, act. 435 DOMAINE PUBLIC Autorisation d occupation domaniale cessibilité (non) résiliation pour motif d intérêt général résultant d une volonté de mise en concurrence (oui) Par convention en date du 1 er juillet 2000, un établissement public administratif a autorisé une société à occuper son domaine public pour y exploiter des distributeurs de boissons. Par avenant en date du 1 er novembre 2001, l établissement public a délivré une autorisation, aux conditions de la première convention, à la société Calvel Distribution laquelle s était substituée à la première société pour l exploitation des mêmes matériels. En 2006, l établissement a indiqué à la société qu il souhaitait mettre fin au contrat. La cour administrative d appel considère en premier lieu «que les autorisations domaniales, y compris sous forme contractuelle, ont un caractère personnel et ne sont pas cessibles, sauf dispositions légales spéciales» et «que, par suite, l avenant signé entre l Ecole nationale supérieure des techniques industrielles et des mines d Albi et la société Calvel Distribution le 2 novembre 2001 n a pas pu avoir pour seul effet de modifier l identité du titulaire et de céder la convention en date du 1 er juillet 2000 à la société Calvel Distribution mais doit être regardé comme une nouvelle autorisation d occupation du domaine public délivrée à cette dernière aux conditions de la première convention». En second lieu, la cour considère que le titulaire d une convention d occupation domaniale précaire et révocable peut demander l indemnisation au titre de la résiliation unilatérale prononcée par l administration dans l intérêt du domaine et en l absence de faute du cocontractant. En l espèce, l établissement ayant résilié la convention afin de la soumettre à une procédure de publicité préalable et de mise en concurrence, ce qui constitue selon le juge un motif d intérêt général, le titulaire est en droit de revendiquer une indemnisation du préjudice subi. CAA Bordeaux, 14 mars 2013, Ecole nationale supérieure des techniques industrielles et des mines d'albi, n 11BX03091, M. Ubaud-Bergeron, CMP n 5, mai 2013, comm. 147 et 148 Bail emphytéotique administratif avis des domaines (oui) information suffisante des conseillers municipaux (non) Une commune a conclu un bail emphytéotique administratif pour la construction d un groupe scolaire de classes maternelles et primaires. Après mise en concurrence et choix du preneur, le maire a saisi France Domaine pour avis conformément à l article L du CGCT le 2 mars et, le 5 mars, le conseil municipal a approuvé par délibération le projet de BEA et autorisé le maire à le signer. Saisie par le preneur d une demande d annulation du jugement du tribunal ayant annulé la délibération, la cour rappelle que, conformément à l article L du CGCT, «la teneur de l avis des domaines doit, préalablement à la séance du conseil municipal durant laquelle la délibération relative à la décision de cession doit être prise, être utilement portée à la connaissance de ses membres, notamment par la note de synthèse jointe à la convocation qui leur est adressée». En l espèce, aucun renseignement n a été donné concernant la valeur vénale du bail aux conseillers municipaux, et «la circonstance que les conseillers auraient été suffisamment informés des éléments financiers de cette opération ne suffit pas à établir la régularité de la procédure suivie en l absence de l avis requis». La délibération a donc été adoptée selon une procédure irrégulière. CAA Marseille, 6 mai 2013, société CFA Méditerranée, n 10MA03447 Résiliation d une occupation du domaine public portuaire présence d une convention d occupation (non) absence de relations contractuelles entre l occupant et la CCI (oui) Une société occupait un bâtiment dans le port de Boulogne-sur-Mer géré par la CCI de Boulogne-sur-Mer. Cette dernière, estimant que la société occupait irrégulièrement son domaine public portuaire a conclu une convention d occupation avec un autre opérateur. La cour est saisie du litige portant sur la résiliation de l occupation du bâtiment par la première société. Si celle-ci estime qu un projet de convention d occupation du domaine public la liait avec la CCI, la cour considère en revanche que le projet ne porte aucune signature, n a pas fait l objet d une délibération de la CCI et n a pas été approuvé par le ministre chargé des ports maritimes comme le prévoyait le projet. En outre, si la CCI a toléré la présence de la société durant dix années tout en percevant des redevances, l ensemble de ces circonstances n était pas de nature à faire naître des relations contractuelles entre la société et la CCI. Aucune convention ne liant la CCI et la société, cette dernière ne peut invoquer une faute contractuelle commise par la CCI du fait de la résiliation. CAA Douai, 2 mai 2013, Société immobilière du port de Boulogne, n 12DA01360 Consistance du domaine public locaux commerciaux situés dans une piscine municipale locaux indivisibles des locaux affectés au service public Le Conseil d Etat doit se prononcer sur la domanialité d un ensemble immobilier appartenant à une commune de Nouvelle-Calédonie. Cet ensemble immobilier est une piscine municipale composée d un grand bassin, de pataugeoires, de tribunes, de vestiaires, d un hall d entrée avec un guichet, de locaux accueillant un snack-restaurant et d une réserve pour ce commerce. Le juge, se prononçant sur la domanialité du snack-restaurant, constate en premier lieu que l ensemble immobilier est la propriété de la commune de Nouméa. En second lieu, le juge constate que le snack est situé dans l enceinte de la piscine et ne dispose pas d un accès direct et autonome à l extérieur. Les conventions d occupation conclues entre la commune et le commerce prévoient que p 20 - N 74 - octobre 2013

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