Ein Vergabeverfahren am Gotthard - ein Ruckblick

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1 Ein Vergabeverfahren am Gotthard - ein Ruckblick La prescription de l'action recursoire Der Ruckgriff unter Baubeteiligten Rechtsprechung zum Privatrecht Jurisprudence en droit prive Vergaberecht - Marches publics

2 48 Le jugement/das Urteil La prescription de raction recursoire en cas de solidarite imparfaite Cornmentaire de l'atf 133 Ill 6 Pascal Pichormaz/Fnmz Werra, Professeurs a l'universite de Fribourg 1 Le Tribunal federal se prnnonce II.ans cet arret sur plusieurs questions importantes relatives a la prescription de l'action recursoire l'ondee sur!'art. 51 co. n determine les d.elais applicables a cette action et tranche la question delicate du lien e.1jtre la prescription de l'action principale et ceue de!'action recursoire. Dans un long arret tres pedagogique et solidement motive du 26 septembre 2006 (ATF 133 III 6), le Tribunal federal a juge de divers aspects essentiels et jusqu'ici en partie incertains de la prescription de!'action recursoire en cas de solidarite imparfaite. Apres un rappel des faits (I.), nous presenterons la decision du Tribunal federal (IL) pour en faire un commentaire (III.) suivi d'une conclusion (IV.) I. le rappel des En 1987, la Fondation A a mandate l'architecte X pour entreprendre d'importants travaux de renovation et de transformation sur un immeuble lui appartenant. Elle a adjuge les travaux a l'entreprise Z SA. Le 5 octobre 1988, un ouvrier de Z SA a perce une conduite de gaz que la compagnie de gaz avait laissee sous pression. Une explosion s'en est suivie, causant la destruction de plusieurs etages de i'irnmeuble. Le 2 juillet 1996, la Fondation a ouvert action contre l'architecte X et l'entreprise Z SA. L'un comme l'autre avaient renonce a se prevaloir de la prescription apres septembre La Fondation n'a en revanche pas recherche la compagnie de gaz; toutefois, l'architecte X l'a appe!ee en cause, conforrnement a la procedure cantonale applicable. Le 4 mai 1998, l'entreprise Z a pris a son tour des conclusions recursoires contre la compagnie de gaz. Par jugement du 8 avril 2005, le Tribunal cantonal vaudois a admis la responsabilite de X et de Z SA ainsi que cel!e de la compagnie de gaz. Cette derniere de meme que l'architecte X ont interjete un recours en refonne au Tribunal federal, l'entreprise Z SA formant pour sa part un recours joint. lese (ici, la Fondation), peut-il opposer la prescription de cette action principale a l'encontre d'un coresponsable (ici, l'entreprise Z) qui intente une action recursoire contre lui? Selon le Tribunal federal, l'action recursoire se prescrit par un an des le jour ou son demandeur a paye la victime et connait le coresponsable, mais dans tous!es cas par dix ans des l'evenement dommageable. En revanche, le cooblige (dans les rapports externes) ne peut pas opposer au demandeur a l'action recursoire la prescription de!'action principale de la victime. Se fondant sur!'art. 2 al. 2 CC, le Tribunal federal impose toutefois au demandeur recursoire qui souhaite rechercher un coresponsable de l'en aviser des qu'il le peut. En l'occurrence, des lors que l'architecte a appele en cause la compagnie de gaz un mois seulement apres que la Fondation avait ouvert action contre lui, le Tribunal federal estime qu'il a fait son avis a temps. En outre, comme l'architecte avait agi dans le respect des delais d'une annee apres le paiement et de dix ans apres I' explosion, son action contre la compagnie de gaz n'etait pas prescrite. En revanche, l'entreprise Z a attendu vingt-deux mois avant de prendre des conclusions contre la compagnie de gaz; le Tribunal federal retient des lors que l'avis fait au cooblige etait tardif. Partant,!'entreprise Z doit se laisser opposer la perte du droit d'agir contre la compagnie d~ gaz. m. le commentaire Nous examinerons les delais de prescription de!'action recursoire fondee sur l'art 51 CO (A.), avant d'exposer la solution retenue sur la question jusqu'ici incertaine du lien entre la prescription de I' action principale et celle de!'action recursoire (B.), en terminant par une appreciation de l'arret (C.). A. la prescription de r action rec11rsoire Le droit actuel ne contient pas de disposition generale relative a la prescription de!'action recursoire. Seules quelques lois speciales prevoient des solutions specifiques 2. Celles-ci ne sont toutefois pas uniformes et le Tribunal federal a refuse de leur attribuer une portee generale3. la decision du Tribunal federal Le Tribunal federal se prononce sur l'exception de prescription sou!evee par l'appelee en cause. Ace propos, il constate que l'ac.. tion principale de la Fondation contre la compagnie de gaz est prescrite. La question delicate est alors la suivante: Le responsable (ici, la compagnie de gaz), qui ne peut plus etre recherche par le Abkiirzungen: Beiblatt BR 1/2007 Abreviations: supplement DC 1/ Nous remercions Mme Beatrice Hurni, assistante a la Faculte de droit de l'universite de Fribourg, de!'aide apportee dans la preparation de ce texte. Son excellent travail de memoire de licence sur le present arret nous a ete d'une grande utilite. 2 II s'agit des art. 83 al. 2 LCR, 39 al. 3 LITC, 59d LPE et 32 al. 2 LGG; to us reprennent plus ou moins le modele de la LCR: le delai relatif est de deux (LCR, LITC) ou trois ans (LPE, LGG, plus recentes), avec un point de depart du delai relatif au jour ou la reparation a ete complete ment executee et l'identite de la personne coresponsable connue. 3 ATF 115 II 42 [50], consid. 2b.

3 jugement/ Das Urteil 49 Cette question de la prescription est controversee en doctrine, qu'il s'agisse du point de depart ou de la duree des delais. Les nombreuses opinions emises ace sujet sont liees aux controverses portant sur le fondement de!'action recursoire et sur la distinction entre solidarite parfaite et imparfaite 4 Avec!'arret ici commente, le Tribunal federal clarifie sa position tant sur la question du delai de prescription relatif (L) que sur celle du delai absolu (2.) applicables a!'action recursoire.!. le delai relatif a) Le fondement Lorsque le concours d'actions est base sur!'art. 51 CO, le Tribunal federal refuse d'appliquer directement!'art. 149 CO; la solidarite imparfaite n'entra!ne ainsi pas de subrogation du responsable dans les droits du creancier5. L'art. 51 CO institue un droit de recours «independant» (selbstandiges Rtickgriffsrecht), mais dont le fondement n'est pas determine. Plusieurs auteurs raisonnent par analogie avec les dispositions sur l'enrichissement illegitime et la gestion d'affaires sans mandat 6 ; celui qui a indemnise la personne Jesee se trouverait pour ainsi dire dans la situation d'un gerant d'affaires: en payant, ii fait l'avance des parts de tous et eteint la dette des autres. Dans la mesure ou ceux-ci ne paient pas leur part, ils sont enrichis. C'est aussi la solution que retient le Tribunal federal (consid ). En raison de son caractere autonome,!'action recursoire fondee sur l'art. 51 CO se prescrit de maniere independante de la creance principale, au contraire du droit issu de la subrogation7 dire que le delai relatif d'un an est suspendu taut que celui qui a indemnise le Iese ne connait pas les autres responsables ). Cette solution correspond a celle de l'avant-projet de revision du droit de la responsabilite civile (art. 55c al.1 AP-RC), qui generalise sur ces points la regle de!'art. 83 al. 2 LCR14. Comme en application de l'art. 60 CO ou de l'art. 83 al. 2 LCR, ii faut admettre ici aussi que c'est la connaissance effective de!'existence d'un coresponsable qui fait partir le delai, et non le moment on le responsable qui a paye aurait pu et du en prendre connaissance. c) La duree du delai Le Tribunal federal fixe la duree du delai relatif a un an, sans toutefois preciser clairement s'il se fonde sur!'art. 60 ou 67 CO. D'un cote, il parait retenir la gestion d'affaires sans mandat (consid ), de l'autre, il se refere a!'art. 60 CO qu'il applique par analogie pour le delai absolu. En revanche, le Tribunal federal refuse la solution pronee par une partie de la doctrine, qui souhaitait appliquer a!'action recursoire la meme duree du delai de prescription que celle de!'action du lese principal contre le defendeur de!'action recursoire1s, 2. le delai absolu Pour le Tribunal federal,!'exigence d'un delai absolu s'impose en raison des objectifs que poursuit la prescription ( consid ); pour la premiere fois expressement, il reconnait que le but premier de la prescription est de proteger les interets du debiteur et b) Le point de depart du delai Le point de depart du delai a ete jusqu'ici egalement controverse. Dans sa jurisprudence anterieure, le Tribunal federal avait retenu que l'action recursoire ne prenait naissance qu'apres le paiement de la victime par le coresponsable, mais que le de!ai de prescription commern;ait deja. a courir au moment ou ce dernier avait connaissance de!'existence d'un cooblige8. Cette solution manquait de clarte et presentait l'inconvenient, a juste titre rel.eve en doctrine9, que!'action pouvait etre prescrite avant meme que la creance ne flit nee. Le Tribunal federal avait pris note de cette difficulte sans toutefois trancher la question10 De son cote, la doctrine majoritaire avait propose de faire plut6t partir le delai de prescription au moment ou le responsable paie l'indemnite a la victime, en se fondant sur l'art.130 al. 1 con OU SUI une application par anajogie de l'art. 67 C012, tout en admettant que!'inaction du demandeur contre l'un des coresponsables connus avant le paiement de la victime puisse affecter la prescription de!'action recursoire quand le defendeur peut faire valoir que l'action principale du lese contre!ui est prescrite13 Dans l'arret ici discute, le Tribunal federal confirme que la creance recursoire na!t au moment du paiement a la victime et que le de!ai de prescription d'un an court des ce moment-la.ilse refere expressement a l'art 130 al. 1 co. I! precise toutefois que le demandeur a l'action recursoire doit egalement avoir connaissance de l'identite du coresponsable, cette condition cumulative signifiant que le dies a quo peut etre different s'il ya plusieurs coresponsables impliques. Ainsi, le delai relatif de prescription ne commence a courir que si deux conditions cumulatives sont reunies: d'une part, le demandeur a!'action recursoire doit avoir paye la victime; d'autre part, il doit avoir connaissance de!'existence d'autres responsables contre lesquels il pourrait se retourner ( ce revient egalement a ' A ce sujet, cf. WERRO, La responsabilite civile, Berne 2005, N 1575 ss; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht. 3' ed., Zurich/Bale/Geneve 2003, N ; BREHM, BeKomm, 3' ed., Berne 2006, Art. 51 co N 21-22; GAUCH/ SCHLUEP I SCHMID /REY, 8' ed., Zurich/Bale/Geneve 2003, N ; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3' ed., Berne 2003, N WERRO, CR-CO I, Intro. aux Art CO N 12; WERRO, La responsabilite civile, N CoRBOZ, La responsabilite des organes en droit des societes, CR-CO II, Geneve 2005,Art. 759 CON 32; BuGNON, L'action recursoire en matiere de concours de responsabilites civiles; th. Fribourg 1982, p. 88; DEsCHE NAuxlTERCIER, La responsabilite civile, 2' ed., Berne 1982, 35 N 4 p Cep. ROMY, CR-CO I,Art.148CON17. 8 ATF 115 II 42 [49] consid. 2a. 9 WERRO, CR-CO I, Art. 51CON35;BREHM,BeKomm,Art.51CON141; WESSNER, La prescription des actions reparatoires et recursoires au regard de la revision totale du droit de la responsabilite civile, in: A. Koller (edit), Haftpflicht- und Versicherungstagung 1997, St-Gall 1997, p. 143 SS, p ATF 127 III 257, SJ 2002 I KRAUSKOPF/MOLLER, Die Verji.ihrung von Regressrechten im Haftpflichtund Privatversicherungsrecht, REAS/HAVE 2006, p. 324; SCHWENZER, ORAT,N BREHM, BeKomm, Art. 51 CON 143; DEsCHENAUX/TERClER, 36 N 56 p. 292; WERRo/PicHONNAZ, note, DC 4/2004, p Ace sujet, WERRO, La responsabilite civile, N L'art. 55c al. 1 AP-RC dispose sous la note marginale «action recursoire» ce qui suit: «1 L'action recursoire (art. 53c, al. 2; 54a, a!.1";54f: 54h al. 2) se prescrit par trois ans a compter du jour ou la reparation a ete completernent executee et ou la personne coresponsable est connue; elle se prescrit dans tousles cas par vingt ans a compter du jour ou le fait dommageable s'est produit ou a cesse de se produire. 2 Lorsqu'une personne est recherchee en reparation, elle en avisera les personnes qu'elle tient pour coresponsables; a defaut, la prescription court a compter du jour oii. elle aurait du donner cet avis conforrnement aux regles de la bonne foi.». 15 SCHWENZER, OR AT, N ; KRAUSKOPF I MDLLER, p. REY, N 1717.

4 ~:~-ov1._,,:._::. J 50 Le jugement/das Urteil non l'interet public16. Celui-ci doit etre protege contre des pretentious qu'il ne connait pas ou auxquelles ii ne s'attend pas, et contre lesquelles il ne disposerait plus des moyens de preuve pour se defendre17. Le Tribunal federal fixe le delai absolu de prescription de!'action recursoire a une duree de dix ans a compter du jour ou le fait dommageable s'est produit (ou a cesse de se produire), «par analogie avec celui que prevoit!'art. 60 al.1 CO, dans l'idee d'harmoniser les regimes de la prescription des creances principale et recursoire dans le domaine de la responsabilite civile»18 C'est la solution que proposaient certains auteurs, en se fondant sur une application par analogie des articles 60 ou 67 C019 Cette solution a l'avantage d'harmoniser le point de depart du delai de prescription de!'action recursoire avec celui de!'action principale; toutefois, elle comporte le meme defaut, lequel consiste dans le fait de faire courir un delai de prescription avant meme que la creance n'existe20 Ce que le Tribunal federal retient pour le delai relatif devrait aussi valoir pour le delai absolu: «le delai de prescription ne peut pas comm'encer a courir avant que la creance ne soit devenue exigible (art.130 al.1 CO), ce qui presuppose I' existence de celle-ci (A1F 127 III 257 c. 6c )» ( consid )21 Cette solution est toutefois difficilement compatible avec!'interpretation admise de l'art. 60 CO. Tout comme le delai relatif, le delai absolu peut etre suspendu ou interrompu en vertu des regles habituelles des art. 134 SS C022 Le delai de prescription absolu courant deja avant!'existence de la creance recursoire, la question est celle de savoir comment le creancier qui entend faire valoir cette creance peut interrompre le cours du delai absolu de prescription. Aux termes de!'art. 135 ch. 2 CO, «la prescription est interrompue [... ] lorsque le creancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation». Faire valoir la creance recursoire dans une poursuite avant le paiement a la victime n'est pas possible, puisque la creance recursoire n'existe pas encore. Partant, seule une action ou une citation en conciliation sont envisageables. II parait cependant difficile d'admettre une action en vue du paiement d'une creance qui n'existe pas encore. Partant, le cooblige qui voit le delai absolu s'ecouler en meme temps que le delai a l'egard de son coresponsable peut etre emprunte. Dans le cas d'espece, le Tribunal federal a retenu que l'appel en cause avait valablement interrompu le delai de prescription absolu (consid ). Cette institution n'existe toutefois que dans les cantons de Vaud, de Geneve et du Valais et permet de contraindre un tiers a etre partie au proces de telle sorte que le jugement sera egalement rendu contre lui23. Dans les autres cantons, la denonciation du litige (institution de droit procedural cantonal) a des effets de droit materiel federal24, mais n'entraine en principe pas!'interruption de la prescription selon le Tribunal federal25, sauf dans les rares cas ou elle constitue egalement un acte introductif d'instance26. Un arret de et l'arret ici commente qui mentionne que l'entreprise defenderesse a tarde a lui denoncer le litige28 remettent a juste titre en cause cette ancienne jurisprudence. Rien ne justifie a notre avis que la denonciation d'instance n'ait pas d'effet interruptif de la prescription, a tout le moins pour!'action recursoire. A defaut d'admettre cette solution, la seule possibilite pour le creancier serait d'obtenir une declaration de renonciation a prescription, certes valable29' mais parfois impossible a obtenir. Ainsi, meme si le delai de prescription absolu de I' action recursoire sera le plus souvent le meme que celui de la creance principale du Iese, la difficulte de l'interrompre pourrait mettre parfois le creancier recursoire dans une situation injuste. On pourrait ainsi se demander si l'avis au coresponsable, exige de la part du demandeur d'une action recursoire potentielle, ne devrait pas permettre d'interrompre la prescription absolue (cf. infra). B. Les effets de la prescription de!'action principale de la victime sur I' action recursoire Dans le cas porte devant le Tribunal federal,!'action de la Fondation contre l'appelee en cause etait prescrite. Le delai absolu de prescription, qui avait commence a courir des le jour de!'explosion, etait en effet echu le 5 octobre 1998, n'ayant jamais ete interrompu, puisque la Fondation n'avait dirige son action que contre l'architecte et l'entreprise; or, selon une jurisprudence constante du Tribunal federal, l'art. 136 CO ne s'applique pas aux cas de solidarite imparfaite, dans le cadre de laquelle chaque creance a son propre delai de prescription3o. La prescription etait done acquise dans les rapports extemes; elle ne l'etait en revanche pas dans les rapports intemes, puisque le delai absolu de!'action recursoire avait ete interrompu et que le delai relatif ne pouvait courir avant le paiement de l'indemnite au Iese principal par le responsable recherche. La question qui se posait etait done celle des consequences de la prescription de l'action principale du Iese sur celle de!'action recursoire. Le 'lhbunal federal affirme d'abord que cette prescription n'est pas opposable au demandeur de!'action recursoire (1.), avant de deduire certaines limites tirees de!'interdiction de l'abus de droit (2.). 1. L'inopposabilite de la prescription de la creance principale Pour le Tribunal federal, la prescription de la creance du Iese principal contre l'un des coresponsables n'affecte pas celle de!'action recursoire contre ce demier. Par rapport a une doctrine divisee sur le sujet31, le Tribunal federal justifie sa position en analysant les buts respectifs de la soli- 16 Dans ce sens, cf. PICHONNAZ, CR-CO I, Art. 127 CO N 2, qui souligne que la prescription ne sert qu'accessoirement l'interet public. l7 PICHONNAZ, loc. cit. 18 ATF 133 III 6, consid BUGNON, p.142; BREHM, BeKomm, Art. 51 co N 143; DESCHENAUX/TER CIER, 26 N 57, p PICHONNAZ, La prescription de /'action en dommages-interets: Un besoin de reforme, in: F. Werro (edit.), Le temps dans la responsabilite civile, Berne 2007, p. 71 ss, en part. p Pour la creance en dommages-interets pour mauvaise execution contractuelle, cf. ATF 130 III , consid et commentaire PICHON NAZ/KuoNEN, Les interets sur le dommage contractuel et la responsabilite pour le fait de l'auxiliaire, BR/DC 1/2005, p.15 ss, en part. p Cf. WERRO, La responsabilite civile, N 1446; PICHONNAZ, CR-CO I, Art. 137 CO N HoHL, Procedure civile, T. I, Berne 2001, N 644 ss; cf. not. LPC-GE 104 ss.; CPC-VD 83-89; CPC-VS 53 ss. 24 HoHL, Procedure civile I, N ATF 50 II 9; effet interruptif nie in TC FR, Extraits ; PICHONNAZ, CR-CO I,Art.135CON17;BERTI, ZKomm,Art.135CON ATF 50 II 9; TC FR, Extraits ATF 115 II 49, JdT 1989 I ATF 133 III 6 [35], consid : «(... ) pour avoir attendu 22 mois avant de demander au juge d'ordonner a Y. de la relever d'une eventuelle condamnation pecuniaire qui pourrait etre prononcee a Ia requete de la demanderesse, la defenderesse est dechue de ses droits de recours envers l'appelee en cause.». 29 ATF 132 III 226; cf. eg. en part. PICHONNAZ, Du nouveau sur la renonciation a la prescription, BR/DC 3/2006, p ; GAUCH, Verjiihrungsverzicht: Ein Entscheid des Bundesgerichts (BGE I32 III 226) und was davon zu halten ist, RSJ 102/2006, p. 533 ss et 561 ss; KOLLER, Dispositives und zwingendes Verjiihrungsrecht, RSJ 103/2007, p. 193 ss. 30 ATF 127 III 257 [264] consid. 6a;ATF 115 II 42 [46-47] consid. lb; critiques: GAUCH/ScHLUEP/ScHMio/REY, N 3972 et Jes ref. citees. 31 Dans le sens de la jurisprudence du Tribunal federal, cf. BuoNON, p. 149 ss.; RoMY, CR-CO I, Art 148 CON 17; WERRO, La responsabilite

5 le jugement/das Urteil 51 darite passive et de la prescription et met en balance les interets contradictoires des parties. ll cons1ate d'une part que la prescription tend a proteger le defendeur a!'action recursoire, qui doit pouvoir se fonder sur l'idee qu'apres un certain temps, il ne sera recherch6; permettre a un cooblige d'agir contre ce defendeur (situation decoulant du hasard de la presence d'un coresponsable) decevrait cette attente legitime. Le Tribunal federal considere, d'autre part, que!'institution de la solidarite est aussi la pour permettre au responsable recherche par la victime d'obtenir la repartition du dommage sur le plan interne; refuser l'exercice d'une action recursoire ferait done supporter une part du dommage ace- 1 ui qui a paye, incornberait normalement a un autre d'assumer; cela serait choquant. Le Tribunal federal precise encore qu'il tient compte de la nature du droit de recours fonde sur!'art. 51 CO; puisqu'il s'agit d'un droit independant, il convient de dissocier la prescription de!'action principale de celle de!'action recursoire, de sorte que la prescription de rune ne peut pas etre invoquee dans le cadre de i'autre. Jnversement, s'il a laisse s'ecouler Jes delais de son action recursoire, le demandeur a cette action ne peut pas invoquer le fait que la creance du Iese principal n'est pas encore prescrite. Il faut souligner que le Tribunal federal a en revanche juge avec raison dans l' ATF 130 III 362 que ]'action recursoire ne saurait etre exercee contre le coresponsable envers lequel les droits de la victime sont perimes. En effet, la peremption entraine la perte definitive du droit, alors que la creance affectee par la prescription subsiste sous la forme d'une obligation naturelle. Cette difference justifie le fait que la peremption puisse etre invoquee dans une action recursoire, et non la prescription32 De la meme fa9on, si le creancier principal remet la dette au coresponsable, celle-ci est eteinte a son egard. Partant, ii ne peut plus selon nous y avoir d'action recursoire contre ce derniel 2 Les limites tirees de I' a bus de droit Si la prescription de l'action principale ne suffit pas au cooblige pour echapper a!'action recursoire, le Tribunal federal estime toutefois que celle-ci trouve ses limites dans l'interdiction de l'abus de droit. Dans deux arrets precedents, le Tribunal avait deja affirme que lorsque le demandeur restait inactif apres avoir eu connaissance en temps utile de son droit de recours, son action devait etre rejetee, sans egard au fait qu'elle n'etait pas encore prescrite33 Dans l'arret ici commente, le Tribunal federal reprend la necessite d'un correctif fonde sur l'interdiction de l'abus de droit: "L institution de la prescription ne suffit (.. -)pas toujours a prote ger la personne sujette au recours. En effet, lorsque celle-ci apprend tardivement, mais avant!'expiration du de!ai de prescription de!'action recursoire qu'elle devra resister a une telle action, elle peut etre placee dans une situation difficile en ce concerne la sauvegarde de ses droits.» 34 Nous ne discuterons pas ici la question de savoir si la perte du droit repose bien sur l'abus de droit de!'art. 2 ai. 2 CC ou plut6t sur une renonciation implicite a recourir contre le coresponsable, solution elle aussi delicate. En tout etat de cause, il se justifie d'exiger de celui qui entend s'en prendre a un coresponsable, deja libere a l'egard du lese principal par la prescription, qu'il lui donne un avis des qu'on peut l'exiger de Jui en appliquant les regles de la bonne foi, sous peine de perdre son droit. Selon nous - mais le Tribunal federal ne le dit pas-, ce devoir d'avis ne na!t que si la personne recherchee a connaissance de la possibilite de se retourner contre un coresponsable, qu'il sait qu'une demande est introduite contre lui et qu'elle ne!'est pas contre le coresponsable. Autre devrait etre la solution lorsque la prescription de!'action principale contre les autres coobliges n'est pas acquise. Au demeurant, le debiteur recherch6 aura tout inten~t a ne pas prendre de risques et done a aviser aussit6t que possible les autres coobliges qui pourraient exister. La question de savoir si un tel avis doit etre reitere lorsque le proces principal dure n'est pas en vis a gee par le Tribunal federal, ni d'ailleurs le fait de savoir si l'avis peut faire office d'acte interruptif de prescription. A notre avis, il conviendrait d'admettre que si le demandeur a l'action recursoire n'a pas d'autres moyens pour interrompre la prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO, l'avis au cooblige devrait pouvoir jouer ce role (cf. supra A. 2.2). Dans l'affaire qui nous occupe, le Tribunal federal a distingue le cas des deux detendeurs: l'architecte a agi de maniere diligente et a appele en cause la compagnie de gaz un mois seulement apres l'ouverture d'action; on ne pouvait attendre de lui qu'il agisse plus vite, alors qu'il ignorait avant ce moment que la Fondation choisirait de ne pas attaquer egalement la compagnie de gaz. L'entrepreneur, en revanche, a laisse s'ecouler vingt-deux mois avant de prendre des conclusions recursoires: avec ce retard, celui contre lesquelles elles ont ete prises doit pouvoir paralyser l'action recursoire en invoquant l'abus de droit. C. Notre appreciation et les e11seig11ements a tirer de!';met La solution retenue par le Tribunal federal nous para1t adequate, meme si elle ne repond evidemrnent pas a toutes!es questions peuvent se poser, notamment en relation avec!es effets d'une remise de dette conventionnelle a l'egard de l'un des coresponsables (cf. supra B. 1 in fine) ou lorsque le debiteur recherche ne fait pas encore l'objet d'une procedure judiciaire. Neanmoins, mettant un terme a des hesitations tant doctrinales que jurisprudentielles, la solution du Tribunal federal au cooblige permet de tenir compte de maniere equilibree et nuancee des interets de chacune des parties concernees. Cet equilibre se manifeste essentiellement de deux manieres: 1 Le Tribunal federal assortit!'action recursoire du responsable qui indemnise le lese d'un delai de prescription independant, des le moment du paiement; c'est respecter le caractere autonome du recours fonde sur l'art 51 CO et eviter la contradiction d'une action qui risque, on l'a vu, de se prescrire avant meme que la creance ne so it devenue exigible (cf. supra A Certes, le probleme subsiste pour le delai absolu de dix ans, mais la difficulte n'est pas strictement liee a la question de!'action recursoire 35, puisqu'elle depend de!'interpretation de!'art. 60 al.1 CO. 2 Le Tribunal permet au demandeur ii!'action recursoire de faire valoir sa creance contre un responsable meme si, dans les rapports externes,!'action est prescrite. Anticipe par une partie de la doctrine36, ce resultat parait convaincant: Bien qu'il aggrave la position des coobliges, il ne le fait pas sans prendre en compte leurs interets. En effet, le Tribunal federal impose au responsable civile, N 1628; BREHM, BeKomm, Art. 51CON142. D'un autre avis, cf. Srmo, Die Begrenzung der Rechte durch Verjahrungs-, Verwirkungs Fatalfristen, 209, p, 492 ss; CoRBCJZ, La responsabilite des organes en droit des societes, Art. 759 CON 32 ss. 32 Ace sujet, cf. WERRoiPICHONNAZ, BR/DC 4/2004, p ATF 115 II 42 [48], consid. 2a; ATF 127 III 257 [ ], consid. 6c; pour cette solution, cf WERRO, La re:,ponsabilite civile, N 1628; critique ace sujet: KRAVSKOPFiMULLER, p J4 ATF 133 III 6, consid , 35 Pour une critique, cf. notamment PICHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets: Un besoin de reforme, p BREHM, BeKomm, Art. 51 CO N 142; WERRO, La responsabilite civile, N 1628; RoMY, CR-CO I,ArL 148 N 17

6 52 Le jugement/ Das Urteil rechercm un avis aux eventuels autres coobliges, dont la violation entraine la perte du droit d'agir pour cause d'abus de droit, repreainsi, dans le prolongement de sa jurisprudence, le resultat auquel aboutit l'avant-projet de revi~ion du droit' d~ la.respo.ns~bilite civile. I! n'envisage certes que l hypothese ou 1 act10n prmc1- pale est deja prescrite. Lorsque tel n'est pas le cas, il n'y pas de raison d'imposer au responsable recherche un meme devoir d'avis, puisque les eventuels coobliges doivent encore s'attendre ace que le lese principal lui-meme agisse contre ewe D'un point de vue pratique, il convient de le souligner, l'arret montre toute!'importance pour le responsable recherche par le Iese du moment de la connaissance de!'existence d'autres responsables eventuels. Ce moment est determinant a un double titre: 1 Avant le paiement de l'indemnite due au Iese, ii impose au demandeur a!'action recursoire d'aviser au plus vite!es autres responsables. 2 Apres le versement de l'indemnite, et cumulativement, il constitue la condition qui fait courir le delai relatif de prescription. L'arret revele aussi l'utilite de l'appel en cause. Cette procedure permet au responsable attaque par la victime a la fois d'eviter la paralysie de son action par application de!'art 2 al. 2 CC et, d'autre part, d'interrompre le delai de prescription, en particulier le delai de prescription absolu. L'avocat consulte aura done tout interet a agir rapidement. On notera que, dans de nombreux cantons, l'appel en cause n'existe pas. Il importera des lors de reconnaitre a d'autres institutions les memes effets interruptifs de prescription et de protection de ]'action recursoire; ce devrait etre le cas pour la denonciation d'instance, par exemple. IV. la conclusion I! resulte du present arret les deux points essentiels suivants: 1. L'action recursoire fondee sur l'art. 51 CO se prescrit par un an a compter du jour oil le responsable recherche a desinteresse le Iese principal et connait le coresponsable contre lequel il entend agir et, dans tous les cas, par dix ans du jour ou le fait dommageable s'est produit. 2. La prescription de!'action recursoire est independante de celle de l'action principale. L'art. 2 al. 2 cc impose toutefois a celui qui est recherche par le Iese d'aviser en temps utile ceux contre lesquels il pourrait ensuite se retourner. Le moment du dommage Analyse du role du temps dans la determination et la reparation du dommage Travaux de la Faculte de droit de l'universite de volume 257 Benoit Chappuis Cet etude analyse la fac;on dont le dommage, etabli selon la theorie de la difference, doit etre evalue et repare face a J'ecoulement du temps. Tant dans le domaine delictuel que dans le domaine contractuel,!'auteur etudie!es specificites de chaque type de domrnage (de personne, de chose, norrnatif, decoulant du prospectus d'emission, etc.) pour definir!es parametres qui peuvent en circonscrire 1' etendue et l' evolution dans le temps. II parvient a la conclusion qu'il faut s'affranchir de la regle stricte du jour du jugement comme moment determinant pour le calcul du dommage. Il recommande que, faisant appel a son pouvoir d'appreciation, le juge recherche le moment le mieux adapte au cas d'espece, celui de!'apparition des effets dommageables consti tuant la date de reference. Cette etude de droit suisse compare certaines des solutions auxquelles elle parvient avec celles retenues par!es droits anglais et frarn;ais. I paru avril 2007 t=n pages, relie IJ'..':'_x c_h_f_96_._00_1_e_u_r_6_s_.o_o Auteur: Benoit Chappuis, Docteur en droit Schulthess Medias Juridiques SA Zwing!iplatz 2, Case postale CH-8022 Zurich I Suisse Telephone Fax Schulthess

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