Ii Stampfli Editions. Journees du droit de la circulation routiere. Franz Werro I Thomas Probst (eds.) join 2012

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1 Franz Werro I Thomas Probst (eds.) '."."."."."., '."."."."."., r."."."., r."."."., r.".,."., UNIVERSITAS FRIBURGENSIS Journees du droit de la circulation routiere - join 0 Avec des contributions de Vincent Brulhart Benoit Carron Guy Chappuis Ghislaine Fresard-Fellay Raphael Huguenin Jessica Mabillard Alain Macaluso Pascal Pichonnaz FranzWerro Ii Stampfli Editions

2 Table des matieres Table des abreviations IX FRANZ WERRO I JESSICA MA.BILLARD Le prejudice resultant du choc nerveux en cas d'accident de la circulation routiere.... GHISLAINE FRESARD-FELLA Y Questions actuelles sur le droit de recours subrogatoire de l'assurance sociale... 7 BENOIT CARRON Theorie et pratique du retrait de pennis RAPHAELD. HUGUENIN Vitesse excessive et «Vision Zero» : le point de vue psychologique VINCENT BRULHART Aspectsjuridiques des prestations d'assurance en nature... - Reflexions sur l'avant-projet de modification du Code des obligations ALAIN MACALUSO Des contraventions a la violation grave des regles de la circulation routiere : les delimitations et leurs problematiques BENOIT CARRON Les nouveautes en droit de la circulation routiere 5 VII

3 J., o\ l Journees du droit de la circulation routiere 0 dant, i est souvent fait mention des modalites de calcul de l'indemnite, ce qui laisse a penser dans ces cas que l'assureur entend bien fournir une prestation pecuniaire. De fait, au vu de la nature essentiellement financiere de son activite, il faut probablement admettre que l'assureur, qui entend fournir une prestation en nature, le precisera dans le contrat. A defaut, sa prestation sera en principe consideree comme pecuniaire. La seule limite a cette regle pourrait se trouver a l'art. 6 LCA qui fait obligation au preneur de reduire le dommage 4 Si, a ' evidence, une prestation en nature permet de reduire sensiblement le prejudice subi et l'etendue de la reparation qui devrait etre sinon allouee financierement, alors on peut attendre du preneur qu'il accepte la prestation en nature que m. propose son assureur Sur cette question, cf. p. ex. D. SIEGRIST, Die Deckung von aussergerichtlichen Anwaltskosten durch Rechtsschutzversicherungen in Haftpflichtfallen, HA VE/REAS /00, p. 9; cf. A. ACHTARI, op. cit. (n. 7), p. 4 SS, n. 68 SS. P. ex. remplacement d'un appareil defectueux par un nouvel appareil dont le coiit, entre le moment ou le preneur l'a achete et le moment du dommage, a subi une importante diminution. Reflexions sur l'avant-projet de modification du Code des obligations * Prof. Pascal Pichonnaz, professeur a l'universite de Fribourg Table des matieres Introduction 46 I. Les deux delais et leur point de depart A. Le delai absolu et le probleme de politique legislative B. Le point de depart relatif: une bonne solution ' 55 C. La formulation de l'art. AP-CO D. Les omissions La suppression de l'art. 60 al. CO sur le delai penal plus long L'absence de regles sur la prescription de l'action recursoire E. Quelques conclusions intermediaires III. La suspension et l'interruption des delais de prescription... 6 A. La suspension des delais (art. 6 AP-CO)... 6 B. L'interruption du delai de prescription (art. 7 a 4 AP-CO) 64. La reprise du regime anterieur Quelques commentaires complementaires Quelques conclusions intermediaires IV. La modification des delais et la renonciation A. La modification des delais B. La renonciation a invoquer la prescription La distinction fondamentale : une prescription acquise ou non Les critiques relatives a l'art. 4 AP-CO Les effets de la renonciation a l'egard des tiers (art. 5 AP-CO) Quelques conclusions intermediaires Conclusions ' Bibliographie Annexe: le texte de l'avant-projet... 8 Je remercie Me Genevieve Michelet, assistante a la Faculte de droit de l'universite de Fribourg, de!'aide qu'elle m'a apportee dans la preparation et la mise au point de ce texte. 45

4 i'' Journees du droit de la circulation routiere 0 Introduction Le aog.t 0, le Conseil federal a mis en consultation un avant-pro jet portant modification du Code des obligations, et plus specifiquement, modification importante du droit de la prescription (ci-apres: l'avant-projet ou, AP-C0) Cet avant-projet fait suite notamment a la motion parlementaire de la Commission des affairesjuridiques du Conseil nationai, acceptee a l'unanimite par les Chambres federales en 008, qui demandait que «/es delais de prescription en matiere de responsabilite civile soient prolonges de maniere qu 'une action en dommages-interets puisse egalement etre introduite en cas de dommages dif.(eres» 4. Ayant decide d'abandonner les travaux de reforme du droit de la responsabilite civile en 0095, le Conseil federal a des lors decide d'etre plus ambitieux en matiere de prescription en proposant une refonte en profondeur du regime de la prescription, en particulier en cherchant a regler de la meme maniere la prescription des obligations contractuelles, delictuelles et fondees sur l'enrichissement illegitime 6. En 005, nous avions deja souligne le besoin de reformer la prescription de l'action en dommages-interets 7 ; on ne peut des lors que se rejouir de la volonte affichee par le Conseil federal d'aller de l'avant. En effet, seule une conception globale de la prescription permettra de regler de maniere plus juste les problemes poses, notamment en assurant un meilleur equilibre entre /es interets du creancier, a pouvoir faire valoir dans un temps raisonnable une creance dont ii dispose, et ceux du debiteur, a pouvoir se sentir «a l'abri» de toute pretention apres un certain delai, afin no- 46 fristen/vorentw-f.pdf (page consultee le ). _id=00776 (page consultee le ). Cf. Bulletin officiel, Conseil national,.0.008, et Bulletin officiel, Conseil des Etats, Cf. Rapport relatifa l'avant-projet 0 (ci-apres: Rapport AP-CO), p. 6 s. Cf. Communique aux medias du.0.009, disponible a l'adresse internet suivante: 9/ref_009-0l-.html (page consultee le ). Cf. Communique aux medias du.08.0, disponible a l'adresse internet suivante: dokumentation/mi/ html (page consultee le ). Cf. P. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets: Un besoin de reforme, in F. Werro (ed.), Le temps dans la responsabilite civile, Colloque du droit de la responsabilite civile 005, Berne 007, p PASCAL P!CHONNAZ tamment qu'il ne soit plus oblige de conserver indefiniment des moyens de 8. preuve. La prescription n'existe ainsi pas principalement dans l'interet public, comme l' a releve a juste titre le Tribunal federal 9 ; c 'est la raison pour laquelle le juge ne peut d'ailleurs la soulever d'office, ce qui va demeurer dans le regime propose (art. 7 al. AP-CO). En assurant que le creancier fasse valoir ses interets dans un delai approprie, on favorise un comportement commercialement ap~roprie du creancier, mais surtout I' on prend en compte l'interet du debiteur 0. En cela, la securite juridique peut certes etre accrue, mais ce n' est pas la le but premier de la prescription. La question de!'interruption et de la suspension des delais de prescription, de meme que celle de la duree des delais doivent tenir compte de l'interet d'un creancier qui se preoccupe correctement de ses droits. La prescription est ainsi un regime de regulation; ii est cependant errone d'eriger en interet public la defense des interets du debiteur a ne plus etre poursuivi apres un certain delai, comme le fait pourtant le rapport L'avant-projet a d'ores et deja fait l'objet de divers articles. On peut toutefois se demander s'il se justifie de proceder a une analyse d'un texte qui n'est pas encore soumis au Parlement. Les organisateurs de ce symposium I' ont juge utile. On peut partager leur avis dans la mesure ou le texte mis en consultation pourrait modifier de maniere importante la situation juridique ; or, la prescription est une institution a laquelle avocats et plaideurs sont frequemment confrontes, non seulement lors de negociations, mais aussi dans des procedures judiciaires. est des lors important de pouvoir anticiper I' evolution possible en cette matiere. Hormis les prises de position sur l'avant-projet, plusieurs articles ont ete reunis dans la revue REAS/HA VE pour presenter et analyser le projet. Nos reflexions en sont en partie inspirees. Nous aborderons d'abord la question des delais et de leur debut (II.), pour evoquer ensuite la question de leur interruption et de leur suspension (III.). Nous pourrons alors etudier les modifications conventionnelles et la renoncia- IO II Pour tousles autres, PICHONNAZ, CR CO-I, n. ad art. 7 CO. ATF III 6/6 c PICHONNAZ, CR CO-I, n. in fine ad art. 7 CO; et maintenant eg. ATF III 6/8 c. 5..5; ATF 7 6/9 c... Rapport AP-CO, pt. p. 6. A l'heure oil ces lignes sont redigees, le Conseil federal n'a pas encore publie!es prises de position issues de la procedure de consultation (qui s' est deroulee du aout au 0 novembre 0). Cf. Forum HA VE, Revision der Verjiihrungsbestimmungen/Revision du droit de la prescription, 0, p ; cf. eg. M. ALrorrA/D. HUSMANN, Der Gesetzgeber muss die Opfer von Spiitschiiden schiitzen, Pliidoyer 4/0, p. 4 ss. 47

5 ...!: Journees du droit de la circulation routiere 0 tion (IV.). Nos remarques conclusives (V.) permettront enfin de constater que si l'avant-projet a choisi certaines options rejouissantes, il a malheureusement laisse de cote des aspects importants, tels que la question de la prescription des creances recursoires, et en a regte d'autres de maniere vraiment insatisfaisante. I. Les deux delais et leur point de depart L'option choisie par l'avant-projet est celle d'un double delai 4, l'un relatif partant de la connaissance (art. 8 al. AP-CO), l'autre absolu partant en principe du jour ou le fait dommageable s'est produit (art. 8 al. ch. AP CO). En unifiant les delais, l'avant-projet entend faciliter la comprehension du systeme et sa coherence; il faut saluer ce choix 5 Dans le meme temps, l'avant-projet a fixe un meme point de depart pour les creances contractuelles et extra-contractuelles, dans la mesure du possible 6. Bien compris, ces deux delais pourraient repondre a l'equilibre necessaire entre les interets du debiteur et ceux du creancier ; toutefois, le delai absolu pose un certain nombre de problemes que le projet devra regler 7 A. Le delai absolu et le probleme de politique legislative L'idee de l'avant-projet est d'avoir un delai absolu qui evite que «les creances en dommaftes-interets non prescrites pourraient ainsi s'etendre sur une duree infinie» 8. Cette affirmation generale doit toutefois reposer sur une decision de politique legislative liee a la question de savoir si l'on entend ou non permettre la reparation de dommages tardifs (Spiitschaden). Or, le but premier de la motion de la Commission des affaires juridiques du Conseil national etait justement d' assurer un regime de prescription qui garantisse une telle reparation, OU du moins qui empeche qu 'un creancier pourtant SOUCieux de ses droits et de leur defense se voie immanquablement opposer l' exception Rapport AP-CO, pt 4., p. 8. Voir aussi HUGUENINIPURTSCHERTITHOUVENIN, Vereinheitlichung des Fristenregimes: zu vie! oder zu wenig?, HA VE/REAS 0, p. 76/77: «Die Vereinheitlichung des Fristenregimes mit einer relativen, dreijahrigen und einer absoluten, zehnjahrigen Verjii.hrungsfrist ist als solche vorbehaltlos zu begriissen.». Nous avions fait de telles propositions dans notre article de 007, cf. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets, p. 79 ss. Voir egalement HUGUENIN/PURTSCHERT/THOUVENIN, Vereinheitlichung des Fristenregimes: zu vie! oder zu wenig?, HA VE/REAS 0, p. 78 s., qui rejettent la variante et admettent l'idee d'un delai absolu plus long pour Jes dommages corporels. Rapport AP-CO, pt 4.4, p. 0. de prescription lorsqu'il peut enfin faire valoir sa creance en reparation, comme c'est le cas pour tous Jes domrnages lies a l'amiante (asbestose) 9 L'avant-projet pose d'abord a l'art. 9 AP-CO un principe general, sous le titre marginal«. Delai absolu a) En general», en retenant ce qui suit: Les actions se prescrivent par dix ans au plus a compter du moment ou la creance est devenue exigible. Le delai commence a courir:. le jour OU le fait dommageable s'est produit, pour les actions en reparation OU en paiement d'une somme d'argent a titre de reparation morale;. le jour de l'exigibilite du premier terme demeure impaye, pour les rentes viageres et autres prestations periodiques analogues; la prescription vaut pour l 'ensemble de la creance. complete cette regle generale par l'art. 0 AP-CO, qui dispose, sous le titre«b) Actions pour domrnages corporels», ce qui suit: Le delai absolu de prescription des actions pour dommages corporels est de 0 ans au plus a compter du jour ou le fait dommageable s'est produit. L'avant-projet semble ainsi poser deux principes contradictoires: a) L 'exigibilite. La prescription court des le moment ou la creance est devenue exigible. Ce principe est en phase avec le regime de la prescription des creances. En effet, on ne saurait reprocher a un creancier de n'avoir pas fait valoir sa creance, et en quelque sorte sanctionner son action, avant meme qu'il puisse le faire. Or, par definition, un creancier ne peut faire valoir une creance avant que celle-ci soit exigible 0. Si l'on parle d'un delai de prescription, le moment de l'exigibilite est ainsi effectivement le bon point d'ancrage. b) Le jour du fait dommageable. L'art. 9 al. ch. AP-CO«pour les actions en reparation OU en paiement d'une Somme d'argent a titre de reparation morale» et l'art. 0 AP-CO «pour les dommages corporels» font partir le delai de prescription du «jour ou le fait dommageable s'est produit». Le 9 0 Cf. Jes deux arrets recents en la matiere, ATF 6 II 87 (en matiere d'assurances sociales et de responsabilite de l 'Etat, art. 0 al. LRCF), que I' A TF 7 III 6, SJ 0 I 7 (en matiere de contrat de travail, art. 0 al. CO). Pour tous!es autres, P. TERCIER, Le droit des obligations, 4 ed., Geneve/Zurich/Bale 009, n. 057: «L'exigibilite (die Falligkeit; l'esigibilita) est le moment auquel (ou a partir duquel) le creancier a le droit d'exiger la prestation du debiteur». 49

6 Journees du droit de la circulation routiere 0 Rapport AP-CO semble insister sur l'aspectfait dommageable comme point de depart du delai absolu. Si tel est le cas, la conception est inappropriee. D'une part, elle pourrait faire partir un delai de prescription avant meme l'existence d'une creance, en particulier en matiere de dommages tardifs (Spi:itschaden). Le rapport souligne a juste titre que la prescription affecte une creance. Pour qu'il y ait une creance, et a fortiori pour qu'elle soit exigible, il faut ainsi qu'il existe un dommage: sans dommage, il ne peut y avoir de creance. Sans creance, il ne peut y avoir ni exigibilite, ni prescription de l'action liee a la creance. On ne peut done pas poser le fait dommageable comme point de depart du delai de prescription. Certes, c'est la situation actuelle en matiere de prescription absolue de creances en reparation extra-contractuelles, selon l'interpretation donnee par le Tribunal federal a l'art. 60 C0 4. Toutefois, non seulement la critique a ete consideree positivement par le Tribunal federal (meme s'il n'a pas modifie sa jurisprudence 6 ), mais surtout, le but premier de la reforme devait etre de permettre la reparation des dommages tardifs. Or, en faisant debuter le delai de prescription au jour du fait dommageable, on empeche de facto toute reparation p. ex. des dommages lies a l'amiante, dont la periode de latence est generalement de 5 a 45 ans 7, sans que l'on puisse pour autant reprocher quoi que ce soit au creancier, victime d'une exposition a l'amiante Rapport AP-CO, p. s. Cf. ATF 7 III 6, SJ 0I7; ATF 6 II 87. Rapport AP-CO, pt., p. 7 in initio : «La prescription porte sur des creances». La premiere fois, ATF 06 II 4, JdT 980 I 57, malgre l'avis de droit des prof. DESCHENAUX et TERCIER (cf. a cet egard, P. WIDMER, Dies irae, dies illa, Der dies a quo bei der (absoluten) Verjiihrung von Schadenersatzforderungen aus Delikt, HA VE/REAS 0, p. 9 s.; puis recemment ATF 6 II 87. A l'atf 7 III 6, SJ 0 I 7, il s'agit d'un contrat de travail, mais le Tribunal federal considere que l'acte qui viole le contrat marque le point de depart de la prescription, tout comme l'acte illicite le fait pour la prescription absolue de!'obligation extra-contractuelle; pour une critique, cf. B. CHAPPUIS/F. WERRO, Delais de prescription et dommages differes: reflexions sur I' ATF 7 III 6 et la motion parlementaire 07.76, HA VE 0 40; P. PICHONNAZ, Le point sur la partie generate du droit des obligations, RSJ/SJZ 0 p. 9. Cf. WIEGAND, BSK, n. 5 ad 97 CO; BERTI, ZKomm., n. 9 ad art. 0 CO; eg. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets, p. 89 s. et la doctrine citee; PICHONNAZ, CR CO I, ed. (0), n. 5e ss et 5j ad art. 0 CO (et!es ref.). Cf. pour une presentation de l'arret, B. CHAPPUIS!F. WERRO, HA VE/REAS 0 40; M. ALIOTTA, Plaidoyer, 0 5 s., p. 5; eg. PICHONNAZ, Le point sur la partie generale du droit des obligations, RSJ/SJZ 0 p. 9. M. ALIOTIAID. HUSMANN, Die Verjiihrung von Ersatzforderungen aus Spiitschiiden - neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung, HA VE/REAS 0, p. 90 SS, p. 9. ~ On constate egalement qu'il y a une contradiction a fixer a l'art. 9 al. AP-CO un principe general du debut du delai de prescription au moment de l'exigibilite et a donner ensuite des points de depart specifiquement determines. On pourrait certes se demander si la survenance ulterieure d'un domma. ge pour un acte cause precedemment (cas typique d'un dommage tardif - Spi:itschaden) pourrait en quelque sorte «retroagir»au jour de l'acte et, partant, creer l'exigibilite avec un effet retroactif. Une telle conception poserait toutefois de nombreux problemes : On ne peut remonter le temps et decider ulterieurement que le delai de prescription a deja commence a courir depuis un moment precedent dans le temps. La solution ne correspond pas au but de la prescription. En effet, si le but du delai de prescription est d'imposer au creancier d'agir rapidement lorsque sa creance est devenue exigible (cf. supra p. 47), alors on ne peut certainement pas lui reprocher de ne pas avoir agi tant qu'il n'y avait pas de dommage. Une retroaction du delai serait des lors incompatible avec le but-meme de la prescription. D'ailleurs, le Tribunal federal a bien compris ces difficultes dans une affaire liee aux assurances sociales (ATF 6 V 7 8 ). En effet, depuis la lere revision LPP entree en vigueur au debut 005, l'art. 66 al. 4 LPP fixe le debut de l'exigibilite des creances pour le paiement des cotisations (a l'egard de l'employeur) a la fin du ler mois suivant l'annee civile OU l'annee d'assurance pour laquelle les cotisations sont dues (il s'agit done d'un point de depart objectif). Lorsque le rapport de prevoyance est fixe avec effet retroactif en raison d'une connaissance posterieure de l'existence d'un rapport de travail, le Tribunal federal retient que l'exigibilite ne court que des la connaissance effective de la creance. Le probleme pose en l'espece est lie a la retroactivite des creances en cotisation au moment de la constitution effective du rapport d'assurance. Pour eviter un resultat choquant qui voudrait que la creance soit (fictivement exigible retroactivement), la me Cour sociale du Tribunal federal a ainsi considere que. le debiteur ne peut invoquer le debut objectif de l'exigibilite sans commettre un abus de droit (art. al. CC), lorsque le defaut d'annonce lui est imputable; en effet, le point de depart objectif de l' exigibilite a pour but de proteger le debiteur Arret du TF, , 9C_7/009; pour un commentaire, cf. P. PICHONNAZ, Le point sur la partie generate du droit des obligations, RSJ/SJZ 0 p. 87; G. RIEMER-KAFKA, RSAS Cf. P. PICHONNAZ, Le point sur la partie generate du droit des obligations, RSJ/SJZ 0 p

7 Journees du droit de la circulation routiere 0 faut done retenir de maniere coherente que si l'on veut fonder le point de depart du delai de prescription sur l'exigibilite, il n'est pas possible en cas de survenance ulterieure du dommage de pouvoir faire «remonter» celui-ci au jour de la survenance de l'acte ayant cause ce dommage. En effet, l'exigibilite d'une creance ne peut retroagir, meme si le calcul du montant du peut, lui, tenir compte d'une periode anterieure a l'exigibilite, comme dans l'exemple ci-dessus. On ne peut done creer un delai de prescription pour une creance et faire courir ce delai avant meme que la creance ne soit exigible, c'est-a-dire avant que le creancier puisse objectivement l'invoquer 0, ce qui suppose bien sur qu'elle existe. En revanche, si l 'on veut mettre un terme «one fois pour toute» a toute possibilite d'action en dommages-interets, le delai absolu ne doit pas partir des l'exigibilite, mais des la violation du contrat ou de la commission d'un acte (ev. ulterieurement dommageable). ne s'agit toutefois alors plus d'un delai de prescription a proprement parler, mais d'une sorte de delai de peremption (Verwirkung) que l'on pourrait appeler delai butoir. Ce delai butoir pourrait ainsi etre definitivement preserve par tout acte interruptif. Une fois interrompu, il ne reprendrait plus son court, car ace moment-la, le regime du delai relatif «ordinaire» prendrait le dessus. Si l'on devait neanmoins maintenir l'idee d'un delai absolu survenant avant l'apparition d'un dommage et done avant que la victime puisse faire valoir son droit, on exclurait de facto toute responsabilite des auteurs de dommages tardifs, en particulier actuellement ceux dus a l'exposition a la poussiere d'amiante, a la Eollution du radon OU a d'autres substances nocives pour l'environnement, mais peut-etre demain pour d'autres produits lies aux nanotechnologies par exemple. est toutefois de toute maniere souvent difficile d'etablir l'une des conditions essentielles de la responsabilite, a savoir la causalite entre l'atteinte et le dommage; ce ne sont done finalement que les cas qui, malgre le passage de nombreuses annees, sont suffisamment clairs dans leurs causes qui peuvent OU devraient pouvoir donner lieu a indemnisation. 0 5 P. PrcHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets, p. 89 s. Pour la France, cf. art. 6 CCfr. sur le dommage corporel et CCfr. ; eg. P. MALAURIEIL. AYN"Es/P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4 ed., Paris 009, n. 5: «Le delai butoir eteint par son ecoulernent la creance a cornpter du jour de sa naissance, quels qu'aient ete le point de depart de la prescription, ses suspensions ou ses interruptions»; J. FLOURIJ.-L. AUBERTIE. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, vol. : Le rapport d'obligations, 6 ed., Paris 009, n Recernrnent sur Jes enjeux du principe de precaution et du problerne de societe, cf. B. CHAPPUISIF. WERRO, HA VE/REAS 0, p. 9 SS, en particulier p. 46 SS. Le but de la reforme est d'assurer la couverture du dommage de la victime dans un tel cas. Encore faut-il se demander comment le faire. Ce dommage doit-il etre a la charge de!'auteur, qui assumerait les consequences de son acte dommageable, meme si celui-ci n'etait que difficilement previsible lors de l'atteinte initiale? Ou faut-il creer un fonds «de solidarite» specifique pour les diverses categories de victimes (amiante - radon p. ex.)? La charge financiere d'un tel fonds serait toutefois supportee par l'ensemble de la population et non par les auteurs eux-memes. Certes, on peut envisager qu'il s'agit la de!'expression d'un principe de solidarite en raison du fait que certaines personnes (entreprises) assument des risques pour le benefice general. lnstaurer de tels fonds irait toutefois a l'encontre de l'evolution recente, par exemple en matiere de centrale nucleaire, ou la responsabilite des detenteurs de centrale est lourde (art. LRCN) et ou le risque n'est pas directement reporte sur l'ensemble de la population. est vrai toutefois que dans l'affaire du reacteur de Tchemobyl, le Conseil federal avait decide de liberer des fonds pour les producteurs de salades irradiees notamment. En maintenant l'exigibilite comme point de depart du delai absolu de dix ans, tel que l'indique l'art. 9 al. AP-CO, ou de trente ans selon la variante des art 9/0 CO, on aurait une solution raisonnable. Elle n'est pas sans rappeler la situationjuridique dans d'autres pays: 4 Les Pays-Bas ont ainsi renonce a toute limite temporelle a la reparation dans le cas d'une atteinte a l'integrite corporelle, meme si le dommage ne se produit que tres tardivement (arret van Hese v. De Schelde) En France, l'art. 6 CCfr. issu de la reforme du droit de la prescription du 7 juin 008 prevoit, en matiere de dommages corporels, un delai ne debutant qu'a la consolidation du dommage initial ou aggrave: «L'action en responsabilite nee a raison d'un evenement ayant entraine un dommage corporel, engagee par la victime directe ou indirecte des prejudices qui en resultent, se prescrit par dix ans a compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggrave. Toutefois, en cas de prejudice cause par des tortures ou des actes de barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur, l'action en responsabilite civile est prescrite par vingt ans.» 4. La plupart des actions ont un delai butoir, l'art. CCfr. fixe un delai butoir de vingt ans«a compter dujour de la naissance du droit», qui ne peut ni etre suspendu, ni interrompu. Ce delai ne s'applique toutefois pas aux dommages corporels (cf. art. P. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dornrnages-interets, p. 9 s.; eg. Hoge Raad, van Hese V. De Scheide, du 8 avril 000, NJ 000, p. 40 ; eg. Hoge Raad, Soolsma v. Hertel, du 0 octobre 000, NJ 00, p. 68. Modification du CCfr. par la Loi n du 7 juin 008 portant reforme de la prescription en rnatiere civile. 5

8 : 'I Journees du droit de la circulation routiere 0 al. CCfr.) 5. La prescription du droit d'action ne depend des lors que de la date de consolidation du dommage et, partant, d'un moment ou la creance existe, afin d'eviter que le droit ne soit prescrit avant que son titu-.. I' 6 atre at pu exercer. II semble plus juste et plus facile d'imposer cette responsabilite de reparer a I' auteur du dommage plutot que de prevoir un fonds de solidarite ou de laisser I' ensemble de la perte patrimoniale a la charge de la victime. On peut alors soit faire dependre le debut du delai de prescription de la survenance du dommage (et done de l'exigibilite), soit faire partir le delai butoir de l'acte specifique, mais en prevoyant une duree maximale relativement longue de 0 ou 40 ans au moins. Cette derniere solution est toutefois moins equitable, car on voit mal ce qui justifierait de permettre la reparation d'un dommage qui apparait apres 5 ans, et de l'exclure s'il apparait apres 0 ans p. ex., etant entendu que dans chaque hypothese il faudrait toujours demontrer le lien de causalite entre le dommage et un acte dommageable, ce qui sera loin d'etre simple dans la plupart des cas. Nous pensons des lors qu'il est juste et preferable de faire partir le delai absolu de prescription des creances de l'exigibilite, et cela qu'il s'agisse d'une action en reparation d'un dommage corporel, materiel ou en paiement d'une somme d'argent. En adoptant cette solution, on regle la question de la reparation des dommages tardifs, puisqu'en principe!'apparition du dommage suppose le debut de l'exigibilite, du moins a partir du moment ou le dommage a pris une ampleur suffisante. Le caractere evolutif du dommage ne fera pas obstacle au debut du delai de prescription, mais on devra alors appliquer les regles habituelles en la matiere, dont celle de l'art. 4 al. CO, qui permet au juge de determiner equitablement, en consideration du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lesee, le montant du dommage, lorsque celui-ci ne peut etre etabli avec exactitude 7 L'exigibilite n'impose toutefois pas la connaissance par la victime de son droit. II y a ainsi un droit qui peut se prescrire independamment de la connaissance ; il faudra toutefois au moins attendre!'apparition d'un dommage suffisamment concretise, done la fin de la periode de latence de la maladie, pour considerer qu'il ya dommage et done exigibilite, entrainant le debut du cours du delai de prescription. Cette solution evite egalement d'avoir differents delais absolus, puisqu'une fois que l'on adopte la solution de l'exigibilite, le probleme est le meme pour toutes les actions. Un delai de dix ans est alors suffisant. 5 P. MALAURIEIL. AYN.Es/P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, n. 5; J. FLOUR/J.-L. AUBERTIE. SAVAU:X, Droit civil, n J. FLOUR/J.-L. AUBERTIE. SAVAU:X, Droit civil, n F. WERRO, La responsabilite civile, e ed., Berne 00, n. 05 ss. 54 B. Le point de depart relatif : une bonne solution L'art. 8 AP-CO prevoit un point de depart relatif du delai de prescription, fixe a la connaissance effective de la creance. s'agit la de la generalisation du regime des art. 60 et 67 co a toutes les creances, y compris aux creances contractuelles 8. II faut saluer d'abord le fait que le point de depart relatif se fonde sur la connaissance effective et non sur une connaissance normative («a connu ou aurait du connaitre») 9 En effet, non seulement cette solution est conforme au dfoit actuel de l'art. 60 C0 40, mais elle evite les difficultes liees a!'appreciation de savoir quand le creancier «aurait du connaitre» un dommage. Les pays comme l'allemagne ou la France, qui ont adopte l'approche «normative» 4, ont toutes les peines du monde a fixer ce point de depart en pratique. En outre, si la prescription a pour but d'imposer au creancier d'agir rapidement lorsqu'il a connaissance de sa creance, il est juste de faire partir le delai seulement a partir de ce moment-la, a savoir a partir du moment ou le creancier a effectivement connaissance de la creance. En outre, pour les creances contractuelles primaires, p. ex. en paiement du prix ou en livraison d'une chose, leur connaissance sera concomitante ou' meme anterieure a l'exigibilite. Des lors, l'avant-projet entraine de fait une reduction du delai de prescription tel qu'il existe actuellement a l'art. 7 CO. Un delai de trois ans peut toutefois paraitre suffisant pour un creancier commercialement attentif. est en outre conforme a des principes internationaux (UNIDROIT 0. I; PECL 4 :0 ; DCFR.-7 :0). evite egalement de devoir multiplier des delais plus courts que le delai de dix ans. Entin, il n'est pas trop court si l'on place l'autonomie de la volonte au centre du regime, en permettant relativement largement la modification des delais de prescription et la renonciation a invoquer la prescription (cf. infra p. 68). En revanche, l'art. 8 al. CO souligne que le delai de prescription relatif commence a courir a la connaissance, mais au plus tot au moment OU le delai absolu commence a courir. Comment comprendre une telle limitation? Cela Cf. deja pour cette proposition, P. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dornrnages-interets, p. 86 ss. Cf. toutefois pour une telle solution,!'art. 4 CCfr.: «jour ou le titulaire d'un droit a connu ou aurait du connaitre!es faits». ATF 4 III 90 c. 4..; TF, , c... if (devoir connaitre ne suffit pas); pour tous!es autres, F. WERRO, La responsabilite civile, n 5 s. ; DAI'PEN, BSK, n. 6 ad art. 60 CO. Pour la France, cf. art. 4 CCfr., qui a fait l'objet d'abondantes critiques par la doctrine fram;:aise, cf. J. FLOUR!J.-L. AUBERTIE. SAVAU:X, Droit civil, n. 487, p. 4; pour l'allemagne, cf. 99 al. ch. BGB, eg. 0. PALANDT/J. ELLENBERGER, Biirgerliches Gesetzbuch, 70e ed., Munich 0, n. 9 ad 99 BGB. 55

9 Journees du droit de la circulation routiere 0 signifie-t-il que le delai de prescription debute dans taus!es cas a la connaissance de l'existence de la creance, mais a tout le moins pas avant qu'elle ne soit exigible, par renvoi a l'art. 9 al. AP-CO? On peut le penser et c'est ce que les auteurs du rapport semblent avoir voulu 4, mais cela n'est pas exprime clairement dans le texte de l'avant-projet. On aurait aussi pu dire plus simplement «mais dans tousles cas pas avant l'exigibilite de la creance». Ce qui est en phase certes avec l'art. 9 al. AP-CO, mais non avec l'art. 9 al. AP-CO, qui fait actuellement partir le delai absolu dufait dommageable. Enfin!'art. 8 al. AP-CO exige la connaissance de la creance et.de la personne du debiteur. On comprend la formulation par rapport a des creances primaires en paiement p. ex., mais elle est plus delicate en relation avec un dommage. Faut-il conna.ltre plutot le dommage ou alors la creance? En d'autres termes, faut-il avoir une connaissance des faits (comme a!'art. 60 al. CO) qui generent une creance ou plutot une connaissance juridique du fondement ( connaissance de la creance)? Cette seconde approche nous paralt tres problematique et va surtout a I' encontre des conceptions actuelles sur la connaissance en droit suisse 4. C. La formulation de l'art. AP-CO L'art. AP-CO(«Calcul des delais») reprend largement le principe de la computation de l'art. CO en disposant que «Le jour ou la prescription commence a courir n'est pas inclus dans le delai de prescription; la prescription est acquise lorsque le demier jour est revolu.». Cette formulation legerement differente a ete choisie pour eviter certaines hesitations liees a la question de savoir si le cumul des regles des art. 77 ss CO sur la computation et de l'art. CO impose de ne pas tenir compte tant du jour ou le fait faisant partir le delai a eu lieu, que du premier jour du delai lui-meme 44. La formulation choisie n'est toutefois pas encore convaincante. En effet, dire que le jour ou la prescription court n'est pas inclus dans la prescription est contradictoire. Il faudrait des lors affirmer : «Le jour du debut du delai ne compte pas dans celui-ci. [rel... ]» Rapport AP-CO, p. s. Dans ce sens aussi, c G. CHAPPUIS, L'avant-projet de loi sur l'uniformisation de la prescription en matiere de responsabilite civile - Reflexions d'un praticien, HA VE/ REAS 0, p. 7 ss, p. 7, qui souligne que selon la jurisprudence et la doctrine, la connaissance du dommage au sens de!'art. 60 al. CO ne suppose pas que le Iese ait connaissance du fondementjuridique du devoir de reparer, se reforant a F. WERRO, La responsabilite civile, n. 58 et la jurisprudence citee. Cf. pour des explications, PICHONNAZ, CR-CO I, n. ad art. CO. PASCAL PJCHONNAZ D. Les omissions On peut noter au moins deux omissions qui nous paraissent genantes : la suppression de l'art. 60 al. CO relatif au delai penal plus long (.) et!'absence de regles generales sur la prescription de l'action recursoire (.). J. La suppression de!'art. 60 al. CO sur le delai penal plus long L'avant-projet a supprime la reference au delai penal plus long de l'art. 60 al. CO. En vertu de cette disposition, «[t]outefois, si les dommages-interets derivent d 'un acte punissable soumis par les lois penales a une prescription de plus longue duree, cette prescription s'applique a!'action civile». Nous pensons qu'il eut ete judicieux de conserver cette regle 45, meme si la solution a pu parfois porter a discussion. Le fondement est en effet judicieux. Le but est d'eviter que l'auteur d'un dommage puisse etre condamne penalement, alors que la victime ne peut plus obtenir reparation de son dommage sur le plan civil. Certes, le but des deux procedures est different. La procedure penale vise a defendre un interet public, mais on a peine a voir pour quelle raison l'interet prive de la victime a obtenir reparation, si elle s'est comportee correctement, devrait avoir moins de poids dans une telle situation. Dans un arret relativement recent (ATF 6 III ), le Tribunal federal a precise la portee et les conditions de l'art. 60 al. CO, en corrigeant sa jurisprudence anteneure 47 qui manquait de nuance. Ainsi, la prescription penale de plus longue duree ne s'applique pas lorsque la punissabilite de l'auteur a ete niee dans la procedure penale, que ce soit faute d'un element objectif OU subjectif. Le Tribunal federal precise toutefois que le classement, le non-lieu ou l'acquittement n'empeche pas le juge civil d'examiner lui-meme s'il existe un acte punissable, lorsque la decision liberatoire est rendue en raison de la prescription de l'action penale, du defaut de plainte penale 48 ou de sa tardivete (si l'infraction imputee a l'auteur du dommage ne se poursuit que sur plainte ). Cela nous semble supporter la ratio legis de l'art. 60 al. CO qui vise a eviter que le responsable d'un acte dommageable ne puisse plus etre recherche sur le plan civil a un moment OU il pourrait encore etre puni penalement. Edictee en faveur du Iese, la disposition n'implique pas encore d'exclure d'appliquer l'art. 60 al. co a chaque fois que la condamnation penale de l'auteur est Pour un avis different, G. CHAPPUIS, L'avant-projet, p. 7. Am~t du TF, , 4A_0/00, 4A_4/00 et 4A_6/00. TF, SJ 000 I 4 ; eg. arret TF, , 4D _80/007 c...; ATF 8 V 9/98 c. 4. ATF 4 III

10 Journees du droit de la circulation routiere 0 impossible; il est juste d'examiner les motifs de l'absence de condamnation et partant de nuancer les situations. Enfin, a l' A TF 7 III 48 49, le Tribunal federal a precise de maniere utile la portee de l'effet interruptif de prescription sur la prescription penale absolue. Ces explications convaincantes demontrent egalement le besoin d'une reglementation en la matiere 50 A notre sens, il vaudrait mieux des lors conserver l'art. 60 al. CO, qui aura une fonction et une justification meme sous un nouveau regime de prescription.. L 'absence de regles sur la prescription de!'action recursoire L'avant-projet ne contient pas non plus de regles generales en matiere de prescription de l'action recursoire, ni aux art. 7 ss AP-CO, ni clans un complement des art. 4 ss CO actuels. faut le regretter. En effet, d'une part, la jurisprudence (ATF III 6 5 ) a pose des principes importants en matiere de concours d'actions (<lite «solidarite imparfaite»), qui laissent toutefois encore des questions indecises 5 serait des lors approprie de fixer les principes dans la loi. D'autre part, il importe de clarifier si le delai de prescription de l'action recursoire en matiere de solidarite parfaite est ou non affecte (interruption) par le paiement du debiteur solidaire au crean-. 5 cer. En outre, la mise en reuvre d'un delai absolu ou, a fortiori, d'un delai butoir pose de serieux problemes sur la possibilite d'intenter une action recursoire, si l' on ne definit pas le debut du delai absolu ou recursoire specifiquement pour l'action recursoire. En particulier, on avis aux coobliges, comme l'exige la jurisprudence, serait-il suffisant pour interrompre le delai absolu ou pour admettre que le delai butoir a ete sauvegarde? Faut-il reiterer l'avis apres dix ans ou - solution que nous preconisons - l'avis unique est-il suffisant pour sauvegarder l' effet du delai butoir? nous paraitrait judicieux de resoudre au moins les principes lies a cette question TF, SJ 0 I. Cf. pour un commentaire, P. PICHONNAZ, Le point sur la partie generate du droit des obligations, RSJ/SJZ 0 p. 9. JdT 007 I 4, SJ 007 I 8. Cf. notamment P. PICHONNAZ, La prescription de!'action recursoire, in F. Werro (ed.), La pluralite des responsables, Colloque du droit de la responsabilite civile 007, Universite de Fribourg, Berne 009, p Sur cette question, cf. en particulier HEIERLI/SCHNYDER, BSK, n. lb ad art. 49 CO; ROMY, CR-CO I, n. 6 s. ad art. 48 CO; eg. PICHONNAZ, La prescription de!'action recursoire, p. 64. Le plus simple serait probablement d'admettre qu'il n'y a pas de delai de prescription absolu pour la creance recursoire en matiere de concours d' action ( «solidarite imparfaite» ), mais que l 'exigibilite de la creance debute au moment du paiement du debiteur solidaire au creancier 54. La seule exigence de loyaute (bonne foi au sens de l'art. al. CC) serait d'aviser le cooblige d'une eventuelle action recursoire 55. En outre, il faudrait regler specifiquement le sort du paiement Sur l'action recursoire en cas de solidarite parfaite. Selon la jurisprudence recente, la creance recursoire est affectee par le delai de la creance principale (initiate, a laquelle le debiteur solidaire qui a paye a ete subroge) 5. La prescription est toutefois interrompue et suspendue en cas d'action notamment sur la base de l'art. 6 al. CO et de l'art. 8 CO. Ainsi, pendant la procedure du creancier contre l 'un des debiteurs, la prescription ne court plus. Lorsque la procedure est close, le delai reprend son cours. Contrairement a ce qu'affirment certains auteurs, le paiement par le debiteur solidaire ne constitue pas un acte interruptif de prescription (pas d'application par analogie de l'art. 507 al. 5 C0) 57. En effet, le paiement constitue certes la reconnaissance de l'existence de la dette, mais lorsque ces modalites s'appliquent a l'egard d'un cooblige, celui-ci n'est pas lie par la reconnaissance faite par le debiteur qui le recherche. On ne peut done admettre une interruption du delai de prescription. Le debiteur cooblige n'est toutefois pas plus mal loti que s'il avait ete recherche immediatement, puisque la prescription aurait aussi ete suspendue durant une action contre lui. On pourrait ainsi s'inspirer de la formulation qui sera retenue pour l'art. 878 al. AP-CO pour prevoir une regle generale. Celle-ci pourrait etre libellee ainsi : PICHONNAZ, CR-CO I, ed. (0), n. d ad art. 7 CO. PICHONNAZ, La prescription de ['action de!'action recursoire, p. 64. TF, , 4A_58/Q08, qui.affirme: {< Celui qui a paye plus que sa part sur le plan inteme et qui dispose done d'un reco.urs (art. 48 al. CO) est subroge au droit du creancier jusqu'a concurrence de. ce qu'il lui a paye (art. 49 al. CO).. Cela signi.fie que le creancier recursoire exerce, a concurrence de sa creance reeursoire, les droits du creancier principal. En l'espece, le creancier principal etait la banque et la creance se fondait sur un pret de consommation nove en 00, <le. sorte que l'intime s'est trouve subroge a une creance qui se prescrit par dix ans (art. 7 CO) et par cinq ans pour!es inten~ts (art. 8 ch. CO). Cela coupe court a toute discussion sur la prescription.». Cf. cep. BREH!l., BKomm., n. 6 ad art. 50 CO; FELLMANN, Regress, p. 8 s.; GAUCH/SCHLUEPIEMMENEGGER, OR AT II, n. 74; KRAUSKOPF/MOLLER, REAS/ HA VE 006, p. 5 s.; WERRO, CR-CO I, n. 6 ad art. 50 CO- Sur!es diverses options, cf. notamment BUGNON, p. 5 SS. 59

11 I Journees du droit de la circulation routiere 0 «Le droit de recours des debiteurs coobliges entre eux se prescrit par trois ans a compter du jour ou la prestation qui donne lieu au recours est accomplie et ou l 'associe debiteur est connu ; ii est prescrit dix ans au plus apres le paiement.» L'art. 878 al. AP-CO n'envisage toutefois que l'hypothese d'une solidarite parfaite. II vaudrait peut-etre des lors la peine de prevoir une regle particuliere pour le concours d'actions. E. Quelques conclusions intermediaires Le but de la prescription etant aussi de proteger le debiteur, on peut comprendre le souci de prevoir un delai qui mette fin «une fois pour toute» a toute procedure. faut toutefois pour etre credible que ce delai soit suffisamment long pour qu'il ne revienne pas de facto a nier toute responsabilite pour les auteurs d'actes dont les consequences se revelent uniquement a long terme (amiante, radons etc.). Si l'on veut un delai absolu, il faut alors qu'il soit suffisamment long (variante de 0 ou 40 ans). On peut toutefois se demander si pour /es atteintes a / 'environnement OU a / 'integrite physique il ne serait pas juste d'exclure tout simplement tout delai absolu, comme l'ont fait par exemple /es Pays-Bas. Si l'on veut conserver un double delai relatif/absolu (nous ne pensons cependant pas que cela soit absolument necessaire pour tous les types d'atteinte), la nature du delai et son point de depart doivent etre repenses. faut prevoir une sorte de delai de peremption que I' on appellera «delai butoir», car il ne s'agit pas d'un delai de prescription. En outre, il faut modifier l'art. 9 AP-CO (delai absolu) pour se referer uniquement au comportement ou a l'inaction violant le devoir contractuel ou extracontractuel. La meme remarque vaut pour l'art. 0 AP-CO, puisque le delai debute au meme moment. faut toutefois etre conscient qu'une telle solution empecherait de facto toute indemnisation des dommages tardifs. Or, c'est justement I' exigence d'une meilleure possibilite d'indemniser ces dommages qui a motive la reforme en cours! A notre sens, il vaudrait mieux des lors renoncer a un tel delai butoir, a tout le moins pour les atteintes corporelles. Si l'on souhaite maintenir un «delai absolu», nous proposons alors la formulation suivante pour l'art. 9 AP-CO : «Toute action est limitee par un dilai butoir de dix ans depuis l'acte ou /'inaction ayant entraine la violation d'une obligation contractuelle ou d'un devoir extracontractuel. Ce delai est de 040 ans pour /es actions portant reparation d'une atteinte grave a /'integrite COrporefle OU a /'environnement. 60 Le delai butoir court des le premier terme demeure impaye pour /es rentes viageres et autres prestations periodiques analogues; l'echeance du delai butoir pour l 'un des termes vaut pour l 'ensemble de la creance.» L'art. AP-CO doit etre modifie ainsi : «Le jour qui entraine le debut du delai de prescription ne compte pas dans celui-ci. [rel... ]» III. La suspension et l'interruption des delais de prescription Nous aborderons d'abord la question de la suspension (A.), pour traiter ensuite celle de!'interruption (B.). A. La suspension des delais (art.6 AP-CO) L'art. 6 AP-CO reprend pour l'essentiel l'art. 4 CO. L'avant-projet a toutefois introduit quelques nouveautes : La prise en compte des regles sur la protection de l'adulte. L'art. 6 al. ch. AP-CO prend en compte la modification du Code civil suisse relative a la protection de l'adulte, au droit des personnes et au droit de la filiation, qui entrera en vigueur le I er janvier 0, en rempla9ant les termes «a I' egard des creances du pupille contre son tuteur ou contre les autorites de tutelle, pendant la tutelle» par la formulation suivante : «[la prescription ne court pas et, si elle avait commence a courir, elle est suspendue] a l'egard des creances de la personne incapable de discemement contre son mandataire, tant que le mandat pour cause d'inaptitude deploie ses effets». La procedure d'inventaire. L'avant-projet introduit egalement un nouveau cas de suspension «a l'egard des creances contre un defunt pendant l'inventaire». Ce motif de suspension est toutefois repris de l'art. 586 al. CC dont!'abrogation est prevue. II s'agit done plutot d'une integration de la regle dans un article plus approprie. La suspension du delai de prescription touche tant Jes obligations dont Jes Mritiers sont creanciers que celles dont ils sont debiteurs. L'impossibilite de faire valoir sa creance. L'art. 4 al. ch. 6 CO prevoit que le delai de prescription est suspendu «tant qu'il est impossible de faire valoir la creance devant un tribunal suisse». La formulation est modifiee de maniere importante par l'avant-projet. En effet, l'art. 6 al. l ch. 8 AP CO dispose ce qui suit : «[la prescription ne court pas et, si elle avait commence a courir, elle est suspendue] tant qu'il est impossible de faire valoir la creance pour des raisons objectives». En supprimant la reference a la Suisse, le projet induit une modification importante. Pour!'instant, le creancier pou- 6

12 Journees du droit de la circulation routiere 0 vait se limiter a examiner s'il y avait un for en Suisse, eventuellement un for du sequestre 58, lorsque celui-ci pouvait ensuite etre valide 59. Avec la formulation de l'avant-projet, les parties devront examiner s 'il existe un for a l'etranger, p. ex. si sur la base de la Convention de Lugano le sequestre peut etre valide a l'etranger, auquel cas il n'y aurait pas de suspension de la prescription. Le risque est tout a coup vraiment important pour le creancier. En effet, s'il ne procede pas a une appreciation fine de toutes les possibilites de fors a l'etranger 60, et qu'il en manque une, la prescription de la creance ne sera pas suspendue. nous semble des!ors qu'il faudrait maintenir la restriction liee a l'impossibilite d'agir devant un tribunal suisse! Entin, si les parties ont prevu une clause arbitrale,!'art. 6 al. ch. 8 AP CO ne s'appliquerait pas, des lors que le motif de l'impossibilite d'ouvrir action devant un tribunal depend de la volonte des parties 6. En revanche, on peut approuver la position adoptee par l'avant-projet, selon lequel les motifs d'impossibilite d'agir doivent etre objectifs. En cela, l'avant-projet reprend la jurisprudence du Tribunal federal, selon laquelle le creancier doit ne pas avoir pu faire valoir son droit en justice pour des motifs objectifs et totalement independants de sa volonte 6. 4 L'avant-projet reprend sinon le droit actuel. Si l'un des motifs est rempli, les delais relatifs ou absolus qui n'ont pas commence a courir ne commencent pas a courir (empechement) et les delais qui ont deja commence a courir sont suspendus. De plus, le delai ctebute le lendemain de la fin de l' empechement ou se remet a courir des le jour qui suit la fin du motif de suspension. Les parties ne peuvent ni prevoir d'autres motifs, ni en exclure, mais peuvent en revanche prevoir un sursis de paiement 6. On peut regretter cette conception, certes qui reprend le droit actuel, mais qui est en partie en contradiction avec la _volonte de l'avant-projet de mettre en avant l'autonomie de la volonte. On voit mal pour quelle raison les parties ne pourraient pas prevoir d'autres ATF 4 III 94, c.., JdT 00 I 75, qui souligne toutefois qu'il ne doit pas s'agir d 'un sequestre investigatoire. Si!'on ne peut valider le sequestre en Suisse (en particulier en raison de!'art. al. CL), celui-ci tombe (ATF 4 III 449, c. 4b I bb). Partant, il n'y a pas de sens d'imposer des mesures de sequestre; la prescription devrait etre suspendue immediatement. Rapport, p.. Dans ce sens deja, BERTI, ZKomm., n. 9 ad art. 4 CO. ATF 4 III 449, c. 4.; ATF 90 II 48, c. 9; ATF 88 II 8, c. ; cf. PICHONNAZ, CR CO I, ed. (0), n. 9a ss ad art. 4 CO; DAPPEN, BSK, n. 7 ss ad art. 4 CO; BERTI, ZKomm., n. 6 SS ad art. 4 co. Cf. Rapport, p. L motifs de suspension de la prescription. A notre avis, les motifs de suspension devraient pouvoir etre completes ou modifies par Jes parties. Entin, les motifs de suspension de la LP ne sont pas repris dans la partie generale du Code des obligations par l'avant-projet. En effet, il est plus conforme a la securite du droit de les laisser clans leur contexte ; ainsi, l'art. 6 al. AP-CO mentionne expressement une reserve en faveur de la LP 64 II existe toutefois aussi des motifs de suspension dans des lois speciales, qui ne sont toutefois pas specialement reservees 65. La reserve vaut neanmoins en vertu du principe selon Iequel la loi speciale deroge a une loi plus generale ; cependant, la loi plus generale etant plus recente, il serait sage d'indiquer expressement la reserve d'autres cas de suspension dans des lois speciales. L'art. 6 AP-CO appelle enfin deux remarques complementaires: La resolution extrajudiciaire des litiges. Si le litige est regle dans une procedure de resolution extrajudiciaire des litiges, le principe de la suspension du delai de l'art. 8 CO ne s'applique pas dans le droit actuel. Afin de favoriser le recours aux modes altematifs de resolution des litiges (ADR), il nous semble neanmoins essentiel de prevoir une disposition qui permette d'admettre une suspension de la prescription durant un processus d'adr, lorsque celui-ci a lieu hors procedure judiciaire (puisque en procedure la prescription serat. d e toute mamere., suspen d ue )66. La procedure doit a tout le moins etre suspendue depuis le moment OU ii y a depot d'une requete de mediation, de procedure arbitrale (cf. art. 0.6 PICC) ou d'une autre demande de resolution extrajudiciaire des litiges (p. ex. ombudsman) (cf. art. 0.6 PICC). Le cours de la prescription doit etre suspendu jusqu'a ce qu'une decision obligatoire ait ete rendue, qu'une cloture officielle de la procedure, un retrait de la demande, une transaction ou une fin de nonrecevoir ait ete constate. Les negociations. Le rapport ne mentionne pas non plus la question de savoir si la prescription est suspendue durant les negociations 67 Certes, si!'on retient qu'une renonciation a invoquer la prescription peut etre faite par actes concluants avant meme qu'elle ne soit acquise, alors la prescription sera le plus souvent suspendue durant les negociations. Ou du moins, on pourra souvent admettre un abus de droit a invoquer une prescription acquise si les parties etaient effectivement en negociations pendant que le delai courrait Cf. Rapport, p.. Cf. Rapport, p.. P!CHONNAZ, CR-CO I, e ed. (0), n. 0 ad art. 4 CO; P. PICHONNAZ, La prescription de!'action en dommages-interets, p 98; DAPPEN, BSK, n. 9 ad art. 4 CO. Cf. pour une analyse, not. P. PICHONNAZ, La prescription de l'action en dommagesinterets, p. 98 ss. 6

13 :!:; it,?:!~ii~?,:: :~! ~::!::;; :r :~::: ' I Journees du droit de la circulation routiere 0 encore et qu'il y avait des circonstances speciales 68 nous parait judicieux neanmoins de prevoir que les parties puissent s' entendre durant des negociations pour suspendre le delai de prescription pour une certaine duree, determinee soit par une date ou une duree, soit par un fait comme la fin des negociations. Cela suppose toutefois de precisions que les parties ne pourront pas toujours apporter au debut des negociations. La renonciation pourra done bien souvent suffire si elle est admise largement, c'est-a-dire plus largement que dans la pratique actuelle. Quelques conclusions intermediaires. faut a notre avis prevoir une a deux nouvelles causes de suspension (ch. 9 et 0) et mieux preciser la portee de l'art. 6 al. ch. 8 CO Art. 6 AP-CO «VI. Empechement et suspension de la prescription I{...} 8. tant qu 'ii est impossible de faire valoir la creance devant un tribunal suisse pour des raisons objectives. 9. Des le depot d'une requete de mediation, de procedure arbitrale OU d'une autre demande de resolution extrajudiciaire des litiges dont la forme et la teneur suffisent a entamer le processus ; I 0. (ev.) Par accord ecrit des parties, en cas de negociations. B. L'interruption du delai de prescription (art. 7 a 4 AP-CO) I. La reprise du regime anterieur Une introduction d'action aupres de la mauvaise autorite n'entraine pas d'interruption. L'art. 6 CPC attenue toutefois cette severite en octroyant un delai d'un mois pour reintroduire l'action aupres de la bonne autorite, permettant ainsi de preserver le delai 69. En revanche, les actes prives, comme l'envoi d'un courrier recommande, n'interrompent pas le cours de la prescription; il en va de meme de pourparlers. Les auteurs du rapport trouvent justifie d'exiger uncertain formalisme, des lors que le droit actuel repris par l'avantqprojet prevoit suffisamment de possibilites d'interruption de la prescription 7 Nous sommes d'avis qu'il faudrait permettre au mains aux parties d'etendre la liste des moyens par exemple en prevoyant que l 'interpellation ecrite, repondant p. ex. a des criteres strictes, permette egalement d'interrompre le delai 7. L'art. 7 AP-CO ne mentionne malheureusement pas les actes interruptifs specifiques en matiere de lettre de change et de cheque (art. 070 CO et renvoi de l'art. 4 al. ch. 8 C0) 7 On pourrait souhaiter un renvoi a ces regles speciales, pour eviter tout doute sur leur application (cf. supra p. 6 pour la suspension). Selon les auteurs du rapport, les motifs d'interruption sont de droit imperatif, de sorte qu'il n'est possible ni d'y deroger, ni de prevoir d'autres motifs 7 Prevoir une liste exhaustive est cependant en contradiction avec le principe de l'autonomie de la volonte de l'art. AP-C0 74. Comme nous l'avons dit, il serait judicieux de permettre aux parties d'amenager leur relation comme elles l'entendent, des lors que la prescription est d'abord dans l'interet des parties et non pas pour proteger l'interet public. Pour l'essentiel, les art. 7 a 4 AP-CO reprennent le regime actuel des art. 5 SS CO. L'art. 7 AP-CO reprend l'art. 5 CO, qu'il complete cependant en ajoutant la notion de «recours» a la liste des moyens a disposition du creancier (al. ) pour interrompre la prescription. Les motifs d'interruption de la prescription font courir un nouveau delai; comme en droit actuel, il peut s'agir soit d'actes interruptifs du debiteur (al. ), soit d'actes du creancier (al. ). Les premiers sont tous les actes par lesquels le debiteur reconnait la dette, tandis que les seconds comprennent tous les actes par lesquels le creancier fait valoir son droit aupres d'une autorite. 68 PICHONNAZ, CR CO I, e ed. (0), n. 4 ad art. 4 CO et les references; TF, 4C.44/999, c. c; ATF 6 II 48, c., JdT 99 I 54; ATF 0 II 7, c., JdT 985 I 7; ATF II49 (n.t.); BREHM, BKomm., n. 07 ad art. 60 CO. 64.,,:... ~- ' Cf. Rapport, p.. Cf. Rapport, p.. C. BERGAMIN, Vorentwurf zur Total-revision des Verjiihrungsrechts. Eine erste Sicht der Bestimmungen iiber die Unterbrechung der Verjiihrung, HA VE/REAS 0, p. 84 ss (cite: Vorentwurf), p. 87, souhaite meme l'admettre de maniere generale; c'est en tout cas le cas en droit italien, qui retient qu'interrompt la prescription tout acte entrainant la demeure du debiteur (Art. 94 CCit. :,, ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore"); or, l'art. 9 CCit. prevoit que le debiteur est mis en demeure par une requete ecrite. C. BERGAMIN, Vorentwurf, p. 85. Cf. Rapport, p. ; C. BERGAMIN, Vorentwurf, p. 86; la liste de!'art. 5 ch. CO est actuellement consideree comme exhaustive, cf. not. ATF V 404/4, c. 5.; KRAUSKOPF, La prescription en pleine mutation, SJ 0 II s. et les references; PI CHONNAZ, CR-CO I, n. 5 ad art. 5 CO; BERTI, ZKomm., n. 80 ad art. 5 CO. PICHONNAZ, CR-CO I, n. 6 ad art. 5 CO; P. GAUCH, Der Werk:vertrag, 5 ed., Zurich/Bale/Geneve 0, n

14 Joumees du droit de la circulation routiere 0 L'art. 8 AP-CO, comme les art. 7 al. et 8 CO, porte sur les consequences de l'interruption. Il indique que celle-ci fait courir de nouveaux delais en precisant le debut de ceux-ci. En effet, le nouveau delai peut-etre immediat, c'est-a-dire commencer a courir des l'interruption, ou reporte, c'est-adire qu'il commencera a courir ulterieurement7 5. L'article reprend ainsi le regime actuel, notamment la regle de l'art. co et celle de l'art. 8 al. CO en cas de delai immediat, ainsi ~ue le regime modifie par le CPC pour le delai reporte (art. 8 al. et C0) 7. L'art. 9 al. AP-CO precise en outre que les nouveaux delais relatif et absolu sont en principe de meme duree que les precedents. Le delai de trois ans est souvent alors determinant, des lors que s'il y a interruption, au moment ou le nouveau delai commence a courir, la creance et le debiteur sont en principe connus. Un delai absolu peut courir dans le cas d'un debiteur qui reconnait la dette dans son principe 77. L'art. 9 al. AP-CO reprend l'art 7 al. CO, qui prevoit une duree particuliere de dix ans en cas de reconnaissance dans un titre (reconnaissance de dette au sens de l'art. 8 LP) ou par une decision judiciaire Gugement sur le fond). En cas de non-entree en matiere du juge sur la demande, le nouveau delai de prescription generale '. 78 recommence a counr. L'art. 40 AP-CO traite de l'effet sur d'autres creances, en precisant que l'effet de l'interruption vaut egalement pour les autres creances du meme debiteur qui, d'une part, reposent sur la meme cause et, d'autre part, accompagnent OU se substituent a la creance qui a fait l'objet de l'interruption 79. C'est la solution que la jurisprudence suit dans le registre des actions en garantie80; les auteurs du rapport en approuvent l'extension a d'autres cas, comme l'action en dommages-interets rempla9ant l'execution de l'obligation d'origine 8. On pourrait des lors elargir la formulation; au lieu de dire «meme cause», il faudrait probablement indiquer (( meme etat de fait» 8 L'art. 4 AP-CO reprend l'art. 6 CO, qui selon la jurisprudence ne s'applique qu'en cas de solidarite parfaite 8, en le precisant. indique en effet que l'interruption n'a d'effet a l'encontre d'un debiteur solidaire, du codebi- 75 Cf. Rapport, p. s. 76 Cf. Rapport, p. s. 77 Cf. Rapport, p.. 78 Cf. Rapport, p.. 79 Cf. Rapport, p.. 8 Cf. Rapport, p. ; ATF 96 II 8, c. b. 8 Cf. Rapport, p.. 8 Dans ce sens C. BERGAMIN, Vorentwurf, p Rapport, p. ; ATF 7 III 57, c. 6a. 66 teur d'une dette indivisible ou de la caution, que si!'interruption decoule d'un acte du creancier. propose toutefois dans sa variante une nouveaute, un nouvel alinea 4 selon lequel une interruption a l'encontre de l'assureur vaut egalement contre le responsable et inversement, lorsqu'il existe un droit d'action direct contre l'assureur. Cette disposition reprend l'art. 55b de l'avant-projet sur la responsabilite civile. C'est deja la solution de l'art. 8 al. LCR et de l'art. 9 al. LITC, toutefois dans la limite de la couverture d'assurance 84. On doit saluer a notre avis cette proposition, qui devrait simplifier les relations entre assures, assureurs et creanciers.. Quelques commentaires complementaires Les dispositions appellent encore quelques remarques complementaires. nous semble juste de traiter de la meme maniere la procedure arbitrate et les procedures judiciaires en permettant tant l'interruption (prevue ici) que la suspension (a prevoir pour la procedure arbitrale et les autres ADR a l'art. 6 AP-CO) de maniere comparable. En effet, le developpement des procedures amicales de resolution des litiges (ADR) et de!'arbitrage justifie largement de les mettre sur le meme pied. Cela implique des lors de reformuler! 'art. 8 al. ch. AP-CO pour tenir compte, non seulement de la conciliation, mais des divers modes de resolution des litiges (ADR) et des negociations formalisees, comme cela doit se faire pour la suspension (cf. supra p. 6). Le nouvel art. al. CPP prevoit que l'action civile est pendante des que le lese a fait valoir des conclusions civiles par voie adhesive. Il n'est pas necessaire a notre avis de chiffrer les conclusions, puisque cela n'est pas exige p. ex. pour une procedure partielle, ou sous l'empire de l'art. 4 CO. Compte tenu de la controverse sur l'effet interruptif de l'action adhesive 85, il serait toutefois utile de preciser dans le Message que l'effet interruptif se produit meme si les conclusions ne sont pas chiffrees au moment du depot des conclusions adhesives. Si l'on admet la necessite d'un delai butoir (cf. supra p. 5), il faut alors mentionner a!'art. 9 AP-CO que le delai butoir (corn;:u comme une sorte de delai de peremption particulier) ne recommence pas a courir apres avoir ete suspendu ou interrompu, puisqu'il ne vaut qu'une seule fois. Ce serait la la specificite de ce delai Rapport, p. 4. A. MACALUSO, L'action civile dans le proces penal regi par le nouveau CPP, in Werro/Pichonnaz (eds.), Le proces en responsabilite civile, Berne 0, p. 84 s. 67 ii I

15 Journees du droit de la circulation routiere 0 4 Entin, il faut saluer la teneur proposee de l'art. 4 AP-CO, en particulier la precision selon laquelle!'interruption de la prescription par le creancier vaut acte interruptif pour tous les coobliges. Cela souligne toutefois un peu plus qu'il sera difficile de presumer l'inverse, a savoir que la renonciation par le creancier a la prescription ne vaut pas pour les coobliges (cf. cep. l'art. 5 al. l AP-CO; cf. infra p. 76). Entin, nous l'avons dit, l'art. 4 al. 4 AP-CO est une excellente idee.. Quelques conclusions intermediaires Les modifications a apporter sont de plusieurs ordres : faut a notre avis preciser l'effet interruptif de l'action adhesive a une action penale (art. CPP) dans le Message. II faut en outre adapter les dispositions suivantes de l'avant-projet: Art. 8 AP-CO «. Debut des nouveaux delais {..} La cloture du litige devant! 'instance saisie, en cas de requete de conciliation, d'action, de recours, d'exception, la fin de la procedure arbitrale, d'une autre jorme de resolution alternative des /itiges OU /a fin des negociations!ors d'un accord de suspension en cas de negociations.» Art. 9 AP-CO «. Duree des nouveaux delais Les nouveaux delais sont de meme duree que!es anciens delais interrompus. Un delai butoir ne reprend pas une fois qu 'ii a ete interrompu.» En outre, il importe de modifier I'art. 5 al. AP-CO afin qu'a l'image de l'art. 4 AP-CO, la renonciation par le creancier a la prescription vaille aussi pour les coobliges (cf. infra p. 76). Entin, il faut retenir la variante de l'art. 4 al. 4 AP-CO. IV. La modification des delais et la renonciation L'ensemble du regime de la prescription de l'avant-projet est mis beaucoup plus fortement sous l'egide du principe de I'autonomie de la volonte que ne l'est le droit actuel. Cela va non seulement dans la direction de la jurisprudence recente, mais est coherent avec le but poursuivi par le regime de la prescription, a savoir defendre les inten~ts des parties, avant d'etre institue dans un but d'interet public. L'approche nous para!t des lors tout a fait justifiee. 68 Cette importante mise en avant de l'autonomie de la volonte est caracterisee par un regime adapte de la modification des delais (A.) et de la renonciation a invoquer la prescription (B.). A. La modification des delais La lettre de l'art. 9 CO interdit la modification conventionnelle des delais de prescription du titre troisieme. L'ATF III 6 a toutefois modifie la portee de cette disposition en admettant que l'on pouvait renoncer a tout delai de prescription pour autant que la renonciation n'ait pas lieu au moment«de la conclusion du contrat»(cf. nos remarques ci-dessous). De fait, le Tribunal federal a admis une modification de tout delai de prescription, pour autant qu'elle survienne apres la conclusion du contrat. L'art. AP-CO veut permettre une modification initiale du delai de prescription, en admettant une modification!ors de la conclusion du contrat, «au nom de l'autonomie des parties» 86. On doit saluer cette solution. A l'instar de l'art. 0. PICC, l'art. al. AP-CO restreint toutefois cette meme autonomie des parties (( dans le but de proteger la partie la plus faible». Si l'on peut s'etonner d'une telle regle dans le commerce international (art. 0. PICC 8 \ il en va de meme en droit national. La restriction imposee peut se justifier lorsque - effectivement - il existe une partie faible au contrat, i.e. une partie qui ne pouvait pas negocier une clause contractuelle. Toutefois, si en connaissance de cause, les parties ont negocie une clause contractuelle sur un pied d'egalite, on voit mal pour quelle raison il faudrait limiter leur autonomie. En outre, si la modification des delais est contenue dans des conditions generales, le nouvel article 8 LCD pourrait permettre de considerer les regles comme etant abusives. On devrait des lors modifier I'art. al. AP-CO en limitant uniquement l'autonomie dans des situations dans lesquelles les parties ne pouvaient pas negocier, a savoir dans des conditions generales OU en presence de clauses qui n'ont pas ete negociees individuellement. Ence qui conceme le delai butoir, il serait possible d'exclure toute modification. Toutefois, la aussi, il pourrait faire sens de laisser aux parties la possibilite de l'adapter. Nous proposons done la modification suivante du texte de l'art. AP-CO : «. Modifications des delais Rapport pt 4.5, p.. Cf. pour cette critique, WINTGEN, PICC Commentary, n. 4 ad art

16 Journees du droit de la circulation routiere 0 i.:. Le delai OU le point de depart des detais peuvent etre modijiees par negociation entre les parties. Les conditions genera/es OU les clauses non negociees ne peuvent reduire les delais de prescription, ni les prolonger au-de la de 0 ans pour le delai relatif. Le delai butoir peut lui aussi etre reduit OU augmente.» B. La renonciation a invoquer la prescription 88 La renonciation a la prescription fait l 'obj et de deux dispositions de l' avantprojet d'une part l'art. 4 AP-CO, pour la question du regime et de ses conditions, et d'autre part l'art. 5 AP-CO pour celle des effets a l'egard des tiers. Ces dispositions ont la teneur suivante : Art. 4 AP-CO [. Renonciation a la prescription] I Le debiteur peut renoncer a la prescription apres I' echeance du delai de prescription. Cette renonciation s'effectue par ecrit. Le debiteur peut renoncer a la prescription pour dix ans au plus a compter de l'echeance du delai de prescription. S'il n'indique pas de delai, la renonciation est valable pour un an. La renonciation anterieure a I' echeance du delai de prescription vaut prolongation de ce delai. Art. 5 AP-CO [. Effet vis-a-vis des tiers] La modification ou la renonciation faite par l 'un des codebiteurs solidaires n'est pas opposable aux autres. II en est de meme si elle emane de l'un des codebiteurs d 'une dette indivisible; la renonciation faite par le debiteur principal n'est pas non plus opposable a la caution. Variante: S'il existe un droit d'action direct contre l'assureur, la modification ou la renonciation faite par le debiteur est opposable a l 'assureur et inversement.. La distinctionfondamentale: une prescription acquise ou non L'art. 4 AP-CO distingue la renonciation a la prescription «apres l'echeance» (al. I et ) de la renonciation a la prescription «avant l'echeance» (al. ) ; la seconde vaut prolongation unilaterale, dont les effets sont ceux de!'art. AP-CO. La renonciation a invoquer Ia prescription est ainsi permise. L'auteur renonce unilateralement au droit de s'opposer valablement a!'execution en soulevant!'exception de prescription. La renonciation ne porte pas sur la prescription en tant que telle, mais bien sur le droit de l'invoquer lorsqu'elle est acquise. Toutefois, l'avant-projet ne permet une telle renonciation que lorsque le delai est deja echu. Cela se justifie par le fait qu'il est difficile de concevoir que!'on puisse renoncer a un droit, alors qu'on ne l'a pas encore; dans le cas contraire on admettrait une renonciation anticipee. Toutefois, le fait que l'avant-projet n'admet pas une renonciation anticipee reduit passablement l'interet d'une telle renonciation en pratique 89. Avant l'echeance du delai de prescription, le droit de s'opposer a!'execution n'existe pas encore. Une renonciation a la prescription faite avant cette echeance n'est des lors pas vraiment une renonciation au droit de s'opposer, mais plutot un report du droit de l'exercer ; cela revient ainsi a une prolongation de delai de prescription. Le projet est ainsi Conforme a la jurisprudence du Tribunal federal qui permet une renonciation a la prescription avant que celle-ci ne soit acquise et qui considere qu'il s'agit alors d'une prolongation de delai de la duree pour laquelle les parties ont renonce 90. Ce qui est en revanche surprenant, c'est que le rafport semble dire que la solution proposee deroge a la jurisprudence federale. Or, cela n'est le cas que dans la mesure oil cette solution entend distinguer la renonciation avant et apres l 'echeance du delai de prescription. Comme nous allons toutefois le voir, ii faudrait renoncer a cette distinction 9.. Les critiques relatives a l'art. 4 AP-CO L'art. 4 AP-CO appeue essentiellement trois remarques : Une distinction difficile en pratique. II n'est pas toujours simple de determiner en pratique si le delai de prescription est ou non deja echu. C'est d'ailleurs un motif qu'a avance le Tribunal federal pour juger que la formulation contenue dans une renonciation qui indiquait qu'une partie renorn;ait a la prescription«pour autant que la prescription ne soit pas deja acquise» n'etait pas une clause de style. Ainsi, selon le Tribunal federal, «[ s ]achant que la renonciation a la prescription est souvent demandee dans l 'urgence et que la question de la prescription est parfois complexe, on ne voit pas pourquoi la I'' Ii [I :f.!,:, Cette partie consacree a la renonciation a la prescription reprend largement notre commentaire critique publie dans P. PICHONNAZ, La renonciation a la prescription: une appreciation des reformes proposees par!'avant projet de revision de la prescription, HAVE/REAS 0, p P!CHONNAZ, La renonciation, p. 8. ATF III 6/40, c...8. Rapport, p. 7. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. 7

17 Journees du droit de la circulation routiere 0. I I, J I formule selon laquelle la renonciation n'intervient qu'a la condition que la prescrttion ne soit pas deja acquise serait depourvue de sens et d'effetjuridique» 9. Retenir les memes criteres formels dans les deux hypotheses serait judicieux, des lors qu'il n'est pas toujours simple - dans l'urgence - de determiner si la renonciation que l'on fait a lieu avant ou apres l'echeance du delai de prescription 94. Or, l'art. 4 al. AP-CO, qui traite de la renonciation anterieure a l'echeance du delai de prescription, ne prevoit pas la meme solution que l'art. 4 al. AP-CO, qui vise la renonciation posterieure a cette echeance. En effet, l'art. 4 al. AP-CO n'exige pas de forme particuliere pour la renonciation avant l'echeance du delai, a l'instar de l'art. AP-CO qui n'exige pas de forme specifique pour la prolongation du delai. En revanche,!'art. 4 al. AP-CO exige la forme ecrite pour la renonciation apres l'echeance du delai. Cela implique done que!'on peut renoncer par actes concluants, oralement et bien entendu par ecrit, a un delai qui n'est pas echu, tandis que l'on doit necessairement renoncer par ecrit a un delai deja echu 95! Cette solution est d'autant plus surprenante qu'une partie pourrait tout a fait renoncer a soulever!'exception de prescription le moment venu, sans que cette decision doive etre prealablement rnise par ecrit. Une telle difference de traitement peut poser des difficultes pratiques. En effet, la partie qui veut renoncer a un delai de prescription qui n'est pas echu peut le faire oralement; elle prend toutefois le risque qu'une telle renonciation soit nulle pour vice de forme si - par hypothese - elle est intervenue en fait apres l'echeance du delai de prescription. Les tribunaux pourraient egalement interpreter le comportement d'une partie comrne une renonciation a la prescription par actes concluants, lorsque le delai n'est pas echu, mais devraient par contre necessairement se fonder sur une renonciation ecrite lorsque le delai est echu, alors meme que le debiteur est libre de soulever ou non!'exception de prescription. Le regime est ainsi incoherent et peu pratique. serait des!ors judicieux d'unifier dans le projet les regles de forme exigees pour la renonciation, que celle-ci intervienne avant ou apres l'echeance du delai 96. L'exigence de la forme ecrite est inappropriee. est difficile de justifier!'exigence du respect de la forme ecrite pour renoncer a la prescription acquise, alors qu'il suffit au debiteur d'omettre de soulever!'exception, pour re TF, 4A_5/0 (.0.0), c..8. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. noncer a celle-ci sans avoir a respecter de forme specifique, dans une procedure particuliere (cf. art. 7 al. AP-C0)97. Sous l'empire du droit actuel, le Tribunal federal a admis qu'une renonciation a invoquer la prescription pouvait reposer sur des (simples) actes concluants 98 On voit ma! pourquoi il faudrait renforcer le formalisme une fois le delai de prescription echu 99. Si!'on considere que!'exigence de la forme ecrite est justifiee par un souci de securite juridique, il faut admettre de maniere coherente que toute renonciation a un droit pour une periode deterrninee devrait l'etre par ecrit. Un traitement differencie de la renonciation a un droit a invoquer la prescription et de la renonciation a d'autres droits n'est pas justifie 00 Or, notre Code ne requiert en principe pas la forme ecrite pour une renonciation ; au contraire, la rernise conventionnelle d'une dette, par exemple, est possible sans forme Speciale, meme Si la naissance de l 'obligation etait, elle, sournise a une forme speciale (art. 5 CO). Certes, en pratique, on privilegiera la forme ecrite; cela ne suffit toutefois pas a faire de la forme ecrite une condition de validite de la renonciation, a fortiori si la renonciation faite avant l' echeance du delai de prescription peut, elle, se faire sans forme speciale 0. Si l'on voulait au contraire conserver la forme ecrite et l'imposer aussi a la renonciation avant l'echeance du delai, il faudrait retenir!'exigence de la forme ecrite egalement pour une modification du delai, ce qui serait toutefois egalement prob/ematique. On imposerait ainsi dans tous les cas une forme speciale pour une modification du delai de prescription, et cela meme lorsque le contrat lui-meme n'est pas sournis a une forme particuliere 0. Par consequent, la seule maniere d'unifier les exigences de forme dans les deux hypotheses de renonciation est de renoncer a la forme ecrite pour la renonciation a la prescription deja acquise. La duree de la renonciation. faut distinguer selon que la renonciation a lieu apres l'echeance du_ delai («renonciation proprement <lite») ou avant celle-ci. (a) La«renonciation proprement dite».la duree maximale possible est de dix ans selon l'avant-projet. Le rapport explicatifn'indique toutefois pas pour quel motifil n'est pas pennis de renoncer a un delai deja echu pour une duree 97 Ibid. 98 Cf. recemment TF, 9C_855/0 l (9..0), c PICHONNAZ, La renonciation, p. 8; d'un avis different, BERGAMIN, p. 89, qui souhaite la forme ecrite tant pour la renonciation que pour la modification. 00 PICHONNAZ, La renonciation, p Ibid. 0 Ibid. 7

18 Journees du droit de la circulation routiere 0 superieure a dix ans 0. Cette limitation de l'autonomie de la volonte est difficilement justifiable, etant donne que le debiteur pourrait aussi simplement decider de renoncer a soulever!'exception sans toutefois communiquer cette decision au creancier. y a certes une difference, des lors que dans ce demier cas, le debiteur a toujours la possibilite de changer d'avis, contrairement ace qui est le cas lorsqu'il a decide de renoncer a invoquer la prescription, une fois cette decision communiquee au creancier 04. Si la duree est ainsi limitee, c'est avant tout en raison de!'interdiction des engagements excessifs au sens de!'art. 7 CC. Or, on peut serieusement douter que le fait de renoncer a invoquer un delai de prescription echu pour une duree superieure a dix ans soit excessif. Laisser a la jurisprudence le soin de fixer quand la duree d'une renonciation a invoquer la prescription acquise est excessive nous semble plus judicieux que d'arreter definitivement une duree dans la loi ; en effet, il y aurait alors une analyse qui tiendrait compte de!'ensemble des circonstances du cas concret 5. Certes, le fait de renoncer sans indication de delai a invoquer la prescription reviendrait a rendre la creance imprescriptible. Cependant, l'avant-projet ne peut vouloir combattre cette idee, alors que le rapport explicatif reconnait luimeme qu'il existe aujourd'hui divers types de creances imprescriptibles 06. Partant, nous sommes d'avis qu'il faut renoncer a toute limitation temporelle pour la renonciation a invoquer une prescription acquise et laisser!'art. 7 cc regler Jes hypotheses eventuelles d'engagements excessifs 07 (b) La «renonciation» valant prolongation. En cas de renonciation anticipee, ce sont les regles sur la prolongation qui s'appliquent, de sorte que la renonciation a pour effet de prolonger le delai de prescription de la duree de la renonciation mentionnee par!es parties. A defaut d'indication de duree, l'avant-projet ne precise pas si la renonciation est valable ; toutefois, conformement a ce que nous avons dit pour le droit actuel, elle devrait l'etre meme sans indication de delai. Cas echeant, le renvoi aux regles de la prolongation ne resout toutefois pas directement la question de savoir pour combien de temps la renonciation a la prescription doit valoir lorsqu'elle n'indique pas la duree. En effet, l'hypothese d'une prolongation d'une duree non specifiee n 'est pas prevue a I 'art. AP-CO, qui se borne a limiter l'autonomie de la volonte des parties a dix ans. Com.me cette disposition prescrit qu'un delai ne peut etre prolonge pour une duree superieure a dix ans, on pourrait prevoir une limite identique pour la renonciation a un delai de prescription non echu. II faudrait toutefois faire figurer cette limite a!'art. 4 al. 4 AP-C0 08 A notre avis cependant, il est difficile de justifier une restriction de!'autonomie de la volonte tant en matiere de prolongation que de renonciation a la prescription au-dela des limites posees par!'art. 7 CC. De plus,!'interdiction des clauses abusives dans!es conditions generales (art. 8 LCD) devrait permettre de limiter utilement une renonciation excessive. Partant, il serait tout au plus justifie de restreindre l'autonomie de la volonte en empechant une prolongation au-dela de dix ans qui figurerait dans une clause de con d rtlons.. genera,, I es 09.. Les ejfets de la renonciation al 'egard des tiers (art. 5 AP-CO) L'art. 5 AP-CO reprend pour l'essentiel l'art. 4 al. et C0 0. La principale innovation conceme l'effet de la renonciation a l'egard de l'assureur. Sous forme de variante, l'avant-projet propose un art. 5 al. AP-CO interessant pour la pratique. L'art. 5 al. AP-CO prevoit en effet que «s 'ii existe un droit d'action direct contre l'assureur, la modification ou la renonciation faite par le debiteur est opposable a l'assureur et inversement». On peut effectivement concevoir que le paiement fait par un assureur a la victime d'un dommage n'exclut pas un droit d'action residue! de celle-ci a l'egard de!'auteur du dommage, vu que l'art. 65 al. LCR prevoit p. ex. une action directe contre l'assureur «dans la limite des montants prevus par le contrat d'assurance». Or, si ce droit d'action residue! a la meme cause, il faut eviter que!'auteur subisse un desavantage juridique du fait que la victime s'est adressee en premier lieu a son assureur. doit evidemment en aller de meme dans la situation inverse. L'avant-projet aurait toutefois du saisir l'opportunite de modifier le droit actuel, en particulier l'art. 4 al. et CO, qui prevoit qu'une renonciation par l'un des debiteurs solidaires n'a pas d'effet pour!es autres. Cette situation est insatisfaisante pour le debiteur solidaire rechercm qui aurait accepte de renoncer a la prescription pour eviter la notification d'un com s Rapport relatifa l'avant-projet, aoilt 0, p. 0. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. Ibid. Rapport relatifa l'avant-projet, aoilt 0, p. 7. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8 s PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. Ibid. Rapport, p. 0. P!CHONNAZ, La renonciation, p. 8. P. GAUCHIW. SCHLUEP/S. EMMMENEGGER, OR AT II, n. 7; BUCHER, AT, p. 495 note 44; BERTI, ZKomm., n. 0 ad art. 6/4 al. et CO. 75

19 Joumees du droit de la circulation routiere 0 mandement de payer ou un autre acte interruptif de prescription du creancier. Or, un tel acte interruptif de prescription aurait un effet a l'egard des debiteurs solidaires, en cas de solidarite parfaite (art. 6 al. CO; art. 4 al. AP-CO). Prevoir un effet sur Jes tiers parait d'autant plus justifie qu'il ya une communaute de destin des debiteurs solidaires qui permet de justifier une telle decision. Ce qui est admis pour l'assureur (alors qu'il n'y a qu'un concours d' actions), doit etre retenu a fortiori pour les debiteurs solidaires. Si, contrairement a la teneur prevue a!'art. 5 al. AP-CO, on retenait que la renonciation a invoquer la prescription produit des effets pour les debiteurs solidaires, il faudrait probablement modifier l'art. 46 CO, ou du moins!'interpreter de telle sorte que la renonciation a la prescription ne soit pas consideree comme un acte aggravant Ia position des autres debiteurs coobliges. Cela se justifie du fait que la renonciation a pour but d'eviter un acte interruptif de prescription du creancier, dont les effets pour les debiteurs coobliges peuvent etre meme plus importants 4 Or, le droit actuel exige du debiteur solidaire, qui veut s'assurer du maintien de son action recursoire contre les coobliges, qu'il obtienne de pouvoir representer les coresponsables pour faire une renonciation a la prescription 5! Cette exigence peut s'averer lourde et surtout disproportionnee, si on compare cette situation a celle de J'ouverture d'action OU d'une requisition de poursuite du creancier, qui aurait de toute maniere pour effet d'interrompre la prescription a l'egard des autres coobliges. Tous ces arguments flaident done en faveur d'une modification de l'art. 5 al. et AP-C0. 4. Quelques conclusions intermediaires faudrait a notre avis adapter l'avant-projet de la maniere suivante: Art. 4 AP-CO «. Renonciation a invoquer la prescription I Le debiteur peut renoncer a invoquer la prescription. Si la renonciation a invoquer la prescription est faite avant l'echeance du delai, elle vaut prolongation de la duree indiquee par la renonciation ou, a defaut, pour une duree de dix ans. Si la renonciation a invoquer la prescription est faite apres l 'echeance du delai, elle vaut renonciation pour la duree voulue ou, a defaut, dans!es limites des engagements excessifs.» PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. Ibid. K. SPIRO, Die Begrenzung I, 85, p. 44 SS. PICHONNAZ, La renonciation, p. 8. '; Art. 5 AP-CO«. Effets vis-a-vis des tiers La modification ou la renonciation faite par l 'un des codebiteurs solidaires n 'est opposable aux autres que si telle est la volonte effective des parties. JI en est de meme si elle emane de l'un des codebiteurs d'une dette indivisible; la renonciation faite par le debiteur principal n 'est en revanche pas opposable a la caution. S'il existe un droit d'action direct contre l'assureur, la modification ou la renonciationfaite par le debiteur est opposable a l'assureur et inversement.» V. Conclusions L'avant-projet de reforme du droit de la prescription est une bonne chose dans son principe. Elle repond tant a un besoin d'uniformisation de la prescription qu'a la necessite de clarifier certaines questions qui posent probleme en pratique. faut saluer en particulier la place plus importante donnee a l'autonomie de la volonte dans cet avant-projet. En effet, permettre aux parties d'adapter le regime si elles le souhaitent correspond au but de la prescription, qui tend a proteger d'abord Jes interets prives du creancier et du debiteur, en cherchant a etablir un equilibre judicieux. Neanmoins, Jes parties peuvent parfois trouver une solution qui leur paraisse plus appropriee. Elles peuvent ainsi prolonger ou raccourcir Jes delais par convention. Elles devraient toutefois pouvoir disposer de plus de Iiberte encore dans la determination des cas d'interruption et de suspension, et dans l'amenagement du regime de la renonciation a prescription. est des!ors errone de vouloir considerer Jes actes interruptifs comme imperatifs et exhaustifs. En revanche, le regime du double delai pose de nombreux problemes. Ainsi, fixer le point de depart du delai absolu au «jour du fait dommageable» n'est pas en adequation avec l'objectif de Ia prescription, en particulier pour Jes creances de tort moral et celles destinees a reparer un dommage issu de lesions corporelles. En effet, si le but de la prescription est d'assurer un comportement commercialemerit approprie du creancier, qui doit se preoccuper correctement de ses droits, ii n'est pas logique de Jui faire le reproche d'une inaction, s'il n'avait pas la possibilite de faire valoir sa creance precedemment. Le dommage etant une condition de!'existence et de I'exigibilite d'une creance, la solution retenue implique que la creance peut se prescrire avant meme d'exister. Cette situation, critiquee deja en droit actuel, a ete reprise au lieu d'etre adaptee. 77 I' ',I

20 ~tl,.,. r; ~;:: ~" Journees du droit de la circulation routiere 0 La reforme manque ainsi son but en ce qui conceme le dommage tardif (Spiitschaden). En effet, si le delai de prescription debute au moment du fait dommageable, cela signifie de facto que la reparation de tout dommage, dont la periode de latence est superieure au delai de prescription, est exclue par principe. Certes, il s'agit la d'une question de politique legislative, mais la motion parlementaire a l 'origine de cet avant-projet entendait justement faire supporter a l'auteur d'un dommage tardifles consequences de son acte. Ainsi, pour assurer d'atteindre le but de la reforme en matiere de dommage tardif, il faut soit mettre le dommage a la charge de l'auteur, soit prevoir un fonds de solidarite pour chaque dommage specifique. La solution qui nous semble preferable est de prendre l'exigibilite comme point de depart de Ia prescription, quel que soit le dommage, ce qui a l'avantage egalement d'harmoniser les solutions. Si l'on souhaite neanmoins conserver un «delai absolu», il faut a tout le moins que celui-ci soit suffisamment long (0 ou 40 ans) pour permettre la reparation des dommages qui ne se manifestent que tardivement, voire exclure ce delai absolu pour certains dommages, comme les dommages a l'integrite physique OU a l'environnement. La solution du double delai ne nous semble des lors pas toujours judicieuse. Si l'on souhaite la conserver, c'est un delai butoir (de peremption) au sens du droit frans;ais, et non un delai de prescription, qu'il convient d'envisager. Le delai butoir partirait alors du comportement ou de l'inaction violant le devoir contractuel ou extracontractuel. S 'il est juste de prendre la connaissance effective (et non normative) comme point de depart du delai relatif, la formulation de l'art. 8 al. AP-CO, qui fixe le point de depart de ce delai «au plus tot au moment ou le delai absolu commence a courir» manque de clarte. C 'est d' ailleurs aussi le cas de la formulation de l'art. AP-CO. La disparition de la prescription extraordinaire, telle qu'elle existe actuellement a l'art. 60 al. co, peut certes eviter certaines difficultes en pratique. Contrairement a ce que pensent les auteurs du rapport, il n' est pas certain que la prolongation du delai relatif et du delai absolu pour les dommages corporels suffise a pallier cette disparition 7. La finalite de cette disposition est d'eviter que la victime ne puisse plus obtenir reparation de son dommage sur le plan civil, meme si l'auteur d'un dommage peut encore etre condamne penalement. Or, il y aura encore des problemes compte tenu des delais plus longs de la prescription penale. Le Tribunal federal a d'ailleurs bien precise la portee de la disposition et les consequences d'actes interruptifs dans des arrets recents pour qu 'il se justifie de maintenir un delai extraordinaire. Des regles specifiques sur la prescription de l'action recursoire auraient permis de clarifier certaines questions, par exemple celle de savoir si le paiement a un effet sur le. delai de prescription de l'action recursoire en cas de solidarite parfaite. De meme, la question de l'existence ou non d'un delai butoir pour l 'action recursoire devrait etre traitee. S'agissant de la suspension de Ia prescription, l'accord des parties en cas de negociations et leur accord en cas de resolution extrajudiciaire des litiges devraient constituer egalement des motifs de suspension. De meme, l'effet interruptif de l'action adhesive devrait etre precise, a tout le moins dans le Message. Ce qui importe toutefois, c'est de donner plus de liberte aux parties pour prevoir OU adapter les actes d'interruption. De meme, les effets de l'interruption sur les debiteurs coobliges doivent etre adaptes. S'agissant enfin de la renonciation a la prescription, il est souvent difficile de distinguer si elle a lieu avant ou apres l'echeance du delai, de sorte qu'il faudrait uniformiser les solutions et, des lors, renoncer a toute exigence de forme ecrite. L'interpretation des declarations OU des actes concluants telle qu'elle est operee actuellement par le Tribunal federal repond aux besoins pratiques, tout en respectant l'autonomie de la volonte. S'agissant de la limitation de la duree de renonciation possible a dix ans, une solution laissant le soin a la jurisprudence de determiner quand une renonciation constitue un engagement excessif (art. 7 CC) serait preferable. Elle serait elle aussi plus conforme a l'autonomie de la volonte, qui devrait rester le maitre mot de cette reforme. i 7 Cf. Rapport, p

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