ASPECTS JURIDIQUES DE L AFFACTURAGE

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1 ASPECTS JURIDIQUES DE L AFFACTURAGE Préparé pour l affacturage en Afrique : environnement légal et réglementaire Banque Africaine d Import-Export, Lagos (Nigéria) 13 juin 2014 David B. Tatge, avocat Epstein Becker & Green, Washington, D.C. +1 (202) dtatge@ebglaw.com LE PRÉSENT EXPOSÉ N A QU UN BUT INFORMATIF ET NE FOURNIT OU NE CONSTITUE PAS UN AVIS JURIDIQUE. VEUILLEZ CONSULTER VOTRE AVOCAT AVANT DE RÉALISER UNE QUELCONQUE TRANSACTION.

2 Les structures juridiques reposent sur divers éléments. Pour comprendre les aspects juridiques de l affacturage, nous examinerons d abord aujourd hui : Qui sont les parties impliquées dans une relation d affacturage, et la terminologie associée ; Pourquoi les adhérents ont besoin d affactureurs ; Comment l affacturage a évolué dans le temps ; La large diversité des produits d affacturage et leur fonctionnement ; ce qui distingue l affacturage des produits financiers concurrents tels que le prêt adossé à des actifs (ABL) ; et Comment les affactureurs gèrent leurs risques. À partir de là, nous survolerons : Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et leurs adhérents ; Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les débiteurs de créances ; et Les questions juridiques qui se posent entre les affactureurs et les tiers (garants, administrations fiscales, autres affactureurs, etc.). Nous étudierons également : Ce qui, sur le plan juridique, est nécessaire pour faciliter au mieux le développement de l affacturage en Afrique ; et Les points et questions à considérer pour élaborer des lois sur l affacturage en Afrique, par exemple : 1. Comment définir l affacturage au sens large : est-ce la cession de créances commerciales, uniquement? Ou bien plus que cela? 2. La mesure dans laquelle, le cas échéant, un affactureur doit assumer le «risque de crédit» pour qu une cession de créances soit considérée comme une «cession parfaite» de créances par l affactureur. Faut-il considérer l affacturage avec recours comme une opération d achat-vente de créances comme dans de nombreux pays tels que le Royaume-Uni et les États-Unis (Louisiane et Texas), si c est l intention des parties? Ou l affactureur doit-il, comme dans presque tous les États américains et certains pays étrangers, assumer le risque de crédit lié à la transaction pour qu elle soit considérée comme une «cession parfaite» dans le cadre d un contrat d affacturage?

3 L affacturage : une relation tripartite L affactureur L adhérent Biens/services Le débiteur (client)

4 Définition de l affacturage (aux États-Unis) La cession de créances, à escompte, par l adhérent à son affactureur ; Par laquelle la cession des créances est considérée en droit comme une «cession parfaite» des créances de l adhérent à l affactureur ; En d autres termes, la propriété des créances cédées passe de l adhérent à l affactureur ; et Les créances cédées sont inscrites «hors bilan» dans les livres et registres du Vendeur. Remarque : certains diront que cette définition est trop restrictive.

5 Créances : sommes dont l exigibilité est généralement attestée par une facture ou un bon de commande et résultant de biens vendus et livrés. Terminologie de l affacturage Sûreté : terme qui, au sens du code de commerce uniforme des États-Unis («U.C.C.»), désigne (1) la part que l'affactureur, en tant qu acheteur, détient dans les créances cédées ; et (2) la part que l'affactureur, en tant que prêteur, détient dans les créances non cédées que l adhérent lui a données en nantissement à titre de sûreté sur les obligations que ce dernier a souscrites envers lui dans le cadre du contrat d affacturage. Débiteur/Client : la personne à qui l adhérent de l'affactureur a vendu des biens ou fourni des services. Risque de crédit : le risque qu assume l'affactureur, selon les termes du contrat d affacturage, dans le cas où une créance cédée n est pas recouvrée à l échéance DU SEUL FAIT de la faillite du débiteur, ou tout autre risque qu assume l'affactureur, en vertu du contrat d affacturage, quant à l insolvabilité du débiteur. Avance : le paiement (le cas échéant) que l'affactureur effectue au profit de son adhérent à la date de cession des créances. Il peut d agir d un prêt rémunéré ou d un paiement anticipé partiel du prix d achat par l'affactureur, selon les termes du contrat d affacturage concerné. Lot (ou quittance subrogative) : liste des créances rachetées par l'affactureur à une date ou durant une période de financement particulière. Contrepassation : opération par laquelle l'affactureur restitue à l adhérent une créance cédée ce dernier lui remboursant le prix d achat. Crée une dette due par l adhérent à l'affactureur, acquittée par (i) un prélèvement sur le compte courant ; (ii) un paiement au comptant ; ou (iii) la substitution de nouvelles créances acceptables, sans avance ni paiement à ce titre. Découle, dans la plupart des cas, de biens ou services contestés ou de la soumission de créances inacceptables. Adhérent : la personne qui cède des créances à l'affactureur. Risque de l adhérent : créances cédées au titre desquelles l adhérent court un risque d irrécouvrabilité (par opposition au risque de l'affactureur, où le risque de crédit est assumé par l'affactureur). Frais d escompte (ou commission d affacturage) : frais facturés au titre de la prise en charge du risque de crédit par l'affactureur, et de la fourniture de services. Affactureur : l acheteur des créances de l adhérent selon les termes et conditions du contrat d affacturage. Ligne de financement (ou ligne d affacturage) : accordée à l adhérent conformément au contrat d affacturage et aux documents annexes (formulaires de financement, garanties de validité (ou pleines garanties), résolutions, etc.). Créances non cédées : créances non cédées à l affactureur lors d une cession parfaite ; souvent données en nantissement à l'affactureur par l adhérent à titre de sûreté sur les obligations que ce dernier a souscrites envers lui. Créances cédées (ou créances affacturées) : créances que l adhérent cède à l'affactureur dans le cadre du contrat d affacturage. Limite de crédit : le montant maximum de créances (en monnaie locale et fixé sur la base d une «ligne de crédit» ou d une commande) dues par un débiteur et dont l'affactureur assume le risque de crédit. Compte courant : compte tenu par l'affactureur et reflétant les transactions entre ce dernier et l adhérent ; en quelque sorte, un compte «dû à/dû par» figurant dans les livres de l'affactureur. Ne peut être crédité de créances irrécouvrables en cas d affacturage sans recours. Sert de garantie sur les dettes résultant de contrepassations, de commissions et frais impayés, etc.

6 L affacturage moderne trouve ses origines dans les pratiques des affactureurs représentant les marchands de tissus du Blackwell Hall (Londres, ) Le Blackwell Hall était le centre du commerce des textiles au Royaume-Uni. Les affactureurs du Blackwell Hall : étaient des agents commerciaux mandatés pour leurs adhérents (fabricants de tissus au nord et à l ouest de l Angleterre) qui acceptaient des tissus en consignation et les revendaient à des marchands locaux et étrangers ; proposaient des financements à leurs adhérents en accordant des avances de trésorerie avant la vente des stocks en consignation (ex. : 50 % du prix de vente prévu) et, dans certains cas, un autre acompte après la vente, avant le recouvrement (ex. : 20 % du prix de vente) ; fournissaient à leurs adhérents des services de comptabilité et de recouvrement des créances découlant de ventes à crédit (c.-à-d. via des promesses), et payaient le produit de la vente à l adhérent après recouvrement, diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur. fournissaient à leurs adhérents des conseils en marketing et en affaires d une manière générale (c.-à-d. quelle sorte de marchandises pourraient se vendre le mieux sur le marché) ; et à partir du XVIIIe siècle, si ce n est avant, garantissaient à leurs adhérents, en contrepartie d une commission de ducroire supplémentaire, la capacité de paiement des débiteurs (pas nécessairement que ces derniers paieraient, juste leur solvabilité). Par exemple, le fait qu un client, bien qu étant solvable, choisisse de ne pas payer, en raison peut-être d un litige concernant la qualité ou la quantité des marchandises dont la vente a fait naître la créance en question, ne relevait pas du risque de crédit de l'affactureur.

7 L'affactureur moderne apparaît en Amérique L affacturage est apparu en Amérique avec les Pèlerins, au début du XVIIe siècle. Plus tard, à mesure que le commerce américain se développait après la Guerre civile de 1860 à 1865, les fabriques de tissus du pays (et d autres clients de sociétés d affacturage) avaient de moins en moins besoin des affactureurs, souvent situés dans les villes portuaires et vendant des marchandises en consignation. Au contraire, ces fabriques disposaient de leurs propres entrepôts et départements des ventes, et pouvaient expédier directement leurs marchandises, par voie ferrée, ainsi que contacter leur client plus aisément (télégraphe, courrier postal, etc.). En imposant des droits élevés sur les importations de marchandises européennes, la loi «McKinley Tariff» de 1890 a ébranlé les affactureurs américains. Suite à ces pressions, les affactureurs (1) ont abandonné leur rôle d agent commercial et (2) ont commencé à exercer en tant que sociétés de financement commercial : 1. vérifiant la solvabilité des débiteurs de l adhérent et rachetant des créances sans recours, dans la limite des approbations de crédit/lignes de crédit accordées par l'affactureur, qui assume le risque qu une créance cédée ne soit pas recouvrée à l échéance du seul fait de l incapacité financière du débiteur à s en acquitter, et ce dans la mesure indiquée dans le contrat d affacturage (c.-à-d. prise en charge du «risque de crédit», et pas du «risque de qualité») ; 2. proposant des financements à l adhérent (sous la forme de l «avance» de l affacturage), en «encaissant la cession» ; accordant à l adhérent des avances de trésorerie représentant 70 à 90 % du montant des factures à la date du premier rachat de créances (puis, après recouvrement effectif ou réputé, en payant à l adhérent un «solde» égal au prix d achat, diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur) ; 3. fournissant des services de comptabilité, en inscrivant les créances cédées dans le grand livre et en envoyant les factures aux débiteurs, marquées comme ayant été cédées payables à l'affactureur ; et 4. fournissant des services de recouvrement, comptabilisant les sommes recouvrées (ou réputées recouvrées) et payant le produit des recouvrements, diminué des commissions, frais et avances non soldées non recouvrés de l'affactureur.

8 La priorité de l'affactureur moderne : les créances Toutes les sociétés de financement commercial, qu elles soient prêteurs ou affactureurs, mettent l accent sur diverses questions lors de la conclusion d un contrat potentiel, et notamment : la valeur et la recouvrabilité des créances proposées à la cession (ou à titre de garantie de prêt), en particulier la solidité et la solvabilité des débiteurs sous-jacents ; la solidité financière de l adhérent (ou emprunteur) ; la mesure dans laquelle l adhérent (ou emprunteur) potentiel est endetté ; et la solidité et l intégrité du management de l adhérent (ou emprunteur). Comparés aux banques et aux prêteurs traditionnels, les affactureurs mettent davantage l accent sur la valeur et la recouvrabilité de la garantie donnée sur les créances. Essentiellement, ils cherchent à savoir si les créances proposées à l affacturage sont à payer par des débiteurs solvables, sont valides, ne font pas l objet d une contestation, compensation, demande reconventionnelle ou sûreté de premier rang, et sont facturées et recouvrées comme il convient.

9 Pourquoi les adhérents transfèrent-ils leurs créances? Comme l atteste l historique de l affacturage que nous venons de présenter, d une manière générale, un adhérent conclut un contrat avec un affactureur afin de répondre à au moins deux des besoins suivants : Garantie, afin de se protéger contre le risque d une créance due à l adhérent ne puisse pas être recouvrée à l échéance du seul fait de la faillite ou de toute autre incapacité de paiement du débiteur concerné ; Financement, afin d accélérer le cycle d exploitation (souvent pour les entreprises nouvelles, à croissance rapide et saisonnières, ainsi que les sociétés en difficulté financière, qui ne peuvent prétendre à un prêt bancaire classique), en vendant des créances et (dans les transactions d «affacturage classique») en obtenant de l'affactureur une avance de trésorerie représentant en général 70 à 90 % du prix d achat, lors de la cession des créances. (En revanche, aucune avance n est payée par l'affactureur dans les cas suivants : (1) «affacturage-recouvrement», où l'affactureur paie après que les créances cédées sont recouvrées (ou réputées recouvrées) ; ou (2) affacturage à échéance, où l'affactureur paie à une date convenue, généralement la date d échéance moyenne des créances cédées contenues dans le lot concerné, que l'affactureur ait ou non effectivement procédé au recouvrement à cette date) ; Services de comptabilité, par externalisation de la fonction «gestion des créances/comptabilité» de l adhérent vers l'affactureur. La plupart du temps, les professionnels de l'affactureur peuvent facturer et recouvrer plus efficacement que l adhérent lui-même. L'affactureur se chargera d inscrire les créances cédées dans le grand livre. Par le passé, les affactureurs facturaient également les débiteurs. Aujourd hui, du moins en Amérique, certains affactureurs envoient encore les factures à l adhérent ; d autres acceptent simplement la cession électronique des factures et documents d accompagnement (bons de commande, connaissements, etc.) et vérifient un échantillon des informations reçues pour voir si les factures concernées ont été marquées comme ayant été cédées à l'affactureur, etc. Services de recouvrement, par le biais d appels de relance et autres manœuvres effectués par l'affactureur en vue du recouvrement. Dans tous les types d affacturage, l'affactureur paie à l adhérent le produit des recouvrements une fois reçu (ou, en cas d affacturage sans recours, une fois réputé reçu, si le risque de crédit assumé est activé), diminué des commissions, frais et avances non soldées de l'affactureur. L'affactureur traite les sommes recouvrées créance par créance ou lot par lot, contrairement à la pratique observée dans une opération de prêt.

10 Les étapes d une opération d affacturage courante (en Amérique) Étape 1 : Contact initial entre l'affactureur et l adhérent potentiel. L adhérent soumet une «demande» à l'affactureur, sous accompagnée d un dépôt modeste. L'affactureur envoie à l adhérent potentiel une lettre d intention/proposition sans engagement (signée par ce dernier) qui expose les principaux termes d une éventuelle opération d affacturage, pour discussion uniquement. Étape 2 : L adhérent délivre une quittance subrogative (liste) répertoriant les créances qu il souhaite soumettre à l affacturage, ainsi que leur classement par échéance. L'affactureur examine (souscrit) la transaction en s attachant notamment à (1) appeler/contacter par écrit les débiteurs des créances remises en affacturage afin de vérifier la validité et l exigibilité de celles-ci ; (2) examiner les habitudes et historiques de paiement ; (3) analyser la situation de l adhérent potentiel (sachant qu il doit pouvoir honorer les contrepassations de créances) ; (4) effectuer des recherches sur l adhérent et ses principaux débiteurs au regard de l U.C.C., de la réglementation fiscale, des condamnations ou contentieux éventuels, etc. ; et (5) fixer des limites de crédit quant aux débiteurs et, dans certains cas, quant aux avances totales non recouvrées à telle ou telle date dans le cadre de la ligne de financement. Étape 3 : Les documents juridiques sont établis. [Contrat d affacturage et de garantie, garantie(s) de validité, résolutions de l adhérent autorisant la conclusion du contrat d affacturage, formulaire 8821 du fisc américain «Tax Information Authorization», qui permet à l'affactureur (ou à ses mandataires) d accéder aux dossiers fiscaux de l adhérent conservés auprès de l administration fiscale américaine (IRS)], élaboration d un formulaire de financement (UCC-1 financing statement) mentionnant l adhérent en qualité de débiteur et l'affactureur en qualité de partie garantie ou acheteur, répertoriant les créances cédées et toute sûreté accordée à l affactureur, etc. Étape 4 : Conclusion et financement initiale. Remarque : Même après la signature d un contrat d affacturage, il est courant que celui-ci contienne des «conditions suspensives» au financement initial de l'affactureur, par exemple, s ils n ont pas été reçus avant la conclusion, (1) la preuve que les divers débiteurs ont tous été informés que leurs créances sont cédées et doivent à l avenir être payées à l'affactureur uniquement ; (2) les lettres des débiteurs (ou du moins les principaux débiteurs) et des bailleurs actant le principe d estoppel ; (3) les formulaires de financement UCC-1, dont le dépôt doit être effectué (si cette formalité n a pas été accomplie préalablement) ; (4) les garanties signées de tous les garants ; (5) les quittances de remboursement ou accords inter-créanciers et de subordination conclus avec les détenteurs de sûretés antérieures à celles accordées à l'affactureur ; (6) la finalisation de l intégration du système comptable de l adhérent dans le logiciel et le système de comptabilité de l'affactureur ; et (7) les attestations confirmant la sincérité et l exactitude des déclarations et garanties, etc. Étape 5 : Clôture de lots de créances ; rachat de nouvelles créances et financements différés, souvent hebdomadaires. Étape 6 : Fin de la relation (normalement ou pour manquement).

11 Comment les affactureurs atténuent-ils leurs risques RISQUE DE L'AFFACTUREUR L adhérent cède de fausses factures Les biens ou services fournis par l adhérent de l'affactureur présentent des défauts ou vices. L adhérent falsifie le montant des créances cédées à recouvrer. Les débiteurs omettent de payer. Un tiers (peut-être une banque ou un autre affactureur) fait valoir des droits de premier rang sur les créances cédées. ATTÉNUATION DES RISQUES L'affactureur (1) obtient de l adhérent (vendeur) des déclarations (à intégrer dans le contrat d affacturage) selon lesquelles les créances sont valides et exigibles ; (2) dispose de droits de contrepassation à l encontre de l adhérent dans le cas de violation des garanties du vendeur prévues au contrat d affacturage ; (3) vérifie auprès des débiteurs (avant la cession) que les créances sont valides, exigibles en intégralité, etc. ; et/ou (4) obtient du débiteur (avant la cession) une lettre actant le principe d estoppel et promettant le paiement de la ou des créances sans contestation, compensation ou demande reconventionnelle. En droit américain, cela donne à l affactureur une cause d action indépendante à l encontre du débiteur. Pareil que ci-avant : l'affactureur exigeant une déclaration (intégrée dans le contrat d affacturage) selon laquelle les créances sont exigibles sans contestation, compensation ou demande reconventionnelle, et détient le droit de contrepasser les créances contestées. (1) L'affactureur notifie à tous les débiteurs des créances en question que celles-ci ont été cédées et ne doivent être payées qu à l'affactureur, et (2) l adhérent consent, dans le contrat d affacturage, (a) à ne pas donner instruction aux débiteurs de lui payer les créances cédées ; (b) à retourner immédiatement à l'affactureur tout produit des créances cédées qui lui a été payé par inadvertance après la cession ; et (3) à garantir qu il respectera les procédures de recouvrement. Si le non-paiement est dû UNIQUEMENT au risque de crédit assumé par l'affactureur, cela relève du risque de ce dernier. Atténuation du risque par (1) une procédure de due diligence menée avec soin avant la cession et l établissement de limites de crédit ; (2) la définition des créances «acceptables» (en évitant, par exemple, les concentrations excessives) ; (3) une notification écrite aux débiteurs les informant de la cession faite à l'affactureur et de l instruction de n effectuer les paiements qu à l'affactureur, et à lui seul. En droit américain, cela donne à l'affactureur une cause d action à l encontre du débiteur pour «paiement sur notification» ; (4) la souscription d une assurance-crédit par l'affactureur ; ou (5) le réaffacturage des créances. En vertu du droit américain, recherche minutieuse de toutes sûretés concurrentes, avant la cession, auprès du bureau d enregistrement central des formulaires UCC situé au lieu de constitution du vendeur, et dépôt des propres formulaires de financement UCC-1 de l'affactureur, afin d attester la cession des créances à l'affactureur.

12 Plusieurs types de contrats d affacturage (aux États-Unis) Affacturage sans recours (l'affactureur assume le risque de crédit, selon les termes convenus ; 75 % du volume 2011 (CFA)) par opposition à affacturage avec recours (aucun risque de crédit n est pris en charge ; toutes les créances sont cédées au risque de l adhérent ; 21 % du volume 2011) ou à d autres types d affacturage (4 % du volume) [affacturage partiel sans recours (le risque de crédit assumé par l'affactureur est limité dans le temps, par exemple à 90 jours après l échéance de la facture) par opposition à affacturage partiel avec recours (la prise en charge du risque de crédit est partagée selon des proportions convenues, par exemple 80 % pour l'affactureur et 20 % pour l adhérent)] Affacturage notifié (les débiteurs sont informés du rachat des leurs créances ; 77 % du volume 2011) par opposition à affacturage confidentiel (les débiteurs ne sont pas informés du rachat de leurs créances par un affactureur ; l adhérent de l'affactureur procède aux recouvrements en tant que mandataire de ce dernier, en contrepartie d une commission convenue, mais l'affactureur procure une garantie et/ou un financement, au moyen d avances) Affacturage classique (financement de l adhérent) par opposition à affacturage à échéance ou affacturage-recouvrement (sans avance pour l adhérent dans les deux cas ; l adhérent se procure essentiellement une garantie du risque de crédit auprès de l'affactureur) Autres types d affacturage : - Affacturage ponctuel (l'affactureur achète une seule créance ou un nombre peu élevé de créances) ; - Affacturage d un seul client (seul un débiteur de l adhérent est concerné par l affacturage, sans recours) - Affacturage ventilé (par ordre alphabétique ou par domaine d activité). Par exemple, un affactureur rachète des créances des débiteurs A, B, C, D et E d un adhérent, tandis qu un second affactureur rachète toutes les autres créances de l adhérent. Ces affactureurs ont conclu entre eux un accord inter-affactureurs /inter-créanciers. - Affacturage-recouvrement (ou affacturage par exception) : au lieu que la propriété des créances remises en affacturage soit transférée à l affactureur à la date de rachat, elle est transférée après paiement du prix d achat par l affactureur. Combinaison et adaptation de ce qui précède, en fonction des besoins et le pouvoir de négociation des parties

13 Le choix de l adhérent concernant le type d affacturage à utiliser Besoin principal de l adhérent : gérer le risque de crédit Besoin principal de l adhérent : financement (avances) Affacturage à échéance ou affacturage-recouvrement (sans avance) Affacturage sans recours : l affactureur accepte le risque de crédit en rachetant les créances sans possibilité de recours, ce qui signifie que, selon les termes du contrat d affacturage, l affactureur garantit la solvabilité du débiteur. Le risque de crédit pris en charge peut, par contrat, être large (l insolvabilité du débiteur) ou étroit (limité, par exemple, à une insolvabilité découlant du règlement ou de l administration judiciaires du débiteur, sans toutefois englober la cessation générale de paiements, dans le sens où le débiteur est dans l incapacité générale de s acquitter de ses dettes à leur échéance, mais n est pas encore un failli). Un nombre d affactureurs relativement faible proposent ce type d affacturage classique ou financement du poste clients Affacturage classique Affacturage avec recours : l adhérent rembourse (via la contrepassation) l ensemble des créances cédées qui ne sont pas recouvrées avant une date convenue, sous 90 à 120 jours après l échéance de la facture, même si la raison du nonrecouvrement est une faillite du débiteur survenant après la cession faite à l affactureur. Les grands affactureur s classiques (financement du poste clients) américains (21 % de leur volume 2011) ainsi que des centaines d affactureurs de moindre envergure proposent des lignes d affacturage avec recours.

14 Les options de l adhérent quant au fonds de roulement (allant au-delà de l affacturage) Affacturage classique ; Prêt adossé à des actifs (ABL) (prêts consentis à un emprunteur avec en garantie les créances détenues par ce dernier, ses stocks, etc.) ou escompte de factures ( «l affactureur» accorde des avances, généralement avec possibilité de recours, mais sans nécessairement fournir des services de comptabilité ou de recouvrement) ; Obtention d un crédit fournisseur prolongé (soit volontairement, en négociant des délais de paiement plus longs, soit involontairement l adhérent retenant les paiements dus au fournisseur plus longtemps) ; Cession de créances sur une plateforme en ligne [par exemple, The Receivables Exchange aux États-Unis (avec recours)] ; Affacturage inversé (afin d obtenir de meilleures conditions de la part de ses fournisseurs, un gros acheteur fait en sorte qu un affactureur rachète ses créances fournisseurs. Cela permet aux débiteurs d offrir à l acheteur de meilleurs prix et conditions commerciales, car les délais de grâce ainsi accordés sont désormais au risque de l affactureur, et non pas à celui des fournisseurs). Dans ce cas précis, c est le débiteur qui met en place l affacturage, et non pas l adhérent, comme il est d usage.

15 L affacturage comparé à l assurance-crédit Affacturage Assurance-crédit Couverture des créances Durée de garantie de crédit Volume 100% 70-90% Varie selon type d affacturage Choix entre toutes les créances ou celles dues par chaque débiteur Jusqu à 180 jours En principe, toutes les créances Recouvrement Par l affactureur Par le vendeur Financement Oui (sans recours) Oui (sans recours) Franchises Non Oui

16 L absence de référentiel juridique uniforme aux États-Unis, ou à l international, qui précise ce qui constitue une opération d «affacturage» et ce qui crée une «cession parfaite» de créances Il n existe actuellement aucun référentiel juridique uniforme, que ce soit aux États-Unis ou au niveau international entre les pays, qui précise (1) si et quand une transaction donnée constitue une opération d «affacturage» ; et (2) ce qui crée ou ne crée pas une cession parfaite de créances. Du moins aux États-Unis, l «affacturage», dans le langage commercial courant, englobe toute transaction qui, dans la «forme», est présentée comme un achatvente de créances, qu il y ait ou non transfert du risque de crédit vers l affactureur (comme dans l affacturage «classique» ou «complet»).

17 L affacturage classique avec «cession parfaite» de créances par rapport au prêt Un simple exemple illustre très clairement la différence entre l affacturage «classique» (également appelé affacturage «complet» ou «financement du poste clients»), d une part, où l affactureur rachète des créances sans possibilité de recours, et le prêt adossé à des actifs (où un prêteur consent des prêts qui, bien que garantis par des créances données en nantissement à titre de sûreté, sont accordés avec possibilité de recours), d autre part. Supposons qu une société (adhérent) cède à l affactureur une créance de $ due par un client A et d échéance à 60 jours, à un taux d escompte forfaitaire de 5 %, l affactureur accordant une avance de 80 % à la date de cession. Supposons en outre que l affactureur rachète la créance «sans possibilité de recours», en assumant, dans le cadre du contrat d affacturage concerné, le risque que cette créance ne soit pas recouvrée du seul fait de l insolvabilité du client A. L affactureur prélève également une «garantie de validité» sur le principal de l adhérent. À la date de cession, l affactureur paie 800 $ à l adhérent. Si la transaction avait été un prêt adossé à des actifs, à un taux d intérêt de 5 %, le prêteur aurait également payé 800 $ à l adhérent s il avait avancé 80 % du montant des créances données en nantissement. Donc, les mêmes facteurs économiques jusque-là (à l exception qu il est inapproprié d assimiler les frais d escompte aux taux d intérêt, car les frais d escompte facturés par l affactureur rémunèrent les services tels que la prise en charge du risque de crédit, la comptabilité et le recouvrement qu un prêteur traditionnel ne fournirait pas). MAINTENANT, supposons que 40 jours après la cession, le client A déclare faillite. À PRÉSENT, les flux de trésorerie et les droits juridiques entre ces deux transactions diffèrent sensiblement : Si la transaction avait été un prêt adossé à des actifs, le prêteur aurait alors, parce qu il a consenti son prêt avec possibilité de recours, (1) le droit de poursuivre immédiatement l adhérent (son emprunteur) pour 800 $, c est-à-dire le principal du prêt non remboursé, sans devoir préalablement tenter de recouvrer la créance due par le client A. Le prêteur est donc «dépourvu» de son prêt initial de 800 $, auquel il soustrait tout montant qu il peut recouvrer à partir des autres actifs de l adhérent (ou auprès des éventuels garants du prêt) et les intérêts courus sur le prêt. En revanche, si l UNIQUE raison du non-recouvrement de la créance était la faillite du client A (et non pas parce que le client A a contesté la qualité ou la quantité des biens ou services qu il a reçus de l adhérent), l affactureur non seulement perd son «avance» initiale de 800 $ parce qu il a racheté la créance sans possibilité de recours, mais doit ÉGALEMENT, sachant que la créance est «réputée recouvrée», payer à son adhérent un «solde» égal au prix d achat contractuel dont il s est acquitté (950 $ ; c.-à-d $ moins des frais d escompte de 50 $ pour un taux de 5 %), diminué de l avance initiale de 800 $, ce qui signifie que l affactureur paie 150 $ de plus à son adhérent. Aucun prêteur ayant consenti un prêt adossé à des actifs ne débourserait JAMAIS un montant supplémentaire au profit de son emprunteur dans ces circonstances. L affactureur ne peut pas non plus recouvrer la garantie de validité auprès du garant concerné car il s agit uniquement d une garantie que la créance est valide et conforme aux déclarations et garanties du vendeur, et elle ne s étend pas au risque de crédit pris en charge. Par conséquent, l affactureur perd 950 $, auquel il soustrait tout montant qu il peut recouvrer de ses créances dans la faillite du client A et les frais d escompte. ET, si l affactureur ne peut rien recouvrer dans la faillite (ou ne récupère qu un montant partiel), il ne peut alors poursuivre le client A au titre d aucun passif. (Comme indiqué ci-avant, un prêteur pourrait chercher à obtenir un jugement ordonnant le paiement.)

18 L affacturage avec recours par rapport au prêt Lorsqu un affactureur rachète des créances avec possibilité de recours, les «facteurs économiques» d une opération d affacturage, d une part, et celle d une opération de prêt, d autre part, sont assez similaires. Toutefois, l affactureur intervenant avec possibilité de recours fournit souvent à son adhérent des services de comptabilité et de recouvrement qu un prêteur traditionnel ne proposerait pas. Aux États-Unis, dans 48 États sur 50, la plupart des tribunaux requalifieraient une opération d affacturage avec recours comme étant, en droit, un prêt garanti, en ignorant la «forme» de l «achat-vente de créances» dans le contrat d affacturage. Toutefois, certains tribunaux américains, tels que la Cour d appel du neuvième circuit et la Cour suprême de l Arkansas), ont reconnu les opérations d affacturage «avec recours» comme des «cessions parfaites», sur la base (1) de l intention expresse des parties, dans le contrat d affacturage, de procéder à un achat-vente de créances ; et (2) de l incapacité de l adhérent à racheter les créances auprès de l affactureur à son gré. Alors que l affactureur a le droit de contrepasser les créances qui ne sont pas recouvrées en temps voulu («option de vente», en quelque sorte), l adhérent ne peut pas racheter («option d achat») ces créances à l affactureur malgré l objection de celui-ci. Au Royaume-Uni, et dans de nombreux pays, les tribunaux considère une opération d affacturage avec recours comme une «cession parfaite» de créances par l adhérent à l affactureur car, de leur avis, c est l intention des parties, et non pas les facteurs économiques, qui régit la forme juridique de cette opération. Voir, par exemple, Hallmark Cards, Inc. c/ Yun Choy Ltd., 5 H.K.C. 453 (C.F.I., 16 juin 2011) (décision du tribunal de première instance de Hong Kong, suivant la jurisprudence anglaise)

19 Pourquoi la définition d «affacturage» importe-t-elle (dans le droit américain)? Dans plusieurs États américains, il y a une limite au montant des intérêts qui peuvent être facturés sur (a) les prêts aux particuliers, et (b) les prêts aux entreprises. Par exemple, dans le droit new yorkais, un prêt aux entreprises produisant des intérêts de plus de 25 % est usuraire au plan pénal et peut ne pas être recouvré en tout ou partie. À comparer avec la législation de la Virginie, qui n impose aucune limite d intérêt sur les prêts aux entreprises. D une manière générale, tous les États américains, d une façon ou d une autre, plafonnent les intérêts qui peuvent être facturés sur les prêts (à la consommation) non destinés aux entreprises. Une opération d affacturage avec recours aux États-Unis est plus susceptible d aller à l encontre de ces lois sur l usure.

20 Des lois types sur l affacturage sont-elles nécessaires en Afrique? Aux États-Unis, l affacturage est aujourd hui (1) totalement non réglementé au niveau fédéral, et (2) réglementé, de façon modeste, dans très peu d États seulement [par la loi californienne sur les prêteurs financiers (CFLL), par exemple] ; En Europe, j ai l impression que des exigences légales (niveau de capital minimum, délivrance d autorisations, etc.) imposent aux affactureur s d exercer dans quelques pays seulement, et pas dans tous. Il existe aux États-Unis et en Angleterre des lieux spécifiques où un affactureur envisageant une transaction peut rechercher (1) avant la cession de créances, des sûretés et privilèges concurrents ; et (2) après la cession de créances, des privilèges et sûretés qui pourraient «avoir priorité» ou «influer négativement» sur la situation de l affactureur (tels que des privilèges fiscaux enregistrés ultérieurement qui ont la priorité ou les privilèges/sûretés d un affactureur ou prêteur de rang inférieur acceptés en violation d une clause du contrat d affacturage interdisant d autres charges). - Aux États-Unis, l U.C.C. impose à l affactureur de rechercher les privilèges/sûretés concurrents d une «personne morale» (c.-à-d. une entreprise, société en commandite ou société anonyme). - Au Royaume-Uni, les sûretés/privilèges sont enregistrés auprès de la Companies House, et les actes de vente à la Cour royale de Justice, à Londres. Les États-Unis et le Royaume-Uni n ont guère besoin de lois sur l affacturage, car cette opération et ses pratiques opérationnelles sont relativement bien connues dans ces deux pays, et notre «jurisprudence» judiciaire s est enrichie durant un nombre considérable d années, notamment aux États-Unis (l affacturage moderne n est réapparu au Royaume-Uni, en provenance des États-Unis, qu aux alentours de 1960, après s être éteint en Angleterre au cours du XIXe siècle). Les États-Unis comptent également avec un «code de commerce uniforme» (U.C.C.) complet, composé de plusieurs centaines de pages, qui fournit d importantes directives. L U.C.C. est en vigueur (quoique avec quelques modifications) dans l ensemble des 50 États. En Afrique, la nécessité de lois types se fait bien plus sentir car (1) l affacturage y est relativement inconnu ; (2) la législation commerciale y est (relativement) moins établie ; et (3) il n y a souvent aucun registre central des sûretés, etc.