La jurisprudence issue de l application de la loi n du 20 août 2008, L APPORT DE LA JURISPRUDENCE À LA CONSTRUCTION DU NOUVEAU DROIT SYNDICAL

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1 Dossier LES ÉVOLUTIONS LÉGISLATIVES ET JURISPRUDENTIELLES RÉCENTES EN DROIT SOCIAL 3 Droit syndical L APPORT DE LA JURISPRUDENCE À LA CONSTRUCTION DU NOUVEAU DROIT SYNDICAL Article rédigé par : Dominique JOURDAN, avocat, conseil en droit social, Barthélémy Avocats La jurisprudence issue de l application de la loi n du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, apporte des précisions sur la représentativité syndicale, sur les représentants syndicaux dans l entreprise ainsi que sur la période transitoire. La loi n du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale est incontestablement l une des plus grandes réformes du droit du travail depuis la publication des lois Auroux, 26 ans plus tôt 1. Destinée à renforcer la présence syndicale, mais surtout la légitimité des organisations syndicales partenaires à la négociation collective, la loi constitue un réel progrès surtout dans la perspective d optimiser la nature contractuelle prioritaire de toute convention collective. Nouvelle représentativité prenant appui sur les élections professionnelles, nouvelles règles de représentation syndicale dans l entreprise, l importance des enjeux a conduit à un large développement des contentieux. Un peu plus de deux ans après la publication de la loi, la jurisprudence née de l application de la loi du 20 août 2008 apporte un éclairage certain tant sur la représentativité syndicale (1), que sur les représentants syndicaux dans l entreprise (2) sans oublier la période transitoire 1. B. Gauriau, La rénovation de la démocratie sociale : JCP S 2008, n 32, B. Teyssié, A propos de la rénovation de la démocratie sociale : Dr. soc. 2009, n 6, p qui ne s achèvera pour certaines entreprises qu en août 2012 (3). 1. La représentativité syndicale Abandon de la présomption de représentativité, nouveaux critères d appréciation, rôle essentiel de l audience électorale, tels sont les caractéristiques de la nouvelle représentativité. Si les tribunaux ont déjà eu à connaître de l application des nouveaux critères (A), c est surtout celui de l audience qui a focalisé les contentieux (B). L enjeu des élections professionnelles dans les entreprises a conduit la Cour de cassation a affiné le principe de l annulation des élections. La nullité des élections est désormais encourue non seulement lorsque l irrégularité affecte un principe général du droit électoral indépendamment d un éventuel effet sur les résultats, lorsqu elle exerce une influence sur les résultats, mais également au premier tour, lorsqu elle est susceptible d avoir une incidence sur le seuil de 10 %, qu il s applique à un syndicat pour être reconnu repré- 24 CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER 2011

2 sentatif dans l entreprise ou à un candidat pour pouvoir être désigné délégué syndical 2. A. - Les critères de la représentativité La représentativité des organisations syndicales est déterminée d après les critères cumulatifs suivants (C. trav., art. L ) : le respect des valeurs républicaines ; l indépendance ; la transparence financière ; une ancienneté minimale de deux ans ; l audience ; l influence ; les effectifs d adhérents et les cotisations. Hors le critère de l audience, deux précisions ont été apportées par la Cour de cassation. La première concerne le respect des valeurs républicaines, critère qui implique, selon les signataires de la position commune du 9 avril 2008, le respect de la liberté d opinion politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance. Le respect de ces valeurs doit-il être démontré par les organisations syndicales prétendantes à la représentativité ou est-il présumé? De manière à ne pas jeter la suspicion sur toutes les organisations syndicales, il a été considéré qu une organisation était supposée respecter ces valeurs, sauf preuve contraire rapportée en cas de contestation 3. La seconde a trait à l ancienneté et plus particulièrement à la situation des organisations qui changent d affiliation. La Cour a considéré qu au regard de la convention n 87 de l OIT relative à la liberté syndicale et à la protection du droit syndical, le changement d affiliation d un syndicat constitue l une de ses libertés fondamentales et qu il ne peut avoir pour effet de remettre en cause l existence même du syndicat. Le syndicat qui change d affiliation conserve donc sa personnalité juridique et son ancienneté.il en résulte que c est à partir de sa date de création d origine que doit être calculée l ancienneté 4. B. - L appréciation de l audience Une organisation syndicale n est représentative que si elle répond aux critères définis à l article L du Code du travail et détient un niveau d audience fixé en fonction du cadre territorial au sein duquel la représentativité est requise. Au niveau de l entreprise ou de l établissement, il s agit du taux minimum de 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections. Au niveau du groupe, ce taux est également de 10 %, l audience étant appréciée par addition de l ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements englobés dans le groupe. Pour ce qui est du niveau de la branche, ou du niveau national interprofessionnel, le taux est fixé à 8 % et s apprécie par addition des suffrages exprimés au niveau de la branche ou interprofessionnel, opération effectuée après chaque cycle d élections professionnelles de quatre ans. Les élections professionnelles sont donc la pièce maîtresse de l appréciation de la représentativité. Trois séries de questions ont été au cœur des débats jurisprudentiels. 1 La conventionnalité et la constitutionnalité de l exigence d un seuil de 10 % L exigence d un score électoral d au moins 10 % conduit à exclure des négociations des syndicats jusque là obligatoirement invités. Certains syndicats ont essayé de sauver leur place, en brandissant l inconventionnalité du texte français. Dans cette quête de survie, un syndicat FO a reçu le soutien du tribunal d instance de Brest. Selon ce dernier, l exigence d une audience de 10 % qu il s agisse de reconnaître un syndicat représentatif ou de choisir le salarié qui sera désigné délégué syndical est contraire aux textes européens, communautaire et internationaux. Une affirmation toutefois réfutée par la Cour de cassation 5 : la loi de 2008 est conforme aux textes internationaux (conventions 98 et 135 de l OIT), européens (Charte sociale européenne et CEDH), communautaire (Charte des droits fondamentaux de l Union européenne). La Haute juridiction est en accord avec le jugement sur un seul point : le droit de mener des négociations collectives constitue bien un élément essentiel de la liberté syndicale. Mais, constate l arrêt, ces conventions laissent les États libres de réserver le droit de négocier des accords collectifs aux syndicats représentatifs. Il est frappant de constater que l arrêt ne s intéresse guère au critère de représentativité dénoncé par l affaire (score électoral) et se contente de reconnaître le droit du législateur français de distinguer entre syndicats représentatifs et syndicats qui ne le sont pas. Quant à la nécessité de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu 10 % des voix, la Haute juridiction n y voit aucune ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical ; il s agirait même d un atout pour les salariés amenés à choisir les personnes les plus aptes à négocier pour leur compte. L exigence d un score électoral d au moins 10 % conduit à exclure des négociations des syndicats jusque là obligatoirement invités Saisie dans le cadre d une question prioritaire de constitutionnalité, la Cour de cassation a maintenu le cap et a posé également le principe que l exigence d un seuil raisonnable d audience subordonnant la représentativité d une organisation syndicale ne constitue pas une atteinte au principe de la liberté syndicale et où la représentation légitimée par le vote, et que loin de violer le principe de participation des salariés à la 2. Cass. soc., 13 janv. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 mars 2010, n : JurisData n Cass. soc., 8 juill. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 13 oct. 2010, n : JurisData n , à propos du syndicat CNT, en dépit des mentions figurant dans les statuts datant de 1946, il n a pas été démontré qu il poursuivait un objectif illicite. 4. Cass. soc., 3 mars 2010, n : JurisData n Cass. soc., 14 avr. 2010, n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER

3 détermination collective de leurs conditions de travail par l intermédiaire des syndicats, elle en assure au contraire l effectivité 6. Restait la question de l appréciation de la représentativité des syndicats catégoriels. Le législateur du 20 août 2008 a choyé la CFE-CGC, la représentativité des syndicats qui lui sont affiliés étant calculée dans le seul collège de l encadrement (C. trav., art. L ). L audience des autres syndicats est en revanche mesurée sur l ensemble des collèges, peu important qu ils n aient présenté de candidats que dans un seul collège 7. Un avantage qui peut être déterminant et donc heurter les syndicats inter-catégoriels mais aussi les autres syndicats catégoriels (pilotes, journalistes, etc.). Interrogée sur cette double différence de traitement, la Cour de cassation a renvoyé les deux questions au Conseil constitutionnel, lequel s est prononcé sur la supposée inégalité entre syndicats intercatégoriels et la CFE-CGC 8. La CFE-CGC avait obtenu 79 voix dans le collège des cadres soit 79 % des suffrages exprimés dans ce collège mais seulement 5,47 % tous collèges confondus ; de son côté, FO, qui avait obtenu 136 voix en ne présentant des candidats que dans certains collèges en-dessous de la barre des 10 % à 9,42 % des voix, l audience ayant été calculée tous collèges confondus, et a donc perdu sa représentativité. Selon les Sages, les syndicats catégoriels affiliés à la CFE- CGC ne sont pas dans la même situation que les syndicats inter-catégoriels ; la différence de traitement n est dès lors pas contraire au principe d égalité devant la loi. Aux termes des cahiers du Conseil constitutionnel, «D une part, les syndicats qui ont fait le choix de ne représenter qu une catégorie de salariés et ont inscrit un tel choix dans leurs statuts ne se trouvent pas dans une situation identique aux syndicats généralistes. Le critère fixé par le législateur est précis et assorti de garanties : en exigeant que le syndicat catégoriel soit affilié «à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale», le législateur a pris le soin de réserver l application de l assiette réduite de calcul de représentativité aux seuls syndicats vraiment catégoriels et a interdit les stratégies de contournement du seuil de représentativité qui auraient consisté, pour un syndicat, localement et en fonction de son espérance d obtenir ou non 10 % des suffrages sur l ensemble des collèges électoraux, de se proclamer «catégoriel» au regard des seuls collèges électoraux où il est susceptible de recueillir le nombre suffisant de suffrages. D autre part, la différence de traitement est assise sur des critères et produit des effets en lien direct avec l objet de la loi, puisque la représentativité qui résulte de cet article n est valable qu «à l égard des personnels relevant des collègues électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats» et le taux de 10 % et calculé, «dans ces collèges». Nul doute que le Conseil constitutionnel ait cherché à préserver la représentativité de la CFE-CGC. Si la différence de situation entre celle-ci et les syndicats inter-catégoriels se perçoit assez bien, qu en sera-t-il de la différence entre la CFE- 6. Cass. ass. plén., 18 juin 2010, n : JurisData n Cass. soc., 22 sept. 2010, n Cons. const., 7 oct. 2010, n , QPC. CGC et les autres syndicats catégoriels voire des différences (pilotes, journalistes) entre syndicats de métier? Le Conseil constitutionnel 9 saisi une seconde fois de la conformité de l article L du Code du travail en ce qu il régit, par des dispositions spécifiques, la représentativité de certaines seulement des organisations syndicales catégorielles et portent ainsi atteinte au principe d égalité devant la loi, prenant appui sur sa première décision n est pas allé plus loin dans l examen des arguments reposant sur les dispositions dérogatoires du Code de l aviation civile (lesquelles dispensent les syndicats de personnel navigant technique de l exigence d affiliation à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale et permet que leur représentativité soit calculée dans le seul collège qui leur est réservé) ; au motif que la QPC portait sur le régime général de la représentativité des syndicats. Avec l appui de la décision du Conseil constitutionnel, la Cour de cassation maintient donc le principe selon lequel le droit de mener des négociations collectives est, en principe, devenu l un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s affilier à des syndicats, les États demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs selon des critères qu ils fixent, ce que ne prohibent pas les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne, d autre part, par décision du 7 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a jugé que les critères retenus par la loi n du 20 août 2008 et contestés par le moyen n étaient contraires à aucun droit ou liberté que la Constitution garantit La mesure de l audience au sein de l entreprise Selon l article L du Code du travail, pour être représentatives les organisations syndicales doivent avoir recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel. Un syndicat qui passe la barre de 10 % aux élections des DP mais qui demeure en-dessous de ce score aux élections du CE ne peut donc être représentatif Les premiers commentateurs de la loi ont tous souligné qu elle instaurait une hiérarchie entre les élections, les résultats des élections des DP n étant envisagés qu à titre subsidiaire. La Cour de cassation a statué en ce sens. L audience électorale doit être mesurée à l aune des résultats aux élections des membres du comité d entreprise et ce n est qu en l absence de comité 9. Cons. const., 12 nov. 2010, n /64/65, QPC. 10. Cass. soc., 10 nov. 2010, n : JurisData n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER 2011

4 Dossier LES ÉVOLUTIONS LÉGISLATIVES ET JURISPRUDENTIELLES RÉCENTES EN DROIT SOCIAL que les résultats des élections des délégués du personnel entrent en ligne de compte 11. Un syndicat qui passe la barre de 10 % aux élections des DP mais qui demeure en-dessous de ce score aux élections du CE ne peut donc être représentatif. La règle présidant à la désignation d un délégué syndical est en revanche différente : la loi permet à un syndicat représentatif de le choisir parmi les candidats «qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel» (C. trav., art. L ). Toutes les élections semblent être, selon ce texte, à égalité. Dès lors qu il s agit d apprécier l audience d un syndicat intercatégoriel, satisfait à ce critère le syndicat qui a obtenu 10 % des voix au premier tour des élections tous collèges confondus, peu important qu il n ait pas présenté de candidat dans chacun des collèges 12. S agissant du cadre des élections prises en compte, même si les délégués syndicaux doivent, en application d un accord collectif, être désignés dans le cadre des établissements distincts retenus pour les élections des délégués du personnel, seul le score électoral obtenu aux élections du comité d entreprise est pris en compte pour la détermination de la représentativité, précise la Cour de cassation 13. Le score électoral à prendre en compte pour la détermination de la représentativité est autrement dit une chose, la délimitation de l entreprise en établissements distincts pour l exercice du droit syndical en est une autre. Cette règle relève de l ordre public. Par contre, en cas d établissements distincts pourvus d un comité d établissement, le score électoral déterminant de la représentativité du syndicat qui désigne un délégué syndical d établissement est celui obtenu au premier tour des élections des membres titulaires du comité de l établissement concerné Le traitement des listes communes La loi du 20 août 2008 a consacré la possibilité,admise par la jurisprudence, de présenter des listes communes. Le texte demande aux syndicats de répartir entre eux les suffrages exprimés et indique, à défaut de définition d une clef de répartition, que celle-ci se fait par parts égales : «Lorsqu une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste» (C. trav., art. L ). La jurisprudence n a pas hésité à faire application de ce texte à la désignation d un représentant syndical au comité d entreprise, hypothèse non prévue par la loi Cass. soc., 13 juill. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 14 déc. 2010, n Cass. soc., 22 sept. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 nov. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 14 déc. 2010, n Cass. soc., 4 nov. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 14 déc. 2010, n : JurisData n Le texte est toutefois lacunaire : les syndicats doivent indiquer leur clef de répartition préalablement au scrutin mais à qui? L employeur est nécessairement destinataire de l information, afin de pouvoir contrôler ceux des syndicats qui deviennent représentatifs ainsi que la validité des désignations syndicales. Les salariés ne doivent-ils pas être également informés, dans un souci de transparence électorale? Comblant le vide législatif la Cour de cassation a considéré que la répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu elle ne soit pas à parts égales, doit être portée tant à la connaissance de l employeur qu à celle des électeurs de l entreprise ou de l établissement concerné avant le déroulement des élections et qu à défaut, la répartition s opère à parts égales La représentation syndicale dans l entreprise A. - Le délégué syndical Chaque organisation syndicale représentative dans l entreprise ou l établissement de 50 salariés et plus, qui constitue une section syndicale peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux choisis parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d entreprise ou de la délégation unique du personnel, ou des délégués du personnel. L obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix a également été contesté tout comme le critère de l audience syndicale. Même solution retenue par la Cour de cassation, cette exigence ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale et, tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l entreprise et à conduire les négociations pour leur compte, elle ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical 17. S agissant du cadre de désignation, la loi du 20 août 2008 ne postule-t-elle pas une définition identique de l établissement distinct pour la mise en place d un comité d entreprise et la désignation d un délégué syndical? La question est posée par la doctrine et la Cour de cassation lui apporte une première réponse : dès lors que l entreprise a été organisée en établissements distincts pour l élection des membres des comités d établissement, et en l absence d un découpage spécifique à l exercice du droit syndical, les syndicats ont le droit de revendiquer ce découpage pour la désignation de leurs délégués syndicaux 18. L existence d une section syndicale permettant la désignation, soit d un représentant de la section syndicale, dès lors que le syndicat n est pas représentatif, soit d un délégué syndical, s il l est, il en résulte que le cadre de désignation de ces repré- 16. Cass. soc., 13 janv. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 14 avr. 2010, n Cass. soc., 10 nov. 2010, n : JurisData n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER

5 sentants syndicaux est nécessairement le même 19. Il ne saurait ainsi y avoir par exemple des délégués syndicaux au niveau des établissements distincts et des représentants de sections syndicales au niveau de l entreprise. Pour désigner un délégué syndical dans l entreprise ou l établissement, un syndicat représentatif doit avoir constitué une section syndicale dans les conditions prévues par l article L du Code du travail, dans sa rédaction issue de loi n du 20 août 2008, selon lequel la section peut être constituée dans l entreprise ou l établissement dès lors que le syndicat a plusieurs adhérents «dans l entreprise ou l établissement «; il en résulte que pour désigner un délégué syndical dans un établissement distinct, le syndicat doit y avoir constitué une section syndicale comportant au moins deux adhérents 20. Sauf accord collectif plus favorable, une confédération syndicale et les organisations syndicales qui lui sont affiliées ne peuvent désigner ensemble un nombre de délégués syndicaux supérieur à celui prévu par la loi ; il en résulte, d une part, que lorsqu une organisation syndicale désigne un délégué syndical surnuméraire, cette désignation ouvre, à compter de la dernière désignation litigieuse ou de la décision prise par l organisation syndicale pour mettre fin à cette situation, un nouveau délai de contestation de l ensemble des désignations en cause et, d autre part, qu il appartient alors aux syndicats de justifier des dispositions statutaires déterminant le syndicat ayant qualité pour procéder aux désignations des délégués syndicaux ou à leur remplacement, ou de la décision prise par l organisation syndicale d affiliation pour régler le conflit conformément aux dispositions statutaires prévues à cet effet ; à défaut, par application de la règle chronologique, seule la désignation notifiée en premier lieu doit être validée 21. Une nouvelle orientation qui s explique par la nouvelle philosophie de la loi du 20 août 2008 qui lie représentativité syndicale et mandats syndicaux S agissant de la durée du mandat, loi de 2008 oblige, le mandat de délégué syndical qui était autrefois à durée indéterminée tombe dorénavant à chaque élection. Conséquence : toute nouvelle désignation fait courir un délai de contestation de 15 jours, même si le syndicat désigne le délégué qui occupait déjà cette fonction 22. La jurisprudence s oriente ainsi vers une nouvelle conception du mandat syndical qui devient à durée déterminée. Déjà au printemps avait-elle décidé que «le mandat de représentant 19. Cass. soc., 14 déc. 2010, n Cass. soc., 23 juin 2010, n : JurisData n Cass. soc., 29 oct. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 22 sept. 2010, n : JurisData n syndical au comité d entreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution» 23. Une nouvelle orientation qui s explique par la nouvelle philosophie de la loi du 20 août 2008 qui lie représentativité syndicale et mandats syndicaux. Qu ils soient élus ou représentants syndicaux, le renouvellement des mandats est total lors de chaque échéance électorale. B. - Le représentant de la section syndicale La section syndicale fait toujours partie du paysage syndical dans les entreprises, même si le champ des organisations pouvant la constituer s est élargi et si les conditions requises ont été modifiées ; par contre un nouveau personnage est susceptible d intervenir : le représentant de la section syndicale. 1 La constitution d une section syndicale Si la création d une section syndicale a toujours été un préalable à la désignation d un délégué syndical, la jurisprudence considérait que lorsqu un syndicat représentatif désigne un délégué syndical dans une entreprise qui emploie au moins cinquante salariés, l existence d une section syndicale est établie par cette seule désignation 24. En introduisant l exigence de plusieurs adhérents pour créer une section syndicale, la loi du 20 août 2008 a relancé le débat sur conditions de création de la section syndicale. Par deux arrêts du 8 juillet , la Cour de cassation a posé les trois principes suivants : l exigence de plusieurs adhérents en suppose au moins deux ; la création de la section syndicale s apprécie à la date de la désignation du représentant de la section syndicale et donc du délégué syndical, ce qui conduit à admettre le caractère concomitant des deux opérations ; en cas de contestation sur l existence d une section syndicale, le syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d au moins deux adhérents dans l entreprise, dans le respect du contradictoire, à l exclusion des éléments susceptibles de permettre l identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance. Il ne peut être exigé une liste nominative des adhérents. Lorsqu un syndicat fait valoir que des salariés s opposent à la révélation de leur adhésion, il appartient au juge d aménager la règle du contradictoire, en autorisant le syndicat à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il dispose 26. Enfin, la nécessité d avoir deux adhérents est indépendante de l effectif de l entreprise 27, l un des deux peut être désigné en qualité de représentant de la section syndicale Cass. soc., 10 mars 2010, n : JurisData n , qui a écarté le délai de 15 jours mais pour la constatation de l expiration du mandat. 24. Cass. soc., 27 mai 1997, n : JurisData n Cass. soc., 8 juill. 2009, n et n : JurisData n Cass. soc., 14 déc. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 4 nov. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 26 mai 2010, n : JurisData n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER 2011

6 Dossier LES ÉVOLUTIONS LÉGISLATIVES ET JURISPRUDENTIELLES RÉCENTES EN DROIT SOCIAL 2 Le représentant de la section syndicale L article L du Code du travail permet aux organisations syndicales ayant constitué une section syndicale au sein de l entreprise ou de l établissement de cinquante salariés ou plus, si elles ne sont pas représentatives dans l entreprise ou l établissement, de désigner un représentant de la section pour les représenter au sein de l entreprise ou de l établissement. Ce représentant bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical à l exception du pouvoir de négocier des accords collectifs, sauf exception (C. trav., art. L ). Si le représentant de la section a les mêmes prérogatives qu un délégué syndical et si un syndicat non représentatif peut désigner un représentant de section syndicale, soit au niveau des établissements distincts, soit au niveau de l entreprise, aucune disposition légale n institue un représentant de section syndicale central 29. De même, contrairement aux délégués syndicaux, les dispositions légales n autorisent la désignation par une organisation syndicale que d un seul représentant de la section syndicale, et ce quel que soit l effectif de l entreprise ou de l établissement 30. Dans les entreprises qui emploient moins de 50 salariés, les syndicats non représentatifs peuvent désigner, pour la durée de son mandat, un délégué du personnel comme représentant de la section syndicale. Les dispositions conventionnelles qui autorisent la désignation d un délégué syndical en deçà du seuil de 50 salariés ne sauraient s appliquer à la désignation d un représentant de la section syndicale, seul un délégué du personnel peut exercer ce mandat 31. S agissant du salarié désigné comme représentant de la section syndicale, rien n interdit au syndicat de désigner un salarié le représentant au sein du comité d entreprise dont le mandat a pris fin par suite de la perte de représentativité de son organisation 32. Dans cette affaire on peut s étonner de la référence à la perte de la représentativité de l organisation syndicale puisque cette dernière n est plus exigée pour procéder à la désignation d un représentant au comité. En fait l organisation syndicale n avait pas présenté de candidat aux élections professionnelles. En ce qui concerne l organe habilité à procéder à la désignation du représentant de la section syndicale, celui habilité à désigner les représentants syndicaux dans l entreprise est, tant que les statuts ne l ont pas expressément exclu, habilité à le désigner 33. Sauf stipulation contraire de ses statuts, une union de syndicats, à laquelle la loi reconnaît la même capacité civile qu aux syndicats eux-mêmes peut exercer les droits conférés à ceux-ci dès lors que cette union a plusieurs adhérents dans l entreprise, qu elle a pour objet de rassembler toutes les organisations syndicales et de renforcer la défense des adhérents des syndicats ou fédérations membres et de l ensemble du monde du travail et que ces statuts ne lui interdisent pas d intervenir directement dans une entreprise en l absence d organisation adhérente compétente dans le champ géographique et professionnel couvrant cette dernière ; elle peut ainsi désigner un représentant de section syndicale 34, y compris si un syndicat affilié à cette union est implanté dans l entreprise dès lors qu elle peut se prévaloir des adhérents de ce syndicat 35. C. - Le représentant syndical au comité d entreprise Sous réserve des dispositions applicables dans les entreprises de moins de trois cents salariés, prévues à l article L , chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d entreprise peut y nommer un représentant (C. trav., art. L ). Si les dispositions antérieures prévoyaient que la désignation d un représentant au comité d entreprise ne pouvait émaner que d une organisation syndicale représentative, la loi du 20 août 2008 n a pas repris cette exigence. La Haute Cour, dans le silence du texte ne pouvait que confirmer que la seule exigence est celle d avoir des élus, aucune condition de représentativité n est requise 36. Cette exigence d avoir des élus au comité d entreprise n a pas été considérée par la Cour de cassation comme susceptible de porter atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution et donc suffisamment sérieuse pour justifier le renvoi devant le Conseil Constitutionnel 37. Tout comme les autres représentants des syndicats dans l entreprise, le mandat de représentant syndical au comité d entreprise prend fin lors du renouvellement des membres de cette institution ; il s ensuit que tout intéressé peut faire constater l expiration du mandat sans que puisse lui être opposé le délai prévu par l article R du Code du travail La période transitoire Dès lors que les nouvelles règles de représentativité reposent sur la prise en compte des résultats aux élections professionnelles, la durée du cycle de ces dernières nécessitaient la prise de mesures transitoires, tant pour la détermination des organisations syndicales représentatives (A) que pour la désignation des délégués syndicaux (B). La période transitoire ne s achève dans une entreprise qu une fois que celle-ci a organisé des élections professionnelles (première séance de négociation du protocole préélectoral à compter du 22 août 2008) qui ont permis de mesurer l audience électorale des syndicats 39. Elle peut donc durer jusqu en août A. - La représentativité syndicale En application de l article 11 IV de la loi du 20 août 2008, jusqu aux résultats des premières élections professionnelles 29. Cass. soc., 29 oct. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 14 décembre 2010, n : JurisData n Cass. soc., 26 mai 2010, n : JurisData n , à propos de l article 8 de la convention collective du 15 mars Cass. soc., 4 nov. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 18 nov. 2009, n Cass. soc., 8 juill. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 13 janv. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 8 juill. 2009, n : JurisData n Cass. ass. plen., 18 juin 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 mars 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 févr. 2010, n : JurisData n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER

7 dans l entreprise ou l établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d accord préélectoral est postérieure à la publication de la loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication. Est également présumé représentatif dans les mêmes conditions tout syndicat constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l un au moins est affilié à une organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi. La représentativité dont bénéficiaient les organisations syndicales est donc maintenue pendant la période transitoire Les cinq confédérations syndicales représentatives depuis l arrêté du 31 mai 1966 conservent donc le bénéfice de la présomption de représentativité jusqu à la date des premières élections organisées dans l entreprise. Saisie de la nature de cette représentativité, simple ou irréfragable, la Cour de cassation a estimé que cette présomption ne souffrait pas de preuve contraire. La représentativité dont bénéficiaient les organisations syndicales est donc maintenue pendant la période transitoire 40. On peut supposer qu il en est de même pour la représentativité des syndicats qui avaient été reconnue au niveau de l entreprise à la date de publication de la loi Si la loi se contente de présumer représentatifs au niveau de l entreprise les syndicats qui, à la date de la publication de la loi (le 21 août 2008), ont été reconnus représentatifs à ce niveau ou étaient affiliés à l une des organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel, elle ne dit mot en revanche de la possibilité pour un syndicat d accéder à la représentativité au cours de la période transitoire. Ce silence pouvait s interpréter diversement, soit que le législateur avait entendu figer le paysage syndical au 21 août 2008 dans l attente des élections, soit que le point n avait pas été envisagé. Confrontée à ce dilemme dans trois affaires, la Cour de cassation a demandé au ministère du travail son avis, lequel a plaidé pour la possibilité offerte à un syndicat de prouver sa représentativité au cours de la période transitoire. C est en ce sens que la Haute juridiction a tranché au nom des principes d égalité et de liberté syndicales. Ainsi un syndicat qui s affilie à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel après la date de la publication de la loi bénéficie-t-il de la présomption de représentativité et peut 40. Cass. soc., 8 juill. 2009, n : JurisData n donc désigner un délégué syndical 41. Ainsi encore un syndicat peut-il prouver sa représentativité au cours de la période transitoire 42, la représentativité s appréciant dans ce cas lors de l exercice d une prérogative ; à cet égard, les anciens critères ayant été abrogés, la preuve doit être apportée en fonction des nouveaux critères, à l exception du score électoral de 10 % qui est par définition inapplicable. Un syndicat peut, enfin, exercer pendant la période transitoire les droits reconnus aux syndicats représentatifs dès lors que l employeur a reconnu, expressément ou par son comportement, sa représentativité 43. En pratique, un syndicat peut devenir représentatif au cours de la période transitoire : soit en s affiliant à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel, affiliation qui lui permet de bénéficier d une présomption irréfragable de représentativité jusqu aux prochaines élections ; soit en prouvant sa représentativité, à l aide des nouveaux critères à l exception d un score électoral de 10 %, une preuve dont il est dispensé si l employeur reconnaît sa représentativité. Doté de la représentativité, un syndicat peut désigner un délégué syndical (s il a constitué une section syndicale composée d au moins deux adhérents), lequel devra être convoqué aux négociations collectives. B. - La désignation d un délégué syndical Si en application de l article 13 de la loi, pendant la période transitoire, les organisations syndicales représentatives peuvent désigner un délégué syndical conformément aux dispositions antérieures à la loi du 20 août 2008, la question s est posée de savoir si cette désignation postulait l existence d une section syndicale conforme aux nouvelles dispositions. Les mesures transitoires ne concernant pas la création d une section syndicale, fort logiquement la Cour de cassation a considéré que les nouvelles exigences relatives à la création d une section syndicale à savoir démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l entreprise étaient d application immédiate et qu à défaut la désignation du délégué syndical devait être annulée 44. Lorsque l organisation dans l entreprise d élections a donné lieu à l établissement d un procès-verbal de carence, impliquant qu aucune organisation syndicale ne s est présentée au scrutin, ces élections ne permettent pas d évaluer l audience syndicale ne mettent pas fin à la période transitoire, celle-ci se prolonge jusqu aux prochaines élections et au plus tard jusqu au 22 août La prolongation de la période transitoire permet à un syndicat représentatif par affiliation de désigner un délégué syndical (à la condition qu il ait constitué une section). 41. Cass. soc., 10 mars 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 mars 2010 n : JurisData n Cass. soc., 10 mars 2010 n : JurisData n Cass. soc., 8 juill. 2009, n : JurisData n Cass. soc., 13 janv. 2010, n : JurisData n Cass. soc., 10 fév. 2010, n : JurisData n CAHIERS DE DROIT DE L ENTREPRISE N 1, JANVIER-FÉVRIER 2011