L L IMPA IMP C A T DU DROIT DR EURO EUR PÉEN O SUR LE SEC SE TEUR T DE L LASSURANCE ASSURANCE CONSTRUCTION

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1 L IMPACT DU DROIT EUROPÉEN SUR LE SECTEUR DE LASSURANCE L ASSURANCE

2 Le règlement Rome 1 Champ d application Matériel (article premier): Conflit de loi relatif obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale (hors matières fiscales, douanières et administratives). Territorial : A l ensemble des Etats membres de l UE, à l exclusion du Danemark et du Royaume Uni = Application par exception de la Convention de Rome. Temporel (article 29): Application directe à tous les contrats conclus après le 17 décembre Au plus tard le 17 juin 2013, la Commission présente au PE un rapport relatif à l application du règlement comprenant notamment une étude sur les contrats d assurance.

3 Le règlement Rome 1 Principes Fondamentaux Liberté des parties quant au choix de la loi applicable au contrat: Considérant 11 réaffirme que La liberté de choix doit «constituer l une des pierres angulaires du système des règles de conflit de loi en matière d obligations contractuelles». Choix de la loi applicable à une partie ou à la totalité du contrat. Atténuation de ce principe: Protection des parties considérées comme les plus faibles, soit les consommateurs et les salariés : Le libre choix ne doit pas les priver de la protection que leur assurent les dispositions législatives de leur résidence ou du lieu de l exécution du contrat de travail. Pas atteinte à l application des lois de police (Loi de 1978?) qui s impose au juge saisi (article 9).

4 Appréciation de la liberté de choix: Le règlement Rome 1 Principes Fondamentaux Le choix de la loi applicable doit avoir un caractère exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat. La compétence exclusive donnée à une plusieurs juridictions d un dun Etat membre = facteur à prendre en considération pour déterminer ce caractère exprès du choix. Caractère universel du règlement: Principe permettant d appliquer: une loi nationale de n importe quel pays (y compris hors UE); un droit non étatique : un contrat, convention type; une convention internationale.

5 Le règlement Rome 1 Contrats d assurance Champ d application: Tout contrat d assurance (hors réassurance) Quelque soit le lieu du risque (y compris hors UE). Règles de loi applicable: Grands risques: Libre choix de la loi applicable; Risques de masse, libre choix entre: A défaut, loi du siège de l assureur. Loi de situation du risque (applicable aussi à défaut de choix); Loi de résidence habituelle du souscripteur; Assurance obligatoire = Contrats soumis à la loi de l Etat qui l impose. Obligation d assurance construction relève de la loi applicable au contrat de construction.

6 Le règlement Rome 1 Situations où la loi française sera applicable au contrat de construction Première hypothèse: Le contrat de construction est conclu avec une personne physique en dehors de ses activités professionnelles (= Consommateur). En application des dispositions de l article 6.4, la loi française est applicable lorsque: Le consommateur est résident en France et que le chantier est en France; Le consommateur et le professionnel sont résidents en France, ce quel que soit le lieu de réalisation éli i du chantier.

7 Le règlement Rome 1 Situations où la loi française sera applicable au contrat de construction Seconde hypothèse: Le contrat de construction est conclu entre deux professionnels. En application des dispositions des articles 3 et 4, la loi française est applicable lorsque: Elle est librement choisie i par les parties au contrat; Le constructeur est résident en France (établissement, succursale ou agence); Elle est choisie tacitement en fonction des circonstances de la cause: Clause de compétence des tribunaux français; Choix d un contrat type français; Référence aux articles d un ou plusieurs codes français.

8 L IMPACT LIMPACT DUDROITDROIT EUROPÉEN SUR LE SECTEUR DEL ASSURANCE LASSURANCE La directive «services» 2006/123/CE Article1 : «La présente directive établit les dispositions générales permettant de faciliter l exercice de la liberté d établissement des prestataires ainsi que la libre circulation des services, tout en garantissant un niveau de qualité élevé pour les services». Champ d'application: La directive services concerne deux cas de figure : l'installation des prestataires de services dans un autre Etat membre (article 43 du Traité CE); l'exercice transfrontalier de leur activité (article 49 du Traité). La directive couvre un large éventail de secteurs économiques. Elle vise tous les "services fournis en échange d une contrepartie économique". Sont également exclus du champ d application de la directive les services financiers tels que l assurance et la réassurance. Elle ne porte pas sur les règles régissant le droit applicable aux obligations contractuelles (Règlement Rome 1).

9 L IMPACT LIMPACT DUDROITDROIT EUROPÉEN SUR LE SECTEUR DEL ASSURANCE LASSURANCE La directive «services» 2006/123/CE L article 44 de la «directive services» prévoit que les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, règlementaires et administratives nécessaires à sa transposition avant le 28 décembre Chaque État membre devra préciser les exigences qu il a l intention de maintenir et justifier de cette intention sur la base des critères énoncés à l article 9, paragraphe 1, à l article 15, paragraphe 3,et à l article l 25, paragraphe 1,respectivement. Question: les exigences liées à la loi de 1978 dans le secteur de l assurance construction sontelles compatibles avec «l exercice de la liberté d établissement des prestataires» ou à «la libre circulation des services» Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive? Le dispositif français est il une entrave aux objectifs du marché intérieur?

10 La directive «services» 2006/123/CE Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive en matière d assurances? Au titre de la liberté d établissement des prestataires (Dispositions spécifiques) Les exigences interdites (Chapitre III article 14): Les Etats membres ne subordonnent pas l accès à une activité de services ou son exercice sur leur territoire à l obligation de souscrire une assurance auprès d un prestataire ou organisme établi sur leur territoire (alinéa 7). C i i à l ibili é l E b d i Ceci ne porte pas atteinte à la possibilité pour les Etats membres d exiger une couverture d assurance ou de garanties financières en tant que telles.

11 La directive «services» 2006/123/CE Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive en matière d assurances? Au titre de la liberté d établissement des prestataires Les exigences particulières (Chapitre V article 23 2): Les Etats membres peuvent exiger une couverture d assurances mais doivent préalablement vérifier que le prestataire n est pas déjà assuré par une garantie équivalente ou comparable. En cas d équivalence partielle, les Etats peuvent demander la mise en place d une garantie complémentaire pour couvrir les éléments qui ne sont pas déjà couverts.

12 La directive «services» 2006/123/CE Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive en matière d assurances? Au titre de la liberté de prestation de services (dispositions générales) Les exigences de qualité de services (Chapitre V article 22) : Les Etats membres veillent à ce que les prestataires mettent à la disposition des destinataires les informations relatives à:. k) l assurance ou les garanties visées à l article 23, paragraphe 1, en particulier les coordonnées de l assureur ou du garant et la couverture géographique.

13 La directive «services» 2006/123/CE Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive en matière d assurances? Au titre de la liberté de prestation de services (dispositions générales) Les assurances et garanties professionnelles (Chapitre V article 23 1) : Possibilité pour les Etats membres de prévoir la souscription par le professionnel de garanties RC professionnelle ou solution équivalente lorsque le service présente un risque direct et certain pour: la santé ou la sécurité du destinataire ou d un tiers; la sécurité éfinancièreiè du destinataire. i

14 La directive «services» 2006/123/CE / Quelles sont les prescriptions et exigences du texte de la directive en matière d assurances? La controverse au titre de la liberté de prestation de services: Soit, application des principes généraux de la directive (article 22 et 23): Possible pour l Etat français d imposer la souscription de contrat satisfaisant aux article L et s. du Code des assurances. Soit, comme le considère la CE, l article 23 ne vise que l hypothèse de liberté d établissement (cf. manuel de transposition de la directive), dès lors application des dispositions dérogatoires à la LPS de l article 16: «l exigence lexigence(d accès à l activité sur un territoire) doit être justifiée par des raisons d ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l environnement». Difficulté alors de justifier le maintien du système Spinetta dans sa structure actuelle.

15 La directive «services» 2006/123/CE Le dispositif français est il une entrave aux objectifs du marché intérieur? De la possible entrave au marché intérieur i Position de la CJCE. Alaproportionnalité p justifiable. Protection du consommateur. développement similaire chez nos voisins européens. En passant par un compromis de fluidification du système Spinetta. Démarche d information de la FFSA (fiche descriptif du dispositif Spinetta); Renforcement des moyens du BCT (site internet en plusieurs langues). Exclusion des systèmes de production d énergie destinés exclusivement tà la vente.

16 ARTICLES ARTICLES Système français d assuranceconstruction et droit européen: préserver le présent et construire l avenir par Gilbert Leguay Conseil en assurance construction. Chargé d enseignement à l Université Panthéon- Sorbonne (Paris I). Professeur à l ICH. Le système français d assurance-contruction est globalement positif et il serait regrettable que les prochaines échéances européennes viennent remettre en cause, directement ou indirectement, ce dispositif. Il apparaît en conséquence nécessaire d entreprendre et de mener à leur terme des actions efficaces pour le maintien de notre régime de responsabilité et d assurance-construction tout en participant activement, en parallèle avec nos partenaires européens, à la création et à la mise en œuvre d outils pouvant permettre l émergence d un «contrat européen». Il y a quelque temps déjà que nous n avons pas évoqué, dans ces colonnes, la question de l assurance-construction en Europe. Il faut dire que l actualité législative et réglementaire française était particulièrement riche et prenante. Et, nous tentions, avec bien d autres, de faire avancer, de la façon la plus cohérente possible, l assurance-construction en France. Petit rappel de l actualité législative et réglementaire française Ordonnance du 8 juin 2005 sur le champ des responsabilités et des assurances obligatoires en matière de construction, convention du 8 septembre 2005 concernant les dommages aux existants, loi du 30 décembre 2006 et son décret d application du 22 décembre 2008 sur les plafonds de garanties en assurance de responsabilité hors habitation, loi du 17 juin 2008 sur les prescriptions civiles, loi du 28 juillet 2008 sur les partenariats publics-privés touchant notamment aux exonérations en assurance dommages-ouvrage, à la liste d ouvrages exclus des assurances obligatoires et autorisant un plafond en assurance dommages-ouvrage hors habitation et, pour finir sans doute provisoirement cette impressionnante énumération, arrêtés à paraître, très vraisemblablement d ici l automne prochain, pour la mise en œuvre d une nouvelle clause type concernant le contrat collectif de responsabilité décennale et la mise en conformité et l aménagement des clauses types anciennes avec les nouvelles dispositions. Tous ces textes qui ne nous donnent évidemment pas totale satisfaction et devront, quoi qu il en soit, comme tout texte nouveau, être confrontés à la pratique et précisés par la jurisprudence, constituent toutefois, au final, une amélioration du dispositif Spinetta, luimême fort apprécié par une très large majorité des maîtres d ouvrage et constructeurs concernés. 412 N os 7/8 - Juillet/Août 2009

17 Responsabilité et assurance des constructeurs Les très prochaines échéances européennes Il serait donc très regrettable que la réglementation européenne vienne, directement ou indirectement, remettre en cause un système, globalement très satisfaisant, de protection des consommateurs, des intervenants à l acte de construire et du patrimoine bâti. Or, les échéances toutes proches, d une part de transposition de la directive 2006/123/CE du parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite «directive services» 1 et, d autre part d application du règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit «Rome I» 2, pourraient faire craindre que, par le biais d une liberté de choix, par le constructeur étranger exécutant un ouvrage sur le territoire français, du régime juridico-assurance s appliquant à son marché, l ensemble de l édifice de la loi du 4 janvier 1978 devienne impraticable. D autant que certains constructeurs européens considèrent que la loi française constitue un frein à la libre circulation des services et des marchandises dans le secteur de la construction (V. not. la note d Euro-Infos-Consommateurs en date du 4 novembre 2008 sur «les laisséspour-compte de la libre circulation des services et des marchandises dans le secteur de la construction»). Et, en outre, que les instances européennes soucieuses, depuis toujours, de supprimer toute entrave à la libre circulation des partenaires européens dans le marché intérieur et, depuis quelques années, du développement de l innovation et des énergies renouvelables, ont décrété la construction marché porteur (Communiqué de la Commission européenne du 21 déc. 2007, COM(2007)-860) et se préoccupent à nouveau des questions d assurance (V. l étude ELIOS lancée fin 2008 à la suite d un appel d offres de la Commission européenne). ARTICLES Les actions à entreprendre Certes, les critiques résultent souvent d informations erronées ou tronquées, mais il faut toutefois en tenir compte parce qu elles sont le reflet d un état d esprit fondé pour partie sur une réalité pratique. Au lieu de nous cabrer et de nier des évidences, il serait souhaitable que nous prenions très rapidement conscience des difficultés et que nous engagions, dans les meilleurs délais, les mesures qui pourraient, en parallèle, favoriser le maintien de notre régime de responsabilité et d assurance et promouvoir en Europe un système de protection en matière de construction d un niveau minimal correspondant au souhait européen d un développement durable et de qualité et aux ambitions de l Europe dans le monde. Favoriser le maintien de notre régime de responsabilité et d assurance Simplifier notre régime À cet effet, il paraît indispensable de poursuivre les efforts entrepris pour simplifier notre régime de responsabilité et d assurance et le rendre aisément praticable par tous. À titre d exemple, il serait sans doute utile, comme certains l ont d ailleurs déjà suggéré, de supprimer la garantie de bon fonctionnement des éléments d équipement dissociables de l article du code civil, déjà réduite à peau de N os 7/8 - Juillet/Août 2009 chagrin et, en contrepartie, de porter à deux ans celle de parfait achèvement de l article , en accompagnant cette extension d un renforcement des moyens mis à la disposition des victimes pour assurer l effectivité des réparations dues par les entrepreneurs dans les premières années suivant la réception 3. Notre système d obligation de garantie postréception reposerait alors sur deux garanties légales plus facilement compréhensibles et mobilisables. La première, subsistance renforcée de la responsabilité contractuelle, concernerait tous les désordres notifiés lors de la réception ou, pour ceux révélés ultérieurement, dénoncés dans les deux années postérieures. La deuxième ne concernerait que les vices cachés graves dénoncés dans les dix années suivant la réception. Dans le même ordre d idée et comme le réclament désormais une large majorité des praticiens du monde de la construction et de celui de l assurance, la doctrine, la Cour de cassation elle-même 4 et les rapporteurs de la mission conjointe I.G.F. / C.G.P.C. (V. note 3), il serait également éminemment souhaitable de simplifier le régime de responsabilité des fabricants en abrogeant purement et simplement l inutile article du code civil, ce qui entraînerait, ipso facto, la suppression de l impraticable obligation d assurance décennale des fabricants 5. (1) La loi française de transposition devrait, en principe, être votée avant la fin de cette année. (2) Application prévue aux contrats conclus après le 17 décembre (3) V. not. sur ce dernier point le rapport conjoint de l Inspection générale des Finances et du Conseil général des ponts et chaussées de fin 2006 et RDI , obs. G. Leguay. (4) V. rapports annuels 2007 et 2008 et RDI , obs. G. Leguay. (5) V. RDI , obs. Ph. Malinvaud et 225, obs. G. Leguay. 413

18 Responsabilité et assurance des constructeurs (6) CJCE, gr. ch., 28 avr. 2009, Commission des Communautés européennes c/ République italienne, C-518/06. (7) L article 9 stipule, en effet, qu «une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d en exiger l application à toute situation entrant dans son champ d application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d après le présent règlement». (8) Avis d étape n 1 du 25 févr (9) À titre d illustration de dispositions légales impératives auxquelles il ne peut être dérogé par contrat, la décision rendue le 12 novembre 2002 par la chambre sociale de la Cour de cassation (Bull. civ. n 339), considérant en matière de droit du travail: qu il ne peut être dérogé par contrat aux dispositions de la loi française concernant l entretien préalable au licenciement et la proposition d une convention de conversion en cas de licenciement pour motif économique. 414 Rendre notre régime praticable par tous Par ailleurs, il serait indispensable d améliorer les règles d organisation et de fonctionnement du Bureau central de tarification en matière de construction, dont on peut penser, par extrapolation de la décision récemment rendue par la Cour de justice européenne au sujet du BCT automobile italien 6, qu il ne peut être considéré comme constituant une entrave au principe de libre établissement ni, bien entendu encore moins, à celui de libre circulation. Cet organe administratif indépendant devrait, en particulier, être doté de moyens financiers et humains lui permettant de fonctionner de façon moins artisanale et de rendre très rapidement une décision, au profit de tout assujetti européen à l obligation d assurance française. À cet égard, il nous semble toutefois qu il faudrait trouver une solution au délicat problème des risques inassurables à un moment donné, mais qui ne peuvent cependant pas relever des critères de définition de l absence d aléa (à titre d exemple, opération dont les données techniques ne sont pas encore déterminées ou dont le risque ne peut être évalué en l état des investigations, assujettis sans la moindre compétence ni la moindre expérience dans le secteur d activité envisagé ou dont l incompétence est démontrée par une sinistralité en fréquence catastrophique). Informer et communiquer Il est impératif de poursuivre les efforts de simplification et de clarification de notre système de garantie afin de le rendre facilement utilisable par tous. Mais il nous faut aussi, pour que nos efforts aboutissent vraiment, dans la pratique, aux résultats souhaités et pour éviter, autant que faire se peut, que nos partenaires européens aient de notre système une vision erronée ou tronquée, considérablement progresser en matière d information et de communication. Serait-ce, à cet égard, trop ambitieux à notre époque que d imaginer la mise en œuvre d un site Internet aisément accessible, comportant informations et documents types en plusieurs langues? Se servir des textes européens Enfin, et malgré la définition particulièrement restrictive d une loi de police adoptée par l article 9 du règlement Rome I 7, il faut sans doute tenter de faire valoir que le dispositif spécifique de la loi Spinetta protecteur des consommateurs, des constructeurs et du patrimoine bâti, relève bien de cette exception. La Fédération française des sociétés d assurance s y emploie avec ferveur, en s appuyant sur une consultation rendue début 2009, à sa demande, par le professeur Pascal de Vareilles-Sommières 8. Mais il serait, à notre sens, hasardeux de ne développer que cet argument alors qu il nous semble que l on pourrait vraisemblablement, avec plus de chance de succès, invoquer d autres dispositions des textes européens (en ce sens, les consultations du professeur Louis Perreau-Saussine sur l incidence du règlement Rome I sur le droit de la construction et de l assurance-construction et l incidence de la directive «Services» sur le droit international privé, consultations rendues le 11 mai 2009 à la demande de la Fédération des promoteurs constructeurs). À titre d exemple et en ce qui concerne le règlement Rome I, malgré le principe de liberté de choix de la loi applicable affirmé à l article 3, au cas où une autre loi que la loi française aurait été choisie pour la construction d un ouvrage sur le territoire français alors même que «tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie», l article 3-3 prévoit que «le choix des parties ne porte pas atteinte à l application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord» 9. Dans le même ordre d idée, mais cette fois à défaut de choix, bien que l article 4-1 b) prévoit que «le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle», l article 4-3 précise que «lorsqu il résulte de l ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2 (en l occurrence 1 b), «la loi de cet autre pays s applique»). Par ailleurs, l article 7, consacré aux contrats d assurance, prévoit, en son paragraphe 2, que les contrats couvrants des grands risques sont régis par la loi choisie par les parties et qu à défaut de choix, le contrat est régi par la loi du pays où l assureur a sa résidence habituelle, sauf si le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays dont la loi s appliquerait alors. Ce même article prévoit, en son paragraphe 3, les cinq options parmi lesquelles les parties peuvent, uniquement semblet-il, choisir la loi applicable pour les autres contrats. Mais, d une part, pour trois des cinq options énoncées à ce paragraphe, il est indiqué que si les États membres «... accordent une plus large liberté de choix de la loi applicable au contrat d assurance, les parties peuvent faire usage de cette liberté». Et, d autre part, et surtout le paragraphe 4 précise les règles sup- N os 7/8 - Juillet/Août 2009

19 Responsabilité et assurance des constructeurs plémentaires qui s appliquent aux contrats d assurance couvrant des risques pour lesquels un État membre impose l obligation de souscrire une assurance. Dans ce cas, selon le a) «le contrat d assurance ne satisfait à l obligation de souscrire une assurance que s il est conforme aux dispositions spécifiques relatives à cette assurance prévues par l État membre qui impose l obligation. Lorsqu il y a contradiction entre la loi de l État membre où le risque est situé et celle de l État membre qui impose l obligation de souscrire une assurance, cette dernière prévaut» et, selon le b) «par dérogation aux paragraphes 2 et 3, un État membre peut disposer que le contrat d assurance est régi par la loi de l État membre qui impose l obligation de souscrire une assurance». Il convient toutefois de souligner que ces dispositions, conformes au droit des assurances français 10, supposent l application préalable de la loi française en matière de responsabilité, l obligation d assurance s adossant au régime de responsabilité 11. En ce qui concerne le texte de transposition de la directive «Services», il est sans doute utile de rappeler au préalable que celle-ci n a pas à traiter de la loi applicable au prestataire de service intervenant sur le territoire français, cette question étant du ressort du règlement Rome I. Dès lors qu il résulterait du règlement Rome I que la loi française serait applicable, le prestataire serait soumis au régime de responsabilité des articles 1792 et suivants sans contestation possible. En revanche, bien que les assurances obligatoires françaises soient adossées sur les responsabilités, il n en va pas nécessairement de même quant à l application des dispositions spécifiques de ces assurances. Toutefois, l article 23-1 de la directive figurant au chapitre V «Qualité des services», qui de portée générale, s applique aussi bien, à nos yeux, au cas de la liberté d établissement des prestataires du chapitre III qu à celui de la libre circulation des services du chapitre IV, prévoit que «les États membres peuvent prévoir que les prestataires dont les services présentent un risque direct et particulier pour la santé ou la sécurité du destinataire ou d un tiers ou pour la sécurité financière du destinataire, souscrivent une assurance responsabilité professionnelle appropriée au regard de la nature et de l étendue du risque, ou prévoient une garantie ou un arrangement similaire équivalent ou fondamentalement comparable pour ce qui est de sa finalité». Et l article 23-2 vient renforcer encore cette faculté lorsqu un prestataire d un État membre s établit sur le territoire d un autre État membre dans la mesure où l assurance n est plus subordonnée à la présentation par la prestation d un risque direct et particulier..., où il est précisé que la garantie doit être «équivalente ou essentiellement comparable pour ce qui est de sa finalité et de la couverture qu elle offre sur le plan du risque assuré, de la somme assurée ou du plafond de la garantie ainsi que des activités éventuellement exclues de la couverture» et où «dans le cas où l équivalence n est que partielle, les États membres peuvent demander une garantie complémentaire pour couvrir les éléments qui ne sont pas déjà couverts». Participer activement avec nos partenaires européens à la création et à la mise en œuvre d outils pouvant favoriser l émergence d un contrat européen alternatif aux contrats nationaux Une harmonisation non impérative mais utile Bien qu une harmonisation européenne puisse sembler moins impérative en matière immobilière du fait du caractère par essence statique d un bien immobilier, il apparaît à l évidence, sur le plan interne, que l harmonisation simplifierait l information et donc la connaissance des modalités de protection applicables dans l ensemble des pays de l Union européenne. Par là même, l harmonisation qui serait d ores et déjà ponctuellement utile aux frontaliers et aux petites et moyennes entreprises pourrait à moyen terme bénéficier à l ensemble des consommateurs qui appréhenderaient plus facilement le niveau minimum de protection proposée et auraient alors la possibilité d agir sur son évolution. Le niveau de protection devrait, conformément à l article 122 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne, se situer à un niveau élevé et correspondre, pour être cohérent, tant à la réalité pathologique en matière de construction qu à la durée moyenne de financement du prix d acquisition d un bien immobilier en Europe. L harmonisation pourrait également bénéficier à un nombre grandissant de producteurs en facilitant la circulation des produits, des techniques et des hommes sur le territoire de l Union européenne. Tout ceci devrait favoriser le développement de la qualité, la cohésion européenne et accroître, en conséquence, les chances de l Europe face à la concurrence mondiale 12. L abandon d une réglementation imposée Mais, la méthode consistant à imposer une réglementation à tous, en matière de responsabilité et d assurance dans le secteur de la construction 13 semble d une mise en œuvre difficile, du moins à court terme 14. Il apparaît en effet délicat d imposer autoritairement des (10) Art. L C. assur. (11) V. J. Sénéchal, La fragilité de l obligation d assurance de responsabilité décennale s imposant au constructeur étranger édifiant sur le sol français, RDI ; J. Sénéchal, La loi applicable aux contrats internationaux du secteur de la construction immobilière au sein du règlement Rome I, RDI (12) V. Benoît Kohl, Droit de la construction et de la promotion immobilière en Europe. Vers une harmonisation de la protection du consommateur en droit de la construction?, LGDJ, (13) Méthode qui serait manifestement contraire aux principes de subsidiarité et de proportionnalité définis dans le protocole n 2 du Traité sur le fonctionnement de l Union européenne 2008/C 115/01. (14) À ce sujet, v. le relatif échec des travaux menés en 1991 et 1992 par le Groupe des associations interprofessionnelles européennes de la construction [Gaipec] créé à l initiative de la Commission des communautés européennes et le «document de réflexion des services de la Commission concernant une éventuelle action communautaire relative aux responsabilités garanties dans le secteur de la construction» en date du 29 mars 1993, document qui met en évidence les nombreuses divergences entre pays et entre familles d intervenants à l acte de construire ainsi que les multiples questions à résoudre. ARTICLES N os 7/8 - Juillet/Août

20 Responsabilité et assurance des constructeurs (15) Ainsi, par décisions de la Commission du 5 novembre 2003, n 2004/6/EC & 2004/9/EC, ont été institués d une part le comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles, le CECAPP, chargé en tant qu organe indépendant de réfléchir, de débattre et de donner son avis à la Commission sur les questions d assurance, de réassurance et de pensions professionnelles; et d autre part, le comité européen des assurances et des pensions professionnelles dont la mission est de conseiller la Commission dans l élaboration de la législation communautaire dans le domaine des assurances et des pensions professionnelles. (16) V. en ce sens, Comité pour l application de la loi n du 4 janv. [Copal], Doc. fr., févr. 1994; Mon. TP, 8 févr. 1991, comm. 59. (17) V. à ce propos la résolution du Parlement européen intitulée «Un droit européen des contrats plus cohérent un plan d action», COM (2003) /2093(INI) et l avis 1626/2004 du Comité économique et social européen du 15 déc sur «Le contrat d assurance européen». (18) Cette initiative aurait, en outre, le mérite de s inscrire pleinement dans l esprit du règlement «Rome I». En effet, à la grande différence de la Convention de Rome du 19 juin 1980, le règlement intègre dans son domaine d application les contrats d assurance et admet, par ailleurs, au point 13 de son préambule, la possibilité pour les parties d une incorporation d un droit non étatique (v. en ce sens le constat de P. Deumier - RIDC avr : l art. 3 2 dépasse le choix d une technique juridique pour les parties professionnelles et traduit une politique juridique visant à imposer par un processus d harmonisation douce un instrument optionnel). Le Règlement Rome I constituerait donc la première étape d un processus communautaire déterminé. 416 modifications profondes de règles qui sont dans chaque pays le résultat de cultures différentes. La mise en œuvre d une agence technique européenne et d un comité européen de réflexion, de concertation et de propositions On pourrait, en revanche, imaginer, dans un premier temps, la mise en œuvre de deux instances (à l instar des décisions de la Commission européenne de créer, sous son égide, des comités chargés de la conseiller dans les domaines de la banque, des assurances et des pensions professionnelles s insérant dans le contexte de l article 81 du Traité instituant la Communauté européenne 15 et des propositions récemment développées dans le cadre, circonscrit à l innovation et aux énergies renouvelables, de l étude ELIOS précitée). La première, agence technique indépendante, serait chargée de collecter, d exploiter et de diffuser toutes les données en matière de pathologie du bâtiment, de préconiser toute mesure préventive en concertation et à destination des intervenants, d encourager les bonnes pratiques et certifications en matière d utilisation et d entretien des ouvrages, de délivrer des avis sur les qualifications, certifications, labels, de tenir à la disposition des professionnels de la construction et de diffuser toutes les informations, textes européens et avis émis par elle relatifs aux référentiels existants et aux caractéristiques techniques des produits utilisés. La seconde pourrait prendre la forme d un comité de réflexion, de concertation et de propositions, ouvert à l ensemble des représentants des consommateurs, de la maîtrise d ouvrage privée et publique, des constructeurs, des experts et des assureurs européens sous la présidence d une personnalité indépendante désignée par la Commission européenne. Il serait chargé de procéder à l harmonisation nécessaire de définitions fondamentales en matière de construction, de responsabilité et d assurance, de préconiser et de suivre la mise en place de mesures visant à encourager la libre circulation des produits et des entreprises au sein de l Union européenne. À ce titre, il pourrait notamment favoriser la mise en place de schémas assuranciels, d examiner les difficultés éventuelles pouvant survenir lors de la souscription de garanties (en particulier dans le cadre d activités transfrontalières) ou lors de la survenance ou du règlement de sinistres et, enfin, de participer à l élaboration, à titre expérimental, des «éléments pour un droit européen consensuel dans le domaine de la construction» 16. Un contrat européen prévalant sur les législations nationales Dans cette optique, les diverses familles de professionnels concernés et les consommateurs des pays de l Union européenne seraient appelés à participer de façon pragmatique à l élaboration d un contrat qui prévoirait notamment leurs engagements réciproques, les systèmes de protection nécessaires et les méthodes de solution des litiges éventuels 17. Ce contrat devrait bien entendu faire l objet d un accord des instances de l Union européenne et d une décision permettant de conférer à ce document un caractère légal, lorsque ponctuellement, les parties auraient librement choisi de s y soumettre. Dans ces conditions, le contrat prévaudrait alors sur la législation nationale, législation qui resterait, en revanche, impérative au cas où les parties n auraient pas opté pour le «contrat européen» 18. La mise en œuvre de cette solution pourrait permettre à tous ceux qui en éprouveraient la nécessité de disposer, dans l ensemble des pays de l Union européenne, d un même outil moderne et adapté et d arriver, en douceur, à constituer un droit européen des responsabilités et de l assurance en matière de construction. N os 7/8 - Juillet/Août 2009