MÉMOIRE DU BARREAU DU QUÉBEC

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1 MÉMOIRE DU BARREAU DU QUÉBEC Projet de loi n o 96 Loi modifiant le Code civil, le Code de procédure civile et la Loi sur le curateur public en matière de protection des personnes 16 février 2017

2 Mission du Barreau du Québec Afin d assurer la protection du public, le Barreau du Québec surveille l exercice de la profession, fait la promotion de la primauté du droit, valorise la profession et soutient ses membres dans l exercice du droit.

3 Vue d ensemble de la position du Barreau du Québec Absence d une procédure de surveillance des mandats d inaptitude : Le Barreau du Québec est d avis que le projet de loi doit prévoir une procédure de reddition de comptes pour les mandats de protection pour lesquels aucun surveillant n est désigné. La protection des majeurs inaptes, dont la protection et la gestion dépendent d autrui, serait mieux servie si l on prévoyait un seuil minimal de surveillance pour tous les mandats. Ainsi, le mandataire devait rendre des comptes à un proche du mandataire de même qu au Curateur public. Une telle modification permettrait de prévenir certains conflits et s inscrit donc dans le changement de culture du Code de procédure civile relative à la prévention de conflits. Privatisation de la tutelle : Le Barreau du Québec s interroge sur les bienfaits réels d une telle initiative et s inquiète de la détérioration de la protection des personnes vulnérables. À notre avis, le législateur devrait intervenir afin d empêcher la privatisation de la fonction de représentant à des tiers et mettre les mécanismes nécessaires en place afin d encourager les membres de l entourage de la personne inapte à être les représentants légaux, car ils sont les mieux placés pour agir en ces circonstances. Arrimage entre la Loi sur le curateur public et le Code civil du Québec : Le Barreau du Québec recommande que les dispositions ayant trait au consentement pour autrui soient cohérentes, minimisant ainsi les risques de confusion. En arrimant le texte des dispositions relatives au consentement pour autrui dans ces lois, ces dernières seront non seulement plus claires dans leur application, mais cela renforcera également l importance qu il faut donner au respect de l intérêt du majeur et au respect de ses volontés. Arrimage entre la Loi sur le curateur public et la Convention internationale des personnes handicapées : Le Barreau du Québec recommande de mettre en place des mesures appropriées de soutien à la prise de décision plutôt que la mise en place de mesures de prise de décision substituée pour reconnaître la personnalité juridique dans un cadre égalitaire. L atteinte d un équilibre entre le rôle de conseiller et celui de la préservation de l autonomie du majeur est au centre de la question du soutien à la prise de décision. Il est nécessaire que le libellé du projet de loi reflète cet état de fait, à la lumière de ce qui est prévu dans la Convention.

4 Confirmer la capacité de tester du majeur suite à l homologation d un mandat donné par lui en prévision de son inaptitude : Le Barreau du Québec recommande que la règle afférente à la capacité de tester du majeur sous tutelle, énoncée au Code civil du Québec soit appliquée mutatis mutandis au majeur représenté suivant l homologation d un mandat donné par lui. De plus, il y a lieu de modifier le Code civil pour inclure le mandataire à la liste de personnes qui peuvent tester pour autrui. Le Code civil du Québec exige une disposition expresse de la loi ou encore l ouverture d un régime de protection pour que soit limitée la capacité d une personne d exercer ses droits civils. Le mandat de protection n étant pas reconnu comme un régime de protection dans le Code civil, la capacité de tester du mandant n est actuellement pas suffisamment encadrée.

5 Table des matières INTRODUCTION... 1 ENJEUX MAJEURS POUR LES PERSONNES INAPTES... 1 Absence d une procédure de surveillance des mandats d inaptitude... 1 Privatisation de la tutelle et de la curatelle... 3 Encadrer la capacité de tester du majeur suivant l homologation d un mandat donné par lui... 5 ENJEUX DE COHÉRENCE LÉGISLATIVE... 6 Arrimage entre la Loi sur le curateur public et le Code civil du Québec... 6 Arrimage entre la Loi sur le curateur public et la Convention internationale des personnes handicapées... 7

6 INTRODUCTION La protection des personnes vulnérables est au cœur de la mission de protection du public portée par le Barreau du Québec. C est donc avec intérêt que le Barreau du Québec a pris connaissance du projet de loi n o 96 intitulé Loi modifiant le Code civil, le Code de procédure civile et la Loi sur le curateur public en matière de protection des personnes (ci-après le «projet de loi») qui s est notamment donné pour objectifs de favoriser l exercice par les proches de la personne des fonctions de tuteur, de curateur ou de mandataire, ainsi que leur engagement auprès de cette personne et de simplifier les procédures applicables en ce domaine tout en actualisant le rôle du Curateur public du Québec. ENJEUX MAJEURS POUR LES PERSONNES INAPTES Absence d une procédure de surveillance des mandats d inaptitude Article 27 du projet de loi modifiant l article 2166 du Code civil du Québec Le mandat peut notamment indiquer les volontés du mandant en matière de soins, y compris en matière d hébergement, de même que sa volonté de voir son mandat homologué même lorsque son inaptitude n est que partielle. Toutefois, les volontés en matière de soins médicaux exprimées dans des directives médicales anticipées prévalent en cas de conflit avec celles indiquées au mandat. Ce mandat doit, à moins que le mandant ne renonce expressément à ce qu une reddition de compte soit faite en cours d exécution du mandat, indiquer la personne à qui le mandataire doit rendre compte ainsi que la fréquence à laquelle il doit le faire. En vertu de la Loi sur le Curateur public, ce dernier a le mandat de surveiller la gestion du tuteur ou du curateur dans l intérêt de la personne inapte 1. À titre d exemple, le tuteur ou curateur doit fournir au Curateur public : un inventaire des biens de la personne sous protection au début de sa gestion; un rapport annuel d administration et un compte-rendu final; une réévaluation de la personne dont il a la charge, tous les trois ans dans le cas d une tutelle ou d un régime avec conseiller, tous les cinq ans, dans le cas d une curatelle 2. Le Curateur public peut exiger la vérification des livres et des comptes quand la valeur des biens de la personne inapte sous tutelle ou curatelle excède $ ou qu il a un motif sérieux de craindre que la personne représentée est lésée à cause de la gestion du 1 Art Art. 20. sur le curateur public en matière de protection des personnes

7 représentant 3. Si le Curateur public constate des irrégularités, il invitera le représentant à corriger la situation. Le Curateur public du Québec a récemment dévoilé les résultats d un sondage 4 sur le mandat de protection qui révèlent que 2,8 millions de Québécois, soit 42 % de la population adulte, ont préparé leur mandat de protection. Le recours à cette mesure est en progression. Le sondage révèle également que seulement 45,1 % des mandats étudiés prévoient un surveillant au mandat 5. Dans plus de 12 % des cas, les répondants ne savent pas s il y a un surveillant ou non nommé au mandat 6. Le sondage révèle également que dans une grande majorité des cas, le rôle ou même la possibilité d inclure un surveillant au mandat n est pas connu des mandants 7. Bref, le mandat de protection est une mesure de protection juridique très répandue au Québec. Or, le pouvoir de surveillance par le Curateur public ne s applique ni aux mesures de protection avec mandataire (communément appelé «mandat de protection») ni au régime de conseiller au majeur 8. Dans ce dernier cas, puisque le conseiller au majeur n a aucun pouvoir de décision sur le majeur ou ses biens, le Code civil ne prévoit pas de procédure de réédition de comptes. Pour le mandat de protection, il en est tout autrement. En effet, le mandat de protection est rédigé par le mandant qui désigne une ou plusieurs personnes pour s occuper de lui et de ses biens, le tout, dans le respect de ses volontés. Avant de prendre effet, le mandat doit être homologué devant notaire ou devant la Cour. Le projet de loi prévoit à l article 27 un ajout au Code civil du Québec d une procédure d opting out, obligeant le mandant à considérer l option d inclure un surveillant au mandat, qui se verra rendre des comptes par le mandataire, dans la forme et la fréquence déterminées par le mandant. Nous croyons que le projet de loi devrait aller plus loin et prévoir une procédure de reddition de comptes pour les mandats de protection pour lesquels aucun surveillant n est désigné, et ce, malgré la volonté du mandant. En effet, le Barreau du Québec est d avis que la protection des majeurs inaptes, dont la protection et la gestion dépendent d autrui, serait mieux servie si la loi assurait un seuil de protection minimale pour tous les mandants, même dans le cas où ils renoncent expressément à la surveillance du mandataire qu il a nommé. Parmi ces renonciations, l on peut songer à celles faites par défaut, alors que le mandant ne peut nommer un surveillant, faute de personnes de confiance dans son entourage. Aussi, l on peut penser à une situation 3 Art BUREAU D INTERVIEWEURS PROFESSIONNELS AU CURATEUR PUBLIC DU QUÉBEC, rapport d analyse de résultats intitulé Sondage sur la notoriété et l utilisation faite des mandats donnés en prévision de l inaptitude, en ligne : 5 Id., p Id. 7 Id, note 1, p Le régime avec conseiller au majeur est généralement le mieux adapté aux besoins des personnes atteintes d une légère déficience intellectuelle ou d une incapacité temporaire due à une maladie, puisque ces personnes sont encore capables de s occuper d elles-mêmes et de leurs affaires. Ainsi, comme son nom l indique, le conseiller au majeur occupe un rôle de conseil dans les actes préalablement déterminés par jugement ou, à défaut, par le Code civil du Québec (ci-après le «Code civil»). sur le curateur public en matière de protection des personnes

8 familiale qui se dégraderait dans le temps amenant le mandataire, qui détenait autrefois l entière confiance du mandant qui a refusé la surveillance, à agir volontairement à l encontre de l intérêt de ce dernier. Dans ce contexte, un mécanisme de type opting out ne permet pas, selon nous, d assurer une protection minimale des mandants. De plus, la modification que nous proposons permettra éventuellement d éviter des litiges et s inscrit dans le changement de culture du Code de procédure civile relative à la prévention de conflits. Inspirée du mécanisme applicable en matière de régime de protection, la reddition de comptes pourrait se faire conformément à l article 20 de la Loi sur le curateur public. En vertu de cette disposition, le tuteur et le curateur sont soumis, annuellement, à la surveillance du Curateur public. RECOMMANDATION DU BARREAU DU QUÉBEC : Ajouter le mandataire aux personnes actuellement soumises au pouvoir de surveillance du Curateur public prévu à l article 20 (2) de la Loi sur le curateur public. Privatisation de la tutelle et de la curatelle Article 42 du projet de loi modifiant l article 68 de la Loi sur le curateur public SECTION II LES PROJETS PILOTES Le ministre peut procéder à un projet pilote visant à évaluer l opportunité de mettre en place un mécanisme de reconnaissance de personnes à qui seraient confiées, en tout ou en partie, des fonctions de tuteur ou de curateur d un majeur, à évaluer leur intérêt à agir à ce titre ainsi qu à analyser les règles de formation et l encadrement qui leur seraient applicables. La mise en place d un tel mécanisme vise à favoriser une relation personnelle et de proximité entre le majeur et son tuteur ou son curateur Le ministre peut notamment établir par règlement, aux fins d un projet pilote, les conditions applicables à la reconnaissance des personnes pouvant agir à titre de tuteur ou de curateur d un majeur et fixer les honoraires payables à ce titre. Il peut également déterminer les règles relatives à la formation requise, à la conduite et à la surveillance applicables, à l obligation de fournir et de maintenir une garantie contre la responsabilité pouvant être encourue par ces personnes en raison des fautes commises dans l exercice de leurs fonctions, ainsi qu à la tenue d un registre Un projet pilote peut être mis en place dans un ou plusieurs districts judiciaires Le ministre peut, en tout temps, modifier un projet pilote ou y mettre fin après avoir avisé les personnes concernées. sur le curateur public en matière de protection des personnes

9 68.5. Un projet pilote a une durée maximale de trois ans que le ministre peut, s il le juge nécessaire, prolonger d au plus deux ans. Actuellement, la loi prévoit un régime de tutelle ou curatelle au Québec pour lequel le Curateur public ou encore un membre désigné de la famille peut agir à titre de tuteur ou curateur d un majeur inapte. Or, l article 42 du projet de loi prévoit l implantation de projets-pilotes «visant à évaluer l opportunité de mettre en place un mécanisme de reconnaissance de personnes à qui seraient confiées, en tout ou en partie, des fonctions de tuteur ou de curateur d un majeur, à évaluer leur intérêt à agir à ce titre ainsi qu à analyser les règles de formation et l encadrement qui leur seraient applicables». Bien que «la mise en place d un tel mécanisme vise à favoriser une relation personnelle et de proximité entre le majeur et son tuteur ou son curateur», le Barreau du Québec s interroge sur l opportunité de privatiser la fonction de représentant à des tiers. En effet, le projet de loi ne prévoit que la réglementation encadrant une telle reconnaissance par un règlement futur, ce qui soulève des questions, notamment quant au nombre maximal de personnes protégées par une même personne, les responsabilités précises qui seraient confiées au mandataire, etc. Le Barreau du Québec constate également que le terme «personne» à l article 42 du projet de loi est ambigu, puisqu il ouvre la possibilité que des personnes morales puissent se voir confier, en tout ou en partie, les fonctions de tuteur ou de curateur d un majeur. Ainsi, cet article semble ouvrir tout grand les portes à l entreprise privée dans la gestion des personnes vulnérables ayant besoin de protection. La curatelle et la tutelle publiques sont des choix de société qui reposent sur la prémisse voulant que les droits et les intérêts de la personne inapte seront toujours mieux servis par la participation de sa famille et son entourage et à défaut, par le Curateur public. C est d ailleurs suivant cette prémisse que le Curateur public a amorcé en 2015 un virage en faveur de la famille, «car il est convaincu que ce sont les membres de l entourage de la personne inapte qui sont les mieux placés pour en être les représentants légaux» 9. La privatisation de protection des personnes vulnérables et de leurs biens va à l encontre de cette prémisse vieille de plus de 50 ans et qui a fait ses preuves. Nous nous interrogeons à savoir si l idée de privatiser la tutelle ou la curatelle est le résultat d une insuffisance de ressources afin d assurer la protection des personnes inaptes. À notre avis, le législateur devrait plutôt intervenir afin d empêcher la privatisation de la fonction de représentant à des tiers et mettre les mécanismes nécessaires en place afin d encourager les membres de l entourage de la personne inapte à être les représentants 9 Dans le cadre de ce virage, le Curateur public accentue le soutien qu'il offre aux représentants légaux et rappelle que «si personne n est en mesure d assumer ce rôle dans l entourage de la personne, le Curateur public sera toujours présent pour veiller sur elle, comme il l a toujours fait», LE CURATEUR PUBLIC DU QUÉBEC, Rapport annuel de gestion , novembre 2015, p. 7, en ligne : pdf. sur le curateur public en matière de protection des personnes

10 légaux, car ils sont les mieux placés pour agir dans l intérêt du majeur inapte dans les circonstances. RECOMMANDATIONS DU BARREAU DU QUÉBEC : Le projet de loi devrait encadrer davantage le projet pilote afin d en empêcher la privatisation et définir le terme «personne» afin d exclure les personnes morales de cette définition. Par ailleurs, le Curateur public devrait définir clairement ce qu il pourra faire ou non dans l exécution de ses fonctions, alors qu une partie non définie de ses responsabilités seraient confiées à une autre personne. Encadrer la capacité de tester du majeur suivant l homologation d un mandat donné par lui Les règles relatives à la capacité requise pour tester sont prévues aux articles 707 à 711 du Code civil. Le Code civil nous enseigne également qu à compter de la majorité, toute personne est capable d exercer pleinement tous ses droits civils, à moins que cette capacité soit limitée par une disposition expresse de la loi ou par un jugement prononçant l ouverture d un régime de protection 10. À la lecture de ces dispositions, l on constate qu à défaut d avoir une disposition expresse de la loi ou un jugement prononçant l ouverture d un régime de protection, la capacité de tester du majeur représenté comme suite à l homologation d un mandat donné par lui n est pas remise en cause. En effet, le mandat de protection n est pas considéré par le Code civil comme un régime de protection 11. RECOMMANDATIONS DU BARREAU DU QUÉBEC : Appliquer mutatis mutandis la règle afférente à la capacité de tester du majeur mis en tutelle, énoncée à l article 709 du Code civil, au majeur représenté suivant l homologation d un mandat donné en prévision de son inaptitude. Modifier également l article 711 du Code civil du Québec pour inclure le mandataire à la liste de personnes qui peuvent tester pour autrui. 10 Selon les articles 153 et 154 du Code civil. 11 Contrairement à la curatelle, la tutelle ou encore au régime de conseiller au majeur. sur le curateur public en matière de protection des personnes

11 ENJEUX DE COHÉRENCE LÉGISLATIVE Arrimage entre la Loi sur le curateur public et le Code civil du Québec Article 33 du projet de loi modifiant l article 17 de la Loi sur le curateur public 17. La personne à qui est délégué l exercice de certaines fonctions de la tutelle ou de la curatelle d un majeur doit, dans la mesure du possible, maintenir une relation personnelle avec le majeur, obtenir son avis, le cas échéant, et le tenir informé des décisions prises à son sujet. Le curateur public favorise la délégation du consentement à des soins requis par l état de santé du majeur à une personne visée à l article 15 du Code civil, sauf lorsqu il ne l estime pas opportun. L article 33 du projet de loi prévoit une modification relative à la délégation du consentement dans la Loi sur le curateur public 12. Or, actuellement, l article 12 du Code civil prévoit les critères relatifs au consentement aux soins pour autrui : «12. Celui qui consent à des soins pour autrui ou qui les refuse est tenu d agir dans le seul intérêt de cette personne en respectant, dans la mesure du possible, les volontés que cette dernière a pu manifester. S il exprime un consentement, il doit s assurer que les soins seront bénéfiques, malgré la gravité et la permanence de certains de leurs effets, qu ils sont opportuns dans les circonstances et que les risques présentés ne sont pas hors de proportion avec le bienfait qu on en espère.» À notre avis, il est nécessaire que les dispositions ayant trait au consentement pour autrui témoignent de l uniformité du droit les concernant, minimisant ainsi les risques de confusion dans leur application. En arrimant le texte des deux dispositions, non seulement ces dernières sont plus claires, mais cela renforce également l importance qu il faut donner au respect de l intérêt du majeur et au respect de ses volontés. RECOMMANDATIONS DU BARREAU DU QUÉBEC : Arrimer le libellé de l article 17 de la Loi sur le curateur public proposé à celui prévu à l article 12 du Code civil du Québec qui établit les critères à respecter dans le cadre du consentement à des soins pour autrui. Le Barreau du Québec propose l amendement suivant : 12 Art. 17. sur le curateur public en matière de protection des personnes

12 «Le Curateur public favorise la délégation du consentement à des soins requis par l état de santé du majeur à une personne visée à l article 15 du Code civil, sauf lorsqu il est convaincu que cette personne n agit pas dans le seul intérêt du majeur ou ne respecte pas les volontés que ce dernier a pu manifester». Arrimage entre la Loi sur le curateur public et la Convention internationale des personnes handicapées Articles 22, 24 et 25 du projet de loi modifiant les articles 291, et 297 du Code civil du Québec 291. Le tribunal nomme un conseiller au majeur si celui-ci, bien que généralement ou habituellement apte à prendre soin de lui-même et à administrer ses biens, a besoin, pour certains actes ou temporairement, d être assisté ou conseillé dans l administration de ses biens. S il l estime opportun, il nomme un conseiller substitut.» 296. Le majeur protégé peut toujours, après la mainlevée du régime et, le cas échéant, la reddition de compte du curateur ou du tuteur, confirmer un acte autrement nul Un curateur, un tuteur ou un conseiller ne peut renoncer à sa charge que si un curateur, tuteur ou conseiller substitut accepte celle-ci, conformément au deuxième alinéa, ou que le tribunal le relève de cette charge. Le curateur, tuteur ou conseiller substitut qui accepte la charge doit déposer au greffe du tribunal cette acceptation. Le greffier avise de ce dépôt le majeur ainsi que les personnes habilitées à intervenir dans la demande d ouverture du régime de protection. À défaut d opposition dans les 30 jours du dépôt, la substitution de curateur, de tuteur ou de conseiller a lieu de plein droit. Un constat est dressé par le greffier et transmis, sans délai, au majeur, au curateur, tuteur ou conseiller et à celui qu il remplace, au conseil de tutelle ainsi qu au curateur public La vacance de la charge de curateur, de tuteur ou de conseiller ne met pas fin au régime de protection. Lorsqu il est informé de la vacance, le curateur, le tuteur ou le conseiller substitut peut accepter la charge, conformément au deuxième alinéa de l article À défaut, le conseil de tutelle doit, le cas échéant, provoquer la nomination d un nouveau curateur ou tuteur; tout intéressé peut aussi provoquer cette nomination, de même que celle d un nouveau conseiller. Les articles 22, 24 et 25 du projet de loi prévoient des règles applicables au régime de conseiller au majeur. Il s agit d un heureux développement par rapport au projet de loi de qui proposait l élimination de cette fonction. À notre avis, il serait souhaitable que le législateur aille plus loin, en arrimant la fonction de «conseiller au majeur» à la notion de «soutien à la prise de décision», comme énoncé 13 Loi modifiant le Code civil, le Code de procédure civile et la Loi sur le curateur public en matière de protection des personnes, projet de loi n o 45, (consultations particulières 11 septembre 2012), 39 e législature, 2 e session (Qc). sur le curateur public en matière de protection des personnes

13 dans la Convention internationale des droits des personnes handicapées 14 «Convention»). (ci-après la En effet, la Convention appelle à la mise en place de mesures de soutien à la prise de décision par le majeur protégé plutôt que la mise en place de mesures de prise de décision substituée. En précisant de la sorte les responsabilités qui incombent au conseiller au majeur protégé ainsi que le cadre dans lequel doit s insérer son rôle, le législateur s assurerait de protéger l intérêt du majeur conformément aux normes en vigueur à l échelle internationale. L atteinte d un équilibre entre le rôle de conseiller et celui de la préservation de l autonomie du majeur protégé est au centre de la question du soutien à la prise de décision. Nous croyons donc que le libellé du projet de loi devrait refléter le mieux possible cet état de fait. Ainsi, les mesures relatives à l exercice de la capacité juridique devraient notamment pour autrui, être assorties de garanties afin de prévenir les abus, s assurer que les droits, la volonté et les préférences du majeur protégé soient respectés, que le soutien à la prise de décision soit exempt de tout conflit d intérêts ou abus de confiance, le tout, dans la promotion de l exercice égalitaire des droits du majeur. RECOMMANDATIONS DU BARREAU DU QUÉBEC : Mettre en place des mesures appropriées de soutien à la prise de décision plutôt que la mise en place de mesures de prise de décision substituée pour reconnaître la personnalité juridique dans un cadre égalitaire. Plus particulièrement, il y aurait lieu d arrimer la fonction de «conseiller au majeur» à la notion de «soutien à la prise de décision» comme explicité dans la Convention internationale des droits des personnes handicapées. 14 Article 12(3) : «Les États Parties prennent des mesures appropriées pour donner aux personnes handicapées accès à l accompagnement dont elles peuvent avoir besoin pour exercer leur capacité juridique». sur le curateur public en matière de protection des personnes