UN AN D'ACTUALITÉ EN DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE

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1 UN AN D'ACTUALITÉ EN DROIT PROCESSUEL DE LA CONCURRENCE Christophe LEMAIRE Maître de conférences à l'université de Paris I Panthéon Sorbonne Avocat à la Cour AFEC Actualité du droit de la concurrence 2007 Le 14 février 2008 paris1.fr

2 1. L'année 2006 avait été qualifiée d'"année charnière" en raison des évolutions amorcées par les autorités de concurrence, principalement au niveau national. Il me semble que 2007 se situe dans la ligne de Les évolutions se sont poursuivies, et se sont même souvent accentuées. 2. Une fois encore l'année fut particulièrement riche et les orientations qui se dégagent méritent parfois l'approbation mais suscitent aussi dans certains domaines des réserves, notamment quand une lecture finaliste ou instrumentale des textes et principes de procédure est retenue. Nous y reviendrons. Mais avant d'entrer dans le détail de ce bilan, précisons que nous ne traiterons que du droit processuel en matière de pratiques anticoncurrentielles, tant au niveau national que communautaire, devant les autorités et les juridictions qui les contrôlent et, en tant que de besoin, devant les juridictions nationales. Suivant la répartition opérée avec les autres intervenants, ni les sanctions ni les questions de procédure liées aux concentrations et aux aides d'etat ne seront abordées. 3. Un point n'a pas été précisé qui est celui de savoir qui traite plus généralement du cadre institutionnel, que l'on peut rattacher parfois aux problématiques de procédure Sujet d'actualité et particulièrement sensible s'il en est, je ne le traiterai pourtant pas non plus. En effet, 2007 n'a pas fondamentalement modifié les données en la matière. Les principales réflexions ont été engagées en 2006, autour de l'anniversaire de l'ordonnance de Elles se sont certes poursuivies cette année, mais c'est 2008 qui en récoltera les fruits (le rapport Attali a débuté l'année, mais nul doute que d'autres rapports et projets reviendront sur ce thème ). 4. Dans le cadre ainsi défini, quel regard peut on porter sur l'année écoulée? L'un des phénomènes les plus marquants est une fois encore celui de la convergence. A priori, en application de l'article 3 du règlement n 1/2003, la convergence concerne seulement les règles de fond. Mais, en fait, et malgré le principe d'autonomie institutionnelle et procédurale, la convergence s'étend progressivement au domaine de la procédure. La mise en place du Réseau européen de concurrence (ci après le «Réseau») amène les autorités à découvrir leurs systèmes juridiques réciproques, à les comparer et à essayer ensuite d'en extraire des règles communes. En 2007, cette convergence s'observe à plusieurs égards. Tout d'abord, on observe une convergence des méthodes. Sur ce point, c'est le Conseil de la concurrence qui s'inspire de la pratique d'autres autorités et en premier lieu de la Commission. En effet, le Conseil a publié un nouveau "communiqué de procédure" sur la clémence (lignes directrices à la française) pour remplacer celui de Si l'outil est connu, la nouveauté tient au fait que son adoption a été précédée d'une consultation publique. Le Conseil a aussi organisé, pour la première fois, un groupe de travail commun avec les avocats pour réfléchir aux moyens d'améliorer le fonctionnement des procédures actuelles. Il a lancé autre nouveauté trois appels d'offres pour réaliser des études (dans le secteur des déchets, sur les programmes de compliance et sur l'analyse des effets des pratiques anticoncurrentielles). Et le processus n'en est qu'à ses débuts puisque le Conseil vient de soumettre à consultation publique un nouveau communiqué de procédure portant sur les engagements et que l'on nous annonce déjà d'autres initiatives pour 2008 Ensuite, la convergence s'opère sur les outils dont disposent les autorités et sur leur mise en œuvre. Ce qu'il est intéressant d'observer c'est que la convergence ne s'opère pas seulement dans le sens vertical descendant (de la Commission vers les autorités nationales), mais aussi

3 dans le sens ascendant, voire même horizontal. En 2007 ce phénomène est particulièrement vrai pour la clémence. Ainsi, le Conseil, et quelques mois avant lui la Commission, a aligné son programme de clémence sur le programme modèle publié par le Réseau 1. En outre, la clémence se généralise puisque, à deux exceptions près 2, tous les membres du Réseau ont maintenant un programme de clémence. Ce phénomène se poursuit avec la "transaction", outil que la Commission souhaite à présent s'approprier. Enfin, la convergence s'opère sur les normes elles mêmes. La publication par le Réseau d'un "tableau sur l'état de la convergence" en témoigne 3. En France, comme nous le verrons, le Conseil s'est appuyé à plusieurs reprises sur les principes communautaires pour étayer son raisonnement. 5. Si l'année consacre de nouvelles convergences, ce dont on ne peut que se réjouir, des divergences subsistent et certaines sont même en train de se creuser. La première concerne les enquêtes, et en particulier les méthodes d'investigation, mais nous y reviendrons dans nos développements. La seconde est plus générale et concerne l'activité des autorités Il ne s'agit pas ici de comparer le bilan des amendes prononcées, mais de faire mention de deux phénomènes qui se conjuguent au niveau communautaire et auxquels la mise en place du Réseau confère un relief particulier. Tout d'abord, si l'on regarde le nombre de décisions adoptées par les autorités, le fossé se creuse entre les autorités nationales et la Commission pour l'application du droit communautaire. En effet, du 1 er mai 2004 au 30 novembre 2007 (c'est à dire sur trois ans et demi), 802 affaires ont été portées sur le Réseau, la Commission n'étant à l'origine que de 153 de ces affaires. Mais si l'on regarde surtout les décisions adoptées, le bilan affiché par les autorités nationales sur la même période est de 234, alors qu'il n'est que de 30 pour la Commission. La Commission adopte donc en moyenne moins de 10 décisions par an Si l'on regarde en plus la nature des décisions adoptées, l'année 2007 est particulièrement intéressante : la Commission a adopté 14 décisions, dont 8 décisions de cartels (c'est à dire là où, sur le fond, les données sont plutôt claires et connues) et 5 décisions d'engagements, dont 4 dans le même secteur (là où en fait l'autorité ne prend pas de position définitive sur une question juridique donnée). Le phénomène n'est pas spécifique à l'année Autrement dit, depuis plusieurs années maintenant, les décisions communautaires ne visant pas des cartels (qu'il s'agisse des problématiques d'ententes verticales, d'accords de coopération ou d'abus de position dominante) sont extrêmement rares. Cette situation n'est pas satisfaisante à l'heure de la décentralisation. En effet, elle ne facilite pas la tâche des entreprises qui sont appelées à auto évaluer leurs comportements. Elle ne permet pas de connaître la position de la Commission sur certains sujets importants (et ce d'autant plus que les consultations opérées par les autorités nationales sur la base de l'article 11 4 du règlement n 1/2003 ne sont pas publiques). Cette situation est d'autant plus préoccupante que, du fait du développement des procédures alternatives, le rôle que le juge communautaire est appelé à jouer diminue également. 1 V. Nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence français du 17 avr. 2007, Concurrences n 2/2007, p. 157, obs. C.M. ; RLC n 3/2007, n 864, obs. B.C. ; Contrats, conc. conso., mai 2007, p. 24, obs. V.L. et J. Ch.R. 2 Seules les autorités maltaise et slovène ne disposent pas d'un programme de clémence. 3 Tableau sur l'état de convergence des droits des 27 Etats membres par rapport au règlement n 1/2003, REC/ECN, 18 mai 2007, publié sur le site Internet de la DG Concurrence de la Commission européenne, Concurrences n 3/2007, p. 133, obs. C.L.

4 A cela se conjugue un second phénomène, qui concerne l'accès au droit. Force est de constater qu'au niveau communautaire, la politique de concurrence se fait d'abord par communiqués de presse. Les décisions de la Commission deviennent accessoires. Elles mettent d'ailleurs des mois si ce n'est des années avant d'être rendues publiques. Et quand elles le sont, elles le sont au mieux dans deux ou trois langues, les autres devant se contenter d'un résumé d'une ou deux pages au journal officiel Ainsi, pour évaluer les décisions de 2007, il faudrait se donner rendez vous dans quelques années. En revanche, nous pourrions débattre de décisions plus anciennes (l'affaire du tabac brut espagnol datant de 2004 n'a été publiée qu'en 2007 et n'est disponible qu'en 5 langues ). Bien entendu, il existe des raisons et des explications à ces phénomènes que nous n'ignorons pas. Mais il nous semble important de les signaler pour que l'on s'interroge sur la pertinence et les conséquences d'une telle orientation. 6. Quoi qu'il en soit, l'année 2007 s'avère particulièrement riche. Du point de vue procédural, elle est marquée d'abord par la convergence, nous l'avons dit. Elle a aussi permis de préciser certaines procédures. Ces clarifications sont les bienvenues. Nous retrouverons ces différentes tendances tant dans les procédures traditionnelles que dans les nouvelles procédures : dans le premier cas ce sont les outils qui s'affûtent (I), dans le second c'est la palette des outils qui s'élargit (II). I Les procédures traditionnelles : des outils qui s'affûtent 7. Signalons à titre liminaire que 2007 est marquée par une stabilité du cadre juridique puisqu'aucun texte nouveau n'a été adopté, à l'exception bien entendu du décret n du 25 mars 2007 venu codifier la partie réglementaire des règles de concurrence. L'année marque aussi la poursuite de la réduction du stock d'affaires pendantes au niveau national et du raccourcissement de leur délai de traitement (le stock est estimé fin 2007 à environ 155 dossiers, alors qu'il était de 417 en 2000 et le délai moyen de traitement est d'environ 18 mois). 8. Au delà de ces aspects, l'année a été marquée par un certain nombre de prises de position portant tant sur la compétence des autorités et des juridictions (A) que sur le déroulement de la procédure (B). A L'articulation des compétences : le clair obscur 9. Quand on évoque la question de la compétence en droit français, on pense immédiatement à la répartition des compétences entre l'autorité spécialisée et le juge administratif. Bien qu'il y ait eu sur ce point des décisions ou arrêts en , les développements les plus intéressants se situent à deux autres niveaux : d'une part, dans l'articulation des compétences entre autorités de concurrence au sein du Réseau où règne une certaine clarté et, d'autre part, dans 4 V. Cass. com., 20 nov. 2007, SEDIF, n ; Cons. conc., déc. n 07 D 13 du 6 avr relative à de nouvelles demandes de mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent, Concurrences n 1/2007, obs. C.L.; Contrats, conc. conso., juin 2007, p. 26, obs. G.D.; Contrats, conc. conso., août sept. 2007, p. 14, obs. J. M.G ; Cons. conc., déc. n 07 D 49 du 19 déc relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés Biotronik, Ela Medical, Guidant, Medtronic et Saint Jude Médical dans la cadre de l'approvisionnement des hôpitaux en défibrillateurs cardiaques implantables, Concurrences n 1/2008, p. 176, obs. C.M.

5 l'articulation des compétences entre juridictions (spécialisées ou non) où règne une certaine obscurité. 1) Entre autorités : des confirmations attendues 10. La question de l'articulation des compétences entre autorités se règle dorénavant au sein du Réseau sur la base des principes issus du règlement n 1/2003 et de la communication qui l'accompagne 5. Cette question se pose de deux façons : entre le niveau national et le niveau communautaire d une part, et entre autorités nationales d autre part. A priori aucune des décisions recensées n'évoque la question de la répartition des compétences entre autorités nationales. En revanche, plusieurs décisions concernent l'articulation entre le niveau communautaire et le niveau national. i) La compétence ou l'incompétence des autorités nationales est sans pertinence pour juger du bienfondé d'un rejet de plainte communautaire 11. Au cours de l'année 2007, le TPI a eu à statuer dans quatre affaires portant sur des décisions de rejet de plainte de la Commission dont le plaignant déçu tentait d'obtenir l'annulation 6. Sans entrer dans le détail de ces affaires, deux points retiendront l'attention dans la perspective du Réseau. 12. Dans la première affaire, Au Lys de France, une société de confiserie avait déposé une plainte contre ADP au sujet de la résiliation d'une convention d'occupation du domaine public. En France, le Conseil de la concurrence s'était déclaré incompétent en application de la jurisprudence du Tribunal de conflits. Le plaignant s'était alors tourné vers la Commission qui avait rejeté sa plainte en 2004 pour défaut d'intérêt communautaire. C est cette décision qui faisait l objet du recours. Confirmant les solutions acquises depuis l'arrêt Automec 7, le TPI était néanmoins appelé à statuer sur un argument intéressant. L'entreprise critiquait en fait la jurisprudence du Tribunal des conflits en soutenant que l'incompétence du Conseil de la concurrence au profit de celle du juge administratif conduisait à une absence de protection juridictionnelle dans la mesure où le juge administratif, également saisi, n'avait pas appliqué l'article 82 CE et que, en tout état de cause, il ne pouvait pas imposer de sanctions à ADP. Le TPI n'a pas été sensible à cet argument puisqu'il a considéré que "dans l'hypothèse où le juge administratif français ne disposerait pas de pouvoirs pour imposer des mesures positives et des sanctions, [ ] que cela n'empêcherait pas la requérante d'obtenir une protection satisfaisante des droits conférés par les articles 81 et 82 CE". 13. Dans une seconde affaire, bien connue pour ses apports jurisprudentiels, notamment sur la notion d'intérêt communautaire est ici visée l'affaire qui oppose Ufex à Chronopost et La 5 Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, JOUE n C. 101 du 27 avr. 2004, p TPICE, 3 juil. 2007, Au Lys de France c/ Commission, aff. T 458/04, Concurrences n 4/2007, p. 125, obs. F.Z. ; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 28, obs. G.D. ; Europe, août sept. 2007, n 220, obs. L.I. ; TPICE, 12 juil. 2007, Annemans c/ Commission, aff. T 411/05, Concurrences n 4/2007, p. 125, obs. F.Z.; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 29, obs. G.D.; Europe, août sept. 2007, n 220, obs. L.I.; RLC, oct./déc. 2007, n 938, obs. B.C. ; TPICE, 12 juil. 2007, AEPI c/ Commission, aff. T 229/05,, Concurrences n 4/2007, p. 125, obs. F.Z. ; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 28 et 29, obs. G.D.; Europe, oct. 2007, n 264, obs. L.I.; RLC, oct./déc. 2007, n 938, obs. B.C.; TPICE, 12 sept. 2007, Union française de l'express (UFEX) e.a. c/ Commission, aff. T 60/05, Concurrences n 4/2007, p. 125, obs. F.Z.; Contrats, conc. conso., nov. 2007, p. 31, obs. G.D.; Europe, août sept. 2007, n 220, obs. L.I. ; Europe, nov. 2007, n 312, obs. L.I. 7 TPICE, 18 sept. 1992, aff. T 24/90, Rec. II 2223.

6 Poste depuis bientôt 15 ans le TPI était appelé à se prononcer sur le recours dirigé par Ufex contre la décision de la Commission rejetant le volet pratiques anticoncurrentielles de sa plainte. C'est la 3 ème branche du 1 er moyen qui nous intéresse. Ufex soutenait en effet que la Commission aurait à tort considéré que le centre de gravité des infractions se situait en France et que leurs effets étaient limités à ce territoire. Elle faisait valoir que le Conseil de la concurrence (saisi lui aussi d'une plainte) s'était estimé mal placé pour traiter le dossier, qu'il avait sursis à statuer de manière répétée estimant que cette affaire était par essence d'intérêt communautaire et que la Commission avait même consulté le dossier du Conseil. Le TPI rejette cet argument en considérant que la Commission n'a aucune obligation d'intervenir dès lors que la plainte porte sur un domaine de compétence partagée. Le fait que le Conseil se soit estimé mal placé est pour lui sans pertinence, et n'entraine aucune obligation pour la Commission de poursuivre. ii) L exercice de leur compétence par les ANC n empêche nullement la Commission d intervenir 14. Les affaires précédentes illustrent donc que le règlement n 1/2003 n'a pas modifié les données quand la Commission décide de rejeter une plainte alors qu aucune autorité n est intervenue ou ne s estime bien placée. Qu'en est il quand une autorité nationale a commencé à agir et que la Commission décide malgré tout d'intervenir? C'est la question qui se posait en substance dans les affaires France Télécom En effet, en 2003 la Commission avait sanctionné la société Wanadoo pour prédation. Dans son dispositif, la décision faisait obligation à Wanadoo de transmettre certaines données à la Commission pendant trois ans. Or, le 12 janvier 2004, AOL saisissait en France le Conseil de la concurrence de pratiques de prix bas de la même entreprise. Cette saisine était assortie d'une demande de mesures conservatoires. Le 11 mai 2004 le Conseil a décidé de rejeter les mesures conservatoires mais de poursuivre l'instruction au fond. Quelques semaines plus tard, c'est la Commission qui effectuait une inspection chez France Télécom pour les mêmes faits. Attaquant cette décision d'inspection devant le TPI, France Télécom faisait valoir entre autres arguments que la Commission aurait violé la répartition des compétences établie par le règlement n 1/2003 et manqué à son devoir de coopération loyale avec les autorités de concurrence au titre de l'article 11 dudit règlement et de l'article 10 CE. Le TPI n'adopte pas cette lecture du règlement et considère que, quand bien même le Conseil serait saisi, la Commission peut toujours procéder à des mesures d'enquêtes pour les mêmes faits. En effet, le TPI reconnaît que la Commission a une compétence générale, que les mécanismes d'allocation des cas ne sont pas impératifs et que la Commission peut toujours reprendre une affaire traitée par une ANC sur la base de l'article Cette solution nous semble dans la logique du système, d'autant plus que le Conseil avait lui même accepté cette situation 9. 2) Entre juridictions : un imbroglio prévisible 16. On se souvient que suite à la loi NRE un décret avait été adopté, le 30 décembre 2005, désignant 8 tribunaux et une cour d'appel (celle de Paris) comme juridictions spécialisées 8 TPICE, 8 mars 2007, France Telecom c/commission, aff. T 340/04 et TPICE, 8 mars 2007, Wanadoo c/commission, aff. T 339/04, Concurrences n 3/2007, p.133, obs. F.Z.; RLC, juil./sept. 2007, n 854, 855 et 856, obs. B.C.; Contrats, conc. conso., mai 2007, p. 30, obs. G.D.; Europe, mai 2007, n 144, obs. L.I. 9 V. Rapp. annuel du Conseil de la concurrence 2004, p. 62.

7 seules compétentes pour connaître à l'avenir des affaires de concurrence. L'année 2007 nous offre les premières décisions en la matière et le moins que l'on puisse dire c'est que le justiciable se trouve face à un bel imbroglio juridique... Plusieurs problèmes se sont posés. i) Les problématiques de droit transitoire 17. Tout d'abord, les juridictions ont dû traiter des questions de droit transitoire. Sur ce point, on rappellera que le décret prévoit en son article 22 que "la juridiction compétente primitivement saisie demeure compétente pour statuer sur les procédures introduites à la date d'entrée en vigueur du présent décret". Dans deux affaires, des tribunaux ne figurant pas sur la liste des juridictions spécialisées avaient été saisies antérieurement à l'entrée en vigueur du décret. Un appel était dirigé contre ces jugements, l'un devant la cour d'appel de Versailles, l'autre devant la cour d'appel de Pau. Devant la cour d'appel de Versailles, une partie contestait la compétence du tribunal en raison de la spécialisation intervenue 10. La cour d'appel a rejeté cette demande au motif que le tribunal saisi antérieurement à l'entrée en vigueur demeurait compétent (alors même que dans son ordonnance le conseiller de la mise en état était étrangement parvenu à une solution inverse 11 ). La même partie soulevait une autre exception d'incompétence contre la cour d'appel de Versailles elle même. En effet, selon elle, seule la cour d'appel de Paris était compétente pour connaître du recours. Cette partie demandait aussi à ce que la cour d'appel saisisse pour avis la cour de cassation. La cour d'appel considère que cette exception d'incompétence est recevable dès lors qu'elle a été saisie du litige postérieurement à l'entrée en vigueur du décret. En revanche, au fond, elle juge que la cour d'appel de Paris ne pourrait être compétente que si et seulement si les dispositions des articles L à L du code de commerce ainsi que les articles 81 et 82 du traité avaient été invoqués à l'appui d'une demande en justice à titre principal ou reconventionnelle. Or, en l'espèce, il ne s'agissait que d'un simple moyen de défense. Aucune demande n'ayant été formulée (à titre principal ou reconventionnel) la cour d'appel de Versailles se déclare compétente 12. Devant la cour d'appel de Pau les données étaient différentes 13. En effet, l'appelant avait saisi non seulement la cour d'appel de Pau mais aussi la cour d'appel de Paris contre le jugement rendu par le TGI de Mont de Marsan le 24 novembre 2005, c'est à dire avant l'entrée en vigueur du décret. On comprend de l'arrêt de la cour d'appel de Pau que devant la cour d'appel de Paris, le conseiller de la mise en état, saisi d'une exception d'incompétence a renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Pau. Celle ci s'est donc prononcée le 28 août Même si finalement les deux cours d appel «non spécialisées» se sont déclarées compétentes leur raisonnement n est en rien similaire. ii) Les problématiques liées à la variété des demandes 10 CA Versailles, 12ème ch. 1, 24 mai 2007, SARL Mano Medical c/ Idexx Laboratoires Inc, RG 07/ CA Versailles, ordonnance d'incident, 12ème ch. 1, 6 fév. 2007, Idexx Laboratoires Inc. et SARL Idexx c/ SARL Mano Medical, RG 06/ On notera que, en revanche, dans un autre volet de l affaire, une assignation reconventionnelle, invoquant notamment les règles de concurrence, était en cause. Ce volet, non joint au précédent, a été renvoyé au tribunal de commerce de Paris pour les raisons que l on vient de voir. T. com. Paris, 7ème ch., 29 mai 2007, SARL Mano Medical c/ Idexx Laboratoires Inc., e.a., RG 06/ CA Pau, 2ème ch. 1, 28 août 2007, SAS Prim'co c/ SCA Madrouques, SCEA Cantegrit, RG 2006/00309.

8 18. Au delà de ces questions de droit transitoire, appelées à disparaître à terme, demeurent toutes les autres questions non traitées par le décret où la circulaire publiée par la chancellerie en Dans ce cadre, nous avons recensé deux jugements pour Tout d'abord, le 4 avril 2007, le TGI de Béthune a rendu un jugement qui laisse perplexe le lecteur 14. En effet, celui ci était saisi par une société d'un ensemble de demandes portant notamment sur une rupture abusive d'un contrat de distribution et un refus de vente constitutif d'un abus de position dominante. Face à l'exception d'incompétence soulevée par le défendeur qui considérait que le TGI de Lille était seul compétent, le TGI de Béthune a décidé de scinder en deux le litige : à Lille la demande portant sur l'article L du code de commerce et à Béthune le reste des demandes dans la mesure où, selon lui, les fondements juridiques et les faits en cause étaient "totalement distincts". On pouvait toutefois se demander si les refus de vente n étaient pas que la conséquence du fait que la société en cause n'appartenait plus au réseau de distribution. On signalera que, il y a quelques jours, la cour d'appel de Douai a censuré, logiquement selon nous, ce jugement et renvoyé intégralement l'affaire au TGI spécialisé de Lille 15. Un peu de cohérence Ensuite, dans un jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 22 juin 2007, une toute autre solution a été adoptée. Plutôt qu un principe de dissociation, celui ci va lier les demandes à son profit au motif que, en quelque sorte, l accessoire suit le principal. En effet, dans cette affaire, le demandeur, la société Concurrence, avait saisi le tribunal d'une rupture de relations commerciales, de différentes demandes portant sur ses relations commerciales passées ou futures avec Sony et parmi elles des conditions discriminatoires susceptibles de constituer une atteinte à la concurrence. Compte tenu des demandes de la société Concurrence et notamment l'invocation de l'article L , Sony avait soulevé l'incompétence du tribunal de commerce de Nanterre au profit de celui de Paris. Pour autant, les juges de Nanterre vont écarter cette exception. Pour cela, ils relèvent d'abord que le Conseil de la concurrence a déjà été saisi à plusieurs reprises par la société Concurrence et qu'il n'a jamais considéré que Sony avait violé les règles de concurrence. Que dès lors, les demandes qui sont "éventuellement susceptibles de relever des articles L et suivants du code de commerce présentant un caractère accessoire au regard du litige principal" et qu'il est donc compétent pour connaître de l'intégralité du litige. 19. On ajoutera encore que, dans l'arrêt précité de la cour d'appel de Versailles, celle ci considère que les juridictions spécialisées ne sont compétentes que pour autant qu'une demande a été formulée, à titre principal ou reconventionnel. En revanche, si ce n'est qu'un moyen de défense, les juridictions ordinaires demeurent compétentes. 20. L'impression générale qui se dégage est qu'un certain flou, prévisible, entoure ces procédures. Les solutions sont loin de fournir un guide utile pour les justiciables et il devient urgent de clarifier la situation. La Cour de cassation pourra le faire au fil de ses jurisprudences, voire à l occasion d avis dont elle pourrait être saisie, mais la Chancellerie pourrait aussi préciser la portée de cette réforme par une nouvelle circulaire. B Le déroulement de la procédure : une année en demi teinte pour les droits de la défense 14 TGI Béthune, ch. com., 4 avr. 2007, SA Quaron c/ SA Roquette Frères, Concurrences n 3/2007, p. 136, obs. C.L. 15 CA Douai, 5 fév. 2008, SA Roquette Frères c/ SA Quaron, inédit.

9 21. On aurait pu s'attendre à ce que, près de quatre ans après l'entrée en vigueur du règlement n 1/2003, les premiers débats portant sur sa mise en œuvre apparaissent. Or il faut bien avouer que sur ce point les données sont pour le moins limitées. En effet, seuls deux arrêts méritent d'être mentionnés. Tout d'abord, celui de la cour d'appel de Paris dans l'affaire Garage Gremeau 16 pour la première utilisation par la Commission de son nouveau pouvoir d'amicus curiae et, d'autre part, l'arrêt Pharmal Lab en ce qu'il rejette l'argument des parties fondé sur l'absence de consultation de la Commission sur la base de l'article 11 4 (celle ci n'étant en effet pas obligatoire pour les décisions de non lieu) 17. Aucune décision ne fait par ailleurs mention de l'utilisation de l'article Quoi qu'il en soit, sur le plan du déroulement de la procédure, l'année écoulée s'est avérée particulièrement riche. Les décisions et arrêts rendus soutiennent une interprétation toujours plus large des pouvoirs des autorités en droit français. En droit communautaire, en revanche, les jurisprudences ont eu tendance à encadrer les pouvoirs de la Commission. 1) Une interprétation large des pouvoirs des autorités en droit français 23. Les décisions et arrêts marquants de 2007 consacrent une interprétation large des pouvoirs des autorités, et ce tant au niveau de l'enquête que de l'instruction. i) La phase d'enquête : une interprétation large au profit des enquêteurs 24. Les évolutions intervenues en 2007 montrent une interprétation de plus en plus large des pouvoirs de la DGCCRF et des enquêteurs pour le déroulement des enquêtes dites lourdes (opérations de visite et saisie) 18. Cette impression ressort notamment des prises de position de la Cour de cassation mais aussi (est ce la conséquence?) de la pratique récente que développe sur le terrain cette autorité. Des jurisprudences de la Cour de cassation qui interprètent très largement les pouvoirs de la DGCCRF 25. Si l'on s'intéresse d'abord à la jurisprudence, trois problématiques retiendront l'attention. 26. Les deux premières ressortent de l'arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2007 dans l'affaire Canal+ 19. En effet, dans cet arrêt, la chambre criminelle est venue censurer intégralement deux ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention (ci après le «JLD») du TGI de Paris de 2005 qui avaient elles mêmes annulé certaines saisies de documents effectuées par la DGCCRF, consacrant une interprétation particulièrement large des pouvoirs des enquêteurs. Tout d'abord, la Cour se montre relativement généreuse sur le niveau de précision des procèsverbaux établis par les enquêteurs comportant l'inventaire des pièces saisies. Chaque document n'a pas besoin d'être énuméré, il suffit de les dénombrer et de les regrouper sous 16 CA Paris, 5 ème ch. B., 7 juil. 2007, Garage Gremeau, RG 05/ CA Paris, 1ère ch. H, 23 janv. 2007, Pharma Lab, RG 2006/01498, contre Cons. conc., déc. n 05 D 72 du 20 déc relative à des pratiques mises en œuvre par divers laboratoires dans le secteur des exportations parallèles de médicaments, RLC, avr./juin 2007, n 787, obs. B.C. et n 778, obs. C.N. 18 Le contentieux dit "de la légalité" n'a pas connu d'importants développements cette année, même si des arrêts sont intervenus. On signalera en droit communautaire les arrêts France Télécom (préc.) qui ont permis au TPI de rappeler les principes applicables dans le cadre d'une inspection menée par la Commission. 19 Cass. crim., 14 nov. 2007, Société Canal Plus et Groupe Canal Plus, n

10 une appellation qui permette leur identification, ce qui suppose que l'intitulé ait un rapport certain et direct avec la dénomination choisie. Ensuite, et surtout, le débat portait sur la désignation des lieux de la visite et des entités visitées. L'ordonnance du JLD visait "Canal Plus" sans autre précision et donnait une seule adresse. Or, à l'adresse indiquée, étaient domiciliés deux entités, la SA Canal Plus et la société Groupe Canal Plus. La Cour de cassation considère que les deux sociétés sont concernées dès lors que l'autorisation visait les société Canal Plus sans précision quant à la forme sociale. L'interprétation est extrêmement généreuse et ne s imposait pas avec évidence. 27. La troisième problématique porte sur les perquisitions informatiques. Ce sujet est abordé dans l'affaire Canal + précitée, mais aussi dans un arrêt Sita 20, du 12 décembre 2007, validant les méthodes de la DGCCRF dans ce domaine. Pour mémoire, on rappellera que la loi NRE avait précisé que la saisie pouvait concerner les "documents" et "tout support d'information". L'objectif était alors d'étendre les pouvoirs des enquêteurs aux documents et supports électroniques. Dans l'affaire Canal +, des messageries électroniques avaient été saisies en étant gravées sur DVD. Or l'ordonnance du JLD visait seulement la "saisie de documents". Pour les parties, cette saisie était illégale car l'ordonnance, en ne visant que les "documents", ne pouvait viser que la saisie de support papier et non les supports de données informatiques. Le JLD avait suivi cette analyse et annulé la saisie. La Cour de cassation le censure en jugeant que la saisie ne concerne pas un "support d'information" mais bien un "document", fut il sous forme électronique. Ainsi la thèse défendue par la DGCCRF aux termes de laquelle la notion de support d'information viserait seulement le matériel informatique d'origine et la notion de documents viserait maintenant les documents papiers et électroniques, semblent faire son chemin et être implicitement validée. On notera aussi que dans cet arrêt la Cour ne se prononce pas explicitement sur les méthodes de perquisitions suivies par la DGCCRF. Elle aura en revanche l'occasion de le faire dans l'affaire Sita. En l'espèce, les enquêteurs avaient effectué une copie globale de messageries électroniques de salariés de l'entreprise (contenant donc nécessairement des pièces étrangères à l'objet de l'enquête, et même des données personnelles) et n'avaient pas dressé un inventaire de chaque document informatique mais s'était contentée d'indiquer d'où provenaient les documents et de laisser une copie des données saisies à l'entreprise. En rejetant intégralement le pourvoi, la Cour de cassation valide donc la méthode de la DGCCRF. Cette procédure peut donc être résumée comme suit : si les enquêteurs, dotés d'un logiciel spécifique, souhaitent effectuer des perquisitions informatiques, ils doivent d'abord vérifier à l'aide de mots clés que le disque dur ou la messagerie contient bien des données qui entrent dans le champ de l'ordonnance. Si c'est le cas, ils peuvent saisir l'intégralité des données qui y figurent, la Cour considérant qu'il s'agit d'un document insécable. La Cour semble faire sienne la raison invoquée par la DGCCRF, à savoir la nécessité de garantir l'intégrité du document saisi. Les enquêteurs font alors trois copies sur DVD, l'une pour le Conseil, l'autre pour l'entreprise et la troisième pour elle même. L'indication de cette saisie et la remise d'une copie du DVD à l'entreprise feront alors office d'inventaire. 20 Cass. crim., 12 déc. 2007, Société Sita Centre Ouest, n

11 28. Ces procédés, consistant à emporter la copie intégrale de disques durs ou de messageries au motif qu'il s'agit d'une seule pièce insécable conduisent l'autorité à emporter massivement des pièces hors du champ de l'ordonnance. C'est une spécificité française et une pratique qui diverge de celle de la Commission européenne qui elle opère un tri sur place. Cette divergence n'est pas la seule. Une autre relève cette fois non plus des arrêts mais d'une nouvelle pratique des enquêteurs. Le développement d'une pratique contestable au sujet de la présence de l'avocat 29. L année 2007 a vu se développer une pratique contestable au sujet de la présence de l'avocat dans le cadre de perquisitions. En effet, s'il est vrai que les textes ne prévoient pas explicitement la présence de l'avocat au cours des opérations de perquisitions 21, cette présence a toujours été admise. On notera toutefois que le fait que le droit national ne prévoit pas la présence de l'avocat ne saurait signifier que, s'il se présente pour assister son client, il ne puisse assister aux opérations. D'ailleurs, on rappellera que, en droit communautaire, la Cour de justice a jugé que "si certains droits de défense ne concernent que les procédures contradictoires qui font suite à une communication des griefs, d'autres droits, par exemple celui d'avoir une assistance juridique et celui de préserver la confidentialité de la correspondance entre avocat et client [ ] doivent être respectés dès le stade de l'enquête préalable" Pour autant, dans une publication récente, mais aussi sur le terrain, il apparaît que les relations entre les avocats et les enquêteurs se sont nettement durcis au point que la DGCCRF est conduite à n'accepter la présence au mieux d'un seul avocat sur place, voire même, selon les termes de l'un de ses responsables, "à appliquer strictement les dispositions du texte et l'interprétation qui en a été donnée par la Cour de cassation en refusant toute présence de l'avocat pendant ces opérations" 23. Les motifs invoqués tiennent au fait que des avocats auraient fait obstruction au bon déroulement des opérations par divers procédés : interpellation d'enquêteurs, prises de connaissance de documents devant être saisis et même dissimulation de documents pendant l'absence momentanée de l'enquêteur Cette pratique contestable diverge là encore fondamentalement de la pratique communautaire et pose de sérieuses questions au regard des droits de la défense. Si des avocats ont pu procéder à la dissimulation de documents pendant les perquisitions, il existe différentes voies de droit pour lutter contre ces pratiques. Mais en faire payer ainsi le prix à l'ensemble des entreprises et de leurs conseils n'est nullement justifié. Outre les questions juridiques fondamentales qu'elle pose, cette attitude va totalement à l'encontre de l'attitude du Conseil de la concurrence qui lui a au contraire cherché à créer un dialogue avec les avocats en organisant, nous l'avons dit, une concertation au cours de l'année écoulée. On ne peut que souhaiter que la DGCCRF en fasse de même pour régler au plus vite ces difficultés. 21 Il est vrai que la Cour de cassation a déjà jugé à plusieurs reprises que "la possibilité de faire appel à un conseil ou d'avoir des contacts avec l'extérieur durant les opérations de visite et saisie domiciliaire n'est pas prévue par la loi, s'agissant d'une mesure d'instruction devant se dérouler, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, le plus rapidement possible, en présence d'un ou de plusieurs officiers de police judiciaire chargés de veiller au respect des droits de la défense et du secret professionnel, de prendre connaissance des documents avant leur saisie et d'informer le juge du déroulement des opérations". Cass. com., 21 janv. 1997, n à , Bull. civ., IV, n CJCE, 17 oct. 1989, Dow Chemicals Iberica, aff. 97 à 99/87, Rec. p. 3165, spéc. point V. A. Marie, Les enquêtes de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles, RLC, janv./mars 2008, pp , spéc. p Ibid.

12 ii) La phase d'instruction : une interprétation large au profit du Conseil de la concurrence 32. L'examen des décisions et arrêts portant sur la phase d'instruction confirme cette tendance à une lecture large des pouvoirs des autorités. Parmi toutes les décisions rendues, trois problématiques ont marqué l'année Le lien avec le juge pénal 33. En premier lieu, comme en 2005 et 2006, d'intéressants développements sont intervenus sur les relations avec les juridictions pénales en avec l affaire des marchés publics des lycées d'ile de France 26. En l'espèce était en cause une entente qualifiée d'infraction unique, couvrant 88 marchés publics entre 1989 et Puisqu'il n'est pas possible de relater en détail le contenu et les apports de cette décision, relevons trois points. 34. Premier point : l'influence sur la prescription de l'action du Conseil. Le Conseil confirme sa jurisprudence selon laquelle les actes d'instruction tendant à établir la matérialité du délit de l'article L sont interruptifs de la prescription suivie devant lui au sens de l'article L On attend à présent que la cour d'appel se prononce sur cette question délicate. Le Conseil considère également que les demandes de communication de pièces au juge pénal, qu'elles émanent de la commission permanente ou du rapport général, sont interruptives de prescription. Il a attribué le même effet au soit transmis du juge d'instruction. Si la cour d'appel avait, dans un arrêt du début de l'année portant sur une autre affaire, confirmé intégralement la position du Conseil 27, la Cour de cassation le suit également sauf en ce qui concerne l'effet interruptif du soit transmis Deuxième point : l'autorité de la chose jugée au pénal. Le Conseil rappelle ici que l'autorité de chose jugée au pénal ne le lie que pour la constatation des faits mais ne s'étend pas à la qualification opérée par le juge pénal. 36. Enfin, troisième et dernier point : l'opposabilité aux parties des pièces tirées du dossier. Tous les arguments avancés par les parties pour faire déclarer inopposables les pièces du dossier pénal sont écartés au motif que c'est la loi elle même qui prévoit cette possibilité de transmission et que le contenu et la portée de ces éléments peuvent toujours être discutés contradictoirement devant lui. Le secret source de débats 25 Voir "La sanction des pratiques anticoncurrentielles par recours à l article L du Code de commerce", 5ème journée Gavalda, Paris 13 nov. 2007, et en particulier C. Lemaire, La coordination entre les juges répressifs et le Conseil de la concurrence, Concurrences n 1/2008, 26 Cons. conc., déc. n 07 D 15 du 9 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d'île de France, Concurrences n 3/2007, p. 140, obs. C.L.; RLC, juil./sept. 2007, n 858, obs. E.B.S. et n 863, obs. B.C.; Contrats, conc. conso., juil. 2007, p. 26, obs. G.D. 27 CA Paris, 1ère ch. H, 30 janv. 2007, SA Le Foll TP et a., RG 06/00566, contre Cons. conc. déc. n 05 D 69 du 15 déc. 2005, "travaux routiers en Seine Maritime", Concurrences n 2/2007, p. 153, obs. V.M. A.; RLC, avr./juin 2007, n 783, obs. B.C; RLC, juil./sept. 2007, n 863, obs. B.C. 28 Cass. com., 15 janv. 2008, Le Foll TP, Gagneraud construction et Colas Ile de France Normandie, n , et , "travaux routiers en Seine Maritime".

13 37. Au delà des problématiques liées au juge pénal, l'année 2007 a aussi alimenté un certain nombre de débats autour de la notion du "secret" et ce sous plusieurs angles. 38. Tout d'abord, on signalera pour information que le Conseil de la concurrence s'est prononcé pour la première fois dans l'affaire des jouets sur la mise en œuvre des règles relatives à la protection du secret des affaires en adoptant une interprétation du décret de 2005 qui suscite des interrogations On signalera aussi que la Cour de cassation a, dans l'affaire de la Téléphonie mobile, confirmé l'arrêt de la cour d'appel qui a jugé, d'une part, que la publication d'éléments du rapport d'enquête pendant le cours de l'instruction n'avait méconnu ni le principe du secret de l'instruction ni celui de la présomption d'innocence, dans la mesure où l'auteur des fuites n'a pu être identifié 30 et, d'autre part, que le fait que figure dans la presse un montant global de sanctions proche de celui prononcé par le Conseil de la concurrence le lendemain, ne constituait nullement une violation du secret du délibéré dans la mesure où les articles de presse en question ne faisaient état que d'hypothèses formulées par leurs auteurs. 40. Mais c'est peut être sur le terrain de la preuve que l'apport est le plus important. En effet, la cour d'appel était appelée à se prononcer, dans l'affaire Electronique grand public, sur la loyauté de l'utilisation par le Conseil de la concurrence d'enregistrements de conversations téléphoniques opérés à l'insu des intéressés 31. On se souvient que le Conseil avait admis de tels enregistrements secrets, parce qu'ils n'étaient qu'un élément au sein d'un faisceau d'indices, qu'ils émanaient d'un particulier et non d'un enquêteur ou d'un rapporteur et que le contenu avait pu être débattu contradictoirement. Le Conseil s'était inspiré pour cela de la jurisprudence pénale qui admet de telles preuves. La cour d'appel valide entièrement cette analyse en reprenant les conditions posées par le Conseil. Précisions sur la prescription 41. L'année 2007 marquera encore le droit processuel de la concurrence pour ses apports sur les règles de prescription, principalement en raison des prises de position de la Cour de la cassation, globalement favorables à l autorité de concurrence. 42. En premier lieu, dans un arrêt du 6 mars 2007, rendu dans l'affaire dite "Route des estuaires", la Cour de cassation était appelée à se prononcer sur le caractère interruptif de prescription des pourvois dirigés contre les ordonnances autorisant les visites et saisies ou contre celles statuant sur leur déroulement 32. On se souvient que le Conseil avait considéré ces recours comme interruptifs de prescription 33, position à laquelle la cour d'appel de Paris s'était 29 Cons. conc., déc. n 07 D 50 du 20 déc. 2007, "secteur de la distribution des jouets", Concurrences n 1/2008, obs. C.L. 30 Cass. com., 29 juin 2007, Société Bouygues Télécom e.a., "téléphonie mobile", n , Concurrences n , p.138, obs. V. M. A.; Contrats, conc. conso., août sept. 2007, p. 27, obs. M.B. et S.B. 31 CA Paris, 1ère ch. H, 19 juin 2007, Société Philips France SAS e.a., contre Cons. conc. déc. n 05 D 66, "Electronique grand public", Concurrences n 3/2007, p.136, obs. V.M. A.; RLC, oct./déc. 2007, n 937, obs. B.C.; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 22, obs. M. M. V. 32 Cass. com., 6 mars 2007, aff. Autoroute A84 dite "Route des estuaires", n et a., Concurrences n 2/2007, p.151, obs. V. M. A.; RLC, juil./sept. 2007, n 863, obs. B.C.; Contrats, conc. conso., mai 2007, p. 25, obs. G.D. 33 V. en premier lieu, Cons. conc., déc. n 02 D 42, "secteur de la distribution des appareils électroménagers et d'électronique grand public", puis Cons. conc., déc. n 05 D 19, "Route des Estuaires".

14 finalement ralliée 34 après s'y être opposée 35. Pour asseoir son raisonnement, le Conseil s'était cette fois encore inspirée des règles applicables en matière pénales 36. La Cour de cassation confirme cette lecture et considère que ce n'est pas l'auteur de l'acte qui lui donne son caractère interruptif, mais au contraire son objet. Les ordonnances étant elles mêmes interruptives de prescription, les recours dirigés contre elles le sont également. 43. En second lieu, par deux arrêts du 6 novembre 2007 la Cour de cassation est venue préciser le régime des actes interruptifs de prescription au sens de l'article L du code de commerce. Dans une première affaire 37, la cour d'appel s'était déclarée compétente pour contrôler la finalité des actes tendant à la recherche, la constatation ou la sanction des faits. Elle avait censuré le Conseil pour avoir considéré qu'une convocation à une audition adressée par le rapporteur à une entreprise était interruptive de prescription. Il faut dire que la convocation avait été adressée par le quatrième rapporteur chargé du dossier (qui ne fut d ailleurs pas le dernier) moins d'un mois avant l'expiration du délai de trois ans. La Cour de cassation censure à son tour la cour d'appel et refuse qu'il soit procédé à un tel contrôle de la finalité des actes du rapporteur. Cette décision se distingue de l'approche retenue par le TPI en droit communautaire 38. Même si la position adoptée par la cour d'appel risquait de multiplier les contentieux et de faire peser un risque sur l'instruction (le rapporteur ne peut prévoir qu'une audition sera finalement infructueuse), la solution de la Cour de cassation peut paraître excessive dans l'autre sens, en excluant toute forme de contrôle. Un arrêt encadrant les conditions dans lesquelles les juridictions sont susceptibles de contrôler la finalité des actes d'instruction aurait permis une meilleure conciliation des intérêts des entreprises et de l'autorité. Dans une seconde affaire 39, la Cour de cassation confirme cette fois la cour d'appel pour avoir jugé que la réponse d'une entreprise mise en cause à une demande de renseignements émanant du rapporteur n'était pas de nature à interrompre la prescription. Les raisons qui justifient cette prise de position n'apparaissent pas clairement (cela tient il à l'objet de l'acte? à son auteur?). Quoiqu'il en soit, il suffira au rapporteur de dresser un procès verbal de réception de pièces pour qu'un acte interruptif existe. 44. On ajoutera encore au sujet de la prescription la nouveauté introduite par la décision relative aux marchés publics des lycées d'ile de France 40. Dans sa pratique antérieure, le Conseil avait pu juger qu'il ne pouvait pas connaître de faits remontants à plus de trois ans quand bien même l'infraction serait continue. Cette position est abandonnée dans l'affaire en cause. S'inspirant des principes applicables en droit pénal et en droit communautaire, il considère qu'il peut sanctionner la pratique pour toute sa durée, et même si elle supérieure à trois ans, dès lors que l'infraction est continue. Cette prise de position ne sera pas sans conséquence si le Conseil s'inspire aussi des principes communautaires pour le calcul des amendes dans les lignes directrices qu'il entend publier cette année 34 CA Paris, 7 mars 2006, contre Cons. conc., déc. n 05 D 19, "Route des Estuaires". 35 CA Paris, 4 juil. 2003, contre Cons. conc., déc. n 02 D En particulier au sujet des actes d'instruction et de poursuite figurant à l'article 7 du Code de procédure pénale. 37 Cass. com., 6 nov. 2007, Ministre de l'économie / DBS, Sort et Chasle, Somoclest, n V. TPICE, 19 mars 2003, CMA GGM, aff. T 213/00, Rec. p. II Cass. com., 6 nov. 2007, Ministre de l'économie / Unidoc, n Cons. conc., déc. n 07 D 15, préc.

15 2) Un encadrement des pouvoirs de la Commission en droit communautaire 45. En droit communautaire, à l'inverse du droit français, les prises de position des juridictions ont moins porté sur les phases d'enquête et d'instruction 41 que sur la décision. En effet, à l'exception de l'arrêt Akzo 42 qui mérite d être signalé, les arrêts ont surtout porté sur l'étendue pouvoirs de décision de la Commission. Ils se sont aussi montrés globalement plus protecteurs des droits des entreprises 43. i) L'arrêt Akzo et l'étendue du legal privilege : la jurisprudence des "petits pas" 46. Dans l affaire Akzo, l'ordonnance du Président du TPI rendue le 30 octobre , bien qu'annulée par la Cour 45, avait fait naître quelques espoirs d évolution de la jurisprudence sur le legal privilege Ils seront pour l'essentiel déçus. 47. On se souvient que le juge communautaire a consacré dans l'arrêt AM&S le principe de la confidentialité de la correspondance avocats/clients dès lors que cette correspondance est "échangée dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client" 46. L'arrêt Hilti a précisé que cette protection s'étendait aux notes internes "qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu de ces communications" 47. Poursuivant la définition des contours de cette protection, le TPI indique dans l'arrêt Akzo, au sujet de documents internes établis et rassemblés par l'entreprise en vue d'une consultation téléphonique avec un avocat, autrement dit des documents préparatoires à une consultation juridique, "même s'ils n'ont pas été échangés avec un avocat ou n'ont pas été créés pour être transmis matériellement à un avocat" peuvent en effet bénéficier de la confidentialité des communications entre avocats et clients "dès lors qu'ils ont été élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un avocat, dans le cadre de l'exercice de ses droits de la défense". Il est possible de voir dans cette formulation une petite avancée dans le cadre de la protection de la confidentialité, même si en fait la Cour n'avait, nous semble t il, pas exclu cette situation. 41 On notera toutefois que la Cour de justice a confirmé que la Commission pouvait utiliser comme élément de preuve des documents issus d'un contentieux pénal national. V. CJCE, 25 janv. 2007, Dalmine, aff. C 407/04 P. Voir aussi TPICE, 27 sept. 2006, Archer Daniels Midland Co, aff. T 329/01, au sujet de déclarations effectuées devant le FBI aux Etats Unis. 42 TPICE, 17 sept. 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd c/ Commission, aff. T 125/03 et T 253/03, Concurrences n 4/2007, p.126, obs. C.M.; Contrats, conc. conso., nov. 2007, p. 26, obs. G.D.; Europe, nov. 2007, n 311, obs. L.I. 43 On signalera toutefois que, dans l'affaire des tubes en acier sans soudure la Cour était appelée à se prononcer sur la compatibilité avec le principe du droit à un procès équitable tel qu'issu de la CEDH de l'utilisation par la Commission comme élément de preuve à charge d'un document dont l'auteur serait inconnu de l'entreprise (CJCE, 25 janv. 2007, Salzgitter c/ Commission, aff. C 411/04 P, RLC, avr./juin 2007, n 790, obs. E.B.S.; Europe, mars 2007, n 101, obs. L.I.). La Cour valide l'analyse du TPI qui avait admis l'utilisation de ce document et interprété les règles de preuve en faveur de la Commission. Se fondant sur la spécificité des enquêtes de concurrence, la Cour juge que le droit à un procès équitable ne saurait être interprété en ce sens que des documents qui contiennent des éléments de preuve à charge doivent automatiquement être exclus comme moyen de preuve lorsque certaines informations doivent demeurer confidentielles. La recevabilité du document étant admise, la Cour examine seulement l'usage qui en a été fait et indique que le TPI a bien jugé qu'un document anonyme présentait une crédibilité moindre, qu'il ne saurait à lui seul établir l'existence d'une infraction. 44 TPICE, ord. 30 oct. 2003, aff. jtes T 125/03 R et T 253/R. 45 CJCE, ord. 27 sept. 2004, C 7/ CJCE, 18 mai 1982, 155/79, Rec. p TPICE, 4 avr. 1990, Hilti c/ Commission, T 30/89, Rec. p. II 163.

16 48. Le second point sur lequel l'arrêt mérite de retenir l'attention concerne la mise en œuvre de la protection. En effet, si dans l'arrêt AM&S la Cour avait déjà jugé que "dans le cas où une entreprise, soumise à vérification [ ] refuse, en invoquant un droit à la protection de la confidentialité, de produire parmi les documents professionnels exigés par la Commission, la correspondance échangée avec son avocat, il lui incombe en tous cas de fournir aux agents mandatés de la Commission, sans pour autant devoir leur dévoiler le contenu de la correspondance en question, les éléments utiles de nature à prouver que celle ci remplit les conditions justifiant sa protection légale" 48. Mais que se passait il en cas de divergence entre l'entreprise et la Commission? Le TPI répond sur ce point en indiquant que l'entreprise est en droit de refuser aux agents de la Commission la possibilité de consulter, même de façon sommaire, les documents qu'elle estime couverts par le secret (à condition que cet examen sommaire soit impossible sans dévoiler le contenu du document). Si la contestation perdure, les documents doivent être placés dans une enveloppe scellée et la Commission doit adopter une décision formelle de rejet de la demande de protection afin de permettre aux entreprises de former un recours. 49. Sur la question de savoir si les juristes internes pouvaient se prévaloir du legal privilege, le TPI n'a été sensible à aucun des arguments des parties, qu'il s'agisse de la modernisation du droit de la concurrence (et aux obligations d'autoévaluation qui en résultent), du rôle croissant joué par les juristes d'entreprises où encore au fait que, en l'espèce, le juriste était un avocat inscrit au barreau néerlandais. Le juriste interne lié par un rapport d'emploi à une entreprise ne peut donc pas se prévaloir du legal privilege. 50. Malgré les quelques clarifications (avancées?) cet arrêt est un peu à contrecourant. A l'heure de la décentralisation et de l auto évaluation, où les autorités cherchent à promouvoir les programmes de clémence et où les entreprises sont incitées et c'est une bonne chose à mettre en place des programmes de conformité, cet arrêt ne facilite nullement la vie des juristes internes ii) Des précisions sur le pouvoir de décision de la Commission 51. Si l'on se tourne à présent vers la dernière étape de la procédure, la décision, trois arrêts peuvent être mentionnés, illustrant cette fois une attitude plus protectrice des droits des entreprises. Le rôle du mandataire indépendant dans l'exécution des décisions de la Commission 52. En premier lieu, l'affaire Microsoft mérite d'être mentionnée 49. Si elle fut une large victoire de la Commission sur le fond, elle fut en revanche une défaite sur le plan procédural. En effet, pour assurer l'exécution des remèdes qu'elle avait imposés à Microsoft, la Commission avait désigné un mandataire indépendant dont le rôle ne se limitait pas à poser des questions et à faire rapport à la Commission. En effet, Microsoft devait permettre au mandataire, qui devait jouer un rôle proactif, d'avoir accès aux informations, documents, locaux et employés ainsi qu'au code source de ses produits, et ce sans limite dans le temps. De plus, les coûts exposés au titre de cette mission 48 Point 29 de l'arrêt. 49 TPICE, 17 sept. 2007, Microsoft c/ Commission, aff. T 201/04, Concurrences n 4/2007, p.123, obs. F.Z.; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 2, obs. M. D.; Contrats, conc. conso., nov. 2007, p. 28, obs. D. B.

17 étaient à la charge de Microsoft. Le TPI annule ce mécanisme en jugeant que la Commission est allée trop loin. Si elle peut désigner son propre expert externe en vue de la conseiller au cours d'une enquête quant à l'exécution d'une décision, elle ne saurait déléguer son pouvoir d'enquête à un tiers indépendant. De même, aucun fondement juridique ne lui permet d'imposer aux entreprises de supporter les coûts qu'elle même encourt en conséquence de la surveillance de l'exécution de mesures correctives. La portée de cette prise de position pourrait s'avérer importante. En effet, le recours à des mandataires indépendants tend à se développer dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, surtout avec l'explosion des décisions d'engagements 50. La Commission devra donc gérer ses ressources de manière différente. Mais au delà de l'antitrust, la question se pose de savoir si ces principes sont susceptibles de s'appliquer aussi en matière de contrôle des concentrations. L'obligation de respecter la présomption d'innocence pour les entreprises non condamnées 53. Les entreprises non condamnées ont également alimenté le contentieux communautaire en C'est le cas de la société Pergan dans l'affaire du cartel des peroxydes organiques 51. Dans cette affaire, la Commission avait sanctionné un certain nombre d'entreprises, mais pas la société Pergan dans la mesure où les faits étaient prescrits à son égard. Pourtant, la Commission avait mentionné, non dans le dispositif mais dans les motifs de sa décision, la participation de Pergan à l'infraction. Cette société demandait l'occultation de ces informations de la version publique de la décision, compte tenu notamment des risques d'actions civiles. Le conseiller auditeur n'avait pas fait droit à sa demande et c'est cette décision qui était contestée devant le Tribunal. Le Tribunal annule la décision de ce dernier au motif que le principe de présomption d'innocence interdit à la Commission de constater une infraction à l'égard d'une entreprise alors même que cette dernière ne peut en contester le bien fondé devant le juge communautaire. La Commission : une institution responsable 54. Enfin, on signalera que les actions en responsabilité dirigées contre la Commission en 2007 ne se limitent pas à l'affaire Schneider et au contrôle des concentrations. En effet, la Cour de justice vient confirmer la position du TPI adoptée dans l'arrêt Holcim de Dans cette affaire, deux entreprises qui avaient été condamnées pour leur participation au cartel du Ciment avaient obtenu l'annulation de cette décision. Elles demandaient donc à être indemnisées du préjudice qu'elles avaient subi pour avoir dû constituer une garantie bancaire afin de ne pas payer immédiatement l'amende. Le TPI avait jugé leur demande non fondée au motif que la violation du droit communautaire n'était pas suffisamment caractérisée. La Cour confirme sur ce point le Tribunal et confirme donc que, en antitrust aussi, la responsabilité de la Commission est susceptible d'être engagée quand elle commet des fautes. 55. Cette décision marque donc un certain contrepoids aux larges pouvoirs reconnus par ailleurs par la Cour à la Commission dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles. Ce 50 Voir Comm. CE, com. art. 27, 4 R. 1/2003, 19 oct. 2007, Skyteam,, aff. COMP/37984, JOUE n C 245, 19 oct. 2007, p.46, Concurrences n 1/2008, obs. C.M.; Europe, déc. 2007, n 349, obs. L.I. 51 TPICE, 12 oct. 2007, Pergan Hilfsstoffe fur industrielle Prozesse/Commission, aff. T 474/04, Concurrences n 1/2008, obs. P.C.; Contrats, conc. conso., déc. 2007, p. 24, obs. G.D.; Europe, déc. 2007, n 348, obs. L.I. 52 TPICE, 21 avr. 2005, Holcim/Commission, aff. T 28/03.

18 contrepoids paraît d'autant plus important que la palette des outils dont disposent les autorités se complète pour y inclure des procédures qui modifient leurs rapports avec les entreprises. II Les nouvelles procédures : des outils qui se complètent 56. Ce que l'on entend ici par "nouvelles procédures" vise en fait les trois procédures qualifiées en France d'alternatives ou accessoires aux sanctions, à savoir la clémence, les engagements et la "transaction". 57. Le temps étant compté, nous nous concentrerons sur deux de ces procédures. Il est en effet possible de laisser de côté la clémence puisque l'année 2007 n'a pas apporté de changements majeurs par rapport à Au niveau communautaire la Commission a commencé a appliquer sa nouvelle communication de 2006 mais aucune décision n'est à ce jour publique. Tout juste sait on que l'utilisation qu'elle fait du marker est relativement limitée (environ 50% des demandes 53 ). En France, le Conseil a adopté une décision appliquant la procédure de clémence, qui n'appelle pas de commentaires particuliers 54, et la cour d'appel a validé la première décision rendue dans l'affaires des Portes en bois 55. La nouveauté tient davantage à la publication du nouveau programme de clémence français, le 17 avril 2007, après consultation publique 56. Celui ci est globalement en ligne avec le programme modèle publié en septembre par le Réseau européen de concurrence en septembre Les seules différences qui peuvent exister sont en faveur du demandeur de clémence, ce qu'admet le programme modèle En revanche, pour les engagements (A) et la transaction (B), l'année 2007 est particulièrement riche. A Les engagements : une procédure qui se précise 59. Si l'on s'intéresse d'abord à la procédure d'engagements, force est de reconnaître qu'elle a connu depuis l'origine un franc succès, surtout au niveau national, qui ne s'est pas démenti en L'intérêt de l'année écoulée réside surtout dans le fait qu'elle a conduit les juridictions nationales et communautaires à rendre leurs premiers arrêts particulièrement attendus en la matière. De ces arrêts il ressort deux choses importantes : les engagements sont bien un outil de régulation (1) ; mais son utilisation ne peut s'envisager sans contrôle juridictionnel (2). 1) Un outil de régulation 53 Communiqué Mlex du 4 février 2008, "Kroes details variable success of 'marker system' in cartel probe". Rapportant les propos de Neelie Kroes, le Communiqué indique que sur 13 demandes de marker formulées par les entreprises, sept ont été acceptées. 54 Cons. conc., déc. n 07 D 48 du 18 déc. 2007, "secteur du déménagement national et international", Concurrences n 1/2008, obs. C.L. 55 CA Paris, 1ère ch. H, 24 avr. 2007, société JH Industrie, SAS e.a., contre Cons. conc., déc. n 06 D 09, secteur de la fabrication des portes. 56 Nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence français du 17 avr. 2007, Concurrences n 2/2007, p. 157, obs. C.M.; RLC, juil./sept. 2007, n 864, obs. B.C.; Contrats, conc. conso., mai 2007, p. 24, obs. V. L. et J. Ch. R. 57 C. Lemaire, La clémence : nouvelle étape de la convergence des droits de la concurrence en Europe, Europe, déc. 2006, étude n Au 31 déc. 2007, et depuis l'entrée en vigueur de cette procédure, le Conseil a adopté 16 décisions d'engagements et 4 affaires sont actuellement en cours. Par ailleurs, la Commission a adopté 9 décisions et 2 affaires sont en cours.

19 60. Le caractère régulatoire de la procédure d'engagements se manifeste d'abord par le contenu des engagements eux mêmes. Il suffit de regarder les décisions adoptées tant en France qu'au niveau communautaire pour observer que les autorités se positionnent par l'usage qu'elles font de cet outil en véritables régulateurs, en particulier dans les secteurs en voie de libéralisation, comme l'énergie 59. Mais ceci relève des questions de fond. Au plan procédural c'est surtout la prise de position de la cour d'appel de Paris dans l'affaire GIE Les Indépendants qui retient l'attention 60. i) L'article 6 1 de la CEDH est jugé inapplicable 61. En l'espèce, la société Canal 9, plaignant devant le Conseil de la concurrence, avait formé un recours contre la décision du Conseil et soutenait notamment que la procédure d'engagements présentait un caractère répressif et dissuasif, assimilable à une accusation en matière pénale au sens de l'article 6 1 de la CEDH, et qu'elle devait à ce titre respecter le principe de la séparation des fonctions d'instruction et de jugement prévue par ce texte. A l'appui de cette thèse, elle faisait valoir que le plafond de l'amende encourue en cas de non respect des engagements est identique à celui prévu pour les sanctions pécuniaires dans le cadre d'une procédure classique, que l'évaluation préliminaire procède à une qualification des pratiques et constitue un acte accusatoire s'apparentant à une notification des griefs en ce qu'elle permet une pression sur les entreprises afin de les conduire à accepter des engagements. Elle invoquait aussi une violation du principe de l'égalité des armes au motif que, bien qu'elle fût partie saisissante, elle avait été exclue du débat qui s'était instauré entre l'entreprise poursuivie et le Conseil, ses droits ayant été alignés sur ceux des tiers intéressés qui ne sont admis qu'à déposer des observations écrites dans le délai d'un mois. 62. La cour d'appel rejette l'argumentation de la requérante au terme d'un raisonnement qui laisse ouvertes quelques questions. En effet, la cour d'appel considère dans un premier temps que les dispositions de l'article 6 1 de la CEDH ne sont pas applicables en l'espèce pour deux raisons. La première tient à la qualité de la requérante, qui est partie saisissante ou plaignant, et qui, partant, est dépourvue d'intérêt à se prévaloir d'une atteinte aux droits de la partie visée par l'acte en cause 61. La seconde tient à la nature de la procédure en cause. En effet, selon la cour d'appel, l'évaluation préliminaire du rapporteur ne constitue nullement un acte d'accusation au sens de l'article 6 1 de la CEDH dans la mesure où cette évaluation du rapporteur "a pour seul but de garantir le sérieux de la procédure de négociation ainsi mise en œuvre [et] n'a pas pour objet de démontrer la réalité des infractions ni leur imputabilité à cette entreprise, ni a fortiori, de conduire au prononcé d'une sanction". 59 V. Cons. conc., déc. n 07 MC 04 du 28 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Direct Energie, Concurrences n 3/2007, p. 144, obs. C.L.; Contrats, conc. conso., août sept. 2007, p. 35, obs. G.D.; Contrats, conc. conso., oct. 2007, p. 18, obs. M.B.; Contrats, conc. conso., nov. 2007, p. 13, obs. A. See.. V. ég. Comm. CE, com. art. 27, 4 R. 1/2003, 11 oct. 2007, Distrigaz, aff. COMP/37.966, Concurrences n 2/2007, p. 157, obs. C.M. 60 CA Paris, 1ère ch. H, 6 nov. 2007, Canal 9/GIE Les Indépendants, Concurrences n 1/2008, obs. C.L.; Europe, déc. 2007, n 349, obs. L.I. 61 Cette thèse avait d'ailleurs était soutenue par les autorités françaises devant la CEDH dans l'affaire Phototelem (CEDH, 28 nov. 2006, Phototelem/France, req. n 9818/03), mais la Cour avait estimé qu'il n'était pas nécessaire de statuer sur ce point dans la mesure où le grief en cause était, en tout état de cause, irrecevable pour un autre motif.

20 Cette position nous semble justifiée et consacre la thèse défendue à de nombreuses reprises par le Conseil de la concurrence et son président 62 reposant notamment sur la lecture opérée par la CEDH des pouvoirs de régulation des autorités de concurrence dans l'affaire Nesté/Russie 63. ii) La portée de l'inapplicabilité 63. Bien qu'ayant jugé que l'article 6 1 de la CEDH était inapplicable en l'espèce, la cour d'appel poursuit néanmoins son examen de la situation pour juger finalement que les moyens tirés de la violation de cet article sont non fondés. Elle indique en effet que le Conseil a provoqué un débat entre les parties et que le fait qu'il a pris une part active à ces débats, "qui tient au caractère consensuel de cette phase de la procédure" ne caractérise "nulle immixtion de sa part dans l'instruction de l'affaire". En outre, la cour relève que les parties ont été placées sur un pied d'égalité au cours de la procédure. On peut se demander pour quelles raisons la cour d'appel a jugé nécessaire de regarder au fond si les dispositions de l'article 6 1 avaient été respectées dès lors que ce dernier est, selon la cour elle même, en tout état de cause inapplicable. Elle a pu vouloir faire preuve de précaution, dans l'attente d'une prise de position éventuelle de la Cour de cassation sur ce point. On peut aussi se demander quelle conséquence il faut en tirer en pratique. Cela condamne t il en amont toute intervention du collège sur l'opportunité de recourir aux engagements? Peut on imaginer laisser les entreprises et les services d'instruction s'engager dans cette voie sans qu'un signal du collège ait été donné pour y recourir 64? Voilà bien des questions qui pourront être débattues suite à la publication par le Conseil du projet de communiqué de procédure sur les engagements. 2) Une procédure sous contrôle juridictionnel 64. L intervention des juridictions a permis de clarifier et de préciser au moins trois points. i) La recevabilité des recours 65. Les premiers arrêts rendus au niveau national et communautaire ont d abord permis de prendre position sur la recevabilité des recours. Au niveau national, la cour d'appel a jugé dans les affaires Festina 65 et GIE Les Indépendants que le recours d'un plaignant justifiant d'un intérêt à agir à l'encontre d'une décision d'engagements qui ne le satisfait pas est pleinement recevable, et ce malgré l'ambigüité des textes français. La question sur laquelle la cour d'appel de Paris n'a pas encore eu se prononcer est celle de la recevabilité de recours introduits par des tiers intéressés. 62 V. not. l'étude thématique du Conseil de la concurrence, "Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence, : les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence", Rapp. annuel 2005, pp , spéc. pp et B. Lasserre, "La politique des engagements en matière de pratiques anticoncurrentielles : premiers pas et premier bilan en France", 32 ème Conference on International Antitrust Law and Policy, Fordham, sept. 2005, sur le site concurrence.fr 63 CEDH, 3 juin 2004, req. n 69042/ V. en ce sens, B. Lasserre, préc., spéc. pp sous le paragraphe "une procédure placée sous l'autorité du collège". 65 CA Paris, 1ère ch. H, 16 oct. 2007, Bijourama c/ Festina, Europe, déc. 2007, n 349, obs. L.I.

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