Trimestriel - avril e année - N 206. Association Belge des Experts Société Royale Union professionnelle reconnue. Comité Directeur de l ABEX

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2 Trimestriel - avril e année - N 206 Association Belge des Experts Société Royale Union professionnelle reconnue Comité Directeur de l ABEX Président : James HUGHES Editorial Vice-Présidents : Michel DE KEYSER Elisabeth BERGER Rapporteur : Alain COPPE Secrétaire Général : Fabien de GERADON Trésorier : Martine PIRET Secrétaire : Frédéric HEYNEMAN Membres Albert COLLET Michel COPPENS Bernard de RUBINAT Claude LAHMANN Michel VASSILIADES Comité de rédaction Elisabeth BERGER Fabien de GERADON James HUGHES Editeur responsable Chers Confrères, En 1794, au terme d une campagne militaire particulièrement rude, Napoléon chasse définitivement les autrichiens et intègre notre territoire dans l empire français. Il y installe par la même occasion un nouveau cadre juridique, le code Napoléon. Dans la version adoptée en 1804 ce code comporte 36 lois et articles, organisés en 3 parties consacrées aux personnes,aux biens et à la propriété, et rédigés dans un style clair et concis pour éviter toute ambiguïté : le Code civil est "un corps de lois destinées à diriger et à fixer les relations de sociabilité, de famille et d'intérêt qu'ont entre eux des hommes qui appartiennent à la même cité ". L'œuvre du Code civil est complétée par l'adoption d'un code procédure civile en 1806, d'un code de commerce en 1807, d'un code d'instruction criminelle en 1808 et d'un code pénal en Mais c'est en 1807 que le Code civil prend le nom de Code Napoléon. L étude comparative des lois belge et française en matière de copropriété qui ouvre cette revue nous démontre les différences majeures qui existent, c est le fruit de l évolution des mentalités, des us et coutumes. Pourtant lors de la naissance de la Belgique en 1830 c est le même code qui régissait la vie civile des citoyens de part et d autre de la frontière. James Hughes Président de l ABEX Fabien de GERADON Av. Frans Van Kalken 1/104 B Bruxelles - Belgique Tel : +32 (0) Fax : +32 (0) info@abex.be 1

3 MICHEL VASSILIADES D.E.S. de Droit Public D.E.S. de Science Politique I.H.E.I. Expert près la Cour d Appel de Paris ANALYSE COMPARATIVE DES LOIS B SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES/A Le monde de la copropriété concerne en Belgique environ de lots principaux soit le tiers de la population belge et en France, environ de lots principaux, soit également le tiers de la population française. Sans remonter au Code Napoléon de 1804, nous pourrions penser que la loi française du 10 juillet 1965, voire celle de 1938 était la plus ancienne au regard de la loi belge du 30 juin Il faut revoir la chronologie dans le temps et constater que la loi belge du 8 juillet a précédé la loi française du 28 juin Certes, la loi française du 10 juillet 1965, complétée par le Décret du 17 mars 1967, a lancé la nouvelle ère de la copropriété, suivie par la loi belge du 30 juin 1994, elle-même revue par la loi du 2 juin Mais la loi française a été «complétée» depuis 1965 à ce jour par des articles inscrits dans des lois concernant souvent des sujets plus vastes et proposés par divers Ministères. Ainsi, 28 lois 2 et 17 décrets en France ont ajouté un ou plusieurs plusieurs articles aux textes fondamentaux de 1965 et La nouvelle loi belge du 2 juin 2010 a déjà été complétée par la loi du 13 août , par la loi du 15 mai et un arrêté royal du 12 juillet «fixant un plan comptable minimum normalisé pour les associations de copropriété». Par cette analyse comparative des deux 1.«Les associations partielles» de Michel Plessers dans «la copropriété par appartements : la réforme d 2010», Edition La Charte (?) «L adaptation du règlement de copropriété» par Jean-Marc Roux, p.32 Informations rapides de la copropriété, octobre 2011 n Parue au Moniteur belge du 29 août Publiée dans le Moniteur belge du 8 juin Publié dans le Moniteur belge du 3 août 2012 législations belge et française, nous tenterons de démontrer que les deux législateurs devraient retenir les «leçons» tirées de la pratique quotidienne de la copropriété par des professionnels de la gestion d ensembles immobiliers de différentes tailles. En effet, la copropriété commence à deux dans un immeuble et peut atteindre un nombre de lots stupéfiant de plusieurs milliers. Dans notre pratique du terrain sur une quarantaine d années, la plus petite copropriété gérée a été de trois copropriétaires se détestant cordialement au point de faire appel à un syndic professionnel, à une copropriété de lots principaux, comme syndic principal. Afin de procéder à cette étude, rappelons tout d abord ce que sont les différentes situations physiques possibles des ensembles immobiliers. Nous ne traiterons que des immeubles bâtis, la loi belge 6 ne s appliquant qu à ce type d ensembles immobiliers. Une copropriété à bâtiment unique peut n avoir qu une cage d escalier, un ascenseur, une chaufferie, une loge, etc. mais peut aussi bien contenir plusieurs cages d escaliers, plusieurs ascenseurs et toujours qu une chaufferie et qu une loge. Une copropriété à plusieurs bâtiments 7 dans un parc peut être composée de bâtiments ayant une ou plusieurs cages d escaliers, un ou plusieurs ascenseurs ou aucun, mais n être desservie que par une chaufferie centrale et une loge unique pour tous ces bâtiments se trouvant dans l un d eux. Dès lors, nous percevons les difficultés qui peuvent apparaître dans la gestion des copropriétés par les syndics. 6. Art de la loi du 2 juin Art.1 de la loi du 10 juillet La copropriété de lots à laquelle nous faisons référence et construite sur un parc de 7ha et la population était de personnes environ. Elle est composée d un syndicat des copropriétaires principal et de quinze syndicats secondaires L objectif des législateurs était d organiser, de structurer, de rationnaliser la gestion par des professionnels. Mais au fil du temps, les objectifs des législateurs ont évolué du fait de facteurs psychologiques. Curieusement, les deux législateurs sont influencés par des groupes de pression les entraînant dans des réflexions démagogiques voire populistes. La loi belge du 2 juin 2010 ne compte pour le moment que 19 articles, alors que la loi française de 1965 en compte 85 et le décret de 1967 une centaine. Un projet de loi émanant du Sénat belge l avait intitulé «Projet de loi du 4 mai 2010 modifiant le Code Civil afin de moderniser le fonctionnement des copropriétés et d accroître la transparence de la gestion». En d autres termes, aujourd hui et depuis quelques années, les législateurs français et belges proposent des textes sur la copropriété, souvent basés sur leur conscient ou leur inconscient suspicieux à l égard du syndic de copropriété. La conséquence majeure pour le législateur français sur la copropriété est d avoir donné naissance à un Code de la Copropriété stratifié, les nouveaux articles s ajoutant aux anciens, souvent sans une cohérence d ensemble ni concordance. Aussi, après avoir analysé les similitudes et les différences majeures des textes législatifs belge et français sur les relations entre le syndicat des copropriétaires ou l association des copropriétaires et le syndic, nous développerons des propositions constructives, dans l esprit du législateur français, visant à la «simplification des lois» et surtout à leur application au quotidien par les acteurs de terrain. 8. Doc. Parl. Sen. Sess. Ord n 1409/9 p.1 à 8, Madame Pascale Lecocq dans son article «Une réforme pour un meilleur fonctionnement et une plus grande transparence» p.1 dans «La copropriété par appartements : la réforme de 2010» - Ed. La Chartre

4 avril N o 206 ELGE ET FRANCAISE SUR LES RELATIONS ENTRE LE SSOCIATION DES COPROPRIETAIRES ET SON SYNDIC L esprit qui préside dans la vie en copropriété est celui d une vie en petite société civile fonctionnant sur le principe d une démocratie directe et sur la base de textes particuliers à chacune d elles organisant cette vie en collectivité. Nous analyserons dans un premier temps les rôles de chacun des acteurs de cette micro société civile. Et dans une seconde partie, nous tenterons de développer une analyse critique des textes, suivie de propositions pragmatiques constructives. Première partie - Fonctionnement de l Association des Copropriétaires (loi belge) et du Syndicat des Copropriétaires (loi française) Les acteurs Les copropriétaires, individuellement, ne peuvent rien dans la gestion de la copropriété. En revanche, ils s expriment comme dans toutes les démocraties au moyen de bulletins de vote utilisés lors de réunions en assemblées générales, lesquelles élisent leurs représentants, le syndic et le Conseil de copropriété (loi belge) ou le Conseil Syndical (loi française) et le Commissaire aux Comptes. Ces derniers auront pour mission, chacun dans leur domaine, de préserver les intérêts du Syndicat des Copropriétaires ou de l Association des Copropriétaires. I. Le pouvoir souverain : Les Assemblées Générales Fonctionnement et formalisme à respecter A) Convocations aux Assemblées Générales 1/ Initiative des convocations Les deux législations belge et française imposent la tenue d une assemblée par an 9 ou plus souvent si nécessaire, à savoir dans le cadre de l urgence 10. Ce sont les syndics qui ont l initiative de la convocation (art. 7 du décret du 17 mars 1967 ; art alinéa 2). Les deux législations prévoient des cas particuliers et principalement celui où la convocation d une assemblée générale est demandée par un ou plusieurs copropriétaires représentant au moins le cinquième des tantièmes de la copropriété pour la loi belge 11 ou par les copropriétaires représentant le quart des tantièmes de la copropriété pour la loi française qui prévoit également une demande formulée par le Conseil Syndical 12. En cas de refus ou de carence du syndic, la loi belge, si le syndic ne s exécute pas dans les 30 jours de la réception de la requête, autorise l un des copropriétaires «demandeurs» à la convoquer lui-même 13. La législation française diffère sur ce point. Seul le Président du Conseil Syndical peut convoquer une assemblée générale après une mise en demeure adressée au syndic restée sans suite pendant plus de huit jours. En revanche, un des copropriétaires «demandeurs» ne peut de lui-même convoquer l assemblée générale sans avoir au préalable été autorisé par le Président du Tribunal de Grande Instance statuant en matière de référé 14. La loi belge prévoit également une autre possibilité : celle donnée à un copropriétaire seul de demander au juge «d ordonner la convocation d une assemblée générale» au syndic lorsque ce dernier est défaillant à quelque titre que ce soit Art alinéa 2 (loi belge). Art. 7 du décret du 17 mars Art. 9 du décret du 17 mars Art alinéa 2 (loi belge) 12. Art. 8 du décret du 17 mars 1967 (loi française) 13. Art alinéa 2 (loi belge) 14. Art. 50 du décret du 17 mars 1967 (loi française) 15. Art alinéa 3 (loi belge) 2/ Formalités obligatoires à respecter pour les convocations aux assemblées générales a) Participants : tous les copropriétaires doivent être convoqués 16 ; ceux qui sont en indivision doivent faire connaître au syndic leur mandataire 17. b) Modalités de la convocation aux assemblées générales : Sont indiqués sur la convocation les lieu, date et heure de la réunion, ainsi que l ordre du jour 18. L ordre du jour est composé des questions qui seront soumises à vote lors de la tenue de l assemblée générale. Le syndic a l obligation d établir cet ordre du jour avec précision. Seules les questions inscrites seront soumises à débat et vote. Mais il doit également inscrire les questions des copropriétaires ou du Conseil de Copropriété ou du Conseil Syndical. Dans la loi belge, il doit le faire pour les questions (propositions) à voter émanant d associations partielles dépourvues de la personnalité juridique 19. Enfin, dans les textes français, le législateur, depuis le décret du 20 avril 2010, a prescrit que l ordre du jour soit établi «en concertation» avec le Conseil Syndical 20, sauf les cas d urgence. Aucune sanction n a été prévue en cas de non respect de cette obligation. Documents joints : dans le système français, des documents doivent être joints à la convocation afin que les 16. Art alinéa Art alinéa 1- Art.23 loi du 10 juillet Art. 6 du décret du 17 mars Art. 9 du décret du 17 mars Art. 10 du décret du 17 mars Art alinéa 3 - Art alinéa Les associations partielles à personnalité juridique correspondent, dans les textes français, aux syndicats secondaires En revanche, il n existe pas d équivalent dans ces textes aux associations partielles sans personnalité juridique 20. Art. 26 du décret du 17 mars 1967 >>> 3

5 >>> Analyse comparative copropriétaires, parfaitement informés, puissent voter valablement 21. Il en va ainsi des documents comptables 22, des devis, des contrats, des projets de convention et des avis du Conseil Syndical lorsque sa consultation est obligatoire. Le texte belge 23 précise que la convocation doit indiquer les «modalités» de consultation des documents relatifs aux points inscrits à l ordre du jour. En d autres termes, cette consultation peut être effectuée par internet. Cependant, le syndic ayant l obligation de présenter une «pluralité de devis sur la base d un cahier des charges préalablement établi 24, il semble que ces devis doivent être joints à la convocation. Il est certain que les documents comptables, en particulier les budget prévisionnels, doivent être joints à la convocation 25. B) Envoi des convocations Les convocations doivent être adressées par lettres recommandées avec accusé de réception. Cependant, les lois belge et française prévoient d autres possibilités, à savoir : - par un autre moyen de communication : par exemple par voie électronique si le copropriétaire a accepté individuellement, explicitement et par écrit 26, loi belge ; - par télécopie avec récépissé ou par émargement 27, loi française. Les convocations sont envoyées aux adresses indiquées au syndic par les copropriétaires 28. Les délais de convocations des assemblées générales annuelles. 21. Art. 11 décret 17 mars Plan comptable français pour les copropriétés : D du 14 mars 2005 ne concernant que les copropriétés de plus de 10 lots principaux avec un budget minimal de Art L. 10/07/ Art Art Art Art , 17, 18 - Arrêté Royal du 12 juillet 2012 fixant un plan comptable minimum normalisé pour les associations de copropriétaires de plus de 20 lots principaux. M.B. 3 août Art alinéa Art. 64 décret du 17 mars Art Art. 65 décret du 17 mars 1967 La convocation est adressée au moins quinze jours avant la date de l assemblée, à moins que le règlement de copropriété n ait prévu un délai plus long 29, mais dans la période fixée par le règlement de copropriété 30. En France, le délai est de vingt et un jours avant le jour de la réunion à moins que le règlement de copropriété n ait prévu un délai plus long 31. Précisons que ce délai se décompte à partir du lendemain de la première présentation par la poste ou du lendemain de la date de l accusé de réception de la télécopie. Cette assemblée générale doit se tenir dans les six mois de la fin de l exercice comptable 32. C) Déroulement des assemblées générales Afin de voter valablement, les assemblées générales doivent respecter un formalisme précis et nécessaire. Signature de la feuille de présence Au début de chaque assemblée générale, tous les participants, c est-à-dire les copropriétaires présents ou représentés, doivent signer la feuille de présence 33 qui peut être tenue sous forme électronique. Les copropriétaires ne pouvant assister à l assemblée générale adressent une procuration ou pouvoir généralement au Président du Conseil Syndical, Conseil de Copropriété ou au syndic. Les deux législations autorisent des mandataires copropriétaires ou non 34. Pour le texte belge, le mandataire doit être indiqué. Dans la pratique, les copropriétaires ne connaissant personne, adressent un pouvoir en blanc au syndic. Les deux législations précisent que le syndic ni ses «alliés» ou «salariés» ne peuvent recevoir procuration ou pouvoir d un copropriétaire. De plus, ces procurations ou pouvoirs 29. Art Art Art. 9 décret du 17 mars Art loi du 10 juillet Art. 14 décret du 17 mars Art Art. 22 loi du 10 juillet 1965 ne sont valables que pour une assemblée générale. Les deux législations précisent que chaque mandataire ne peut détenir que trois procurations de vote ou «pouvoirs», le total des tantièmes attachés à ces procurations de vote étant sans limite. Cependant, un mandataire peut en recevoir plus à la condition qu ils ne représentent pas plus de 10% des voix (tantièmes) de l Association des Copropriétaires, y compris les voix du mandataire lui-même 35 dans la législation belge et pas plus de 5% des tantièmes dans les mêmes conditions dans la législation française 36. Dans la législation française, le Président de l assemblée générale certifie l exactitude de la feuille de présence. La loi belge ne prévoit pas cette obligation qui peut découler du règlement de copropriété. Généralement dans les deux pays les membres du bureau la certifie exacte. Election des membres du bureau Les deux législations indiquent des procédures différentes : - dans la législation belge 37, le Président de l assemblée générale est élu à la majorité absolue des présents ou représentés. Il est clairement précisé que le Président doit être copropriétaire. La loi prévoit également que le «syndic rédige le procès-verbal», autrement dit qu il est le secrétaire 38, la question des scrutateurs ou assesseurs n étantpas prévue dans les textes, le règlement de copropriété peut le prévoir 39. Dans la législation française, la procédure est quelque peu différente 40. L assemblée 35. Art Art loi du 10 juillet Art «L assemblée générale NEWLOOK» par Isabelle DURANT p.109 et suivantes dans «la copropriété par appartements : la réforme de 2010» Ed. La Charte Art «La transcription de certains actes au nom de l Association des Copropriétaires» par Pierre VAN DEN EYNDE p.229 et suivantes dans «la copropriété par appartements : la réforme de 2010» Ed. La Charte

6 avril N o 206 générale désigne à la majorité des présents ou représentés son Président et éventuellement des «scrutateurs» et le syndic assume le secrétariat «sauf décision contraire de l assemblée générale». Il est donc soumis à élection. En d autres termes, les textes n imposent pas la qualité de copropriétaire pour le Président de séance ou les scrutateurs. La jurisprudence est, elle, plus incertaine sur cette question. Il est souhaitable que le Président soit copropriétaire. Mais les deux législations sont claires : le syndic ne peut présider d assemblée générale. Quorum de présence Cette notion n existe que dans la législation belge. En France, un syndic qui aborderait une assemblée générale par la notion de quorum dévoilerait immédiatement aux copropriétaires présents ou représentés son incompétence. Une assemblée générale, dans la législation française, est toujours valablement constituée, sous réserve du respect du formalisme des convocations et peut valablement se prononcer sur les questions à l ordre du jour. La seule restriction est de respecter les majorités requises par la loi pour les questions inscrites à l ordre du jour de l assemblée générale. La loi belge est plus restrictive. L assemblée ne peut délibérer que «si au début de l assemblée générale plus de la moitié des copropriétaires sont présents ou représentés et pour autant qu ils possèdent au moins la moitié des quotes-parts dans les parties communes» ou alors si les copropriétaires présents ou représentés détiennent plus des «trois quarts des quotes-parts dans les parties communes» 41 Il existe donc des quorums possibles : - le premier avec deux contraintes, moitié des copropriétaires détenant la moitié des quotes-parts, - le second, une seule contrainte : les 40. Art. 15 décret 17 mars Art présents ou représentés doivent représenter les «trois-quarts des quotes-parts». Le législateur belge, afin d atténuer certainement cette exigence de quorum, a prévu dans la loi que les quorums devaient être atteints «au début de l assemblée générale». Mais si aucun des deux quorums n est atteint, une «deuxième assemblée générale» sera réunie après un «délai de quinze jours». Cette assemblée pourra délibérer sans contrainte de quorums, mais toujours en respectant les majorités requises. Les votes Les deux législations sont précises et relativement compréhensibles sur les procédures de vote et les majorités à atteindre pour les questions inscrites à l ordre du jour. Dans la législation belge, différentes majorités existent avec cette précision que «les abstentions, les votes nuls et blancs ne sont pas considérés comme des voix émises pour le calcul de la majorité requise» 42. Les majorités sont les suivantes : «d une manière générale, les décisions de l assemblée générale sont prises à la majorité absolue des voix des copropriétaires présents ou représentés au moment du vote, sauf si la loi exige une majorité qualifiée» 43 Les votes à la majorité des troisquarts des voix des présents ou représentés concernent les sujets suivants 44 : * les modifications des statuts uniquement pour ce qui concerne la jouissance, l usage ou l administration des parties communes, * des travaux affectant les parties communes à l exception de ceux qui peuvent être décidés par le syndic, * la création et la composition d un conseil de copropriété, * le montant des marchés ou contrats à 42. Art Art partir duquel une mise en concurrence est obligatoire, * l exécution de travaux à certaines parties privatives, travaux qui seront assurés par l association des copropriétaires mais dont les coûts seront assumés par les copropriétaires. Les votes à la majorité des quatre cinquièmes des voix des présents ou représentés concernent principalement les sujets suivants 45 : - les modifications des statuts autres que celles mentionnées ci-dessus, y compris la modification de la répartition des charges de copropriété, - la modification de la destination de l immeuble ou d une partie de celui-ci, - la création d associations partielles sans personnalité juridique. L unanimité des voix de tous les copropriétaires concerne «toute modification de la répartition des quotes-parts de copropriété ainsi que sur toute décision de l assemblée générale de reconstruction totale de l immeuble» 46. Elle concerne également la dissolution de l association des copropriétaires 47. Enfin, une particularité de la législation belge quelque peu surprenante dans la mesure où elle est d application à la limite du réalisable d une part, et d autre part parce qu elle porte atteinte au pouvoir souverain de l assemblée générale. Il s agit d un vote par écrit de tous les copropriétaires prévu à l article Ces derniers peuvent prendre toutes décisions relevant habituellement de la compétence de l assemblée générale, à l exception de celles qui doivent être passées par acte authentique. De plus, le syndic doit en dresser procès-verbal. Dans la législation française, il existe, de la même manière, différents votes soumis à différentes majorités suivant les sujets. 44. Art Art Art Art >>> 5

7 >>> Analyse comparative Sur ce point les deux législations diffèrent. Le législateur français n a pas démontré un même esprit synthétique et pragmatique que le législateur belge. Le français a voulu indiquer les majorités à appliquer lors des votes sur toutes les questions possibles touchant au quotidien des copropriétaires ainsi qu aux situations particulières ou exceptionnelles. C est ainsi que le Code a perdu de sa clarté et de sa cohérence cartésienne. Les majorités sont les suivantes : - la majorité des voix exprimées des présents ou représentés 48 : Les non votants et les abstentionnistes ne sont plus pris en compte. Seuls sont pris en considération les votants pour et les votants contre. Les questions à l ordre du jour devant être votées à cette majorité sont très nombreuses et de sujets très différents. Il en va ainsi pour le vote des travaux d entretien, y compris les ravalements (sans amélioration), pour les élections des membres du bureau de l assemblée générale, pour les sujets d administration courante (budget, comptes, quitus), autorisation donnée au syndic d engager des procédures 49 (à l exception des procédures pour impayés). - La majorité des voix de tous les copropriétaires 50 : Les sujets soumis à vote à cette majorité sont très nombreux et traités dans de très nombreux articles de textes législatifs. Ainsi, si la majorité est décrite à l article 25 de la loi du 10 juillet 1965 et les quelques sujets qui y sont soumis listés, d autres articles indiquent des sujets devant être votés à cette majorité. Quelques exemples permettront de saisir cette «diversité» : * L article 25 de la loi indique 16 sujets à voter à cette majorité, tels que l élection du syndic et des membres du 48. Art. 24 loi du 10 juillet Art. 18 loi du 10 juillet Art. 55 décret du 17 mars Art. 25 loi du 10 juillet 1965 Conseil Syndical, de l installation de compteurs d eau froide divisionnaires ou de l autorisation permanente accordée à la police ou à la gendarmerie nationale de pénétrer dans les parties communes, etc * L article 25-1 de la loi complète 51 le précédent en autorisant un second vote en séance si la majorité requise de l article 25 n a pas été atteinte mais si le projet a recueilli au moins le tiers des voix de tous les copropriétaires «composant le syndicat». Mais cet article est lui-même complété par l article 19 du décret 52. * L article de la loi traite de l adoption ou de l abandon de la forme coopérative du syndicat des copropriétaires. * L article de la loi oblige un vote à cette majorité pour plusieurs sujets tels que le compte de banque du syndicat des copropriétaires, la constitution de provisions spéciales. * L article de la loi concerne le montant des marchés et les contrats à partir duquel la consultation du Conseil Syndical est obligatoire et le montant des marchés et des contrats à partir duquel la mise en concurrence est obligatoire. * L article de la loi traite de la création d un syndicat secondaire. * L article de la loi traite de l adhésion à une Union de syndicat. * L article 21 du Décret décrit la délégation donnée au syndic ou au Conseil Syndical, complété par l article 26 du Décret, ou à toute autre personne. - La double majorité prévue à l article 26 de la loi du 10 juillet 1965 : La double majorité est composée de la majorité des membres du syndicat des copropriétaires détenant les deux tiers des voix du syndicat. Cette majorité est utilisée principalement 51. Art loi du 10 juillet Art. 19 décret du 17 mars Art loi du 10 juillet Art. 18 loi du 10 juillet Art. 21 loi du 10 juillet Art. 27 loi du 10 juillet Art. 29 loi du 10 juillet 1965 pour la suppression du poste de concierge si elle ne porte pas atteinte à la destination de l immeuble, pour la modification ou éventuellement l établissement du règlement de copropriété dans la mesure où il concerne la jouissance, l usage et l administration des parties communes, des actes d acquisition immobilière et pour les travaux d amélioration. Pour cette dernière catégorie de travaux, le dernier paragraphe de cet article autorise un vote différent que les syndics utilisent rarement dans la mesure où il est lourd d application, la compréhension de la règle de vote étant ellemême difficile à appréhender. Enfin, il est à noter la différence avec la loi belge : toutes les décisions pouvant porter atteinte à la destination de l immeuble ne peuvent être prise qu à l unanimité des voix de tous les copropriétaires du syndicat des copropriétaires. Le procès-verbal d assemblée générale 58 Dans les deux législations, les procèsverbaux des assemblées générales doivent être rédigés en séance et signés en fin de séance. Dans les deux législations, les procès-verbaux doivent indiquer les décisions votées, avec indication des votes, des majorités acquises et les noms des opposants et des abstentionnistes. Cependant quelques différences existent : - Le rédacteur du procès-verbal Dans la loi belge, il est clair que le syndic rédige le procès-verbal 59. Dans la loi française 60, c est également le syndic qui assure le secrétariat sauf si l assemblée générale en décide autrement. - La signature du procès-verbal en séance : - Dans la loi belge 61, le procès-verbal de l assemblée générale est signé par le 58. Art Art. 17 décret du 17 mars Art Art. 15 décret du 17 mars Art

8 avril N o 206 Président de l assemblée générale, le secrétaire de séance «et par tous les copropriétaires encore présents à ce moment ou leurs mandataires». Voilà une disposition surprenante. Ne faut-il pas considérer que les membres du bureau élus par l assemblée générale suffisent pour «certifier» le procèsverbal? - Dans la loi française 62, le procès-verbal est signé par les membres du bureau (Président, scrutateurs, secrétaire) élus en début de séance. - Le registre des procès-verbaux Les deux législations imposent la tenue d un registre des procès-verbaux. Cependant, la loi belge utilise un terme que nous trouvons équivoque, à savoir : «Le syndic consigne les décisions» 63. A y réfléchir, le législateur utilise également des termes également incertains, à savoir : «les procès-verbaux des séances sont inscrits». En fait, les termes «consigner» ou «inscrire» sont, de notre point de vue, à modifier par «les procès-verbaux originaux sont enregistrés dans un registre spécial réservé à cet usage». - Diffusion des procès-verbaux Les deux législations prévoient un délai pour la diffusion des procès-verbaux ; la loi belge donne 30 jours «suivant l assemblée générale 64» et la loi française, deux mois «à compter de la tenue de l assemblée générale» 65. La loi belge impose la diffusion du procès-verbal à tous les copropriétaires et «aux autres syndics» 66. Il faut comprendre aux syndics d associations partielles ayant une personnalité juridique. Le procès-verbal est adressé en courrier simple et il appartient au copropriétaire qui ne l a pas reçu dans le délai de 30 jours, d en informer le syndic. La législation française diffère sur la méthode : seuls peuvent contester les 62. Art. 17 décret du 17 mars Art Art Art Art Art Art Art Art Art décisions d assemblées générales «les opposants ou défaillants» et ceci dans un délai de «deux mois à compter de la notification» 67. Pour ce faire, la diffusion du procès-verbal à ces copropriétaires «défaillants ou opposants» doit se faire en courrier recommandé avec accusé de réception, le délai des deux mois se décomptant à partir du lendemain de la première présentation par la poste. - Délais de contestation d une assemblée générale La loi belge donne quatre mois à compter de la date de l assemblée générale pour attaquer une décision d assemblée générale 68. A la différence de la législation française : «TOUT» copropriétaire peut attaquer une décision d assemblée générale. Dans la loi française, seuls les opposants ou défaillants ont deux mois à dater de la diffusion du procès-verbal pour attaquer une décision d assemblée générale 69 dans les formes requises. Les deux lois précisent que la contestation judiciaire ne concerne que des «décisions» prises par l assemblée générale. Il faut donc considérer qu une «décision de principe» ou une «décision sous réserve» ou un «avis» ou un «simple vœu» ne peuvent donner lieu à une contestation judiciaire dans la mesure où ce ne sont pas des «décisions précises» votées clairement. Passés ces délais, les décisions d assemblées générales sont définitivement acquises, ceci dans les deux législations. Une curiosité de la loi belge nous interpelle parce que contestable à notre avis. Elle réside dans le fait que «toute personne occupant l immeuble mais SANS droit de vote à l assemblée générale» à la possibilité de demander au juge d annuler une décision d assemblée générale si «elle lui cause un préjudice propre» 70. Côté français, c est une loi du 23 décembre qui crée une particularité pour les assemblées générales, particularité non incluse dans les textes régissant le droit de la copropriété. Il s agit du droit accordé aux représentants des associations de locataires représentant au moins 10% des locataires d envoyer trois ou plus de ses représentants assister à l assemblée générale sans droit de vote et formuler des observations sur les questions inscrites à l ordre du jour de l assemblée générale. Nous contestons une telle possibilité dans la mesure où ne s appliquent que les décisions votées par l assemblée générale et que les intérêts des copropriétaires et des locataires ne sont pas concordants, les premiers ayant investi dans un patrimoine immobilier, les seconds n en ayant que l usage temporaire sans objectif de sauvegarde du capital immobilier. - Formalisme de la contestation d une assemblée générale Dans les deux législations, les contestations d assemblées générales se font par voie judiciaire et par aucun autre moyen. II - L exécutif : le syndic Dans les deux législations, le mandataire légal de l Association des Copropriétaires (belge) ou du Syndicat des Copropriétaires (français) est le syndic. Il représente cette personne morale dans tous les actes de la vie civile et s efforce d administrer, de pourvoir à l entretien et à la conservation des immeubles sous sa garde. Nous ne traiterons que des syndics professionnels. Nous analyserons son mode d élection puis ses missions et les moyens mis à sa disposition pour les réaliser. A) Election du syndic Election du syndic et vacance du poste de syndic Dans la législation belge, le syndic 72, s il n est pas désigné dans le règlement de 71. Art. 44 loi n du 23 déc Art >>> 7

9 >>> Analyse comparative 73. «Le syndic version 2010» par Isabelle DURANT et Olivier JAUNIAUX p.149 et suivantes dans «La copropriété par appartements, la réforme 2010» Ed. La Charte 74. «Syndic judiciaire» : cette catégorie n existe pas dans la législation française sur la copropriété 75. Art. 17 loi du 10 juillet Art. 46 décret du 17 mars Art 47 décret du 17 mars Art. 49 décret du 17 mars 1967 copropriété, est «nommé par la première assemblée générale ou, à défaut, par décision du juge, à la requête de tout copropriétaire ou de tiers ayant un intérêt». La loi belge présente deux particularités au regard de la législation française à savoir : - un copropriétaire peut solliciter le juge afin d obtenir la nomination directe d un syndic, - un tiers ayant un intérêt, tel que par exemple un fournisseur, peut effectuer la même démarche 73. Dans la législation française, le premier syndic peut être désigné dans le règlement de copropriété mais doit être «confirmé» par la première assemblée générale. A défaut, de confirmation ou d élection d un autre syndic, le Président du Tribunal de Grande Instance, saisi sur requête par un ou plusieurs copropriétaires, désignera un syndic dit «syndic judiciaire 74» par ordonnance avec une mission limitée dans le temps (généralement quatre mois) qui sera de convoquer une assemblée générale afin d élire un syndic 75. Le mandat du syndic provisoire cesse dès acceptation du mandat par le syndic élu par l assemblée générale. La législation française prévoit également le cas où le mandat du syndic n a pas été inscrit à l ordre du jour de l assemblée générale devant statuer sur les questions avant le terme du mandat ou en cas de carence du syndic etc.. Dans ces cas, «tout intéressé» peut solliciter le Président du Tribunal de Grande Instance, sur requête, afin d obtenir la nomination d un «administrateur provisoire de la copropriété 76». Généralement, sa mission est de quatre mois, période pendant laquelle il devra tenir une assemblée générale afin de faire procéder à l élection d un nouveau syndic. Ce type d opération judiciaire est très onéreux pour la copropriété. De plus, les administrateurs provisoires sont choisis par le Tribunal de Grande Instance sur la liste des administrateurs judiciaires, listes civiles, qui très souvent n ont ni les capacités structurelles de Cabinet, ni les compétences sur la législation très complexe régissant le monde de la copropriété. La durée du mandat de syndic, dans les deux législations, est de trois ans maximum 77 et il peut être renouvelé. La majorité requise pour son élection dans la loi belge, est la majorité absolue des présents ou représentés 78 alors que dans la loi française, son élection se fait à la majorité absolue des voix du syndicat des copropriétaires 79 ; à défaut, si plus du tiers des voix du syndicat des copropriétaires a été obtenu 80, à la majorité des présents ou représentés au cours d un second vote en séance. Son élection est concrétisée par la signature obligatoire d un contrat 81. Dans la loi belge, le syndic doit afficher dans les huit jours de sa nomination un extrait de l acte mentionnant ses noms, forme juridique, immatriculation etc Ce n est pas le cas dans la législation française. Une solution plus simple en cas de vacance du syndic La législation belge a simplifié la gestion de la période «sans syndic». Le syndic «sortant» doit remettre dans les trente jours «suivant la fin de son mandat, l ensemble du dossier de la gestion de l immeuble à son successeur ou, en l absence de ce dernier, au Président de 77. Art Art. 28, décret du 17 mars Art Art. 25, loi du 10 juillet Art. 25-1, loi du 10 juillet Art Art. 29, décret du Art la dernière assemblée générale, y compris la comptabilité et les actifs dont il avait la gestion.» 83. La nomination d un nouveau syndic peut être obtenue par requête sollicitant le juge. Dans la législation française, la transmission des fonds, de la comptabilité, des archives et de tous les documents du syndicat doit être effectuée dans les trois mois de la fin du mandat du syndic. 84 B) Les missions du syndic Dans les deux législations, ils ne peuvent être membres du Conseil Syndical, du Conseil de Copropriété et leurs missions sont sensiblement identiques. Les syndics doivent faire respecter les dispositions du règlement de copropriété (loi française) ou acte de base et règlement de copropriété (loi belge) et éventuellement, s il en existe un, le règlement intérieur : exécuter les décisions des assemblées générales, administrer l immeuble, pouvoir à la conservation de l immeuble, pourvoir à son entretien, en cas d urgence, prendre l initiative de mesures de sauvegarde. Les syndics sont seuls responsables de leur gestion 86. Nous ne retiendrons, pour la présente étude, que les différences majeures contenues dans les deux législations. ➀ Mandataire de l association des copropriétaires, du syndicat des copropriétaires, le syndic représente le syndicat pour agir en justice, tant en défense qu en «demande» Art Art. 18-2, loi 10 juillet Art décret 17 mars Art. 34 décret 17 mars Art. 18, loi du 10 juillet Art à Art Art. 18, loi du 10 juillet Art Article Art. 15, loi du 10 juillet Art. 18, loi du 10 juillet

10 avril N o 206 * Arbitrage Dans la législation belge, l article interdit les clauses d arbitrage dans les statuts (acte de base et règlement de copropriété). Dans la loi française, cette procédure n est pas prévue. Ceci étant, au cours d une procédure judiciaire (c est la mode actuellement), il arrive de plus en plus fréquemment que les magistrats français renvoient les parties devant des arbitres. * Mandat à donner au syndic Dans la législation française, le syndic n a pas besoin d autorisation de l assemblée générale afin de poursuivre les copropriétaires débiteurs dans leurs charges courantes ou spéciales, pour travaux par exemple. En revanche, le syndic doit avoir un mandat de l assemblée générale l autorisant à poursuivre les copropriétaires débiteurs par vente sur saisies-immobilières 88. Pour les procédures en référé 89, il n a pas non plus besoin d une autorisation d une assemblée générale. Il en va ainsi lorsqu il assigne, dans le cadre d une garantie décennale, l auteur ou les auteurs des malfaçons afin d obtenir par exemple la nomination d un expert judiciaire. En défense, pour les procédures au fond, le syndic n a pas besoin d une autorisation d assemblée générale : il doit prendre toutes dispositions afin d assurer au mieux la défense du syndicat des copropriétaires et doit les tenir informés. Pour les procédures au fond, en assignation et pour les liquidations d astreinte, il doit avoir un mandat de l assemblée générale. 90 Dans la législation belge, le syndic peut assigner en urgence et par mesure conservatoire sans autorisation préalable d une assemblée générale. Mais une 88. Art. 55, décret du 17 mars Art. 55, décret du 17 mars Cass. 2ème Civ. 10/02/2011 n , Bull. 2011, II, n 32 assemblée générale doit ratifier l engagement de ces procédures dans les «plus brefs délais» 91. De plus, il doit en informer tous les copropriétaires individuellement, ou leurs représentants 92. ➁ Les fonds de la copropriété : Dans les deux législations, les syndics doivent «tenir les comptes» de la copropriété selon un plan comptable spécifique 93. En Belgique, il sera applicable à dater du «premier exercice comptable débutant après le 31 décembre 2012». Ils préparent les budgets prévisionnels pour faire face aux charges courantes et récurrentes. Ils poursuivent les copropriétaires débiteurs dans le règlement de leur quotepart de charges. Les fonds du syndicat sont placés, dans la législation belge, sur «divers comptes» dont obligatoirement un compte distinct pour le fonds de roulement et un compte distinct pour le fonds de réserve 94. Ces comptes sont ouverts au nom de l Association des Copropriétaires. Sur «le fonds de roulement» sont placées les avances à titre de provisions pour les charges courantes de copropriété, tandis que sur le «fonds de réserve» sont placés les fonds destinés à faire face à des dépenses exceptionnelles. Dans la législation française, il est prévu que le syndic ouvre un compte de banque au nom du syndicat des copropriétaires, sauf décision différente de l assemblée générale se prononçant à la majorité des articles 25 et 25-1 de la loi du 10 juillet Sur ce compte sont versés les fonds appelés pour les charges courantes, les fonds pour les charges spéciales, type 91. «Le contentieux de la copropriété fait peau neuve» de Corinne MUSTIN dans «la copropriété par appartements : la réforme de 2010» p.215 et suivants Ed. La Charte Art Art Arrêté Royal du 12 juillet 2012 publié le 3 août Décret du 14 mars Art Art. 29-1, décret du 17 mars Art. 18, loi du 10 juillet 1965 travaux exceptionnels, et le fonds de réserve (dénommé auparavant fonds de roulement) 96. Cependant, l assemblée peut décider du placement des fonds appelés par le syndic, du mois d une partie de ces fonds 97 sur un compte à taux rémunéré. - Certaines contraintes imposées aux syndics dans la présentation de certains documents : Dans la législation française, le syndic est tenu de joindre à la convocation de très nombreux documents indiqués à l article 11 du décret du 17 mars Le syndic belge n est pas tenu à une telle obligation. En revanche, il a deux obligations qui nous semblent excessives pour les raisons suivantes : - l obligation de «présenter pour la mise en concurrence visée à l article une pluralité de devis établis sur la base d un cahier des charges préalablement élaboré» 98. Cela concerne marchés et contrats. Le syndic n est pas apte à établir un cahier des charges pour tous les corps de métiers, par exemple le chauffage, les ascenseurs etc.. Le texte devrait être complété par «élaboré par un maître d œuvre de la spécialité si nécessaire». - «de soumettre à l assemblée générale ordinaire un rapport d évaluation des contrats de fournitures régulières». Cette obligation, comme la précédente, aurait été inscrite dans la loi par le législateur du fait de la «suspicion ambiante» à l égard des syndics! * * * 96. Art. 35, décret 17 mars Art. 35-1, décret du 17 mars Art >>> 9

11 III. Le Conseil de Copropriété (loi belge) 99 ou le Conseil Syndical (loi française) 100 Les différences entre les deux législations tendent à s estomper au regard du rôle dévolu à cet organe de la copropriété. 1) Rôle du Conseil Syndical et du Conseil de Copropriété à l égard du syndic Dans la loi française, le Conseil Syndical assiste et contrôle le syndic. Tous les copropriétaires connaissent le rôle de contrôle du Conseil envers le syndic mais tous oublient qu il a un devoir de conseil envers le syndic. En effet, le texte est clair : «il donne son avis au syndic». Ce binôme, bien que le Conseil n ait pas la personnalité juridique, doit fonctionner en parfaite concertation pour la meilleure défense des intérêts du syndicat des copropriétaires. Un «bon» syndic est un syndic «bien épaulé» par un «bon» Conseil Syndical. Cependant, sous l influence de groupes de pression, comme par exemple des associations à but souvent lucratif en France, l esprit du législateur a été pollué par cet esprit de méfiance très courant à l égard du syndic. La manifestation la plus flagrante et la plus récente, puisque apparue en avril 2010, contraint le syndic à établir l ordre du jour de l assemblée générale en concertation avec le Conseil Syndical. Lorsque les relations entre les deux entités sont bonnes, il n existe pas de problème. La situation devient difficile, voire inextricable, si les deux acteurs sont en conflit, le syndic conservant le pouvoir d initiative pour la convocation de l assemblée générale. Pourquoi avoir inclus ce germe de conflit potentiel..? 99. Art / Art. 21, loi du 10 juillet Art. 22, décret 17 mars Art. 48, décret du 17 mars 1967 Tout simplement, comme aujourd hui la loi belge de 2010 le laisse clairement transparaître, c est l apparition d une suspicion à l égard des syndics. La loi belge du 30 juin 1994 indiquait les tâches incombant au Conseil de Gérance (devenue dans la loi de 2010 Conseil de Copropriété), assistance et contrôle du syndic. Le contrôle n est pas désobligeant lorsque parallèlement il existe le devoir d assistance. Dans la loi du 2 juin 2010, le Conseil de Copropriété n a plus qu un rôle de contrôle ; en fait, il a pour charge de veiller à la bonne exécution par le syndic de ses missions. Mais il n a pas le contrôle des comptes ni de la comptabilité du syndic, ce que peut avoir le Conseil Syndical dans la législation française. Après avoir tenté de décrire «l ambiance» dans laquelle se déroulent les relations Conseil Syndical - Conseil de copropriété / syndic, analysons le formalisme juridique qui préside à la constitution de cet organe et à ses activités. 2) Constitution, fonctionnement et obligations du Conseil de Copropriété - Conseil Syndical * Election des membres du Conseil Syndical : Dans les deux législations, les membres du Conseil Syndical Conseil de copropriété doivent être des copropriétaires 102. La majorité requise pour leur élection est celle des trois quarts des voix des présents ou représentés 103 dans la loi belge et celle de l article 25 et 25-1 (si nécessaire) de la loi française 104, cette dernière prévoyant une durée du mandat de trois ans maximum mais renouvelable Art. 26, décret 17 mars 1967 complété par le décret n , du 20 avril Art. 21 loi du 10 juillet La loi française autorise les associés d une société propriétaire des lots, les accédants ou les acquéreurs à terme, les conjoints de copropriétaires, les partenaires liés par un pacte civil et les représentants légaux d indivision ou de personne morale - Art / Art Art. 25 loi du 10 juillet Art loi du 10 juillet 1965 La loi belge prévoit la création d un Conseil de Copropriété que pour les immeubles de plus de vingt lots principaux (caves, garages et parkings étant exclus du calcul) et ne prévoit pas le cas de figure de l absence d un Conseil de Copropriété. A la lecture de la loi, il semblerait que l élection d un Conseil de Copropriété soit obligatoire mais sans durée du mandat. En conséquence, le règlement de copropriété peut la prévoir. Dans la loi française, le défaut de candidature au poste de conseiller syndical est prévu mais en mettant en jeu l intervention du juge 105. L organisation et le fonctionnement du Conseil Syndical sont fixés soit dans le règlement de copropriété ou en assemblée générale 106. La loi belge est silencieuse sur cette question qui, de ce fait, laisse la possibilité de prévoir l organisation et le fonctionnement à la discrétion des membres élus. Les deux lois prévoient que le Conseil de Copropriété et le Conseil Syndical peuvent recevoir des missions «précises» et valables que pour une année. Mais ces missions ne doivent pas porter atteinte aux pouvoirs de l assemblée générale ou au Syndic. En revanche, si le Conseil Syndical rend compte de «l exécution» de sa mission chaque année à l assemblée générale 107, le Conseil de Copropriété a une contrainte qui pourrait décourager les bonnes volontés, dans la mesure où il doit adresser aux copropriétaires un «rapport semestriel circonstancié sur l exercice de sa mission» 108. Il faut rappeler que sa mission permanente et unique est de «veiller» à la bonne exécution par le syndic de ses missions. Il rend compte de cette mission et des missions ponctuelles ci-dessus mentionnées. Sachant que les membres des Conseils Syndicaux et des Conseils de 105. Art. 21 loi du 10 juillet Ar. 22 décret 27 mars Art. 21 loi du 10 juillet Art. 22 décret du 17 mars Art. 26 décret du 17 mars Art. 21 loi du 10 juillet Art /1 10

12 avril N o 206 Copropriété sont des copropriétaires bénévoles Y aura-t-il toujours des volontaires? IV. Le Commissaire aux comptes Ce personnage est une particularité de la loi belge dans la mesure où son rôle est défini en «dehors» de celui du Conseil de Copropriété. Il est «désigné» annuellement par l assemblée générale, soit parmi les copropriétaires soit «extérieur» à la copropriété. De plus, il peut ne pas être comptable professionnel, ses «obligations et ses compétences étant déterminées dans le règlement de copropriété». Sa «désignation» s effectue par un vote à la majorité absolue des présents ou des représentés. Dans la législation française, à la différence de la belge, c est le Conseil Syndical qui contrôle «la gestion du syndic, notamment la comptabilité du syndicat» 110. Mais il peut, pour l exécution de ses missions, s adjoindre un «professionnel de la spécialité» 111. * * * Deuxième partie Propositions visant à rendre les textes législatifs plus «lisibles» et par voie de conséquence facilement applicables par les acteurs du terrain Après avoir analysé le rôle des acteurs de la copropriété et signalé quelques exemples d articles «obscurs», reposant sur des textes à la limite du compréhensible et parfois inutiles, nous développerons dans cette seconde partie quelques suggestions constructives visant à améliorer ou à simplifier le fonctionnement des copropriétés. Quelques exemples de textes quasi inapplicables ou inutiles Les exemples sont plus nombreux dans la législation française consacrée à la copropriété que dans la belge. A. La création de syndicats secondaires ou associations partielles, avec ou sans personnalité juridique Dans les deux législations, les Associations des Copropriétaires et le Syndicat des Copropriétaires ont la «personnalité civile» ou «juridique 112». Mais les deux législations ont des différences : Dans la loi française «lorsque l immeuble comporte plusieurs bâtiments et que la division du sol est possible, la division du Syndicat des Copropriétaires est possible 114 en plusieurs Syndicats des copropriétaires». C est une possibilité à retenir. Dans la loi belge, il est possible de créer des «Associations partielles dépourvues de la personnalité juridique» 115. Ces Associations ne peuvent «uniquement que préparer des décisions relatives aux parties communes particulières indiquées dans la division». Les «propositions de décisions» doivent être soumises à vote de l assemblée générale. L utilité d une telle possibilité n est pas perceptible. Il vaudrait donc mieux la supprimer. Pourquoi ne pas prévoir dans la loi belge une organisation du type suivant : Syndicat principal Association des copropriétaires principale Syndicat secondaire Association des copropriétaires partielle avec personnalité juridique Votes en assemblée générales par types de charges et par copropriétaires concernés Ou 109. Arrêt de la Cour Constitutionnelle belge n 187/2011 du 15 décembre 2011, publié au MB du 17/02/2012 F qui déclare «En créant la fonction de Commissaire aux comptes, le législateur n a pas porté atteinte de manière disproportionnée aux droits des réviseurs d entreprises et des experts-comptables externes, eu égard au caractère limité de cette fonction. En effet, celle-ci ne concerne que les associations de copropriétaires et n interdit pas à ces derniers de confier la fonction de «Commissaire aux comptes» à un réviseur d entreprises ou à un expert-comptable externe» 110. Art. 26 décret du 17 mars Art/ 27 décret du 17 mars 1967 Lorsque les ensembles immobiliers sont importants et sous certaines conditions précisées dans les textes 113, il peut être créé des «associations partielles» ou des «syndicats secondaires» qui ont la personnalité juridique ou civile. Ils fonctionnent dans les mêmes conditions que l Association des Copropriétaires ou le Syndicat des Copropriétaires Art. 14 loi du 10 juillet 1965 Art Art. 27 loi du 10 juillet 1965 Art Syndicat unique / Association des copropriétaires : charges générales Charges de bâtiment, donc votes au cours des assemblées générales par les copropriétaires concernés des charges de leur bâtiment, Charges spéciales et votes par les copropriétaires concernés au cours des assemblées générales (comme par exemple les charges ascenseurs) Enfin, lorsqu il existe des services 114. Art. 28 loi du 10 juillet Art , 2 g >>> 11

13 collectifs desservant plusieurs Associations de Copropriétaires, pourquoi ne pas prévoir une Union d Associations de Copropriétaires comme celle prévue dans la loi française 116 pour «l Union de syndicats»? B Les majorités nécessaires pour les votes Sur ce sujet, la législation française est d une telle complexité pour certains votes qu elle est inapplicable, en particulier la majorité de l article 26 de la loi du 10 juillet Sur les majorités à atteindre lors des votes, le législateur devrait prendre exemple sur la législation belge. Certes, cette dernière impose un «quorum» minimum pour la tenue d une assemblée générale 117, à la différence de la législation française qui n en n impose pas, ce qui est logique au regard des majorités proposées. Une assemblée délibère toujours valablement dans la mesure où elle respecte les majorités requises pour certaines questions. Les majorités en Belgique sont les suivantes, au regard des questions soumises à vote 118 : - majorité absolue des voix des copropriétaires présents ou représentés, les abstentions, les votes nuls et blancs n étant pas retenus pour le calcul de la majorité, - majorité des trois quarts des voix des copropriétaires présents ou représentés, les abstentions, les votes nuls et blancs n étant pas retenus pour le calcul de la majorité, - majorité des quatre cinquièmes des voix des copropriétaires présents ou représentés, les abstentions, les votes nuls et blancs n étant pas retenus pour le calcul de la majorité. Précisons que dans la loi belge, un 116. Art. 29 loi du 10 juillet Art Art Art , 2, 3 vote à l unanimité, comme la loi française, sous entend qu il s agit de l unanimité de tous les copropriétaires de l Association des Copropriétaires. Les majorités dans la législation française sont quelque peu différentes : - majorité des voix exprimées des présents ou représentés. Il n est tenu compte que des votes «pour ou contre», les autres n étant pas retenus pour le calcul, - majorité des voix de tous les copropriétaires (du Syndicat des copropriétaires et non pas seulement des présents ou représentés). Ici, tous les votes sont pris en considération dans la mesure où il s agit d atteindre la majorité des voix de tout le Syndicat des copropriétaires, - majorité des «membres» du Syndicat des copropriétaires représentant au moins les «deux tiers» des voix de tout le Syndicat (art. 26 de la loi de 1965). Cette majorité est dénommée la «double majorité». Tous les votes sont pris en considération. Mais ce même article 26 de la loi du 10 juillet comporte un dernier paragraphe indiquant un vote spécifique réservé aux travaux d amélioration, dont la compréhension et l application sont plutôt obscures et dont l intérêt n est pas perceptible. En effet, ce vote, s il est acquis, autorise la convocation d une nouvelle assemblée générale. Or, les copropriétaires sont très rarement favorables pour de nouvelles convocations d assemblées générales pour des raisons principalement financières Art. 24 loi du 10 juillet 1965 Art. 25 loi du 10 juillet 1965 Art. 25-loi du 10 juillet 1965 Art. 26 loi du 10 juillet 1965 Art. 30 loi du 10 juillet «A défaut d avoir été approuvé dans les conditions de majorité prévues au premier alinéa du présent article, les travaux d amélioration mentionnés au c ci-dessus qui ont recueilli l approbation de la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers des voix des copropriétaires présents ou représentés peuvent être décidés par une nouvelle assemblée générale, convoquée à cet effet, qui statue à cette dernière majorité.» 121. Art En d autres termes, ce dernier paragraphe, dont le texte est «complexe», est inutile pour la vie de la copropriété. Nous pensons que le législateur français pourrait s inspirer valablement des règles de vote de la législation belge sur la copropriété. C Les «questionnaires-vente» des Notaires Dans la législation belge, le Notaire ne sollicite du syndic que 121 : ➀ le montant du fonds de roulement et du fonds de réserve, ➁ le montant des arriérés dus par le vendeur, ➂ une situation des appels de fonds destinés au fonds de réserve, ➃ un relevé des procédures judiciaires en cours, ➄ une copie du dernier bilan approuvé par l assemblée générale de l Association des copropriétaires, ➅ une copie des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires et extraordinaires des trois dernières années, ➆ une copie des décomptes périodiques des charges des deux dernières années. A notre avis, ne devraient être à la charge du syndic que les quatre premières obligations. Les trois autres devraient restés à la charge des vendeurs dans la mesure où le syndic, dans les deux pays adresse à tous les copropriétaires les documents concernés. Mais la législation française est bien plus exigeante à l égard du syndic et ce, tout à fait inutilement. Le «questionnaire vente» que les Notaires adressent aux syndics compte une vingtaine de pages de questions basées sur l article 5 du décret de La lecture de cet article 5 du décret du 17 mars 1967 se passe de com- 12

14 avril N o 206 mentaires 122. Le législateur a «perdu le contrôle» du terrain et semble même avoir «oublié» son savoir juridique. En effet, est-il pensable que des juristes de haut niveau (le législateur) utilisent des termes tels que : «le syndic indique, d une manière même approximative».. alors que la particularité du juriste est d être d une précision chirurgicale dans l utilisation des termes et dans le rédactionnel?! D. Les copropriétés en «pré-difficulté» et les copropriétés en difficulté Le législateur belge n a pas prévu ces cas dans ses textes et à juste titre. Le législateur français, qui veut tout légiférer, tente de prévoir tous les cas de figure et sort de son domaine et de son rôle. Il oublie tout d abord que la copropriété relève du domaine privé, donc des droits du citoyen libre, libre d investir dans un logement ou pas. Lorsqu il fait ce choix, il fait le choix de respecter les contraintes principalement financières inhérentes à sa décision. Alors pourquoi prévoir le cas des copropriétés en pré-difficulté 123 et des copropriétés en difficulté 124? 122. Art. 5 décret du 17 mars 1967 : «Art.5 Le syndic, avant l établissement de l un des actes mentionnés à l article 4, adresse au notaire chargé de recevoir l acte, à la demande de ce dernier ou à celle du copropriétaire qui transfère tout ou partie de ses droits sur le lot, un état daté comportant trois parties. «1 Dans la première partie, le syndic indique, d une manière même approximative et sous réserve de l apurement des comptes, les sommes pouvant rester dues, pour le lot considéré, au syndicat par le copropriétaire cédant, au titre : a) des provisions exigibles du budget prévisionnel ; b) des provisions exigibles des dépenses non comprises dans le budget prévisionnel ; c) des charges impayées sur les exercices antérieurs ; d) des sommes mentionnées à l article 33 de la loi du 10 juillet 1965 ; e) des avances exigibles. Ces indications sont communiquées par le syndic au notaire ou au propriétaire cédant, à charge pour eux de les porter à la connaissance, le cas échéant, des créanciers inscrits. 2 Dans la deuxième partie, le syndic indique, d une manière même approximative et sous réserve de l apurement des comptes, les sommes dont le syndicat pourrait être débiteur, Pourquoi, par exemple, prévoir un «mandataire ad hoc» pour gérer les copropriétés en pré-difficulté ou «un administrateur provisoire» qui sont choisis généralement sur la liste des administrateurs judiciaires dont la compétence en droit de la copropriété est embryonnaire et dont les structures de cabinet sont inadaptées, en particulier en logiciel informatiques et en personnel? Pourquoi également «informer» les représentants de l Etat, de la Commune ou encore le Procureur de la République? Sommes-nous toujours dans le pays des Droits de l Homme qui doit en principe être un Citoyen Responsable? Pourquoi «tutoriser» les citoyens dans leur vie privée? Ces textes sont donc à supprimer. Quelques propositions constructives Après les critiques formulées par un praticien du terrain de près de quarante pour le lot considéré, l égard du copropriétaire cédant, au titre : a) des avances mentionnés à l article 45-1 ; b) des provisions du budget prévisionnel pour les périodes postérieures à la période en cours et rendues exigibles en raison de la déchéance du terme prévue par l article 19-2 de la loi du 10 juillet Dans la troisième partie, le syndic indique les sommes qui devraient incomber au nouveau copropriétaire, pour le lot considéré, au titre : a) de la reconstitution des avances mentionnées à l article 45-1 et ce d une manière même approximative ; b) des provisions non encore exigibles du budget prévisionnel ; c) des provisions non encore exigibles dans les dépenses non comprises dans le budget prévisionnel. Dans une annexe à la troisième partie de l état daté, le syndic indique la somme correspondant, pour les deux exercices précédents, à la quote-part afférente au lot considéré dans le budget prévisionnel et dans le total des dépenses hors budget prévisionnel. Il mentionne, s il y a lieu, l objet et l état des procédures en cours dans lesquelles le syndicat est partie Art. 29-1A loi du 10 juillet 1965 Art. 29-1B loi du 10 juillet 1965 années, voici quelques propositions pragmatiques découlant de la même expérience. Quelques exemples de textes à simplifier ou supprimer Nos suggestions concernent les deux législations partant du principe que la lecture des textes doit être abordable par tous les acteurs. Plus ils sont compliqués, moins ils sont applicables par les personnes concernées. ➀ - Les textes ne doivent traiter que des sujets liés à la copropriété uniquement et non pas également de sujets annexes. Ainsi, la superficie des parties privatives des lots 125, leur hauteur sous plafond 126, etc.. ne concernent pas le syndic ni la copropriété, ceci dans la loi française. ➁ - Supprimer tous les textes français faisant référence à des «administrateurs ad hoc» ou à des «syndics judiciaires» 127, catégories qui n existent pas en France, pour les raisons développées précédemment. ➂ - Ne pas obliger les syndics belges a avoir deux comptes en banque par Association de Copropriétaires 128. Lorsqu ils gèrent ou gèreront plusieurs centaines d immeubles, il suffit d imaginer le travail des comptables et surtout le pouvoir de contrôle du syndic Cela pourrait entraîner des «catastrophes financières». Un compte en banque par Association de Copropriétaires suffit pour la gestion. ➃ - Ne pas obliger les Conseils de Copropriété à adresser aux copropriétaires un «rapport semestriel 129 circonstancié sur l exercice de sa mission» afin de 124. Art loi du 10 juillet 1965 Art loi du 10 juillet 1965 Art loi du 10 juillet 1965 Art loi du 10 juillet 1965 Art loi du 10 juillet Art. 46 loi du 10 juillet Art. 4-1 décret du 17 mars 1967 Art. 4-2 décret du 17 mars 1967 Art. 4-3 décret du 17 mars Art. 46 décret du 17 mars Art Art /1 >>> 13

15 ne pas décourager les volontaires. Un rapport lors de l assemblée générale, à joindre au procès-verbal de l assemblée, est largement suffisant. Quelques exemples de textes à compléter Nos suggestions concernent également les deux législations. ➀ - Pour les copropriétaires débiteurs, prévoir des procédures rapides et des exécutions immédiates. Ainsi, la saisie des loyers pour les copropriétaires bailleurs débiteurs devrait être autorisée après une mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours. - Prévoir des pénalités financières journalières de type un ou deux euros par jour, au plus tard après une mise en demeure restée sans suite pendant 15 jours. Le taux d intérêt légal, souvent prévu dans les textes français, est rarement applicable pour diverses raisons, et de plus ne touchent pas «l imaginaire du débiteur». - Prévoir des textes de procédures judiciaires réservés au droit de la copropriété, exigeant des jugements au fond sous six mois, des procédures d ordre après vente sur saisies-immobilières sous six mois également. De tels textes permettraient d éviter et d imaginer des copropriétés en difficulté. Les trésoreries des copropriétés sont souvent mises en difficulté du fait de la lenteur des procédures. ➁- Quelques encouragements psychologiques pour les copropriétaires à payer régulièrement leurs charges 130 : - supprimer le droit de vote aux assemblées générales pour les copropriétaires débiteurs de plus d un trimestre de charges. Ces derniers par exemple votent toujours contre le renouvellement du mandat de syndic, - interdiction d être candidat au Conseil Syndical pour les copropriétaires débiteurs de plus d un trimestre de charges, ➂ - Quelques textes divers mais utiles : - constitution obligatoire d un fond de travaux permanent de 10% au moins du budget annuel de fonctionnement à l image de la législation du Québec 131 sur la copropriété et de celle des Pays- Bas qui suggère un fond de travaux de 15% à 20% des charges annuelles. - ouverture d un sous-compte de banque obligatoire (pour la législation française) pour chaque Syndicat de Copropriété - la domiciliation des copropriétaires obligatoirement dans le ressort du territoire national métropolitain, principalement pour les copropriétaires étrangers résidant à l étranger mais aussi pour les nationaux à l étranger. ➃ - Enfin, une dernière proposition concernant les nouveaux acquéreurs : - pourquoi ne pas donner un pouvoir d agrément au Conseil de Copropriété ou Conseil Syndical, pour les candidats à l achat de lots dans une copropriété, à l image de ce qui existe dans les condominiums aux Etats-Unis d Amérique. Il pourrait être ainsi prévu que les acheteurs potentiels devrait voir leur candidature acceptée ou refusée par un vote à la majorité des deux tiers du Conseil de Copropriété ou Conseil Syndical en son entier. Conclusion Notre étude est une analyse des deux législations, non exhaustive, à la lumière de l expérience du terrain. En ce qui concerne la législation française, une refonte globale du Code de la Copropriété s impose ainsi qu une amélioration de son écriture juridique. Il faut en réduire «la part intellectuelle juridique» et augmenter «la part pragmatique juridique» Art du Code Civil du Québec 131. Art du Code Civil du Québec Les deux législateurs ne doivent pas se laisser «balloter» par les différents vents qui soufflent sur la copropriété. Les deux législateurs ont consciemment ou inconsciemment un esprit suspicieux à l égard des syndics lorsqu ils légifèrent. Pourquoi n ont-ils pas le même comportement à l égard de ceux qui manipulent des fonds comme par exemple, au hasard, les banquiers ou les notaires? En rappelant que le monde de la copropriété concerne dans nos deux Pays près du tiers de leur population, un ministère de la copropriété devrait être créé, ce qui éviterait pour les Français l intervention de différents ministères aboutissant à un délire législatif et permettrait certainement aux Belges de ne pas se «perdre», à l image de leur voisin. Une simplification et une clarification des textes permettraient certainement des relations «apaisées», voire de confiance entre les copropriétaires et leurs syndics. Il ne serait plus question de «plus de transparence», de plus de surveillance, mais de concertation. Bien entendu, cela ne rendrait pas obligatoirement les syndics meilleurs ou plus compétents! Mais peut-être sommes-nous dans le monde de l Utopie, le genre humain étant ce qu il est! MICHEL V. VASSILIADÈS syndic de copropriété expert judiciaire près la Cour d Appel de Paris, membre du bureau directeur de l ABEX 8 rue du 4 septembre F PARIS Tel +33 (0) Fax +33 (0)

16 avril N o 206 Service public fédéral - Justice Renforcement de l'approche de la criminalité transfrontalière Info 12/02/2013 Les services d'investigation belges, néerlandais et allemands vont coopérer plus intensivement dans la lutte contre la criminalité transfrontalière dans l'euregio Meuse-Rhin et l Euregio Rhin-Meuse- Nord. Le ministre néerlandais de la Sécurité et de la Justice, monsieur Opstelten, la ministre belge de la Justice, madame Turtelboom, et le ministre de la Justice de Rhénanie du Nord-Westphalie, monsieur Kutschaty, ont conclu des accords en la matière lundi à Maastricht. Dans cette région frontalière, les services de police et de justice des trois pays ont déjà coopéré, notamment grâce au bureau de Coopération Eurégionale (BCE), fondé à Maastricht à l'initiative des Pays-Bas. M. Opstelten, Mme Turtelboom et M. Kutschaty ont à présent convenu de continuer à optimaliser cette coopération. Coordonner ses actions sur place et partager les informations et les expériences permet de s'attaquer plus rapidement à la criminalité transfrontalière. Sur place, des groupes de travail ont été constitués de membres de la police et de la justice provenant des Pays-Bas, de Belgique et d'allemagne. Ils sont actifs dans des domaines transfrontaliers tels que les groupes criminels itinérants, les cambriolages d habitations, la criminalité liée à la drogue, la traite des êtres humains, le car- and homejacking et les bandes criminelles de motards. Les ministres ont également convenu de commencer à numériser l'entraide judiciaire dans la région frontalière entre les trois pays. Cela peut faire gagner beaucoup de temps et améliorer sensiblement l'efficacité. Chaque année, plusieurs milliers de demandes d'entraide judiciaire circulent dans la région. Aujourd'hui - à l'ère du numérique - elles sont toujours envoyées par courrier, ce qui requiert un enregistrement étendu, tant au niveau de l'autorité expéditrice que de l'autorité destinataire. Ce courrier peut toutefois être envoyé par sur des lignes (internet) sécurisées. Selon les ministres, la région constitue un champ d'expérimentation idéal pour la poursuite de la collaboration transfrontalière, et ce, de par le réseau existant, les bons contacts et l'intensité de la criminalité transfrontalière dans l'euregio. Sur la base des expériences du Limbourg, on examinera si la méthode de travail sera déployée sur l'ensemble de la région frontalière avec la Belgique et l'allemagne. Le système ECRIS établit une connexion entre casiers judiciaires - Info 20/02/2013 Pour des échanges belges et européens plus rapides A compter de ce jour, un huitième pays européen est connecté au casier judiciaire de la Belgique par le biais du système Ecris (European Criminal Records Information System ou système européen d information sur les casiers judiciaires). Après les Pays-Bas, la Finlande, la France, la Grande Bretagne, l'espagne et l'allemagne, des données du casier judiciaire peuvent désormais également être échangées avec la Tchéquie et l'irlande. Le projet connaît en d'autres termes une accélération : les semaines à venir verront la Pologne, la Bulgarie et l'autriche se connecter au système, "En participant à ce projet, la Belgique souligne l'intérêt majeur qu'elle porte à l'échange d'informations de nature juridique au-delà de ses frontières nationales", souligne la ministre de la Justice, Annemie Turtelboom. L'interconnexion des casiers judiciaires permet de répondre plus rapidement à des demandes d'extraits européens, les condamnations étrangères d'autres pays peuvent être mieux comprises en Belgique et la notification des condamnations de citoyens européens aux Etats membres peut se faire plus rapidement. L'objectif est que les casiers judiciaires de l'ensemble des pays européens soient connectés les uns aux autres à l'avenir. INFO PRESSE "ECRIS doit aussi sa faisabilité aux progrès réalisés dans le cadre du projet de modernisation de notre propre casier judiciaire central. Depuis juillet 2012, le service CJC (Casier judiciaire central) dispose d'une application informatique plus pratique, plus moderne et plus performante. Cette application permet de gagner du temps dans l'encodage des jugements et les données gagnent également en fiabilité", explique encore la ministre Turtelboom. "ECRIS constitue un nouveau bon pas en avant dans la lutte contre la criminalité transfrontalière. J'espère que les connexions avec les autres pays européens suivront rapidement de manière a obtenir un aperçu complet", conclut la ministre. ECRIS : hisser la Belgique au sommet européen Le système ECRIS succède depuis 2012 au système pilote NJR (National Joint Registry), auquel la Belgique a pris part en compagnie de sept autres pays européens. Son objectif est de relier les casiers judiciaires de tous les Etats membres de l'union européenne les uns aux autres. Il offre trois grands avantages : une réponse plus rapide est apportée aux demandes d'extraits européens l'encodage plus poussé des faits punissables et des peines favorise la compréhension des condamnations étrangères par les Etats membres la notification des condamnations des ressortissants de pays de l'union européenne aux Etats membres est plus rapide Margaux Donckier Porte-parole de Mme A. Turtelboom Communiqué de presse source >>> 15

17 PIERRE-FRANÇOIS VAN DEN DRIESCHE avocat, professeur et chercheur MOUNIA BARCHID avocate En justice, la preuve est «la démonstration de la vérité d un fait ou d un acte juridique dans les formes admises par la loi» 1. Ce thème fait l objet du chapitre VI du titre III du Code Civil et est à mettre en lien avec le chapitre VIII du titre III du livre II du Code judiciaire. Dans un procès, les experts judiciaires savent comme les parties que l administration de la preuve est d un enjeu considérable selon que l on en ait la charge ou pas. La partie qui a la charge de la preuve est celle qui doit démontrer ses affirmations en justice. Avant d entrer dans le détail, il faut préciser que le droit de la preuve n est ni d ordre public ni impératif, ce qui a rendu possible son façonnement par le biais conventionnel. 2 C est ce qui fait d une part que la discussion sur la valeur d une preuve n interviendra dans le débat judiciaire que si une des parties émet une contestation quant à son admissibilité et d autre part, qu il est admis que la seule contestation d un fait par le défendeur oblige la partie qui a la charge de prouver à apporter cette preuve. 3 Lorsqu une contestation existe, comment prouver son affirmation? La réponse est différente que l on soit opposé à un commerçant ou à toute autre partie. En matière civile, la prééminence est accordée à la preuve écrite. L article 1341 du code civil impose la production d un écrit (acte authentique/ sous seing privé) pour rapporter la preuve de tout acte juridique d une valeur de plus de 375 EUR. 1. G. DE LEVAL, «Eléments de procédure civile», Collection de la Faculté de droit de l Université de Liège, Larcier, 2003, p.178 et s. 2. D. MOUGENOT, «La preuve en matière civile- Chronique de jurisprudence », JT n 6447, 2011, p Cass., 18 avril 2008, Pas., 2008, I, p.936 La preuve électroni Le droit commercial quant à lui va échapper au formalisme du droit civil. L alinéa 2 de l article 1341 du Code Civil qui précise que les règles sont particulières en matière de commerce. En effet, l article 25 du Code de Commerce consacre le principe de la liberté de la preuve en droit commercial, sous réserve des exceptions établies par des cas particuliers. L écrit peut être authentique lorsqu il est enregistré devant notaire par exemple mais la plupart du temps il est établi «sous seing privé.» L acte sous seing privé se compose de deux éléments : l écrit et la signature. La matière de la preuve a subi un bouleversement considérable avec l entrée dans l ère d une société dite des technologies de la communication et de l information et peu à peu s est faite ressentir la nécessité pour le législateur d adapter la loi aux progrès technologiques constants. 4 En effet, s il faut prouver par écrit, doit-on considérer qu un fax a valeur probante? Qu en est-il d un ? Suite à l entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 2001, des règles fixent un cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, transposant la directive européenne relative aux signatures électroniques. Les conditions probatoires L écrit Il est étonnant de constater que jusqu il y a peu, le législateur n avait pas jugé utile de définir la notion d écrit, 4. D. GOBERT et E. MONTERO, «L ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique», J.T. n /2001p.114. préférant privilégier la carte de la prudence. 5 Depuis lors, l article 16 2 de la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l information a remédié à cette lacune par le texte suivant: «l'exigence d'un écrit est satisfaite par une suite de signes intelligibles et accessibles pour être consultés ultérieurement, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission». Il se déduit de cette disposition que l écrit est constitué de deux éléments essentiels : l intelligibilité et l accessibilité durable de son contenu. Cette définition dépasse complètement la conception traditionnelle de l écrit «papier» et a vocation à s appliquer également au domaine électronique. La signature Traditionnellement, la notion de signature était définie comme étant «la marque manuscrite du nom de son auteur portée sur l original de l acte» 6. Il s agissait d un graphisme apposé à un acte qui permettait d identifier le signataire. Cependant, cette définition n est aujourd hui plus d actualité au vu de l introduction en droit interne de la signature électronique. Cette reconnaissance a eu pour effet de bouleverser le droit de la preuve. Premièrement, la loi du 20 octobre 2000 a inséré un nouvel alinéa à l article 1322 du code civil qui prévoit que : «Peut satisfaire à l'exigence d'une signature, pour l'application du présent article, un ensemble de don- 5. D. GOBERT et E. MONTERO, op.cit., p Cass., 2 octobre 1964, Pas., 1965, l,

18 avril N o 206 que nées électroniques pouvant être imputé à une personne déterminée et établissant le maintien de l'intégrité du contenu de l'acte.» Ce texte se limite à constater le principe de la recevabilité de tout type de signature électronique, entendu comme servant de méthode d authentification. La loi du 9 juillet 2001 a, dans un second temps, eu pour mission de créer un cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification. En cas de contestation en justice, la mission du juge se cantonnera à la vérification de la validité d une signature. En effet, le juge n a plus le droit d écarter d emblée une signature au seul motif qu elle est électronique. (Article 4, 5 de la loi du 9 juillet 2001). En outre, il incombera à la partie qui en invoque l existence de prouver que les différentes conditions, à savoir la vérification de l identité du signataire, la manifestation de son adhésion au contenu ainsi que la garantie de l inaltérabilité de l acte, soient réunies dans chaque cas d espèce. Dans ce type de situation, l intervention d un expert judiciaire s imposera souvent afin de déterminer la valeur à accorder au processus en cause. 7 Dans une approche pragmatique, le professeur Montero nous enseigne qu «il sera difficile de convaincre un juge de la valeur probatoire des documents électroniques produits sans une documentation du processus de numérisation, de conservation et, le cas échéant, de datation électronique de ceux-ci» Gand (12e ch.), 16 juin 2004, Chron. D.S., liv. 1,2005, p E. MONTERO, op.cit., p.237. Suite à l analyse de la loi en son état actuel, il semble aussi utile que le législateur se penche sur la nécessité d encadrer juridiquement les services de confiance, tels l archivage et l horodatage des fichiers électroniques. 9 En effet, le champ d application de la loi du 9 juillet 2011 étant limité à la signature électronique, l issue des procédures judiciaires reste à tout le moins, imprévisible. Le législateur est allé plus loin avec l article 4 4 de la loi du 9 juillet 2001, en disposant que «la signature électronique réalisée sur la base d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature électronique sera présumée équivalente à la signature manuscrite». La signature électronique bénéficiera alors de la présomption d assimilation à la signature manuscrite. Toutefois, à cette fin, certains impératifs stricts de sécurité (création de signature par le biais d un mécanisme sécurisé et combiné à un certificat qualifié) doivent être respectés. 10 Bien que la reconnaissance dans notre droit national de la signature électronique ait constitué une belle évolution législative, il faut constater les limites de cette évolution. En effet, jusqu'à présent, mis à part le recommandé électronique dans une certaine mesure, le législateur ne s est pas prononcé sur la valeur juridique à octroyer aux nouvelles méthodes de communication, ce qui ne manque pas de créer une réelle insécurité juridique. 9. D. GOBERT, «Commerce électronique : vers un cadre juridique général pour les tiers de confiance», R.D.T.I., 2004, p.33 et s.; M. DEMOU- LIN, «Aspects juridique de l horodatage des documents électroniques», in Commerce électronique de la théorie à la pratique, Cahiers du C.R.I.D., Bruylant, P.U.N., 2003, pp D. GOBERT et E. MONTERO, op.cit., p.120 Les écrits «électroniques» Le recommandé électronique L'envoi recommandé est défini en droit belge comme un «service consistant à garantir forfaitairement contre les risques de perte, vol ou détérioration et fournissant à l'expéditeur, le cas échéant à sa demande, une preuve du dépôt ou de l'envoi postal et/ou de sa remise au destinataire» (article 131, 9 de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques). Après analyse du procédé, il s'avère que le recommandé postal est une institution relativement modeste au vu des garanties qu'il apporte. En effet, le recommandé traditionnel permet d établir tout au plus la réalité d une transmission, sa réception éventuelle par le destinataire ainsi que la date de transmission. Cependant, le dépôt d une lettre recommandée à la Poste n assure pas la connaissance de l identité des parties et du contenu de la lettre recommandée. Il n agira qu à titre de présomption, sérieuse certes mais tout de même réfragable 11. Le recommandé électronique, quant à lui, peut être défini de la manière suivante : «tout service de transmission de données électronique consistant à offrir une garantie sur base forfaitaire contre les risques de perte, de vol ou de détérioration, l expéditeur recevant, le cas échéant à sa demande, une preuve du dépôt et/ou de la livraison de l envoi au destinataire.» 11. E. MONTERO, «Du recommandé traditionnel au recommandé électronique : vers une sécurité et une force probante renforcées», in Commerce électronique : de la théorie à la pratique», Cahiers du C.R.I.D., n 23, Bruxelles, Bruylant, 2003, p.85 et s. >>> 17

19 >>> La preuve électronique (fin) A cet égard, il convient de préciser que le recommandé électronique l emporte certainement, au niveau probatoire, sur le recommandé papier. En effet, le recommandé électronique permet de démontrer, pour autant qu il soit transmis par l intermédiaire d un prestataire de confiance et combiné au procédé de signature électronique, l identité des parties ainsi que le contenu de l envoi, outre les éléments probatoires qu apportent le recommandé traditionnel. 12 Dans ce contexte, la reconnaissance de ce mécanisme est devenue inévitable et le 2 août 2002, une loi-programme fut adoptée libéralisant purement et simplement le recommandé électronique. Cette dernière a inséré un nouvel article 144octies dans la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques économiques, considérant que : «Pour la protection de l intérêt général et de l ordre public, le service des envois recommandés physiques utilisés dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives sont également réservés à La Poste (sic).» Toutefois, à l heure actuelle, le statut des recommandés électroniques reste toujours incertain. En effet, aucun cadre légal n a été élaboré à ce jour, et ce malgré quelques tentatives infructueuses. Les s Pour ce qui a trait au courrier électronique, deux cas de figure peuvent se présenter. Si l est pourvu d une signature électronique répondant aux conditions de l article 1322, alinéa 2 du Code Civil, il constituera un acte sous seing privé ayant force probante. En effet, un répond parfaitement à la définition actuelle de l écrit dès lors 12. D. GOBERT, «Commerce électronique : vers un cadre juridique général pour les tiers de confiance», R.D.T.I., 2004, p.37. qu il n est pas permis de douter de sa lisibilité et de sa conservation durable. Toutefois, il est nécessaire d être vigilant au fait que la simple mention du nom de l expéditeur dans un courriel ne suffit pas à le qualifier d écrit signé électroniquement dès lors qu il n y a ni procédé d authentification de son auteur, ni mécanisme garantissant l intégrité du contenu du message. 14 Dans le cas où il n est pas signé, il s agira d un écrit non-signé ayant la valeur d une présomption ou encore d un commencement de preuve par écrit. 15 En effet, à défaut de pouvoir être assimilé à une preuve littérale, un courrier électronique pourra toujours être reçu, à titre subsidiaire, comme un commencement de preuve par écrit pour autant qu il soit possible d identifier clairement l'émetteur, de préciser la date et de garantir l'intégrité du message, conformément à l article 1347 du Code Civil. A cet effet, il est utile de préciser que le contentieux jurisprudentiel en la matière est relativement marginal étant donné qu en pratique la valeur probante d un n est pas souvent remise en cause. Si le cas se présente, la jurisprudence considère que c est à la partie qui se prévaut des courriels en cause, d établir que ceuxci ont été effectivement envoyés et reçus par la partie adverse. 16 Les SMS En l état actuel de la technique, le message SMS ne pourra pas être qualifié juridiquement d acte sous seing privé. En effet, il n est actuellement pas possible d apposer une quelconque 14. D.MOUGENOT, «La preuve : Évolution et révolution» in Le droit et les obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil, Bruxelles, La Charte, 2004, pp K.ROSIER, op.cit., p Gand (7e ch.bis), 10 mars 2008, D.A.O.R., 2009, no 91, p. 314, note E. Montero- T.W.V.R. 2009, liv. 1, 28, note BALLON, G signature à ce type de message. Les conditions de l acte sous seing privé n étant pas remplis, le SMS constituera un écrit non-signé, dès lors qu il entre en compte dans la définition de l écrit analysée préalablement. A cet égard, la jurisprudence admet néanmoins qu il puisse être produit en justice à titre de commencement de preuve pour autant que les conditions de l article 1347 du Code Civil aient été remplies et qu il contribue à rendre vraisemblable l acte invoqué. 17 Etant donné que les textes SMS n ont pas pour dessein de reproduire un original existant, ils ne peuvent pas être qualifiés de copie. 18 La télécopie Une télécopie consiste en la reproduction d un document envoyé par l intermédiaire d un fax. Il est incontestable que la télécopie constitue un écrit au sens moderne du terme. Toutefois, elle est dépourvue de toute forme de signature originale. Or, pour avoir une force légale, la signature apposée sur un document doit être originale. Ce constat aura pour effet de reléguer le document faxé au rang de simple copie. Celui-ci sera, par conséquent, soumis au régime des articles 1134 à 1336 du Code Civil. Il ressort de ces textes que les copies n ont aucune force probante, sauf à considérer qu il s agisse d une copie d un acte authentique dont l original n existe plus et suivant les modalités indiquées à l article Néanmoins, sur l alignement du SMS et du courrier électronique, la télécopie pourra également toujours être admise comme commencement de 17. Gand, 10 avril 2012, TBO, 2012, livre 4, p D. MOUGENOT, la preuve en droit commercial, p Anvers, 23 mars 2004, NJW, 2004, p. 1099, note BREWAEYS 18

20 avril N o 206 preuve, dès lors qu il n existe pas de doute quant à l identité de l auteur et à l intégrité du document. 20 Toutefois, à l heure actuelle, la valeur probante du fax reste modeste. A cet égard, il ne serait pas superflu de mettre en place l intervention d un tiers de confiance. Ce tiers aurait pour rôle d identifier les parties, d une part, et d attester du contenu et de la date de la transmission par fax d autre part, ce qui tendrait à offrir plus de garanties à ce type d écrit. 21 PIERRE-FRANÇOIS VAN DEN DRIESCHE avocat, professeur et chercheur MOUNIA BARCHID avocate Le risque latent En définitive, un constat s impose : la teneur de la loi en cette matière est lacunaire. Il semble que le législateur soit assez mal à l aise avec le cadre règlementaire à apporter à ces avancées technologique et se contente de ne réguler la situation que par étape, au gré des demandes. La reconnaissance de la signature électronique constitue certes une avancée positive mais elle reste insuffisante. FABER INTER Bruxelles Drève des renards,6 boîte Bruxelles FABER INTER Anvers Wijnegemsteenweg 83/ 's-gravenwezel Le problème ne s est pas encore véritablement posé eu égard au fait que les Cours et tribunaux ont rarement eu à connaître des contestations de cet ordre mais c est surtout parce que jusqu à présent, les plaideurs renoncent en général à contester la valeur des documents électroniques à tout va. Il est indispensable de mettre en place des règles applicables à la preuve électronique sous toutes ces formes, afin d offrir des garanties sérieuses de prévisibilité aux justiciables. 20. D. MOUGENOT, «Le régime probatoire de la photocopie et du téléfax», in La preuve, formation permanente C.U.P., vol. 54, 2002, pp. 229 et s., n Cour. Trav. Mons (5e ch.), 7 mars 2003, note HENROTTE J.-FR, Code judiciaire - Requête d'appel envoyée par télécopie - Validité, R.D.T.I. n 16/2003, p