COUR DE CASSATION DROIT DU TRAVAIL E TUDES COMMUNICATIONS JURISPRUDENCE DOCTRINE

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1 COUR DE CASSATION DROIT DU TRAVAIL E TUDES COMMUNICATIONS JURISPRUDENCE DOCTRINE

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3 Table des matières ÉTUDES Page L application de l article L , alinéa 2, du Code du travail par la chambre sociale... 3 par Pierre Bailly, conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation COMMUNICATIONS Page Prochaines audiences de la chambre sociale en formation de sections réunies JURISPRUDENCE Page COURS EUROPÉENNES I. COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L HOMME Numéro A. Contrat de travail, organisation et exécution du travail 2. Droits et obligations des parties au contrat de travail * Travail dissimulé Page II. COUR DE JUSTICE ET TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES II. 1. Cour de justice des Communautés européennes Numéros A. Contrat de travail, organisation et exécution du travail 4. Contrat particuliers * Contrat nouvelle embauche I

4 B. Durée du travail et rémunération 1. Durée du travail, repos et congés * Temps de travail effectif Rémunérations * Salaire (à travail égal salaire égal) Page TRIBUNAL DES CONFLITS 21 G. Actions en justice Numéro * Compétence judiciaire Page C OUR DE CASSATION (*) I. SOMMAIRES D ARRÊTS ET NOTES A. Contrat de travail, organisation et exécution du travail Numéros 1. Emploi et formation * Contrats à durée déterminée Droits et obligations des parties au contrat * Clause de non-concurrence * Clause de domiciliation * Clause d indivisibilité entre deux contrats * Modification du contrat de travail * Pouvoir de direction de l employeur Modification dans la situation juridique de l employeur * Redressement et liquidation judiciaires Contrats particuliers * Contrat emploi consolidé Statuts particuliers * Pasteurs des églises et œuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France B. Durée du travail et rémunérations 2. Rémunérations * Garantie mensuelle de rémunération * Participation (*) Les sommaires des arrêts publiés dans le présent numéro paraissent, avec le texte de l arrêt, dans leur rédaction définitive, au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation du mois correspondant à la date du prononcé des décisions. II

5 * Salaire (à travail égal, salaire égal) * Garantie AGS C. Santé et sécurité au travail * Examen médical d embauche * Obligation de sécurité pesant sur l employeur * Obligation pesant sur le salarié de prendre soin de sa sécurité et de celle d autrui * Protection du salarié malade ou victime d un accident du travail D. Accords collectifs et conflits collectifs du travail 1. Accords et conventions collectives * Accords collectifs et conventions collectifs diverses * Rectification d une erreur matérielle * Mise en œuvre d un accord prévoyant deux modalités d organisation du travail Conflits collectifs du travail * Grève E. Représentation du personnel et élections professionnelles 2. Représentation du personnel 2.2. Institutions représentatives du personnel * Comité d entreprise * Syndicat - activité syndicale F. Rupture du contrat de travail 2. Licenciements 2.1. Mise en œuvre * Entretien préalable Imputabilité et motifs de la rupture Licenciements disciplinaires * Avis du conseil de discipline * Faute grave Licenciement économique Allocation d assurance-chômage Démission Résiliation amiable G. Actions en justice * Aide juridictionnelle * Appel (recevabilité) * Oralité des débats en matière prud homale * Pourvoi en cassation (recevabilité) * Preuve - moyens de preuve (licéité ou non) III

6 Page COURS ET TRIBUNAUX 43 A. Contrat de travail, organisation et exécution Numéros 1. Emploi et formation * Apprentissage Droits et obligations des parties au contrat de travail *Modification du contrat de travail B. Durée du travail et rémunérations 2. Rémunérations * Salaire (à travail égal, salaire égal) C. Santé et sécurité au travail * Obligation de sécurité pesant sur l employeur D. Accords collectifs et conflits collectifs du travail 1. Accords et conventions collectifs * Conditions de validité E. Représentation du personnel et élections professionnelles 2. Représentation du personnel 2.2. Institutions représentatives du personnel * Syndicat - activité syndicale F. Rupture du contrat de travail 2. Licenciements 2.1 Mise en œuvre * Consultation préalable d un organisme G. Actions en justice * Preuve, moyen de preuve COMMENTAIRES ET DOCTRINE Page 47 IV

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9 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES L application de l article L , alinéa 2, du Code du travail par la chambre sociale par Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation Si l importance d un texte devait se mesurer en fonction des difficultés d application qu il recèle, du contentieux qu il suscite ou des controverses qu il produit, l article L , alinéa 2, du Code du travail occuperait dans un tel classement une place éminente. Mais son importance est d abord d ordre pratique et tient plutôt à la conciliation qu il opère entre les nécessités de la vie économique et la protection de l emploi, en fixant le sort des salariés concernés par une restructuration. Créé il y a plus de 70 ans pour garantir aux salariés la stabilité de leur emploi par-delà les avatars de la vie de l entreprise dont ils relèvent, il a connu dans sa mise en œuvre beaucoup d évolutions, parce qu il se situe au point de rencontre du droit (dans sa dimension sociale) et de l économie, toujours féconde en changements dans les modes de fonctionnement de ses agents. A partir d une approche extrêmement large de son domaine, que traduit le fameux arrêt Goupy (1), en ce qu il exigeait seulement que la même activité se poursuive sous une autre direction (en l occurrence, le changement de concessionnaire d un service d éclairage urbain), l article L a vu ensuite son empire se réduire quand la Cour de cassation, en 1985 (2), a retenu que la perte d un marché ne suffisait pas à entraîner un changement d employeur, puis lorsque, abandonnant l exigence un temps affirmée d un «lien de droit» entre les employeurs successifs, elle a fait référence, à partir de 1990 (3), à la notion d entité économique, qui était apparue dans les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, interprétant la première directive sur les transferts d entreprises du 14 février Car le droit communautaire a exercé ici une influence déterminante sur le droit interne et sur l interprétation qui a été donnée du texte issu de la loi du 19 juillet 1928, que traduit la succession de directives, à la lumière desquelles le juge national doit interpréter sa propre législation (4) : la directive de 1977 (77/187/CEE) a été modifiée par la directive du 29 juin 1998 (98/50/CE), qui a repris la référence à l entité économique comme critère de mise (1) Cass., 27 février 1934, DH 1934, 252, «Les grands arrêts de droit du travail», par J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud et E. Dockès, n 60-62, 3 e édition, Dalloz (2) Ass. plén., 15 novembre 1985, Dr. Soc. 1986, 1, concl. Picca et note G. Couturier. (3) Ass. plén., 16 mars 1990, Bull., 1990, Ass. plén., n 4, Dr. Soc. 1990, 399, concl. Dontenwille et note Couturier et Pretot. (4) Sur cette obligation et ses limites : B. Chevalier, «La primauté et l effet direct du droit communautaire», BICC n 624 du 1 er août 2005, «Communications», p. 3. en œuvre du régime de protection qu elle institue, avant qu intervienne la directive «de codification» ou de consolidation du 12 mars 2001 (2001/23/CE) qui n apporte pas d élément nouveau mais systématise les textes et la jurisprudence antérieurs. Il n est donc pas étonnant que, lorsqu elle vise l article L , alinéa 2, du Code du travail dans ses arrêts, la chambre sociale précise le plus souvent que ce texte est interprété au regard de la directive européenne, parce que les quelques cas de modification dans la situation de l entreprise que désigne de façon non exhaustive la loi de 1928 ne suffisent pas à déterminer ce qu il faut entendre par «transfert d entreprise ou de partie d entreprise», expression qui a la préférence du législateur communautaire et que la première directive de 1977 ne définissait d ailleurs pas, sinon par une référence à deux modes de transmission (cession conventionnelle et fusion), toujours repris dans les directives postérieures, mais dont la Cour de Luxembourg a considéré qu ils n excluaient pas toutes les autres modalités de transfert. Pour sa part, le législateur français est peu intervenu dans cette matière, où la place du juge social reste prédominante. Tout juste peut-on citer l introduction de l article L du Code du travail, en 1983, pour déterminer les rapports entre les employeurs successifs suivant les prévisions de la directive de 1977, ou l article L , sur la mise en cause de la convention ou de l accord collectif consécutive à un changement dans la structure de l entreprise, ou encore les dispositions définissant le sort des institutions représentatives du personnel et de leurs membres en cas de changement d employeur (art. L , L , L , L , L ) et, plus récemment, la loi du 26 juillet 2005 (n ) sur la transposition du droit communautaire à la fonction publique dont l article 20, provoqué notamment par la position de la Cour de justice de Luxembourg, entend régler la situation des salariés de droit privé appelés à passer sous la direction d une personne morale de droit public gérant un service administratif, généralement à la suite de la reprise en régie d un service jusqu alors délégué. Compte tenu de la place ainsi prise par le droit européen dans cette matière, il n est sans doute pas inutile de rappeler les deux raisons majeures par lesquelles l exposé des motifs de la directive de 1977 justifiait l œuvre de rapprochement (partiel) des législations nationales entreprise par le législateur 3

10 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES européen, qui laisse à chaque Etat membre la possibilité de prévoir des dispositions plus favorables aux salariés (principe dit de «la protection nationale renforcée», aujourd hui énoncé par l article 8 de la directive de 2001). L adoption de la directive de 1977 était justifiée à la fois par un impératif d ordre social, savoir la protection des droits des travailleurs «transférés», et par un objectif de nature économique, lié à la suppression des différences de législation interne qui pouvaient exercer une influence directe sur le marché commun, en empêchant ou entravant la libre circulation des personnes et des marchandises. Ces finalités doivent alors être rapprochées des raisons qui ont conduit à abandonner l approche très large de la modification dans la situation juridique de l employeur qu avait retenue pendant près de 50 ans la Cour de cassation et qui la conduisait à imposer un changement d employeur chaque fois qu un marché était attribué à un nouveau prestataire : nécessité de distinguer l entreprise de l activité qu elle exerce et du personnel qu elle emploie ; protection des salariés contre une instabilité de leur situation appelée à changer au gré des marchés ; inégalité entre les entreprises intervenant sur un même secteur ; prise en considération de l intérêt du donneur d ordre, qui n est pas forcément de retrouver le même personnel, lorsque la résiliation ou le non-renouvellement du marché tient à la mauvaise qualité du service rendu. A la lumière de ces objectifs, qui cherchent à concilier stabilité de l emploi et exigences de la vie des affaires, l application qui est aujourd hui faite de l article L , alinéa 2, du Code du travail peut être envisagée du point de vue des conditions de sa mise en œuvre (I) et de ses effets sur le contrat de travail (II). Bien que ces aspects n épuisent pas tout le régime des transferts d entreprise, les limites de la présente étude ne permettront d aborder, ni les rapports que l article L entretient avec les procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire, ni la dimension collective des effets du changement d employeur (incidence sur les accords collectifs, sort des institutions représentatives du personnel), qui imposeraient de trop longs développements (1). I. LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE L ARTICLE L , ALINÉA 2 S intéresser aux conditions d application de l article L , c est d abord rechercher quel est aujourd hui le critère qui doit être mis en œuvre pour caractériser un changement d employeur (A) et, c est ensuite envisager quelques cas concrets d application de ce critère (B). Enfin, on évoquera (1) Ces divers aspects sont traités dans un numéro récent de la revue Droit social consacré aux transferts d entreprise (n 7-8/2005, p. 715). les palliatifs qui ont été imaginés et mis en œuvre, dans certains secteurs d activité, pour garantir une relative stabilité de l emploi lorsque les conditions d un transfert d entreprise ne sont pas remplies (C). A. Le critère de mise en œuvre Depuis l abandon de la jurisprudence issue de l arrêt Goupy, tout le secret de l application actuelle de l article L , alinéa 2, du Code du travail est contenu dans ces trois mots qui fournissent la clé de solution de nombreux litiges, même si leur association comporte encore parfois une part de mystère, voire d incertitude : entité économique autonome. A quoi il faudrait ajouter, parce que ces facteurs sont décisifs, deux conditions nécessaires : le maintien de l identité de l entité et le maintien de son activité par-delà le transfert. 1. L entité économique autonome, mise en évidence par la Cour de justice des Communautés européennes, se définit de nos jours par les éléments qui la composent. L entreprise, au sens de la directive de 1977, modifiée depuis, est un ensemble organisé de personnes (le personnel) et d éléments corporels (les immeubles, les moyens de production, le matériel, etc.) ou incorporels (la clientèle, des brevets, des marques, etc.) qui poursuit une activité économique propre (ou autonome). La directive de 1998 la définit plus simplement comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d une activité économique, que celle-ci soit essentielle (autrement dit principale) ou accessoire. Il faut donc, tout d abord, que les moyens d exploitation humains ou matériels (ou immatériels) mis en œuvre soient organisés. Autrement dit, il est nécessaire que cet ensemble soit stable et structuré, de sorte qu il ne peut s identifier à la simple réunion des moyens provisoirement affectés à l exécution d un marché ou d un contrat donné. C est pourquoi un simple changement de prestataire dans l exécution d un marché ne suffira pas, en lui-même, à imposer au personnel qui en est chargé de changer d employeur au gré des marchés (par exemple, les ouvriers affectés sur un chantier de construction n ont pas vocation à passer sous la direction d une autre entreprise appelée à remplacer celle qui les employait, parce qu ils ne relèvent pas d un ensemble organisé). La perte d un marché ne suffit pas, en principe, à entraîner un changement d employeur (1), comme elle ne constitue pas d ailleurs en elle-même une cause économique de licenciement (2), parce que l entreprise, en tant qu unité économique de production ou de services, ne s identifie pas à l activité qu elle exerce et survit en général à un changement de sa clientèle, inhérent à la vie des affaires. (1) Soc., 6 novembre 1991, Bull., 1991, V, n 473, Dr. Soc. 1992, 186, rapport Waquet ; 25 juin 2002, Bull., 2002, V, n 216. (2) Soc., 27 mai 1998, pourvoi n Il convient néanmoins de réserver le cas où la perte du marché résulte de la fin d un chantier, lorsque le contrat de travail relève de l article L du Code du travail et que les conditions nécessaires pour que cet événement constitue une cause de licenciement sont remplies. 4

11 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES Il faut ensuite que cet ensemble réunisse du personnel et des moyens d exploitation matériels ou immatériels. Le seul regroupement de personnel pour l accomplissement de travaux déterminés n est pas un critère suffisant d application de l article L En réalité, sur ce point, il subsiste une certaine divergence entre la Cour de justice et la Cour de cassation. On sait en effet que, pour le juge européen, il se peut qu une entité économique autonome soit constituée par la seule existence d une collectivité stable de travailleurs que réunit durablement une activité commune, de sorte que la reprise de ce personnel par le nouveau titulaire d un marché, en termes de nombre et de compétence, fera de lui le nouvel employeur (1). L inconvénient de cette approche, c est qu elle fait d une conséquence du transfert (à savoir la reprise du personnel), une condition de ce transfert (2). A quoi il convient d ajouter que sa mise en œuvre n est pas sans difficulté, car les contours du secteur où elle a vocation à s appliquer sont incertains. Ainsi, la Cour de justice a-t-elle pu considérer que dans certains cas, la reprise du personnel ne pouvait suffire à conditionner le transfert d entreprise, compte tenu de l importance des facteurs matériels indispensables à l exercice de l activité : entreprise de restauration collective (3) ou exploitation de lignes de transport public (4). A cet élément humain s ajoute le plus souvent un (ou plusieurs) élément d exploitation corporel ou incorporel passant d un agent économique à un autre (sans que ce passage, qui peut être indirect, emprunte nécessairement la forme d une cession en règle des actifs de l entreprise). Il n est pas nécessaire qu il s agisse de moyens d exploitation matériels (immeubles, machines, installations, etc.), l emploi de la conjonction «ou» que l on trouve dans la définition de l entité (corporels ou incorporels) l indique suffisamment. Il est en effet des secteurs économiques où l élément essentiel de l activité de l entreprise est constitué par des facteurs immatériels (une clientèle, une autorisation administrative, un réseau commercial, par exemple), de sorte que le «transfert» de ces moyens d action nécessaires à l exercice de l activité révélera celui d une véritable entité. L exemple le plus parlant à cet égard est celui du secteur de la distribution, où l autorisation de commercialiser les produits d une marque peut constituer l essentiel de l entreprise (5). De même, la cession d une clientèle, qui est parfois le seul élément significatif du fonds de commerce, emporte le plus souvent transfert d une entité économique (6). (1) Notamment : CJCE, Temco, n C-51/00, RJS 4/02, Chron., p. 300 ; Ayze Süzen, 11 mars 1997, Rec. I (2) Y compris lorsque la reprise d un nombre significatif de salariés est intervenue en exécution d un accord collectif. (3) CJCE, Abler, 20 novembre 2003, n C-340/01, RJS 4/04, p. 260, Chron. N. Moizard. (4) CJCE, Oy Liikenne, n C-172/99, Rec. I-745. (5) Pour une application dans le secteur de la distribution : Soc., 13 avril 1999, Bull., 1999, V, n 169. (6) Cette clientèle peut être celle d un cabinet dentaire (Soc., 30 avril 2003, RJS 7/03, n 851) ou d un office public et ministériel (Soc., 29 octobre 2002, Bull., 2002, V, n 320). Cet ensemble doit encore disposer d une autonomie, inhérente à la notion d entité économique. Un simple service ou département d une entreprise plus vaste n est pas, en soi, une entité autonome, en sorte que son externalisation ne produira pas nécessairement de changement d employeur pour les salariés qui en relèvent (1). Cela ne signifie pas pour autant que tout transfert d un service échappe aux effets de l article L Il y sera soumis si le service confié à un autre dispose, d un point de vue économique, d une véritable autonomie, autrement dit s il est séparable du reste de l entreprise, s il dispose de moyens propres, lui permettant de déployer une activité économique organisée distincte de celle de l ensemble auquel il appartient. Les indices de cette autonomie pourront être recherchés dans son mode de fonctionnement : finalité spécifique, autonomie comptable, personnel spécialisé, activité propre détachable du reste de l entreprise... Enfin, il est encore nécessaire que l entité en cause ait une vocation ou simplement une activité économique, étant entendu que le terme doit être appréhendé au sens large, c est-à-dire au sens d une activité qui s exerce sur un marché, alors même qu elle serait déployée par une personne qui ne poursuit par nature aucun but lucratif ou qu elle ne pourrait en tant que telle générer aucun profit (service d assistance aux toxicomanes, d aide aux personnes âgées, établissement de soins de bienfaisance, etc.) ou encore que le secteur d activité présenterait des aspects non lucratifs. Mais de cette exigence d une activité économique il résulte qu une entité, fut-elle pourvue de la personnalité morale, qui n intervient sur aucun marché, au sens économique du terme, ne relève pas de l article L : copropriété, institution de sécurité sociale, par exemple. 2. Lorsque l entité ainsi caractérisée change de main, elle doit encore conserver à la fois son identité et son activité (2). C est ce que l avocat général Léger énonce d une autre manière, lorsqu il expose que deux conditions doivent être remplies : identité de l entité et identité de l activité, à la suite du transfert (3). Deux observations peuvent être faites sur ce point. D une part, la vérification de ces conditions est instantanée : c est au moment du transfert qu il convient de se placer, peu importe ce qui se produit par la suite, soit par la volonté du nouvel exploitant, qui modifie, réduit ou même interrompt l activité auparavant exercée, soit par suite de facteurs économiques imposant par exemple la cessation de l activité (4). D autre part, les changements qui peuvent (1) Soc., 18 juillet 2000, Bull., 2000, V, n 285. (2) La CJCE fait même du maintien de l identité de l entreprise à la suite de son transfert un critère essentiel, notamment dans son arrêt Spijkers, du 18 mars 1996, n 24/85, Rec : «le critère décisif pour établir l existence d un transfert, au sens de la directive, est de savoir si l entité transférée garde son identité». (3) Conclusions dans l affaire Mayeur/Apim, du 13 juin 2000, Rec. I-7757, qui a donné lieu à l arrêt de la CJCE du 26 septembre 2000, n C-175/99, Rec. I (4) Il convient d ailleurs de relever que, pour la Cour de justice, la date du transfert doit elle aussi être unique et ne peut varier au gré de la volonté du cédant ou du cessionnaire d en différer les effets (Celtec, 26 mai 2005, n C-478/03). 5

12 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES survenir dans l identité de l entité ne seront déterminants que s ils présentent une certaine importance : un simple changement des méthodes de production ou de commercialisation (1), la recherche d une nouvelle clientèle (2) ou une nouvelle organisation de l entreprise (3) ne constitueront pas un obstacle à l application de l article L C est d ailleurs plus la similitude que l identité parfaite de l activité poursuivie qui est ici requise. En revanche, si un distributeur d automobiles décide, après la résiliation d un contrat de concession exclusive, de ne pas désigner de nouveau concessionnaire sur le même secteur ou de répartir l activité de la concession disparue entre des concessionnaires voisins (4), il y aura alors un tel bouleversement dans le fonctionnement de l entité qu il ne sera plus envisageable d imposer au concédant de poursuivre les contrats de travail du personnel de la concession, qui aura perdu son identité ou cessé son activité. De même, c est parce l identité du fonds donné en location-gérance ne se maintient pas en ce cas que l application de l article L du Code du travail est écartée quand ce fonds est ruiné, autrement dit inexploitable, au jour de son retour au bailleur (5). 3. Mais celui qui doit mettre en œuvre cet ensemble de critères se pose inévitablement la question de savoir quelle démarche ou méthode doit être suivie pour vérifier s il est bien en présence d une entité qui maintient son identité et poursuit son activité à la suite d un transfert. A cet égard, la Cour de Luxembourg laisse aux juges nationaux le soin de rechercher, en fonction d un ensemble d éléments non limitatifs, ni déterminants, ce qui constitue l entité et révèle son transfert : éléments d exploitation, bâtiments, clientèle, marché, effectifs, etc... C est ce que l on a qualifié de méthode du faisceau d indices inversé, qui n est pas des plus commodes à utiliser, compte tenu de la part d incertitude qu elle comporte. En réalité, la démarche du juge national doit s effectuer en trois temps : il doit vérifier en premier lieu l existence de l entité, dans ses éléments caractéristiques (ensemble de moyens humains et d éléments corporels ou incorporels pourvu d autonomie et poursuivant un objectif spécifique, fût-ce au sein d un ensemble plus vaste) ; identifier ensuite ce qui fait la spécificité de cet ensemble, ce qui le caractérise, à partir des moyens qu il met en œuvre (est-ce l outillage, le matériel, les moyens de transport, les instruments de travail, la clientèle, les contrats, les autorisations administratives, les méthodes mises en œuvre, les brevets, etc.?) ; enfin, par comparaison, vérifier que les moyens d exploitation nécessaires à la poursuite de l activité, ainsi identifiés, sont transmis, de façon directe ou indirecte, à un autre exploitant, sans changement d identité et afin de poursuivre la même activité, au jour du transfert. (1) Soc., 12 mai 1998, Bull., 1998, V, n 240. (2) Soc., 12 octobre 2004, RJS 12/04, n (3) Soc., 19 mars 1997, RJS 6/97, n 657. (4) Soc., 28 mai 2003, Bull., 2003, V, n 177 (2 arrêts). (5) Soc., 9 juin 1983, Bull., 1983, V, n 318 ; 28 mars 2001, RJS 6/01, n 726. B. Quelques cas de mise en œuvre du critère Sans prétendre faire le tour d un sujet qui se dérobe à un inventaire exhaustif des situations, parce que la vie économique est riche de nouveautés, quelques-unes peuvent être évoquées, en raison des difficultés qu elles présentent ou qu elles ont pu présenter. 1. Une situation qui a connu une évolution certaine ces dernières années est celle du transfert d une entité économique exploitée par une personne privée à une personne morale de droit public gérant un service administratif. Traditionnellement, l application de l article L , alinéa 2, du Code du travail était limitée au seul transfert des services industriels ou commerciaux, au nom de la spécificité du droit public français, qui soustrait les services publics administratifs aux lois du marché. Il était ainsi jugé que la reprise par un service public administratif (un hôpital public par exemple) d une activité auparavant exploitée par une société ou une association entraînait une modification dans l identité de l entité, excluant le transfert obligatoire du personnel. Cette position a été abandonnée sous l influence de la Cour de justice qui, indifférente aux particularités du droit public français, a dit que cette seule circonstance n était pas de nature à caractériser un changement dans l identité de l entité reprise (1). La chambre sociale a fait sienne cette évolution, en admettant notamment que le transfert à un hôpital public, service public administratif, des moyens d exploitation d une clinique privée ou même des autorisations administratives nécessaires à l exploitation d un tel établissement relevait de l article L , interprété à la lumière des directives communautaires (2). Dans sa dernière rédaction, la directive de 1998, codifiée en 2001, n écarte d ailleurs de son champ d application que la seule réorganisation administrative d autorités administratives publiques ou le transfert de fonctions administratives entre des autorités publiques administratives, ce qui révèle assez l approche restrictive du droit européen. Dès lors, se posait la question de la détermination de la juridiction compétente pour se prononcer sur les conséquences d une éventuelle rupture des contrats de travail des salariés attachés à l entité transférée. Le tribunal des conflits a dit, à cet égard, que le juge judiciaire restait compétent tant que les salariés n avaient pas été placés par leur nouvel employeur public sous un régime de droit public, et que sa compétence s étendait aux litiges nés du refus de l un ou l autre des employeurs successifs de pour- (1) CJCE, Apim/Mayeur, 26 septembre 2000, précité. (2) Soc., 25 juin 2002, Bull., 2002, V, n 209 ; 17 décembre 2003, Bull., 2003, V, n 318 ; et pour la gestion d un port de plaisance : Soc., 14 janvier 2003, Bull., 2003, V, n 3. 6

13 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES suivre l exécution des contrats de travail, y compris lorsque c est le salarié qui refuse le nouveau statut proposé par la personne publique (1). Pour sa part, le Conseil d Etat a jugé qu il appartient à la personne publique gérant un service public administratif de maintenir, dans la mesure du possible, les contrats de travail de droit privé des salariés concernés et, si des dispositions législatives ou réglementaires y font obstacle, de licencier les salariés refusant un nouveau statut, aux conditions prévues par le droit du travail et leur ancien contrat (2). Cette évolution a conduit le législateur à intervenir, en organisant, dans l article 20 de la loi du 26 juillet 2005, transposant du droit communautaire à la fonction publique, les conditions du passage au service d une personne publique gérant un service public administratif, des salariés de droit privé relevant d un entité économique transférée. Ce texte reprend les conditions posées par le Conseil d Etat et prévoit ainsi que si les salariés repris refusent les modifications de leurs contrats de travail qu implique leur changement de statut, le nouvel employeur public doit alors procéder à leur licenciement, «dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat» (3). Outre qu elle crée ainsi une véritable obligation de licencier à la charge du repreneur, la disposition nouvelle laisse subsister un certain nombre d inconnues, qu il appartiendra au juge judiciaire de lever. Il conviendra ainsi de déterminer quelle est, au regard des qualifications légales, la nature d un tel licenciement, qui ne repose pas, à l évidence, sur un motif inhérent à la personne du salarié (licenciement économique ou licenciement sui generis?), car de cette qualification préalable et nécessaire dépendent son régime, notamment au regard des articles L et suivants du Code du travail (4) ou de dispositions conventionnelles, et ses conséquences indemnitaires. 2. Si un certain nombre d opérations économiques ne posent le plus souvent pas de difficultés majeures, au regard de l article L , alinéa 2, du Code du travail (vente de fonds de commerce, location-gérance, fusions ou scissions de sociétés, apports partiels d actifs, création de filiales, etc.), il est un domaine où la mise en œuvre de ce texte est plus délicate, à savoir celui des services. (1) T. conflits 19 janvier 2004, AJDA 2004, p. 432, note Donnat et Casas ; 21 juin 2004, Commune de Saint-Léger-sur-Roanne, n C 3415 ; 29 décembre 2004, Bull. 2004, T. conflits, n 32 ; 14 février 2005, Bull., 2004, T. conflits, n 4. (2) C.E., 22 octobre 2004, Lamblin, Dr. Soc. 2005, p. 37, concl. E. Glaser. (3) L article 21 de la loi abroge à cette occasion l article 63 de la loi du 12 juillet 1999 (n ), qui organisait, dans le cadre du transfert des moyens d une association à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndicat mixte, la reprise du personnel de cette association. (4) Sachant que les articles L et suivants de ce Code (information-consultation des représentants du personnel, présentation d un plan social) ne sont applicables qu aux seules entreprises publiques industrielles ou commerciales. D abord parce qu en ce domaine, les éléments d exploitation matériels peuvent être secondaires. Le transfert d un service (ou d une branche d activité) pourra relever de l article L si celui-ci dispose d une véritable autonomie, au sein de l entreprise, et si les moyens nécessaires à son fonctionnement passent sous une autre direction : service médical d une mutuelle (1), service de formation personnalisée (2), service fournissant des repas dans une clinique (3), service assurant la gestion de centres de vacances (4), services communs regroupés au sein d une nouvelle structure, etc. Le caractère partiel de la cession au regard de l ensemble de l entreprise n est pas en soi un obstacle, pourvu que la branche d activité en cause forme une véritable entité économique et que ce qui est indispensable à l exercice de son activité soit transmis à un autre exploitant, même de façon indirecte. Ensuite, parce qu il faut faire entrer dans le cadre du droit des transferts d entreprises ce nouveau mode de fonctionnement que constitue l externalisation (outsourcing), qui conduit des entreprises à se séparer de tâches annexes pour se concentrer sur leur mission économique principale, notamment dans les secteurs de la banque et de l assurance (services comptables, informatique, gestion des immeubles, services de recherche, etc.). Le critère est encore ici celui de l autonomie : si le service ainsi confié à une autre personne réunit les conditions requises pour constituer un ensemble organisé autonome, disposant de ses propres moyens d action et séparable du reste de l entreprise, la réalisation de cette opération emportera transfert du personnel qui y est rattaché (transfert d une branche de transport (5), services communs formant une unité économique et sociale (6), service informatique structuré et indépendant (7), etc.). 3. Un degré de difficulté supplémentaire est franchi lorsqu on se trouve en présence d un changement de prestataire chargé de l exécution d un marché, dans les secteurs d activité où l essentiel des moyens d exploitation est constitué par de la main-d œuvre. Cette question, déjà évoquée ciavant, constitue actuellement le principal point de divergence entre la Cour de justice de Luxembourg et la Cour de cassation française, qui n a pas admis jusqu alors, pour les raisons déjà exposées, que la seule reprise de salariés affectés sur un chantier, par le nouveau titulaire de ce marché, suffise à entraîner tous les effets que le droit communautaire et le droit (1) Soc., 7 juillet 1998, Bull., 1998, V, n 363 ; 26 février 2003, RJS 5/03, n 571. (2) Soc., 25 juin 2003 et 2 juillet 2003, RJS 10/03, n (3) Soc., 28 novembre 2001, RJS 4/02, n 395. (4) Soc., 29 octobre 2003, RJS 1/04, n 7 ; 8 février 2005, RJS 4/05, n 346. (5) Soc., 28 juin 2000, Bull., 2000, V, n 285 ; 31 mai 2005, RJS 8-9/05, n 806. (6) Soc., 26 mai 2004, RJS 8-9/04, n 888. (7) Soc., 23 janvier 2002, RJS 5/02, n

14 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES interne attachent à un transfert d entreprise (1). Il n est naturellement pas exclu que cette modification relève de l article L , alinéa 2, si la succession de prestataires s accompagne de la transmission, fut-elle indirecte, de moyens d exploitation (reprise de la gestion d un service de restauration avec celle des installations de cuisine, reprise des véhicules de transport par le nouveau concessionnaire d une ligne) mais sans cet élément, qui révèle le transfert d une véritable entité, il est très difficile et très incertain de dire dans quels domaines et à partir de quel moment la reprise d un nombre significatif de salariés compétents pourrait caractériser un transfert d entité. C. Les palliatifs conventionnels Pour garantir une certaine stabilité de l emploi, qui peut répondre à la fois à l intérêt de l entreprise et à celui du personnel, lorsque les conditions d application de l article L du Code du travail ne sont pas réunies, les partenaires sociaux ont conclu, à la suite de l abandon de la jurisprudence issue de l arrêt Goupy, des accords organisant en cas de perte d un marché la poursuite des contrats de travail avec le nouveau titulaire. Ces accords concernent ainsi, pour l essentiel, les secteurs de la restauration collective, du nettoyage (propreté), de la surveillance (sécurité), des services d eau et d assainissement, des entreprises de travaux ferroviaires, des activités du déchet. Si les modalités de reprise du personnel affecté sur le chantier varient d un accord à l autre, ils ont cependant en commun de prévoir, sous des conditions et à des degrés divers (pourcentage du personnel repris, catégories concernées, conditions d ancienneté, de temps de présence sur le chantier, de qualification, etc.), le maintien des emplois sous une nouvelle direction. Ils organisent en général une procédure d échange d informations entre les employeurs concernés («sortant» et «entrant»), dont le respect conditionne la reprise du personnel, et le plus souvent, ils déterminent les modalités d information des salariés et les conséquences résultant d un refus de leur part de changer d employeur. A cet égard, les prévisions des signataires sont assez différentes d un accord à l autre. Ainsi, tantôt il est dit que le contrat de travail sera considéré comme rompu «du fait du salarié» opposant et sans indemnité de rupture (entreprises de propreté), tantôt il est stipulé que ce salarié sera considéré comme «démissionnaire» (restauration collective), tantôt encore il est énoncé que ce refus constituera pour l employeur une «cause réelle et sérieuse de licenciement» (services d eaux, entreprises de prévention et de sécurité), tantôt enfin il n est rien dit des effets d un refus. Deux observations peuvent être faites à ce propos : d une part, il a été jugé que lorsque l accord fait obligation à l entrepreneur «sortant» (prévention et sécurité) d informer le salarié, avant la fin du (1) Récemment : Soc., 31 mai 2005, pourvoi n , RJS 8-9/05, 807 ; 13 septembre 2005, n 1776FS-P, pourvoi n marché dont il est titulaire, du choix qui s offre à lui, cette obligation constitue une garantie de fond du licenciement, de sorte qu une rupture ensuite notifiée sans que cette procédure ait été observée est dépourvue de cause réelle et sérieuse (1) ; d autre part, il faut s interroger sur la validité des clauses conventionnelles qui font du refus du salarié de changer d employeur une cause de rupture du contrat de travail, sous diverses qualifications (rupture de plein droit sans indemnité, démission, cause suffisante de licenciement), car il est permis de penser que de telles stipulations, qui dérogent à la loi dans un sens défavorable aux salariés, ne peuvent créer des causes de rupture du contrat de travail que le Code du travail ne prévoit pas en tant que telles, et que, en dehors du champ d application de l article L , aucune novation du contrat par changement d employeur ne peut être imposée au salarié, qui serait alors en faute s il ne s y soumet pas. Au surplus, l intérêt du salarié peut le conduire à s opposer légitimement à un changement d employeur qui, hors transfert d entreprise, est de nature à entraîner pour lui des conséquences désavantageuses, dans des secteurs d activité où la solidité des entreprises est très inégale. C est ainsi que la chambre sociale a approuvé une décision qui avait dit que les salariés affectés sur un chantier perdu par leur employeur n étaient pas tenus de passer au service de son successeur, dès lors que les conditions d application de l article L n étaient pas remplies (2). On ne voit pas alors comment le refus du salarié d accepter une pareille novation de son contrat de travail par changement d employeur pourrait en soi constituer une cause de licenciement ou le priver des indemnités de rupture (3). Il n est certes par interdit à l employeur de le licencier, si des raisons économiques l y contraignent, mais en elle-même la perte d un marché ne constitue pas une cause de rupture suffisante (4). Il n est également pas exclu qu en présence d un salarié qui, non seulement refuse de passer au service du nouveau prestataire, mais en outre s oppose à son affectation sur un autre chantier, rendue nécessaire par la perte du marché, l employeur soit conduit à décider de le licencier, en raison du refus d une modification des conditions de travail, qui revêt alors un caractère fautif (5). (1) Soc., 11 mars 2003, Bull., 2003, V, n 95. (2) Soc., 8 mars 2005, pourvoi n , RJS 5/05, n 484. (3) Il convient d ailleurs de relever qu en ce qui concerne les entreprises de prévention et de sécurité, l article 1 er de l arrêté d extension du 29 avril 1996 a exclu de ses effets le deuxième alinéa de l article 3.3 de l accord du 18 octobre 1995 qui stipule que «le transfert refusé par le salarié entraînera à l initiative de l entreprise sortante la rupture de son contrat. Dans cette hypothèse, l entreprise sortante prendra une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse, fondée sur le refus d une modification non substantielle du contrat de travail». (4) Elle pourra néanmoins le devenir si le marché perdu représente l essentiel de l activité de l entreprise et si celle-ci, après sa perte, ne retrouve pas de marché équivalent. (5) Soc., 9 novembre 2005, pourvoi n , à paraître au Bulletin. 8

15 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES II. LES EFFETS DU TRANSFERT D ENTREPRI- SE SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL Si l on veut résumer en une phrase les conséquences qui s attachent à un transfert d entreprise, il suffira de dire que les contrats de travail des salariés attachés à l entité transférée se poursuivent, dans leurs éléments antérieurs, sous la nouvelle direction du «cessionnaire» (1). Pour reprendre les termes des directives européennes, qui présentent les choses d une autre manière, «les droits et obligations qui résultent pour le cédant d un contrat de travail (...) existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire» (article 3-1 de la directive du 12 mars 2001) (2). Conséquence nécessaire de cette continuation du même contrat de travail, le nouvel employeur ne peut le modifier unilatéralement à la faveur du transfert, en ajoutant par exemple une période d essai (3), en rétrogradant le salarié repris (4) ou en supprimant tout ou partie de l ancienneté qu il avait acquise (5). Une modification d un commun accord n est pas pour autant prohibée, mais elle sera écartée s il est avéré qu elle constituait une fraude aux effets de l article L (6). Il faut par ailleurs rappeler que la directive de 1998, dans sa version de 2001 (article 4.2), énonce que si le transfert entraîne une «modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur», il convient alors de considérer que la rupture du contrat qui en résulte procède du fait de l employeur. Cet effet général concerne les travailleurs relevant de l entité transférée et eux seuls, spécialement lorsque celle-ci ne constitue qu une partie de l entreprise, de sorte par exemple que les salariés licenciés pour motif économique avant le changement d employeur bénéficieront d une priorité de réembauchage à l égard du cessionnaire, s ils étaient auparavant rattachés à l entité transférée (7). Cette notion de travailleur, utilisée par les textes européens et renvoyant aux définitions du droit national (8), permet par ailleurs de faire entrer dans (1) Dans la terminologie de la Cour de justice, les termes de «cédant» et de «cessionnaire», qui font référence à la «cession conventionnelle» prévue par la directive, ne doivent pas être compris d une manière trop étroite, qui limiterait sa portée à la seule cession des entreprises. Ils servent en réalité à désigner l ancien et le nouvel exploitant de l entité, sans qu il soit nécessaire qu une convention emportant transfert de propriété ait été passée entre eux. (2) Cette différence de rédaction résulte d une différence d approche, le droit européen étant plus orienté vers le maintien des droits des travailleurs «transférés» que vers la recherche d une stabilité des emplois. (3) Soc., 13 novembre 2001, Bull., 2001, V, n 341. (4) Soc., 14 janvier 2004, pourvoi n (5) Soc. 10 octobre 2000, Bull., 2000, V, n 316. (6) Soc., 17 septembre 2003, Bull., 2003, V, n 232 (admettant cette modification) ; Soc. 9 mars 2004, RJS 5/04, n 542 (rappelant les effets de la fraude). (7) Soc., 5 février 2002, Bull., 2002, V, n 52. (8) CJCE, 11 juillet 1985, Danmols Inventar, n 105/84, Rec ; 14 septembre 2000, Collino et Chiappero, n C-343/98, RJS 12/00, n le champ d application de l article L , outre les salariés proprement dit, les catégories particulières de travailleurs désignées par l article L du Code du travail (1). Mais ces effets du transfert sur le contrat de travail peuvent encore être envisagés du point de vue des pouvoirs de chacune des parties au contrat de travail. A. Effets à l égard de l employeur 1. Le nouvel employeur est tenu de toutes les obligations qui incombaient à l ancien, en vertu du contrat de travail qui se poursuit avec lui. A ce titre, le salarié repris pourra exiger de lui qu il exécute des obligations nées avant le transfert, du chef du «cédant». La directive de 1977, inchangée sur ce point (article 3.1, 2 de la directive de 2001), permettait aux Etats membres de créer une solidarité entre les employeurs successifs, au titre des dettes antérieures au transfert. C est la loi du 28 juin 1983 qui, en créant l article L , a transposé le texte communautaire. Si cet article oblige le nouvel employeur à supporter la charge des dettes in combant à l ancien et nées avant le transfert, sauf son recours contre ce dernier (2), il écarte toutefois cet effet dans deux cas : lorsque le changement se produit à l occasion d une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et lorsqu il n existe pas de convention entre les employeurs qui se succèdent (changement de concessionnaire ou de locataire-gérant, par exemple). Ainsi, dans ces deux situations, si des droits aux congés payés ont été acquis avant le transfert, seul le premier employeur peut être poursuivi en paiement des indemnités s y rapportant (3). Sauf clause contraire, aucune obligation ne pèse en revanche sur le cédant au titre des obligations nées à la charge du cessionnaire après le transfert (4). 2. Le transfert de l entreprise n interdit pas, en soi, de prononcer des licenciements. Ce sera le cas pour les licenciements disciplinaires, que le nouvel employeur pourra prononcer même pour des faits antérieurs au transfert, dès lors qu il ne sont pas prescrits. Ce pourra aussi être le cas de licenciements reposant sur une cause économique, que l article 4.1 de la directive de 2001 envisage expressément, après avoir dit que le transfert «ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement». En réalité, puisque les contrats de travail attachés à l entité transférée se poursuivent de plein droit avec son nouvel exploitant, les licenciements qui ont pu être prononcés à cette occasion (avant, pendant ou après le transfert) sont normalement dépourvus d effets, tout devant se passer comme si le salarié avait été (1) Soc., 12 juillet 2005, pourvoi n (2) Auquel le salarié peut s adresser directement : Soc., 3 avril 2001, Bull., 2001, V, n 164 ; 24 février 2004, RJS 5/04, n 506. (3) Soc., 9 octobre 2001, Bull., 2001, V, n 302 ; 19 février 1992, Bull., 1992, V, n 93 (il faudrait cependant réserver le cas où cette dette aurait été mise à la charge du cessionnaire dans l offre de reprise retenue par le tribunal ou par le juge-commissaire). (4) Il faudrait néanmoins réserver, en matière de location-gérance, les effets de la solidarité provisoire que crée l article L du Code de commerce. 9

16 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES repris par le cessionnaire (1), sous réserve des règles propres aux procédures collectives et qui ne sont pas abordées ici. La chambre sociale n est pas allée jusqu à dire qu un tel licenciement était atteint de nullité, ce qui serait assez difficile à affirmer lorsqu il est intervenu tout à fait régulièrement et pour une raison légitime avant une cession de l entreprise qui peut être éloignée dans le temps (2). Etant dépourvue d effet, cette rupture n interdira pas aux salariés concernés d exiger du cessionnaire le maintien de leurs contrats de travail. Ils pourront même demander en référé la poursuite forcée d un contrat qui est censé n avoir jamais été rompu et dont l inexécution volontaire est de nature à caractériser un trouble manifestement illicite (3). Mais il se peut aussi que le salarié évincé renonce à un retour dans l entreprise et préfère obtenir réparation des conséquences dommageables de la rupture (4). Une option lui est aujourd hui ouverte, qui lui permet d exiger cette indemnisation de celui qui l a licencié ou du cessionnaire qui s est opposé la poursuite du contrat ainsi rompu, sans qu il soit tenu au préalable d exiger de ce dernier une réintégration (5). Cette option n est pas forcément alternative, en ce sens que le salarié pourra poursuivre l un et l autre, s ils ont ensemble contribué à la perte de son emploi, pour obtenir une condamnation in solidum (6), comme il lui était déjà permis de le faire quand le licenciement résulte d un concert frauduleux (7). Une action récursoire du cessionnaire contre le cédant (ou l inverse) est possible, qui devrait conduire à répartir entre eux la charge de l indemnisation en proportion de la gravité du manquement qu ils ont commis. B. A l égard du salarié Une distinction peut être faite, selon que le salarié bénéficie d une protection contre les licenciements, du fait de l existence d un mandat représentatif ou d une protection particulière, ou qu il ne relève pas de cette catégorie. a) La situation du salarié «ordinaire» Comme on l a déjà souligné, le salarié, au sens des directives européennes qui utilisent le terme de travailleur, c est «toute personne qui, dans l Etat membre concerné, est protégé en tant que travailleur dans le cadre de la législation nationale sur l emploi» (1) CJCE, 15 juin 1988, Bork International, n 101/87, Rec ; 12 mars 1998, Déthier Equipement, n C-319/94. (2) Sous réserve toutefois d un arrêt du 22 juin 1961 (non publié, mais cité dans Dr. Ouv. 1974, p. 169), où la nullité de la résiliation du contrat aurait été affirmée, et d un autre arrêt du 15 décembre 1998 (Bull., 1998, V, n 549) qui concernait une action en répétition de l indu de l AGS. (3) Possibilité implicitement admise dans un arrêt du 25 juin 2002, Dr. Soc., 2002, p. 1155, obs. A. Mazeaud. (4) Ce qui sera le cas s il a retrouvé un emploi depuis le licenciement et avant qu il soit informé de la cession. (5) Soc., 20 mars 2002, Bull., 2002, V, n 94 ; 12 février 2003, RJS 4/03, n 418 ; 4 juin 2003, RJS 8-9/03, n 985. (6) Soc., 12 avril 2005, pourvoi n , RJS 6/05, n 603. (7) Soc., 16 janvier 2001, Bull., 2001, V, n 6. (article 2.1, d de la directive 2001/23/CE). C est donc à la loi nationale qu il faut faire référence pour identifier le bénéficiaire de la protection accordée en cas de changement de chef d entreprise. Ce travailleur se voit garantir le maintien de ses droits, en même temps que la stabilité de son emploi, malgré les modifications qui peuvent survenir dans la situation de l employeur. Deux questions se posent alors : l intéressé peut-il s opposer au changement d employeur? Qu en est-il lorsqu il a fait l objet d un licenciement privé d effet? 1. Le salarié relevant d une entité qui change de main peut-il s opposer au changement d employeur? On a soutenu que ce droit devait lui être reconnu, au nom de la liberté du travail, dès lors que la Cour de justice de Luxembourg a admis la possibilité d un refus du salarié. Cependant, tenant compte du caractère partiel de l harmonisation des droits nationaux vers laquelle tend la directive, la Cour de justice a renvoyé au droit national le soin de déterminer les conséquences qui doivent s attacher à un tel refus, lequel pourra soit obliger le cédant à poursuivre le contrat, soit rendre la rupture imputable au salarié ou à l employeur (1). Partant du principe que le salarié qui change d employeur n est pas plus prisonnier de l entreprise qu il ne l était auparavant et que la règle posée par l article L du Code du travail procède d un ordre public de direction, destiné à garantir la stabilité de l emploi, la chambre sociale a retenu que le changement d employeur s impose au salarié et que s il refuse de passer au service du nouvel employeur, sans que celui-ci lui ait imposé comme condition préalable une modification de son contrat, il ne peut prétendre au paiement d indemnités de rupture et moins encore de dommages-intérêts. Il a même été admis que ce refus de rejoindre son poste pouvait caractériser à sa charge une faute disciplinaire (2). Sans doute peut-il paraître paradoxal de voir une faute (éventuellement grave) dans l exercice d une liberté, mais en réalité ce n est pas l exercice du droit de quitter l entreprise qui est ici sanctionné, mais c est la manière (fautive) dont il est exercé et qui se traduit par un acte d insubordination, alors que l initiative du salarié qui entend se séparer de son employeur doit normalement le conduire à démissionner. Et, comme l article L du Code du travail procède d un impératif d ordre public lié à la protection de l emploi, qui prime sur l intérêt immédiat du salarié, celui-ci ne peut prétendre justifier un refus de changer d employeur par la stipulation, dans son contrat de travail, d une clause lui accordant cette possibilité (3). (1) CJCE, 16 décembre 1992, Katsikas, n 132/91, Rec. I-6577 ; 12 novembre 1998, Europièces, n 399/96, Rec. I-6965 ; 24 janvier 2002, Temco, n C-51/00, RJS 4/02, n 511. (2) Soc., 18 novembre 1998, Bull., 1998, V, n 497. (3) Soc., 20 avril 2005, pourvoi n , RJS 7/05, n 712. Il convient toutefois de réserver le cas particulier des journalistes, auxquels l article L du Code du travail reconnaît le droit de refuser le changement d employeur, sans condition de délai (Soc., 30 novembre 2004, Bull., 2004, V, n 314). 10

17 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES 2. Quelles sont les conséquences, pour le salarié, d un licenciement prononcé à l occasion du transfert? Puisqu un tel licenciement est sans effet, il devrait en résulter que le salarié licencié dans ces conditions n est pas en droit de refuser de passer au service du cessionnaire, dès lors qu aucune rupture de son contrat ne s est juridiquement produite. Une telle solution aurait cependant des effets redoutables pour l intéressé lorsqu il n est plus en mesure de poursuivre le contrat parce qu il a trouvé un autre emploi à la suite d un licenciement qui, quoique dépourvu juridiquement d effet, n en a pas moins eu pour résultat concret de lui faire perdre la place qu il occupait dans l entreprise «cédée». Pour que la situation du salarié ne soit pas, en ce cas, moins bonne que celle d un salarié protégé licencié sans autorisation (et qui reste libre de refuser une réintégration), la chambre sociale lui a reconnu la faculté de s opposer au changement d employeur quand le transfert se réalise après la fin du contrat rompu, sans que le cessionnaire lui ait entre-temps proposé de poursuivre le contrat de travail non modifié, et de demander alors réparation du préjudice subi (1). C est donc l expiration du délai de préavis, que celui-ci ait ou non été travaillé, qui libérera le salarié licencié dans ces conditions de son obligation de passer au service du nouvel employeur, sauf si, pendant ce préavis, la poursuite du contrat lui a été proposée, sans modification, par le cessionnaire. Sont ainsi conciliés l intérêt du salarié et celui du cessionnaire de l entreprise, qui peut trouver avantageux de reprendre le personnel de l entité transférée. b) La situation du salarié «protégé» Indépendamment de la question du maintien ou de la disparition des institutions représentatives du personnel, à la suite d un transfert de l entreprise ou de l établissement, qui ne sera pas abordée ici, ce transfert peut mettre en péril la situation du salarié investi d un mandat et les conditions mêmes d exercice du mandat (2), lorsqu il revêt un caractère partiel. Cette modification dans la personne de l employeur soulève en outre des difficultés particulières, lorsque le contrat de travail a été rompu. 1. Parce qu une cession partielle de l entreprise présente un risque d exclusion du salarié protégé de l entreprise, inspirée par des raisons en rapport avec l exercice des fonctions représentatives, l autorisation de l inspecteur du travail est requise, pour lui permettre de s assurer que le salarié qui doit changer d employeur n est pas l objet d une mesure discriminatoire (3). La chambre sociale a étendu (1) Soc., 11 mars 2003, Bull., 2003, V, n 86 ; 14 décembre 2004, Bull., 2004, V, n 331, Dr. Soc., 2005, p. 229, obs. A. Mazeaud, RJS 2/05, n 126. (2) Le mandat est ici entendu au sens large (délégués syndicaux, délégués du personnel, membres du comité d entreprise et du CHSCT, salariés mandatés, conseillers du salarié, conseillers prud hommes, etc.). (3) Le Conseil d Etat a ainsi jugé qu il revenait à l autorité administrative de vérifier le rattachement effectif du salarié à l entité transférée, pour l exécution de son contrat de travail (15 juin 2005, RJS 10/05, n 1004). ce régime de protection au cas où le changement d employeur doit s opérer non pas en exécution de l article L , alinéa 2, mais en application d un accord collectif organisant le maintien des emplois en cas de perte d un marché (1). Elle a d ailleurs reconnu au salarié, dans cette hypothèse, le droit de s opposer au changement d employeur, quoique celui-ci ait fait l objet d une autorisation administrative, lorsque l accord collectif lui ouvre cette option, en raison de l étendue du mandat exercé (2). S agissant d une procédure d autorisation d ordre public, le salarié concerné par un tel transfert partiel ne peut y renoncer (3) et une disposition conventionnelle ne peut davantage dispenser l employeur de s y soumettre (4). Si un changement d employeur se produit sans que cette autorisation ait été demandée ou obtenue, il est atteint de nullité (5), de sorte que le salarié dont le contrat a ainsi été modifié sans autorisation ne peut se voir reprocher de refuser de travailler pour le cessionnaire, qu il est en droit d exiger sa réintégration dans l entreprise qu il a quittée irrégulièrement, avec paiement des salaires qu il aurait dû percevoir, sous déduction de ceux qu il a pu recevoir du nouvel employeur (6), à moins qu il n entende obtenir qu une indemnisation, en fonction du préjudice qu il a subi, comme il aurait pu le faire s il avait été licencié sans autorisation. Mais lorsque l autorisation de transfert est donnée, sans faire ensuite l objet d un retrait ou d une annulation sur recours hiérarchique ou contentieux, le salarié protégé est au contraire tenu de changer d employeur, si son contrat ne fait pas l objet d autres modifications, et il appartient alors au nouvel employeur qui se heurte à un refus d engager la procédure spéciale de licenciement (7). 2. Il se peut aussi que le salarié protégé ait été licencié avant le transfert de l entreprise. Si cette rupture est intervenue sans autorisation administrative, il pourra exiger sa réintégration à l encontre du cessionnaire, puisque, du fait de la nullité de la rupture, le contrat doit se poursuivre avec lui, de sorte qu un refus du nouvel employeur de reprendre l intéressé l expose à devoir subir les mêmes conséquences que s il avait été l employeur à l époque du licenciement (8). Mais si le salarié licencié dans ces conditions préfère obtenir seulement une indemnisation, la charge en in combera normalement à celui qui l a licencié irrégulière- (1) Soc., 20 novembre 2002, Bull., 2002, V, n 349, RJS 2/03, n 216 ; 16 mars 1999, Bull., 1999, V, n 1037, RJS 99, 699. (2) Soc., 11 janvier 2005, Bull., 2005, V, n 3 ; Dr. Soc. 2005, p. 560, obs. A. Mazeaud. (3) Soc., 6 avril 2004, RJS 7/04, n 831. (4) Soc., 26 novembre 1996, RJS 97, n 304. (5) Soc., 24 novembre 1992, RJS 1/93, n 54 ; 5 mai 1998, RJS 6/98, n 794. (6) Soc., 28 mai 2003, RJS 8-9/03, n (7) Soc., 27 juin 2002, Bull., 2002, V, n 221, RJS 11/02, n (8) Soc., 26 février 2003, RJS 5/03, n 574 ; 6 mars 2001, pourvoi n

18 3 e TRIMESTRE 2005 ETUDES ment (1), la chambre sociale permettant toutefois au salarié qui ne demande pas sa réintégration de diriger son action indemnitaire contre le nouvel employeur, lorsque les conditions d application de l article L sont remplies (2). En tout état de cause, cette indemnisation incombera au cessionnaire si la rupture s est produite après le transfert de l entreprise (3). Si le licenciement est intervenu avant le transfert en vertu d une autorisation ensuite retirée ou annulée après le transfert, le salarié est également en droit (1) Soc. 28 octobre 1996, Bull., 1996, V, n 354. (2) Soc.,13 novembre 2001, RJS 1/02, n 16. (3) Soc., 26 février 2003, RJS 5/03, n 574, Dr. Soc., 2003, p. 776, obs. A. Mazeaud. d exiger du cessionnaire la poursuite de son contrat, son licenciement étant alors privé d effet. Et, en cas de refus de réintégration, le nouvel employeur, avec lequel le contrat devait se poursuivre, devra en supporter les conséquences (1). Si le salarié renonce à exiger sa réintégration dans l entreprise pour préférer une indemnisation, ici encore la charge de l indemnisation incombera au premier employeur, qui a pris l initiative du licenciement, et le cessionnaire ne pourra être recherché à ce titre que si les conditions d application de l article L du Code du travail sont remplies (2). (1) Soc., 18 juillet 2000, Bull., 2000, V, n 286 ; 26 février 2003, RJS 5/03, n 574 ; 11 février 2003, RJS 4/03, n 486. (2) Soc., 10 décembre 1996, Bull., 1996, V, n 431, RJS 1/97, n 8 ; 13 novembre 2001, précité. 12

19 COMMUNICATIONS

20 3 e TRIMESTRE 2005 COURS EUROPÉENNES C OMMUNICATIONS Prochaines audiences de la chambre sociale en formation de sections réunies * L audience du 9 novembre 2005, à 14 heures, sera consacrée à la grève dans le secteur aérien et ferroviaire. * L audience du 30 novembre 2005, à 14 heures, sera consacrée à la question du cumul de l indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à d autres indemnités liées à un licenciement. 14