Où et comment sont taxés les stock-options dans le cadre de la mobilité internationale des salariés?

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1 Où et comment sont taxés les stock-options dans le cadre de la mobilité internationale des salariés? Les salariés, de plus en plus nombreux, accomplissant des carrières internationales et ayant bénéficiés de stock-options se posent régulièrement la question du traitement fiscal de leurs gains et cherchent à optimiser la taxation de ces gains. Nous vous rappelons que les stock-options reposent sur un mécanisme de trois périodes déterminées selon les législations nationales: Attribution des options Exercice des options (achat des actions moyennant un prix fixé lors de l attribution) se traduisant par un gain d acquisition Cession des actions issues des options se traduisant par une plus-value de cession La problématique des stock-options est liée au gain d acquisition (1.) et à la détermination de son régime d imposition (2.). Deux décisions récentes des juridictions françaises (3. et 4.) sont venues apporter des précisions sur la qualification juridique du gain d acquisition et le régime applicable selon que la levée d option est intervenue avant ou après la fin du délai d indisponibilité. 1. La problématique La problématique des stock-options est liée à l interprétation de chaque Etat concernant la rémunération liée aux stock-options, c est à dire du gain d acquisition lors de l exercice des options. S agit-il d un revenu du travail car lié à l emploi ou d un revenu du capital car lié à l évolution de la valeur des actions? Dans l hypothèse où il s agit d un revenu du travail, à quelle période d activité se rattache le gain d acquisition? La question est délicate car cette forme de rémunération ne correspond pas seulement à la rémunération du travail passé : elle peut également avoir pour objet de rémunérer l activité postérieure à l attribution des titres. De ces conceptions différentes, il résulte des appréciations différentes des modalités d imposition et en particulier du fait générateur de l impôt. Ainsi, compte tenu de la diversité des législations applicables et en l absence de stipulations conventionnelles pertinentes sur les revenus d options dans les conventions fiscales internationales, l application cumulative des législations internes nationales peut conduire à de nombreux cas de double imposition comme de double exonération. Ainsi par exemple, en Belgique les attributions d options sont analysées comme des salaires: c est l attribution qui est le fait générateur de l impôt. y.sevestre@cabinet-sevestre.com Page 1

2 En France, au contraire, l attributaire des options ne souffre pas d imposition au titre de l impôt sur les revenus tant qu il n a pas exercé puis vendu les titres. La cession des titres constitue le fait générateur à la fois de la plus-value d acquisition et de la plus-value de cession. C est dans ce contexte de flou juridique et fiscal, que des décisions ont été récemment rendues par les tribunaux français dans des situations de mobilité internationale. 2. La détermination du régime d imposition Afin de déterminer le régime d imposition du gain d acquisition, le raisonnement suivant peut être tenu : - 1 ère étape : Quelle est la qualification juridique du gain d acquisition dans les deux Etats? - 2 ème étape : la convention fiscale conclue entre les Etats est-elle applicable afin d éviter une double imposition? Cette convention sera applicable uniquement si la qualification juridique est identique dans les deux Etats. A défaut, on risque de se retrouver dans une situation de double imposition ou de non-imposition - 3 ème étape : Si la notion à laquelle renvoie la convention fiscale pour déterminer le droit d imposition n est pas définie, comment doit-elle s interpréter? C est dans le cadre de cette troisième étape que l arrêt du Conseil d Etat du 17 mars a été rendu. 3. L arrêt du Conseil d Etat : le gain d acquisition est un salaire imposable sur le territoire duquel s exerce «l activité personnelle source de ces revenus», lorsque l option est exercée avant la fin du délai d indisponibilité Afin de mieux comprendre la portée de cet arrêt, un rappel des faits de cette affaire est nécessaire. Des options sont attribuées à Monsieur de Roux alors qu il est résident fiscal français, conformément à la loi française. Monsieur de Roux exerce ses options avant l expiration du délai d indisponibilité de cinq ans. En raison du non-respect de la période d indisponibilité, le droit fiscal français qualifie cette rémunération de salaire. Par ailleurs, au moment où il exerce des options, Monsieur de Roux est détaché en Belgique et le droit fiscal belge qualifie cette rémunération de salaire. Du fait de l identité de qualification juridique du gain d options, le Conseil d Etat a estimé qu il faut appliquer les stipulations de la convention fiscale conclue entre la France et la Belgique relatives aux salaires. Cet article prévoit l imposition des salaires dans l Etat sur le territoire duquel s exerce «l activité personnelle source de ces revenus». Or cette notion n est pas définie par la convention. C est donc à nouveau au regard du droit national qu il faut l interpréter et c est cette interprétation que nous apporte cet arrêt. 1 Conseil d Etat, 8è et 3è ss-sect, 17 mars 2010, n , min. c/ M. de Roux y.sevestre@cabinet-sevestre.com Page 2

3 Le Conseil d Etat a considéré que pour déterminer le traitement fiscal des gains de la levée d options d achats d actions au regard de la notion d activité personnelle source de revenus, il faut rechercher ce que rémunère l attribution de ces options d achat. Ainsi, le Conseil d Etat a posé les principes suivants : - Lorsque l attribution d options d achat d actions n est soumise à aucune condition (présence dans l entreprise, durée, ), le gain d acquisition est imposable dans l Etat dans lequel le contribuable exerçait son activité professionnelle à la date d attribution des options. Dans cette situation, l attribution d option d achat d actions correspond à une sorte de prime récompensant l activité du passé. - «Lorsque le règlement du plan d options arrêté par l entreprise ou le cas échéant la lettre d attribution des options adressée au bénéficiaire soumet l exercice de ces options à une ou plusieurs conditions», le gain d acquisition est imposable par chacun des Etats en proportion du nombre de jours travaillés sur le territoire de chacun des Etats pour la période comprise entre la date d attribution et la date correspondant à l expiration du délai d indisponibilité. Dans cette situation, l attribution d option d achat d actions permet de fidéliser et motiver les salariés. Nous constatons que la décision du Conseil d Etat est conforme aux recommandations du comité des affaires fiscales de l OCDE même si la Haute juridiction n était pas tenue par celles-ci. En effet, le comité des affaires fiscales de l OCDE a rendu un rapport 2 sur les problématiques liées aux stock-options dans le cadre de la mobilité internationale des personnes physiques. Il ressort de ce rapport que: le gain d acquisition devrait être considéré comme un revenu d emploi et son imposition relevait de l article correspondant dans le cadre du modèle de convention OCDE. Le droit d imposer devrait être attribué en fonction de l activité déployée entre la date d attribution de l option et la date de l exercice. Cet arrêt est la première décision, en matière de prorata de l imposition des gains réalisés lors de la levée des stock-options lorsqu ils sont traités comme des salaires, dans un contexte de mobilité des salariés. 2 Rapport de l OCDE «Plans d options d achat pour les salariés : problèmes transfrontaliers concernant l impôt sur le revenu» du 23 août y.sevestre@cabinet-sevestre.com Page 3

4 4. La décision du Tribunal Administratif de Paris : le gain d acquisition est imposable comme une plus-value mobilière dans l Etat où le cédant réside fiscalement au moment de la cession, lorsque la cession a lieu à l expiration du délai d indisponibilité Récemment, une décision du Tribunal Administratif de Paris du 12 juillet a adopté un autre raisonnement, en faisant primer les conditions d imposition sur la qualification du revenu en droit interne. En effet, en droit interne, bien que le gain soit qualifié de complément de salaire 4, ce dernier est imposable selon un régime spécial de taxation des plus-values 5 dès lors que la levée d option et la cession sont intervenues postérieurement à l expiration d un délai de cinq ans 6. Le Tribunal Administratif a refusé tout prorata et donc de répartition entre les Etats (France et Royaume Uni dans le cas d espèce), estimant que les gains réalisés relèvent (dès lors que le délai d indisponibilité a été respecté) non de l article 13.1 de la convention franco-britannique relative aux traitements et salaires mais plutôt de l article 15.3 de la convention franco-britannique relatif aux gains provenant de l aliénation de tous biens autres qu immobiliers ou mobiliers rattachés à l actif d un établissement stable. Dans le cas d espèce, le gain serait imposable en France dès lors que le cédant était résident fiscal en France au moment de la cession. Toutefois, il convient de limiter l apport de cette décision. En effet, un recours a été formé contre cette décision. Il conviendra de voir si la Cour Administrative d Appel de Paris, et éventuellement, le Conseil d Etat valide la primauté des conditions d imposition sur la qualification du revenu en droit interne lorsque la période d indisponibilité est respectée. 3 Tribunal Administratif de Paris, 12 juillet 2010, n / Articles 80 bis et 163 bis C du Code Général des Impôts. 5 Si l option est levée dans un délai de compris en 4 et 6 ans suivant l attribution de l option, l avantage est imposable au titre de l'année de cession des actions aux taux spécifiques de 30% pour la fraction de l'avantage n'excédant pas et 40% pour la fraction excédant ce montant. Si l option est levée après un délai de six ans suivant l attribution de l option, l avantage est imposable au titre de l'année de cession des actions aux taux spécifiques de 18% pour la fraction de l'avantage n'excédant pas et 30% pour la fraction excédant ce montant. 6 Durée d indisponibilité fiscale de 5 ans pour les options attribuées avant le 27/04/2007 et de 4 ans pour les options attribuées depuis cette date. y.sevestre@cabinet-sevestre.com Page 4

5 Ainsi, il nous semble qu une étude détaillée de chaque situation des salariés est nécessaire au vu de la difficulté d appréhension des stock-options. En outre, dans certains cas, il serait possible que le gain d acquisition soit imposable dans plusieurs Etats selon les législations internes de chacun. Il nous semble que, dans ce cas, il conviendrait de se rapprocher des administrations fiscales de chaque Etat afin de discuter de cette double taxation et de tenter de trouver une solution. Par ailleurs, nous sommes dans des situations où le contexte est international et il serait intéressant de connaitre la position des autres Etats sur l attribution du droit d imposition du gain d acquisition. Yves SEVESTRE Carole GAUDICHEAU-MALLET Actualités stock-options: Projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 Le gouvernement a proposé de rapprocher les taux de prélèvements sur les stock-options avec le taux de droit commun : - la contribution payée par le bénéficiaire sur le gain de la levée d option serait portée de 2,5% à 8%. - la contribution payée par l employeur sur la valeur de l option, lors de son attribution, serait portée de 10% à 14%. y.sevestre@cabinet-sevestre.com Page 5