La SICAV en droit suisse

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1 Années Académiques Mémoire MBL Prof. Luc Thévenoz La SICAV en droit suisse Romaine Lugon Février

2 RESUME Le présent mémoire a pour objectif de présenter la société d investissement à capital variable (SICAV) qui pourrait être introduite en droit suisse par l entrée en vigueur de la loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Notre exposé est divisé en deux parties principales. La première partie est consacrée à une présentation générale de la SICAV et traite des motifs à la base de l adoption de cette société en droit suisse, du modèle luxembourgeois et de la définition de la SICAV en droit suisse. Quant à la deuxième partie, elle constitue une présentation systématique de cette nouvelle forme de société et traite de la fondation, des statuts et du règlement de placement, du capital, des titres, de l organisation ainsi que des droits et obligations des actionnaires de la SICAV. 2

3 TABLE DES ABRÉVIATIONS al. alinéa AP-LPCC Avant-projet de LPCC art. article CEE Communauté Economique Européenne cf. confer CFB Commission fédérale des banques CHF Francs suisses CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations), RS 220 EEE Espace Economique Européen EUR Euros FJS Fiches juridiques suisses LFP Loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement, RS LFus Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, RS lit. littera LPCC Loi sur les placements collectifs de capitaux selon le projet paru à la FF OFP Ordonnance du 19 octobre 1994 sur les fonds de placement, RS OPCVM/UCITS III Directive du Conseil des Communautés Européennes du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières 3

4 ORC Ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce, RS p. page ph. phrase RS Recueil systématique s. et suivant ss et suivants SICAF Société d investissement à capital fixe SICAV Société d investissement à capital variable 4

5 PLAN SOMMAIRE INTRODUCTION PARTIE 1 : PRESENTATION GENERALE DE LA SICAV PARTIE 2 : ETUDE SYSTEMATIQUE DE LA SICAV CONCLUSION 5

6 INTRODUCTION 1 Le Parlement européen a adopté le 23 octobre 2001 deux propositions de modification de la Directive sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières du 20 décembre En raison de l entrée en vigueur de ces modifications dans les Etats membres et au vu des besoins de l économie suisse d améliorer les conditions-cadres de sa place financière en matière de fonds de placement 1, le Conseil fédéral a décidé de procéder à une refonte totale de la loi fédérale sur les fonds de placement (LFP) 2. 2 Le projet de loi destiné au remplacement de la LFP, dont le Message a été adopté par le Conseil fédéral le 23 septembre 2005 et qui n a, à la date de rédaction de ce mémoire, pas encore été traité par les Chambres fédérales 3, constitue un «véritable changement de paradigme» 4. Il étend en effet la législation sur les fonds de placement à toutes les formes de placements collectifs, à l exception des fondations de placement 5 ; la loi sur les fonds de placement devient ainsi la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Ce nouveau cadre permet d introduire des formes innovantes de sociétés permettant d accroître la compétitivité de la place financière suisse 6. Tel est notamment le cas de la société d investissement à capital variable (SICAV). 3 L objet du présent mémoire est de procéder à une analyse générale puis systématique de cette nouvelle forme de société régie par des dispositions ne figurant non pas dans le Code des obligations 7, mais dans une législation spéciale, à savoir la LPCC. Il est d emblée précisé que notre analyse est focalisée sur la SICAV en tant que nouveau type de société et ne porte pas sur les activités de celle-ci. 4 Avant de débuter l analyse de la SICAV, il convient de la situer dans la LPCC. Cette nouvelle loi fédérale a pour but de protéger les investisseurs et d assurer la transparence et le bon 1 CFB, Rapport de gestion 2001, p RS Cette information est disponible sur internet à l adresse (état au 18 février 2006). 4 CFB, Rapport de gestion 2003, p Art. 2 al. 2 lit. a LPCC. 6 CFB, Rapport de gestion 2003, p RS 220.

7 fonctionnement du marché des placements collectifs de capitaux 8. Les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers 9. Ils peuvent être soit ouverts, soit fermés 10. Constituent des placements collectifs ouverts 11 le fonds de placement contractuel et la SICAV. Les placements collectifs fermés 12 revêtent la forme de la société en commandite pour placements collectifs ou de la société d investissement à capital fixe (SICAF). 5 Dans le cadre de la LPCC, la SICAV est ainsi une des formes de placements collectifs ouverts 13. Schématiquement, cela se résume de la façon suivante 14 : Placements collectifs de capitaux Placements collectifs ouverts Placements collectifs fermés Fonds de placement contractuel SICAV Société en commandite de placements collectifs SICAF 8 Art. 1 LPCC. 9 Art. 7 al. 1 1 ère ph. LPCC. 10 Art. 7 al. 3 LPCC. 11 Art. 8 LPCC. 12 Art. 9 LPCC. 13 BERTSCHINGER, p Tableau inspiré de celui figurant dans le Message, p

8 PARTIE 1 : PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE LA SICAV Chapitre 1 : Les motifs à la base de l adoption de la SICAV en droit suisse 6 Il n est pas possible de présenter la SICAV avant d avoir résolu la question suivante : pourquoi le législateur suisse a-t-il décidé d introduire une nouvelle forme de société destinée au placement collectif de capitaux? Cette question est d autant plus importante que le droit suisse connaît le principe du numerus clausus des formes de sociétés 15 auquel le législateur est attaché puisqu il n y a jamais dérogé depuis La réponse à cette question se trouve dans la situation de la place financière suisse et dans son évolution par rapport aux autres places financières européennes. 8 Que ce soit en Suisse ou à l étranger, le marché des fonds de placement joue un rôle important dans la gestion de fortune. Pour cette raison, tous les marchés de fonds de placement européens tâchent d améliorer en permanence leur cadre juridique 16. En matière de gestion de fortune, la Suisse occupe une place prépondérante au niveau mondial 17. Pour la conserver, elle doit notamment bénéficier d une législation concurrentielle en matière de fonds de placement. 9 La législation actuelle en matière de fonds de placement 18 a fait ses preuves mais demeure perfectible. En effet, depuis l entrée en vigueur de la LFP en 1995, le nombre de fonds de placement suisses a passé de 250 à 837, les «autres fonds» de l art. 35 LFP 19 ayant connu l essor le plus important 20. Il convient toutefois de mentionner que la progression du nombre de fonds de placement étrangers autorisés à la distribution en Suisse a été nettement plus forte. Le nombre de ces fonds a passé de 876 en 1995 à 3874 en Il est intéressant de mentionner que plus d un tiers des fonds de placement luxembourgeois autorisés à la 15 Message, p Message, p SwissBanking, p Loi fédérale sur les fonds de placement (LFP), RS ; Ordonnance sur les fonds de placement (OFP), RS ; Ordonnance de la CFB sur les fonds de placement (OFP-CFB), RS Par opposition aux fonds en valeurs mobilières (art. 32 ss LFP) et aux fonds immobiliers (art. 36 ss LFP). 20 Message, p s. ; Rapport explicatif, p Message, p

9 distribution en Suisse sont issus de promoteurs suisses 22, ce qui permet de parler d une véritable «émigration» de fonds de placement suisses au Luxembourg 23. Le marché suisse des fonds de placement a en effet une structure particulière : il est le seul où les promoteurs domestiques des fonds de placement gèrent plus d avoir à l extérieur du pays qu en Suisse même 24. La structure particulière du marché suisse des fonds de placement peut s expliquer de la manière suivante : elle tient à la taille démographique relativement faible de la Suisse, à la stratégie internationale d expansion des promoteurs basée sur l exploitation de leur réputation et sur leur savoir-faire, au caractère restrictif de la législation suisse avant l entrée en vigueur de la LFP de 1995 et enfin à l aspect dissuasif de l impôt anticipé On peut également voir une autre raison à l abondance et à la progression des fonds de placement luxembourgeois par rapport aux fonds suisses : tant en Suisse qu à l étranger, les banques ne sont plus le canal exclusif de distribution des fonds de placement. De nombreux négociants en valeurs mobilières, gestionnaires de fortune, conseillers en placement et autres intermédiaires distribuent également des fonds de placement 26. Or, ils ne trouvent pas forcément dans la législation suisse sur les fonds de placement une institution correspondant à leurs objectifs de placement. Ils se tournent ainsi vers des législations plus libérales et flexibles comme l est la loi luxembourgeoise du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif. 11 Le but du projet de loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux est de créer des conditions favorables 27 permettant à la Suisse de poursuivre son essor non seulement comme un lieu de distribution pour les fonds de placement, mais aussi comme un marché de production de ces fonds 28. Afin de répondre en particulier aux attentes des négociants en valeurs mobilières et des autres gestionnaires de fortune indépendants, le législateur suisse a prévu d introduire la SICAV. De par sa forme juridique particulière, la SICAV permet à ce type de promoteurs de créer des fonds de placement pour leur clientèle de gestion de fortune, et cela sans avoir besoin des ressources personnelles, organisationnelles et financières qui sont nécessaires pour créer une direction de fonds dans le cadre d un fonds de placement 22 Message, p DU PASQUIER, p DEN OTTER/COUDRET, p DEN OTTER/COUDRET, p Rapport explicatif, p. 56 s ; DEN OTTER/COUDRET, p CFB, Rapport de gestion 2001, p Message, p

10 contractuel 29. L introduction de la SICAV conduira ainsi les gestionnaires de fortune indépendants à créer de plus en plus souvent des placements sous cette forme en Suisse plutôt que dans l EEE ou sur une place bancaire extraterritoriale (offshore) 30. Dans la mesure où l introduction de la SICAV augmente le nombre de formes juridiques à disposition, les autres intermédiaires financiers pourront choisir le véhicule qui correspond le mieux aux besoins de leur clientèle 31. Enfin, pour les promoteurs de fonds de placement étrangers, la présence de la SICAV dans la législation suisse leur permettra de disposer d une forme de placement connue L augmentation de l attrait et la promotion de la compétitivité de la place financière suisse sont donc les raisons de l introduction de la SICAV dans la législation suisse. Aux yeux du législateur, ces raisons justifient une dérogation au principe du numerus clausus des formes de sociétés. Chapitre 2 : Le droit luxembourgeois, modèle du droit suisse de la SICAV 13 Les articles de la LPCC consacrés à la SICAV ont été élaborés sur la base des dispositions de la législation luxembourgeoise en matière de SICAV En droit luxembourgeois, la SICAV est réglée aux art. 24 à 37 et 64 à 66 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif 34. Cette loi constitue une transposition en droit national de la directive du Conseil des Communautés Européennes du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières 35. La législation luxembourgeoise en matière d organismes de placement collectif a l avantage d être libérale 36. Ce facteur, additionné au fait que le paiement des revenus du fonds est totalement libéré des impôts à la source, a eu pour résultat que le Luxembourg est devenu le principal 29 Rapport explicatif, p Message, p Rapport explicatif, p Message, p Message, p Cette loi est disponible sur internet à l adresse 35 Directive 85/611/CEE. 36 Rapport explicatif, p

11 lieu de production des fonds de placement 37. Ces raisons ont conduit le législateur suisse à retenir le droit luxembourgeois comme modèle pour la SICAV. 15 Les SICAV luxembourgeoises sont constituées sous la forme de sociétés anonymes (art. 25 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif). Ainsi, l organisation de ces sociétés est en principe celle de la société anonyme prévue par la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales 38, sauf si la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif contient des règles spéciales visant à tenir compte des spécificités des sociétés d investissement Sans vouloir être exhaustif, on peut relever les particularités suivantes de la SICAV luxembourgeoise par rapport à la société anonyme de ce pays : Le capital social minimum de la SICAV est plus élevé que celui de la société anonyme. Ce montant minimal doit être atteint dans un délai de six mois à partir de l agrément de la société d investissement (art. 26 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif). La garde des actifs d une SICAV doit être confiée à un dépositaire (art. 33 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif). Le principe de la variabilité du capital de la SICAV conduit à une assimilation parfaite entre le capital de la société et la valeur de son actif net 40 (art. 24 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif). Conduisent ainsi à la variation du capital de la SICAV luxembourgeoise non seulement les émissions et les rachats d actions (qui influencent le nombre d actions en circulation), mais aussi les gains et pertes en capital du portefeuille (qui influencent la valeur des actions en circulation). 37 Rapport explicatif, p Cette loi est disponible sur internet à l adresse 39 LINK, p LINK, p

12 Chapitre 3 : La définition de la SICAV en droit suisse 17 L art. 35 LPCC définit la SICAV de la manière suivante : «La société d investissement à capital variable (SICAV) est une société : a. dont le capital et le nombre d actions ne sont pas déterminés d avance ; b. à laquelle participent des actionnaires entrepreneurs et investisseurs ; c. qui ne répond de ses engagements que sur la fortune sociale ; d. dont le but unique est la gestion collective de capitaux. La SICAV doit disposer d une fortune sociale minimale. Le Conseil fédéral fixe le montant de la fortune minimale et le délai dans lequel ce montant doit être constitué». Section 1 : Les éléments constitutifs de la SICAV 18 De la définition de l art. 35 LPCC peuvent être extraits les six éléments constitutifs suivants : La SICAV dispose d un capital. La particularité de ce capital est que sa valeur n est pas déterminée à l avance. Le capital de la SICAV est composé d actions des entrepreneurs et d actions des investisseurs (art. 39 al. 1 LPCC). Cet élément oppose totalement la SICAV à la société anonyme, laquelle dispose d un capital-actions fixe, déterminé à l avance par les statuts, inscrit au passif du bilan, invariable sauf procédure spéciale, divisé en actions et affecté à la garantie des créanciers 41. La SICAV émet des actions. Les actions émises par la SICAV ont deux particularités. D une part, elles n ont pas de valeur nominale (art. 39 al. 2 LPCC). D autre part, leur nombre ne doit pas être déterminé à l avance (art. 35 al. 1 lit. a LPCC). Actionnaires entrepreneurs et actionnaires investisseurs. Deux types d actionnaires participent à la SICAV, d une part les actionnaires entrepreneurs et d autre part les actionnaires investisseurs, les actionnaires entrepreneurs étant ceux qui fournissent l apport minimal requis pour la fondation de la SICAV (art. 40 al. 1 LPCC). 41 RUEDIN, p

13 La SICAV ne répond de ses engagements que sur la fortune sociale. Cette caractéristique rapproche la SICAV de la société anonyme dans laquelle les dettes ne sont garanties que par l actif social 42. Le but unique de la SICAV est la gestion collective de capitaux. Cet élément permet de distinguer la SICAV de la direction de fonds de placement contractuel prévue par la LPCC 43. En effet, la nouvelle direction de fonds de placement peut non seulement gérer ses propres fonds, mais également gérer des fonds de tiers et proposer des services comme la gestion de fortune et les conseils en placement 44. Au contraire, la SICAV est uniquement un produit de placement sous forme de société ; toute activité accessoire lui est interdite 45. La SICAV doit disposer d une fortune minimale dans un certain délai. Cette exigence est la même que celle qui s applique aux fonds de placement contractuel (art. 24 al. 2 LPCC). Section 2 : La SICAV, un type de société anonyme? 19 L art. 35 LPCC définit la SICAV comme une société. Faut- il en déduire qu elle constitue un type de société totalement nouveau par rapport à ceux existant en droit suisse? Ou la SICAV peut-elle être rattachée à une forme déjà connue de sociétés, ce qui serait une solution plus satisfaisante dans la mesure où la SICAV n est réglée spécifiquement dans la LPCC que par 17 articles? La réponse à ces questions est d une importance pratique manifeste. Si la SICAV est une forme particulière d une société déjà connue en droit suisse, les dispositions relatives à cette société seront applicables en cas de silence de la LPCC. Dans l hypothèse où la SICAV est une forme de société totalement nouvelle, le silence de la LPCC constituera une lacune proprement dite. 20 Le sens littéral de l art. 35 LPCC ne permet pas de rattacher la SICAV à un type connu de société. Certains articles consacrés à la SICAV renvoient ponctuellement aux dispositions du Code des obligations régissant la société anonyme. Tel est le cas notamment de l art. 36 al. 42 Art. 620 al. 1 CO. 43 Message, p Message, p Message, p

14 1 46, de l art. 37 al. 2 47, de l art , de l art. 49 al et de l art. 50 al La LPCC ne contient toutefois pas de renvoi général au droit de la société anonyme. 21 L analyse de la SICAV faite par le Message du Conseil fédéral aboutit à une solution différente du texte légal. Le Message prévoit en effet que la SICAV «est soumise aux dispositions du CO sur la société anonyme, sauf lorsque le projet de loi contient des normes légales spéciales» 51. Il s agirait donc d un renvoi général au droit de la société anonyme qui rendrait dès lors superflu les renvois ponctuels figurant dans le texte légal. 22 La contradiction entre le texte légal et le Message du Conseil fédéral ne peut guère être résolu par référence aux autres types de sociétés prévus dans la LPCC. Tant la société en commandite de placements collectifs que la société d investissement à capital fixe (SICAF) renvoient expressément à une forme connue de société A notre avis, la résolution de ces questions doit avoir lieu par référence au droit ayant servi de modèle au législateur suisse, à savoir, pour la SICAV, le droit luxembourgeois 53. L art. 24 de la loi luxembourgeoise du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif définit la SICAV de la manière suivante : «Par sociétés d investissement à capital variable (sicav) dans le sens de la présente partie on entend celles qui ont adopté la forme d une société anonyme de droit luxembourgeois, - dont l objet exclusif est de placer leurs fonds en valeurs mobilières dans le but de répartir les risques d investissement et de faire bénéficier leurs actionnaires des résultats de la gestion de leurs actifs, et - dont les actions sont destinées au placement dans le public par une offre publique ou privée, et - dont les statuts stipulent que le montant du capital est égal à tout moment à la valeur de l actif net de la société.» 46 Renvoi aux dispositions du CO régissant la fondation de la SA. 47 Renvoi aux dispositions du CO sur la raison de commerce de la SA. 48 Renvoi aux dispositions du CO sur le droit de contrôle de l actionnaire. 49 Renvoi aux dispositions du CO régissant l assemblée générale de la SA. 50 Renvoi aux dispositions du CO régissant le conseil d administration de la SA. 51 Message, p La société en commandite pour la société en commandite de placements collectifs (art. 98 LPCC) et la société anonyme pour la SICAF (art. 112 LPCC). 53 Ci-dessus p. 10 s. ; Message, p

15 24 L art. 25 de la même loi précise encore que «les sicav sont soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en général, pour autant qu il n y est pas dérogé par la présente loi». En droit luxembourgeois, la SICAV est donc bel et bien une forme de société anonyme. A noter que la société anonyme luxembourgeoise 54 est, comme la société anonyme suisse, une société dotée d un capital fixe et invariable sauf procédure particulière. Il convient par ailleurs de mentionner que le doit luxembourgeois n est pas le seul à qualifier la SICAV de société anonyme. En effet, en droit français dans lequel les SICAV sont connues depuis 1964, la SICAV est également une société anonyme La SICAV du droit suisse doit ainsi être rattachée à la société anonyme. Cette solution, même si elle ne ressort pas clairement du texte légal, résulte tant du Message du Conseil fédéral que du droit luxembourgeois ayant servi, dans ce domaine, de référence pour le législateur suisse. 54 Art. 23 ss de la loi luxembourgeois du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales. 55 GALLAIS-HAMONNO, p

16 PARTIE 2 : ETUDE SYSTEMATIQUE DE LA SICAV Chapitre 1 : La fondation Section 1 : En général 26 La constitution de toute société s opère en deux étapes, la première étant la fondation interne, dans laquelle il n y a pas d intervention étatique et la deuxième, appelée fondation externe, se résumant essentiellement à l inscription au registre du commerce 56. Il convient de procéder à cette distinction pour l analyse de la fondation de la SICAV. Section 2 : La fondation interne de la SICAV A. Les principes 27 L art. 36 LPCC traite de la fondation interne de la SICAV. L alinéa 1 de cet article prévoit que «les dispositions du code des obligations régissant la fondation de la société anonyme s appliquent à la fondation de la SICAV à l exception des dispositions sur les apports en nature, les reprises de biens et les avantages particuliers». L alinéa 2 précise qu au moment de la fondation, l apport minimal doit être de francs. 28 La fondation de la société anonyme, à laquelle le droit de la SICAV renvoie, peut s opérer de deux manières distinctes. La fondation est simple en cas de libération en espèces du capitalactions et qualifiée à chaque fois qu elle présente des risques particuliers 57, à savoir en cas de libération du capital-actions par apports en nature, de reprise de biens, d avantages particuliers en faveur des fondateurs ou d autres personnes et de libération du capital-actions par compensation L art. 36 al. 1 LPCC exclut expressément trois des quatre cas dans lesquels une fondation qualifiée est nécessaire. Cette exclusion découle logiquement de l art. 39 al. 2 LPCC lequel prévoit la libération intégrale en espèces des actions. Quant à la libération par compensation, 56 RUEDIN, p. 190s. 57 RUEDIN, FJS 390, p Art. 628, 635 CO. 16

17 la LPCC n en parle pas. Une telle compensation qui interviendrait lors d une transformation d une société ou d une entreprise individuelle en SICAV est cependant difficilement concevable en pratique. 30 Il découle ainsi de l art. 36 al. 1 LPCC que la fondation de la SICAV s opère de la même manière que la fondation simple de la société anonyme. Cette procédure de fondation s appliquera même lorsque l autorité de surveillance, à savoir la Commission fédérale des banques (art. 132 al. 1 LPCC), accordera, conformément à l art. 77 al. 4 LPCC, des dérogations à l obligation de payer et de racheter des parts en espèces. Le Message prévoit en effet que l art. 77 al. 4 LPCC a pour conséquence que les procédures complexes du Code des obligations relatives aux apports en nature et aux reprises de biens ne s appliquent pas 59. B. La procédure de fondation 31 La procédure de fondation peut être divisée en deux étapes, d une part les démarches préliminaires et d autre part l acte constitutif. 32 La phase préparatoire se déroule de la manière suivante : les fondateurs, au minimum trois 60 personnes physiques ou morales, rédigent les statuts et prennent les décisions relatives au fonctionnement et à l organisation de la future société 61. Ils souscrivent la totalité des actions et doivent libérer intégralement et, en principe, en espèces le montant souscrit (art. 39 al. 2 LPCC). L art. 77 al. 4 LPCC prévoit une exception à l exigence de libération en espèces des parts. La Commission fédérale des banques (art. 132 al. 1 LPCC) peut en effet accorder des dérogations à cette obligation, ce qui constitue une innovation importante par rapport au droit actuel et plus particulièrement à l art. 31 LFP 62. Jusqu à maintenant, l autorité de surveillance n admet la libération en valeurs réelles que dans le cas des fonds pour investisseurs dont la trésorerie est gérée à titre professionnel 63. Par la souscription d une part, l investisseur acquiert une participation à la société et au bénéfice résultant du bilan (art. 77 al. 1 lit. b LPCC). Pour une SICAV ayant délégué la gestion, l apport minimal lors de la fondation est 59 Message, p Le nombre de trois fondateurs est conforme au droit actuel (art. 625 CO). Toutefois, l entrée en vigueur du nouveau droit de la société à responsabilité limitée, prévue dans le courant du deuxième semestre 2007, modifiera ce chiffre. L art. 625 CO aura ainsi la teneur suivante : «une société anonyme peut être fondée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales ou par d autres sociétés commerciales» (FF ). 61 CHAUDET, p Message, p Message, p ; MARTI, p

18 de francs (art. 36 al. 2 LPCC) ; pour une SICAV autogérée, ce montant peut être plus élevé (art. 36 al. 3 LPCC) 64. Les apports en espèces doivent être déposés auprès d un établissement soumis à la Loi sur les banques et tenus à la disposition exclusive de la société ; cet établissement ne remet cette somme qu après l inscription de la société au registre du commerce (art. 633 CO applicable en vertu du renvoi de l art. 36 LPCC). 33 La SICAV est constituée par un acte passé en la forme authentique (art. 633 CO applicable en vertu du renvoi de l art. 36 LPCC). Cet acte atteste l exécution des différentes opérations de la phase préparatoire Compte tenu des particularités de la SICAV, la fondation de celle-ci présente trois différences par rapport à celle de la société anonyme : La souscription des actions de la SICAV ne peut pas indiquer de valeur nominale, les actions de cette société n en ayant pas (art. 39 al. 2 LPCC). Les apports doivent être libérés en espèces (art. 39 al. 2 LPCC). Une exception à ce principe nécessite une autorisation de la Commission fédérale des banques (art. 77 al. 4 LPCC). Les apports de la SICAV doivent être intégralement libérés (art. 39 al. 2 LPCC), alors qu une libération partielle des apports est possible en droit de la société anonyme 66. Section 3 : La fondation externe de la SICAV 35 Au contraire de la fondation externe de la société anonyme qui s effectue essentiellement par l inscription au registre du commerce, la fondation externe de la SICAV s effectue en deux phases, la première consistant en l obtention de l autorisation de l autorité de surveillance et la deuxième étant l inscription au registre du commerce. 64 Pour la distinction entre SICAV ayant délégué la gestion et SICAV autogérées, cf. ci-dessous, p CHAUDET, p Art. 632 CO. 18

19 36 La SICAV ne peut requérir son inscription au registre du commerce qu une fois en possession de l autorisation de la Commission fédérale des banques (art. 13 al. 5 et 132 al. 1 LPCC). Tout comme en matière bancaire 67, l autorisation de la Commission fédérale des banques est une autorisation de police 68, qui doit être délivrée si les conditions prévues par la loi sont réunies. Cette autorisation ne sera accordée que si les conditions suivantes sont réalisées (art. 14 al. 1 LPCC) : les personnes responsables de l administration et de la direction des affaires jouissent d une bonne réputation, offrent toutes les garanties d une activité irréprochable et disposent des qualifications professionnelles appropriées; les personnes détenant une participation qualifiée jouissent d une bonne réputation et leur influence n est pas de nature à s exercer au détriment d une gestion prudente et saine; l exécution des obligations découlant de la présente loi est assurée par des directives internes et une organisation d exploitation appropriée; des garanties financières suffisantes existent ; les conditions d autorisation supplémentaires mentionnées dans les dispositions correspondantes de la présente loi sont remplies. 37 Ces conditions devront être précisées dans une ordonnance d exécution 69. Elles sont semblables à celles figurant dans la Loi sur les banques 70 (art. 3 LB) et dans la Loi sur les bourses 71 (art. 3 LBVM) ainsi qu à celles résultant de l actuel art. 9 LFP 72, lequel est concrétisé dans les Directives de la Commission fédérale des banques pour des requêtes 67 LOMBARDINI, DBS, p RAYROUX / DU PASQUIER, FJS 1307, p Message, p Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d épargne, RS Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, RS Message, p

20 concernant l approbation du règlement d un fonds de placement suisse, l autorisation d une direction de fonds, l autorisation d une banque dépositaire Une fois l autorisation de la Commission fédérale des banques obtenue, la future administration doit requérir l inscription de la SICAV au registre du commerce (art. 13 al. 5 LPCC). La LPCC ne contient pas de dispositions relatives à la procédure d inscription et au contenu de celle-ci. En effet, l art. 36 LPCC qui renvoie aux dispositions du CO relatives à la fondation de la SA ne concerne pas l inscription au registre du commerce : à notre avis, ce renvoi ne concerne que les art. 629 à 635a CO réunis sous la lettre marginale F. Or, l inscription au registre du commerce est réglée à partir de l art. 640 CO, sous la lettre marginale G. Malgré cela, la SICAV devant être rattachée à la société anonyme 74, les art. 640 et 641 CO doivent s appliquer, sous réserve des particularités de la SICAV mentionnée précédemment Le préposé au registre du commerce vérifie si les conditions légales requises pour l inscription sont remplies (art. 940 CO, 21 ORC). Tout ce qui est inscrit au registre du commerce doit être conforme à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public (art. 38 ORC). Tout comme la société anonyme, la SICAV ne va acquérir sa personnalité juridique que par son inscription au registre du commerce (art. 634 CO). Chapitre 2 : Les statuts et le règlement de placement Section 1 : Les statuts A. En général 40 Ruedin 76 définit les statuts comme «un ensemble de règles, adopté par les fondateurs à l unanimité, modifiable par l assemblée générale par une décision au moins majoritaire, servant de constitution (charte fondamentale) à la société». 73 Edition 14 décembre 2005, p. 3ss. Ces directives sont disponibles sur internet à l adresse suivante : 74 Cf. ci-dessus, p. 13 ss. 75 Cf. ci-dessus, p RUEDIN, p

21 41 L art. 42 LPCC détermine le contenu des statuts d une SICAV. Cette disposition est conçue à partir des art. 626 et 627 CO dont elle reprend la teneur matérielle 77. L art. 42 LPCC distingue, parmi les clauses statutaires, les clauses nécessaires qui doivent figurer dans les statuts pour que la société puisse être inscrite au registre du commerce 78 et les clauses facultativement nécessaires, qui doivent figurer dans les statuts pour être valables 79. Peuvent également figurer dans les statuts des clauses facultatives qui soit répètent le contenu des règles légales impératives ou dispositives, soit dérogent à des règles légales dispositives, soit encore réglementent une question non soumise à la forme statutaire Les statuts de la SICAV sont soumis à l approbation de la Commission fédérale des banques (art. 15 al. 1 lit. b et 132 al. 1 LPCC). B. Les clauses nécessaires 43 L art. 42 al. 1 LPCC distingue six clauses devant nécessairement figurer dans les statuts de la SICAV : la raison sociale et le siège de la société : la raison sociale de la SICAV est constituée de la même façon que celle de la société anonyme (art. 950 CO), si ce n est qu elle doit contenir la désignation de la forme juridique «Société d investissement à capital variable» ou son abréviation SICAV (art. 37 LPCC). Il convient de souligner que les dénominations des placements collectifs ne doivent pas prêter à confusion ou induire en erreur, en particulier quant aux placements effectués (art. 12 al. 1 LPCC). De plus, les dénominations telles que «société d investissement à capital variable» et «SICAV» ne peuvent être utilisées que pour désigner les placements collectifs correspondants soumis à la LPCC (art. 12 al. 2 LPCC) ; le but : contrairement au droit actuel des sociétés dans lequel le but de toute société peut être librement choisi à condition qu il soit licite, conforme aux bonnes mœurs et 77 Message, p RUEDIN, p RUEDIN, p RUEDIN, p

22 possible 81, la SICAV n a pas le libre choix de son but. L unique but admis est la gestion collective de capitaux (art. 35 al. 1 lit. d LPCC) 82. l apport minimal : au moment de la fondation, l apport minimal est différent selon que la SICAV est autogérée ou qu elle délègue la gestion à une direction autorisée 83. Lorsque la SICAV mandate une direction pour remplir les tâches prévues à l art. 50 al. 5 LPCC, son apport minimal lors de la fondation doit être de 250'000 frs (art. 36 al. 2 LPCC). Au contraire, si la SICAV est autogérée, le Conseil fédéral peut prévoir un apport minimal plus élevé. Le montant de cet apport minimal pourra avoisiner celui prévu à l art. 13bis de la Directive du 20 décembre 1985 du Conseil des Communautés portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières 84, à savoir euros ; Cette distinction est critiquée par la SFA. Dans un communiqué de presse du 5 janvier , elle affirme que «en matière de fondation d'une SICAV (art. 36), les différences entre les SICAV autogérées et celles déléguant leur gestion sont confuses dans le projet de LPCC. Dans l'ue, aucun fonds propre n'est nécessaire pour des SICAV qui délèguent la gestion à une direction de fonds, exception faite du capital de fondation imposé par la loi sur les sociétés anonymes. Ces fonds propres doivent être mis à disposition par la direction du fonds. L'apport minimal de CHF 250'000 est donc inutile, il contribuerait à compliquer inutilement le Private Labelling recherché, en anéantissant une fois de plus les efforts d'amélioration des conditions de concurrence de la place suisse des fonds. Pour la SICAV qui n'effectue pas de délégation à une direction de fonds (dite SICAV autogérée ), un apport minimal plus élevé que les CHF 250'000 proposés doit toutefois être fourni (EUR 300'000 selon UCITS III)» ; la convocation à l assemblée générale ; 81 RUEDIN, p Cf. ci-dessus, p Pour la distinction entre SICAV ayant délégué la gestion et SICAV autogérées, cf. ci-dessous, p. 37 s. 84 Message, p Disponible sur internet à l adresse 22

23 les organes : les organes de la SICAV sont au nombre de trois, à savoir l assemblée générale, le conseil d administration et l organe de révision (art LPCC) 86 ; les organes de publication. C. Les clauses facultativement nécessaires 44 L art. 42 al. 2 LPCC distingue les cinq clauses facultativement nécessaires suivantes : la durée; la limitation du cercle des actionnaires à des investisseurs qualifiés et la limitation de la transmissibilité des actions en découlant (art. 39, al. 3) : les statuts ne peuvent limiter le cercle des investisseurs à des investisseurs qualifiés que lorsque les actions de la SICAV ne sont pas cotées en bourse. les catégories d actions des investisseurs et les droits qui leur sont attachés : les catégories d actions des investisseurs incluent les divers segments d une SICAV organisée comme fonds ombrelle (art. 93 LPCC) 87. Les actionnaires ne participent ainsi qu à la fortune et au bénéfice du segment correspondant 88. la délégation de la direction des affaires et de la représentation ainsi que les modalités de cette délégation (art. 50); le vote par correspondance : il est intéressant de souligner qu à l heure actuelle, seuls les statuts de la société à responsabilité limitée peuvent prévoir le vote par correspondance 89. Cette possibilité n est pas maintenue dans le projet de révision du droit de la société à responsabilité limitée 90. En droit de la société anonyme, le vote par correspondance n existe pas ; l avant-projet de révision du droit de la société 86 Cf. ci-dessous, p. 35 ss. 87 Message, p Message, p Art. 777 ch. 3 CO. 90 Projet de révision du droit de la société à responsabilité limitée (FF ) et Message (FF ) disponibles à l adresse sur internet suivante : 23

24 anonyme ne le prévoit pas non plus 91. La mention du vote par correspondance à l art. 42 LPCC est ainsi surprenante dans la mesure où le Message du Conseil fédéral 92 affirme que cette disposition reprend la teneur matérielle des art. 626 et 627 CO. D. La forme 45 La LPCC ne contient aucune disposition expresse relative à la forme des statuts. Compte tenu du renvoi de l art. 36 al. 1 LPCC aux dispositions du Code des obligations régissant la fondation de la société anonyme 93, les statuts de la SICAV sont incorporés dans l acte constitutif qui revêt la forme authentique 94. En vertu du principe du parallélisme des formes et dans la mesure où la SICAV peut être assimilée à une société anonyme 95, la modification des statuts est également soumise à la forme authentique. Section 2 : Le règlement de placement 46 Selon l art. 43 LPCC, la SICAV doit établir un règlement de placement. Pour autant que la loi ou les statuts n en disposent pas autrement, le contenu de ce règlement se fonde sur les dispositions du contrat régissant les fonds de placement. A. L établissement et la modification 47 L art. 43 LPCC ne précise pas qui, dans la SICAV, a la compétence d établir le règlement de placement. La réponse à cette question est d autant plus importante qu elle permettra de déterminer qui pourra modifier le règlement de placement, eu égard au principe du parallélisme des formes. Au moment où le règlement de placement est rédigé, la SICAV n a pas encore la personnalité morale. En effet, la rédaction de ce document intervient avant l inscription de la SICAV au registre du commerce et même avant l obtention de l autorisation de la Commission fédérale des banques (art. 14 s. LPCC). Il en découle que le règlement de placement peut soit être rédigé par les fondateurs, soit par la future 91 Avant-projet de révision du Code des obligations : Droit de la société anonyme et droit comptable, du 2 décembre 2005, disponible sur internet à l adresse suivante : 92 Message, p Art. 629 al. 1 CO. 94 RUEDIN, p Cf. ci-dessus, p. 13 s.; art. 647 al. 1 CO. 24

25 administration. A notre avis, le règlement de placement doit être rédigé par les fondateurs et cela pour la raison suivante : le Message 96 affirme que les actionnaires décident des modifications du règlement de placement à l assemblée générale ordinaire. Dès lors, conformément au principe du parallélisme des formes, ce n est pas la future administration, mais les fondateurs qui doivent établir le règlement de placement. 48 Le règlement de placement doit-il être rédigé en la forme authentique, comme les statuts, ou la forme écrite suffit-elle? La LPCC n exige pas la forme authentique pour le règlement de placement. Dès lors et conformément à l art. 11 al. 1 CO qui prévoit que la validité des contrats n est subordonnée à l observation d une forme particulière qu en vertu d une prescription spéciale de la loi, le règlement de placement n est pas subordonné à une exigence de forme. Pour des raisons évidentes, la forme écrite sera choisie. Dans la mesure où l adoption du règlement de placement n est pas soumise à une forme particulière, la décision des actionnaires visant à sa modification ne le sera pas non plus. 49 Tant l adoption que la modification du règlement de placement sont soumises à l accord de la banque dépositaire (art. 25 al. 1 LPCC applicable en vertu du renvoi de l art ème phrase LPCC) et à l approbation de la Commission fédérale des banques (art 15 al. 1 lit. b LPCC ; art. 25 al. 1 LPCC applicable en vertu du renvoi de l art ème phrase LPCC). B. Le contenu 50 Le règlement de placement définit le produit 97. Il précise notamment la politique et les risques de placement Vu le renvoi de l art. 43 LPCC aux dispositions du contrat régissant les fonds de placement (art. 25 al. 3 LPCC), le règlement de placement doit contenir des dispositions sur : la dénomination du fonds de placement ainsi que la raison de commerce et le siège de la direction et de la banque dépositaire; la politique de placement, la répartition des risques et les risques liés aux placements; le calcul de la valeur nette d inventaire ainsi que des prix d émission et de rachat; 96 Message, p Message, p Message, p

26 l utilisation du bénéfice net et des gains en capitaux réalisés par l aliénation d avoirs et de droits; la nature, le montant et le calcul de toutes les rémunérations, les commissions d émission et de rachat ainsi que les frais accessoires pour l achat et la vente des placements (courtages, honoraires, taxes) qui peuvent être mis à la charge de la fortune collective ou des investisseurs; l exercice annuel; les adresses auxquelles le contrat de fonds de placement, le prospectus et le prospectus simplifié ainsi que les rapports annuels et semestriels peuvent être obtenus gratuitement; les organes de publication; la durée et les conditions de dissolution; la subdivision en compartiments; les classes de parts; l unité de compte; le droit de dénoncer des investisseurs; les conditions réglant le délai de remboursement des parts ainsi que le rachat forcé; la restructuration. C. Les rapports entre statuts et règlement de placement 52 Les statuts de la SICAV sont hiérarchiquement supérieurs au règlement de placement et priment en cas de contradiction 99. Pour des raisons de transparence, les recoupements et les redondances entre les statuts et le règlement de placement sont souhaitables 100. Le règlement de placement peut ainsi contenir des dispositions relatives aux droits des actionnaires 101. Il convient de souligner qu en cas de modifications d éléments figurant dans ces deux documents, les formes applicables à chacun d eux devront être suivies, à savoir la forme authentique pour les statuts et la forme écrite pour le règlement de placement 102, ce qui ne va pas sans causer des difficultés supplémentaires. 99 Message, p Message, p Message, p Cf. ci-dessus, p. 24 s. 26

27 Chapitre 3 : Le capital Section 1 : Définition 53 La LPCC ne donne pas de définition du capital. Elle en donne cependant les caractéristiques suivantes : le capital de la SICAV n est pas déterminé d avance (art. 35 al. 1 lit. a LPCC) ; il se compose d actions des entrepreneurs et d actions des investisseurs (art. 39 al. 1 LPCC) ; il est inscrit au passif du bilan (art. 663a al. 3 CO applicable en vertu du renvoi de l art. 86 LPCC) ; il est intégralement souscrit (art. 629s. CO applicable en vertu du renvoi de l art. 36 al. 1 LPCC) ; il n est pas inscrit au registre du commerce (art. 41 al. 1 LPCC). 54 Grâce à ces éléments, on peut définir le capital de la SICAV de la manière suivante : le capital est un montant variable, non déterminé à l avance, inscrit au passif du bilan, divisé en actions des entrepreneurs et des investisseurs. 55 La notion de capital doit être distinguée de deux autres termes utilisés par la LPCC, à savoir la fortune (ou fonds propres) et l apport. 56 A son art. 35 al. 2, la LPCC prévoit que la SICAV doit disposer d une fortune minimale. Le Conseil fédéral doit fixer le montant de la fortune minimale et le délai dans lequel ce montant doit être constitué. La fortune sociale est généralement définie 103, en droit des sociétés, comme la différence entre l actif social (qui est l ensemble des biens qui appartiennent à la 103 RUEDIN, p

28 société 104 ) et les dettes sociales (qui sont l ensemble des dettes qui obligent la société 105 ). Elle correspond aux fonds propres de la société 106 ou à l actif net. Cette définition typique du droit des sociétés peut, à notre avis, s appliquer à la SICAV dans la mesure où l art. 86 LPCC relatif à l obligation de tenir une comptabilité renvoie, sous réserve de dispositions contraires de la LPCC ou de dispositions d exécution, aux art. 662 ss CO. Ceux-ci faisant notamment référence à la notion de fonds propres 107, il serait inconcevable de définir de manière différente les fonds propres en droit de la société anonyme et en droit de la SICAV. Ainsi, malgré le titre marginal surprenant de l art. 38 LPCC, les fonds propres du droit de la SICAV ne peuvent pas être compris exclusivement comme les apports des actionnaires entrepreneurs. 57 Selon l art. 36 al. 2, au moment de la fondation, l apport minimal doit être de CHF L apport est la prestation que tout associé doit exécuter au moment de la création de la société afin de promouvoir la réalisation de ses buts 108. Lors de la fondation, le capital est ainsi égal à l apport minimal ou à un montant supérieur apporté par les fondateurs. 58 L art. 38 al. 1 LPCC fixe le rapport qui doit exister entre les apports des actionnaires entrepreneurs et la fortune de la SICAV. Selon cette disposition, un rapport approprié, fixé par le Conseil fédéral par voie d ordonnance, doit être maintenu entre les apports des actionnaires entrepreneurs et la fortune totale de la SICAV. Les art. 13 LFP et 31 LPCC prévoient la même exigence pour les fonds de placement contractuels. Les fonds propres ainsi garantis servent à couvrir les risques opérationnels 109. En cas d insuffisance de couverture, les actionnaires entrepreneurs doivent injecter des fonds propres sous forme de versements supplémentaires (art. 40 al. 2 LPCC) 110. Cette exigence n est pas absolue. La CFB peut en effet, dans des cas particuliers tel que politique de placement spécifique ou activité commerciale 111, décider d assouplir ou de renforcer les exigences applicables aux fonds propres. 104 RUEDIN, p RUEDIN, p CHAUDET, p Art. 663a al. 1 CO. 108 RUEDIN, p Message, p Message, p Message, p

29 59 La Swiss Funds Association (SFA) 112 s oppose à l exigence de l art. 38 LPCC. Selon cette association, «Il convient ( ) de radier de manière générale l'obligation de couverture permanente par les fonds propres (art. 38). Concernant les SICAV autogérées, le droit communautaire ne prévoit que le capital minimal cité plus haut 113, mais pas d'autres fonds propres, alors que la direction de fonds d'une SICAV lui déléguant la gestion doit de son côté respecter les exigences correspondantes de fonds propres. Aucun besoin de renforcement des mesures prises par la CFB (art. 38, al. 2) ne s'impose également». Section 2 : La variabilité du capital A. En général 60 La caractéristique fondamentale du capital de la SICAV est sa variabilité. En effet, la SICAV est définie comme une société dont le capital n est pas fixé à l avance (art. 35 al. 1 lit. a LPCC). Reste à déterminer dans quelles hypothèses le capital varie. Aucune disposition de la LPCC ne traite de cette question. On peut envisager deux possibilités : Le capital de la SICAV ne varie que lorsque des actions de cette société sont émises et rachetées. Le capital de la SICAV varie non seulement lorsque des actions sont émises ou rachetées, mais également en cas de gains ou pertes en capital des placements. 61 Cette deuxième solution est celle retenue en droit luxembourgeois. Selon l art ème tiret de la loi luxembourgeoise relative aux organismes de placement collectif, les statuts de la SICAV stipulent que le montant du capital est égal à tout moment à la valeur de l actif net de la société. Selon LINK 114, le raisonnement pour atteindre ce résultat est le suivant : «les variations de la valeur nette des avoirs de la SICAV (dues aux émissions et aux rachats d actions ainsi qu aux revenus et gains ou pertes en capital du portefeuille) se répercutent automatiquement sur le capital puisque c est la valeur nette des avoirs qui sert à déterminer la 112 Communiqué de presse de la SFA du 5 janvier 2006, disponible sur internet à l adresse Il s agit du capital minimal de 300'000 EUR prévu dans l UCITS III. 114 LINK, p