Actualité juridique. Août 2011 Droit de l emploi et du travail Droit du commerce international. Sommaire

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1 Actualité juridique Une nouvelle exemption : les États-Unis modifient les contrôles d exportation aux termes des ITAR pour les personnes ayant une double nationalité et les ressortissants de pays tiers Août 2011 Droit de l emploi et du travail Droit du commerce international Sommaire Le département d État des États-Unis a finalisé et publié les modifications des International Traffic in Arms Regulations (ITAR) relativement aux personnes ayant une double nationalité et aux ressortissants de pays tiers employés par des destinataires de marchandises et de technologie contrôlées. Ces modifications entrent en vigueur le 15 août 2011 et fourniront une nouvelle exemption aux entreprises utilisant les marchandises et la technologie contrôlées par les ITAR. Bien que la dispense prévue dans le nouvel article des ITAR puisse s appliquer dans divers pays, la présente Actualité portera sur l incidence des modifications sur les utilisateurs finaux canadiens. Les ITAR traitent le transfert de matériel de défense à un ressortissant d un pays tiers comme l équivalent d un transfert à ce pays même. Puisqu il existe des exemptions «canadiennes» dans les ITAR 1, un citoyen canadien peut, dans certaines circonstances, avoir accès à des éléments contrôlés, mais pas un employé canadien qui est également un ressortissant d un pays proscrit aux termes des ITAR 2. Avant l entrée en vigueur de la nouvelle modification, les employeurs canadiens voulant se conformer aux ITAR ont pu être contraints d imposer dans leur milieu de travail des mesures soulevant des questions quant à l application des lois canadiennes sur les droits de la personne, comme l interdiction pour des employés de certaines nationalités d accéder à des éléments liés au travail fondée uniquement sur leur nationalité. Cette situation a pu limiter le type de travail que des employés ayant une double nationalité et ceux provenant de pays tiers pouvaient exécuter. Cette approche fondée sur la nationalité a créé des fardeaux administratifs et soulevé des questionnements relativement à l application des lois sur les droits de la personne en vigueur. Les modifications intitulées Dual Nationals and Third-Country Nationals Employed by End-Users 3 visent à gérer ces restrictions en offrant un processus distinct aux termes duquel les entreprises, employant des personnes ayant une double nationalité, dont l une d un pays proscrit et des ressortissants de pays tiers proscrits aux termes des ITAR, peuvent avoir accès à des marchandises et à de la technologie contrôlées visées par les ITAR en enquêtant sur les employés selon des critères établis. Un tel processus est axé sur le risque qu un employé soit «susceptible de détourner» (likely to divert) de la technologie contrôlée visée par les ITAR plutôt que sur le critère de la nationalité 4. Des lignes directrices ont été émises par le département d État des États-Unis le 25 juillet 2011.

2 PAGE 2 La nouvelle exemption fait l objet d un certain nombre d obstacles administratifs et de conditions, parmi lesquels le plus important est le fait que les entreprises utilisant des marchandises et de la technologie contrôlées visées par les ITAR sont tenues de mettre en place des «procédures efficaces» (effective procedures) pour éviter le détournement. Pour que ces procédures soient considérées efficaces, les employeurs doivent obtenir une attestation de sécurité auprès du gouvernement du Canada ou enquêter sur leurs employés pour établir qu ils n ont pas de «contacts significatifs» (substantive contact) avec des pays proscrits et maintenir un plan de technologie/sécurité exhaustif et partager ce plan et les rapports d enquête avec les autorités américaines sur demande. La Direction des marchandises contrôlées (DMC), au sein du ministère des Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, estime que les entreprises inscrites au Programme des marchandises contrôlées (PMC) peuvent remplir l exigence de «procédures efficaces» au moyen de l inscription au PMC et de la conformité à ses exigences. À ce jour, le gouvernement des États-Unis n a pas encore officiellement reconnu que l inscription et la conformité au PMC seront suffisantes pour satisfaire à ces nouvelles exigences. Toutefois, il semblerait qu une entente entre les représentants canadiens et américains aient été conclue et qu elle sera rendue publique vers la mi-août. Puisqu il demeure la responsabilité des États-Unis de déterminer si le PMC peut constituer des «procédures efficaces» pour les besoins des ITAR, les entreprises pourraient vouloir prendre des mesures intermédiaires afin d assurer indépendamment de ce processus leur conformité aux règles américaines jusqu à ce que les États-Unis reconnaissent officiellement les mesures prises par le Canada. Application de la nouvelle exemption La nouvelle exemption mise de l avant par les modifications 5 comporte deux exigences principales. D une part, les transferts de matériel de défense et de données techniques non confidentielles par une entité commerciale étrangère (p. ex., une entreprise canadienne) qui est un utilisateur final ou un consignataire approuvé de ces éléments ne peuvent être faits qu à des personnes ayant une double nationalité ou à des ressortissants de pays tiers qui sont des employés permanents légitimes employés directement par l entité commerciale étrangère. Les termes «employés permanents légitimes» (bona fide, regular employees) et «employés directement» (directly employed) ne sont pas définis, sauf dans la mesure où les règles définitives incluent expressément les travailleurs ayant des relations contractuelles de longue date avec l utilisateur final étranger approuvé. Cependant, seuls les employés contractuels qui travaillent à temps plein et exclusivement pour l entreprise, aux installations de l entreprise, sous sa direction et son contrôle, et qui signent des ententes de non-divulgation seront visés par la définition. En outre, si une agence de recrutement a fourni le travailleur, l agence ne doit pas avoir de rôle dans le travail qu effectue ce travailleur et ne doit pas avoir accès à la technologie contrôlée. Les personnes n entrant pas dans la catégorie des employés permanents légitimes ne sont pas prises en compte dans l exemption et continueront d être traitées selon la nationalité/citoyenneté. D autre part, pour que l exemption s applique, le transféreur doit avoir des «procédures efficaces» en place pour empêcher le détournement. Ces procédures constituent l aspect le plus litigieux des nouvelles règles. Les règles stipulent que l entreprise utilisatrice finale ou le consignataire doit : obtenir l attestation de sécurité appropriée pour ses employés auprès du gouvernement canadien; ou a) mettre en place un processus d enquête sur les employés et leur faire signer une entente de non-divulgation assurant qu ils ne transféreront pas de renseignements à des parties non autorisées; et b) se doter d un plan de technologie/sécurité qui indique en détail les mesures d enquête visant les contacts significatifs et conserver des dossiers qui doivent être mis à la disposition des autorités américaines sur demande. La DMC du Canada a élaboré une Stratégie de renforcement de la sécurité (SRS) et a annoncé en mai 2011 qu elle avait élaboré un ensemble de normes et de procédures à suivre pour évaluer le risque en matière de sécurité. Les nouvelles normes d évaluation de la sécurité de la DMC sont particulièrement conçues par la DMC pour respecter les

3 PAGE 3 nouvelles exigences énoncées dans l article des ITAR au sujet des exemptions à l égard des personnes ayant une double nationalité et des ressortissants de pays tiers. La SRS entrera en vigueur le 1 er octobre Dans le cadre de sa mise en œuvre, la DMC élabore une série de normes et procédures révisées à l égard de l examen, de la possession ou du transfert de marchandises contrôlées qui respectent les exigences des nouvelles exemptions prévues par les ITAR. La DMC émettra, au cours des prochaines semaines, des avis et des communiqués à toutes les entités inscrites au programme dans lesquels les paramètres de la SRS ainsi que son plan de mise en œuvre seront exposés en détail. Il est important de souligner que la SRS sera mise en vigueur progressivement sur plus de trois ans. Avant que les entreprises ne soient contactées et ne reçoivent des instructions au cours des trois prochaines années, la DMC leur demande de procéder selon le statu quo. La priorité de la DMC est d éviter les contraintes et fardeaux indus dans le cadre de cette mise en œuvre. La DMC est d avis que l inscription au PMC et la conformité à ses exigences sont suffisantes pour satisfaire à l exigence de «procédures efficaces» de l article des ITAR. L attestation de sécurité visant les employés prévue par le PMC peut par conséquent suffire pour qu une entreprise soit admissible à l exemption sans devoir recourir à des processus d enquête additionnels, à la signature d ententes de non-divulgation ou à des plans de technologie/sécurité. Il semblerait que les représentants gouvernementaux du Canada et des États-Unis aient conclu une entente aux termes de laquelle le gouvernement des États-Unis reconnaît que les mesures prévues par le PMC du Canada constituent des «procédures efficaces». D ici à ce qu une telle entente soit officielle, les entreprises recevant des marchandises et de la technologie contrôlées visées par les ITAR devraient s assurer du respect des critères de procédures efficaces énumérés ci-dessus indépendamment du processus du PMC en mettant en place un processus d examen ainsi que des ententes de non-divulgation et des plans de technologie/sécurité. Pour déterminer si un employé a eu des «contacts significatifs» qui le rendraient inadmissible à l exemption, la modification établit sept critères : des voyages réguliers dans un pays proscrit; des contacts récents ou continus avec «des représentants, des courtiers et des ressortissants de ces pays»; l «allégeance prouvée» continue envers un de ces pays; le maintien d une résidence dans l un de ces pays; le maintien de relations d affaires avec des personnes de ces pays; la réception d un salaire ou d une rémunération de ces pays; et des actes supposant par ailleurs un risque de détournement. Bien que les règles stipulent que la nationalité ne peut pas, en soi, interdire l accès à des éléments de défense, un employé qui a des contacts significatifs avec des personnes provenant de pays proscrits est présumé créer un risque de détournement, à moins que le Directorate of Defence Trade Controls (DDTC) du département d État des États-Unis n en décide autrement. En outre, les contacts avec les représentants et mandataires du gouvernement de pays proscrits, qu ils soient des proches ou non, donneront lieu à une surveillance accrue. Le DDTC a apporté des précisions selon lesquelles une affinité, une loyauté ou une allégeance concernant les intérêts d un pays tiers ou son gouvernement peut faire en sorte qu un particulier contrevienne aux règles ou diffuse des éléments ou de la technologie exclusifs ou contrôlés sans autorisation. Selon l objet de la nouvelle modification, la citoyenneté, particulièrement du type auquel il ne peut être renoncé, n entraînera pas nécessairement l inadmissibilité à l exemption.

4 PAGE 4 En vue de respecter les nouvelles règles en matière de plan de technologie/sécurité et d attestation de sécurité, des procédures d enquête sur les employés doivent être établies et tous les dossiers doivent être conservés pendant cinq ans. Le plan et les dossiers doivent être mis à la disposition du DDTC sur demande aux fins de l application des lois civiles et criminelles. Ces dispositions peuvent créer des frictions avec les cadres législatifs nationaux en matière de protection des renseignements personnels et de lutte contre la discrimination. Enfin, l exemption ne s applique pas aux données techniques confidentielles, ni aux institutions d enseignement. Le transfert doit également avoir lieu entièrement dans le territoire physique du pays où l utilisateur final est situé ou dans lequel le consignataire exerce ses activités, et être visé par une licence d exportation approuvée, une autre autorisation d exportation ou une exemption de licence. Risques concernant la protection des renseignements personnels et les droits de la personne Les nouvelles modifications proposées présentent l avantage de supprimer les distinctions expresses prévues dans les ITAR et fondées sur la nationalité ou le lieu d origine, en plus d implanter le critère neutre des «contacts significatifs». Néanmoins, les employeurs se conformant aux ITAR pourraient quand même se heurter à des revendications selon lesquelles l examen des contacts significatifs, bien qu apparemment neutre, a un effet discriminatoire sur les personnes ayant une double nationalité, dont l une d un pays proscrit, ou sur les ressortissants de pays tiers proscrits. Selon la façon dont les critères de contacts significatifs seront appliqués, plusieurs personnes ayant une double nationalité ou ressortissants de pays tiers entretenant des contacts routiniers avec des membres de leur famille et des amis dans des pays proscrits pourraient être inadmissibles à l exemption, ce qui entraînerait des plaintes pour discrimination sur le fondement de la nationalité ou du lieu d origine. Bien que les règles définitives clarifient le fait que les contacts avec les membres de la famille n entraîneront pas automatiquement l inadmissibilité de la personne lorsqu ils ne sont pas susceptibles de mener à un détournement d éléments contrôlés, les contacts avec la famille et les voyages personnels dans les pays proscrits devront néanmoins être signalés dans le cadre du processus d enquête. Par conséquent, les modifications soulèveront inévitablement des inquiétudes quant à la conformité avec la législation canadienne sur la protection des renseignements personnels au niveau fédéral et provincial. Même si celle-ci permet généralement la collecte de renseignements personnels à des fins expressément définies uniquement, dans le cas qui nous occupe, les renseignements recueillis pourraient éventuellement être jugés comme étant exagérément larges. Puisqu une entreprise canadienne peut choisir de mettre en œuvre les multiples options qui s offrent à elle pour respecter les ITAR aux termes d une seule convention d assistance technique ou convention de licence de fabrication, il incombe à l utilisateur final demandeur de décider de l option qui sera applicable et d inclure le libellé approprié dans sa convention. Les employeurs qui choisissent de ne pas se prévaloir de la nouvelle exemption et de procéder selon le cadre préexistant peuvent continuer de s exposer à des revendications devant les tribunaux des droits de la personne provinciaux, comme il a été le cas par le passé pour des employeurs canadiens. Toutefois, malgré les cas antérieurs portés devant les tribunaux des droits de la personne, les employeurs qui continuent de recourir au cadre préexistant ne sont pas sans moyens de défense. Par exemple, pour ce qui est des demandes fondées sur la législation provinciale en matière de droits de la personne, les employeurs peuvent validement invoquer le principe constitutionnel de l exclusivité des compétences. Cela signifie que la législation provinciale sur les droits de la personne serait inapplicable ou inopérante relativement aux mesures prises par les employeurs pour se conformer aux ITAR puisqu il s agit d une question de compétence exclusive fédérale. Il est également important de souligner que le Canada et le département d État des États-Unis ont négocié des ententes aux termes desquelles le département d État a révisé ses autorisations en matière d exportation pour le secteur public. En vertu des ententes, l accès au matériel et aux services de défense exportés aux termes des ITAR ne serait accordé qu aux membres du personnel du ministère de la Défense nationale, du Centre de la sécurité des télécommunications Canada, de l Agence spatiale canadienne et du Conseil national de recherches qui sont des citoyens canadiens, y compris les personnes ayant une double nationalité, qui ont besoin de savoir et qui détiennent au moins la cote de sécurité de niveau secret. Ces ententes protègent actuellement les domaines critiques de coopération militaire intergouvernementale contre une contestation judiciaire en vertu de la Charte canadienne des

5 PAGE 5 droits et libertés ou de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Cependant, elles ne lèvent pas les obstacles auxquels font face les employeurs du secteur privé qui doivent composer avec des obligations de conformité aux ITAR et respecter les lois sur les droits de la personne, particulièrement ceux qui choisissent de contourner le nouveau cadre créé par la nouvelle modification. Intégration et exigences canadiennes Étant entendu que l intégration des activités de production des éléments de défense canado-américaines exige une coordination des lois et politiques en matière de sécurité des renseignements, le Canada a modifié ses lois en 2001 et créé le Règlement sur les marchandises contrôlées (RMC), qui respectait les exigences américaines voulant que le Canada soit doté de lois régissant strictement la remise de marchandises et de données techniques contrôlées visées par les ITAR. Les exigences du RMC et des ITAR ont pour but d assurer que les marchandises et les données techniques qui ont des applications militaires ou stratégiques potentielles ne soient pas mises à la disposition des pays, groupes ou personnes qui constituent une menace pour la sécurité. La DMC poursuit ses discussions avec le DDTC afin d assurer que le PMC du Canada respectera les exigences de la nouvelle exemption aux termes des ITAR et la confirmation écrite d une entente avec le DDTC devrait être diffusée à la mi-août 6. Les nouvelles règles américaines ne reconnaissent pas encore expressément une exemption pour les entités inscrites au PMC, ni pour tout autre cadre national, comme les attestations de sécurité industrielles; cependant, il est possible qu un certain accommodement sera offert. Les lignes directrices du DDTC en matière d octroi de licence soulignent que la clause de convention standard propre au Canada actuelle est fondée sur l émission d une attestation de sécurité par le gouvernement canadien. (Cette attestation de sécurité ne doit pas nécessairement être une attestation de niveau secret ou top secret.) En outre, si les entreprises mettent en œuvre la nouvelle règle des ITAR, ces clauses ne sont plus nécessaires pour les transferts non confidentiels puisque les exigences sont satisfaites par l attestation de sécurité. Lorsque des transferts confidentiels sont en cause, la clause de convention est encore pertinente. Conclusion et obstacles à venir Les entreprises canadiennes continueront de devoir surmonter des obstacles afin de se conformer aux exigences juridiques canadiennes et américaines qui se chevauchent, notamment les lois canadiennes en matière de protection des renseignements personnels et de droits de la personne. Bien que les règlements modifiés offrent une marche à suivre pour les personnes ayant une double nationalité ou les ressortissants de pays tiers, les employeurs affronteront des obstacles considérables en matière de conformité, particulièrement en ce qui a trait à l inadmissibilité présumée de ceux employant des personnes ayant une double nationalité et des ressortissants de pays tiers qui ont des «contacts significatifs». L implantation pratique d un processus d enquête peut également engendrer plusieurs problèmes juridiques pour les employeurs. Les employés qui sont affectés pourraient contester la fiabilité du processus pour divers motifs, dont l abus de droits, des distinctions injustes ou des erreurs dans son application. Si les employés sont retirés ou exclus de projets en raison de leur inadmissibilité aux termes des ITAR, ils pourraient prétendre avoir subi un congédiement déguisé de la part de leur employeur. Paul D. Conlin R. Luc Beaulieu Sébastien Beauregard Richard A. Wagner

6 PAGE 6 1. CFR, art La liste actuelle de pays visés aux termes des ITAR comprend l Afghanistan, le Bélarus, la Chine, Chypre, la Corée du Nord, la Côte d Ivoire, Cuba, l Érythrée, Haïti, l Irak, l Iran, le Liban, le Liberia, la Libye, le Myanmar, la République démocratique du Congo, la Sierra Leone, la Somalie, le Sri Lanka, le Soudan, la Syrie, le Venezuela, le Vietnam, le Yémen et le Zimbabwe. 3. CFR, parties 120, 124 et La modification proposée ne s applique pas aux «services de défense». Nous croyons comprendre que les règlements applicables aux services de défense pourraient être traités dans une modification proposée distincte. 5. CFR, art Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, «Avis à l intention des entités inscrites au Programme des marchandises contrôlées concernant une modification à l International Traffic in Arms Regulations», 17 mai 2011; Norton Rose a également confirmé que les négociations se poursuivent : une entente éventuelle pourrait être signée d ici le début d août Pour plus de renseignements sur le sujet abordé dans ce bulletin, veuillez communiquer avec l un des avocats mentionnés ci-dessous : > R. Luc Beaulieu Montréal luc.beaulieu@nortonrose.com > Sébastien Beauregard Montréal sebastien.beauregard@nortonrose.com > Paul D. Conlin Ottawa paul.conlin@nortonrose.com > Richard A. Wagner Ottawa richard.wagner@nortonrose.com