Rappels sur le démarchage financier

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1 Rappels sur le démarchage financier Club Asset Management 11 juillet 2012 Christophe Jacomin, Avocat Associé Lefèvre Pelletier & associés 136, avenue des Champs Elysées PARIS Tél. : Fax. :

2 Définition du démarchage L acte de démarchage bancaire ou financier est défini par l article L du Code monétaire et financier (CMF) et est constitué par l un des actes suivants : - toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d obtenir, de sa part, un accord ; ou - le faitde se rendre physiquementau domicile du démarché, sur son lieu de travailou dans un lieu non destiné à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, quelle que soit la personne à l initiative de la démarche, en vue d obtenir de la part de la personne démarchée un accord. L accord recherché dans le cadre du démarchage bancaire et financier porte sur la réalisation de six types d opérations : - une opération sur l un des instruments financiers définisà l article L du CMF ; - une opération de banque ou d une opération connexe ; - la fourniture d un service d investissementou d un service connexe ; - une opération sur biens divers mentionnés à l article L du CMF (souscription de rentes viagères, acquisitiondedroits sur desbiensmobiliers, etc.) ; - la fourniture d une prestation de conseilen investissement; - la fourniture d un service de paiement 2

3 Définition du démarchage Sontexclues du champd application des règles relatives au démarchage les opérations suivantes (art. L du CMF) : - les prises de contact avec les investisseurs qualifiés et les personnes morales dont le total du bilan, le chiffre d affaires (ou à défaut le montant des recettes) ou le montant des actifs gérés est supérieur à 5 millions d euros, ou dontles effectifs annuels moyens sontsupérieurs à 50 personnes ; - aux prises de contact dans les locaux des personnes autorisées à se livrer à l activité de démarchage (art. L du CMF), sauf lorsque ces personnes sont contractuellement liées aux sociétés exploitant des magasins de grande surface et que leurs locaux sont implantés dans les locaux de ces magasins ; - aux démarches dans les locaux professionnels d une personne morale, à sa demande ; - aux prises de contact avec des personnes morales, lorsqu elles portent exclusivement sur les services connexes aux services d investissement; - lorsque la personne visée est déjà cliente de la personnes pour le compte de laquelle la prise de contact a lieu, dès lors que l opération proposée correspond, à raison de ses caractéristiques, des risques ou des montants en cause, à des opérations habituellementréalisées parcette personne ; - aux démarches effectuées, pour le compte d un établissement de crédit, en vue de proposer un contrat de financement de biens ou de prestations de services répondant aux conditions prévues aux crédits affectés par le Codede la consommation (i.e. crédits servantà financerun contratrelatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers), ou constituant une location-vente ou une location avec option d achat visées à l article L du Code de la consommation (y compris lorsque ces contrats sont destinés aux besoins professionnels) ; - aux démarches effectuées pour le compte d un établissement de crédit en vue de proposer des contrats de financement de ventes à tempérament ou de location aux personnes, physiques ou morales, à l établissement que le nom de l établissementprêteur et le coût du crédit ou de la location soientmentionnés, sous peine de nullité ; - aux démarches effectuées sur le lieu de vente, pour le compte d un établissement de crédit ou d un établissement de paiement, envue de proposerdes crédits visés au titre Ierdu livre III du Code de la consommation (i.e. crédits à la consommation, crédits immobiliers etprêts viagers hypothécaires) ; 3

4 Définition du démarchage - aux conventions conclues entre les personnes autorisées à se livrer à l activité de démarchage (art. L du CMF), à l exception des sociétés de capital-risque ; - aux démarches effectuées, pour le compte d un établissement de paiement, en vue de proposer un contrat de financement de biens ou de prestations de services répondant aux conditions prévues à la formation du contrat de crédit à la consommation (i.e. offre de crédit remise par écrit ou sur tout autre support durable à l emprunteur et dont les conditions demeurent valables au moins quinze jours à compter de sa remise, droit de rétractation de l emprunteur pendant un délai de 14 jours suivant son acceptation, interdiction de tout paiement par l emprunteur pendant un délai de sept jours à compter de son acceptation de l offre de crédit, etc.) Le démarchage se distingue de l offre au public de titres financiers. D après l article L du CMF, l offre au public de titres financiers est constituée par l une des opérations suivantes : - Une communication adressée sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d acheter ou de souscrire des titresfinanciers - Un placement de titresfinanciers par des intermédiairesfinanciers. Ainsi, pour déterminer l existence d une offre faite au public de titres financiers, il convient d examiner les effets de la communication : elle doit mettre en mesure l investisseur de se faire son opinion sur l intérêt de l investissement. Le mode de sollicitation, dans le cadre d une offre au public de titres financiers, étant largement défini, il couvrenaturellementla publicité et égalementle démarchage. Si le démarchage peut constituer un indice de l existence d une offre au public de titres financiers, toutes les offres au public de titres financiers n ont pas recours au démarchage et toute opération de démarchage n implique pas nécessairementl existence d une offre au public de titres financiers 4

5 Champ du démarchage Certains produits sont exclus du champ du démarchage bancaire ou financier. En effet, l acte de démarchage ne peutporter (art. L du CMF) : - sur des produits considérés comme risqués, c est-à-dire des produits pour lesquels le risque maximum n est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l apport initial; - sur des produits dont la commercialisationn a pas été autorisée en France ; - sur des produits relevant des articles L et L du CMF, c est-à-dire des fonds communs de placementsur les marchés à terme et des fonds communs de titrisation ; - sur des instruments qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés ou des marchés étrangers reconnus par l Etat français, à l exception des parts et actions d OPCVM, des titres de sociétés offerts au public après établissement d un document d information, des titres émis par des sociétés de capital-risque et les produits proposés par les entreprises dans le cadre de leur dispositif d épargne salariale. S agissant de la première catégorie de produits exclus du démarchage, les produits risqués, l article L du CMF prévoitune exception à cette interdiction : - pour les parts de sociétés civiles de placement immobilier (dont les statuts limitent la responsabilité de chaque associé au montantde sa part au capital) ; - pour les produits entrant dans le cadre d une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soientproposés exclusivement à des personnes morales. Par ailleurs, ne peuvent pas faire l objet de démarchage bancaire ou financier, les opérations de prêt viager hypothécaire, conformément aux dispositions de l article L du Code de la consommation, ainsi que les opérations sur matières précieuses et billets de banque étrangers en vertu des articles L et L du Code monétaire etfinancier. 5

6 Champ du démarchage Délai de rétractation : - En matière de démarchage financier, la personne démarchée dispose d un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités (art. L du CMF). - Ce délai de rétractation ne s applique pas : - aux services de réception-transmission d ordres pour le compte de tiers ainsi qu à la fourniture d instruments financiers ; - lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s appliquent en matière de démarchage ; - aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n exerce son droit de rétractation. Délai de réflexion : En cas de démarchage effectué physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les personnes procédant au démarchage ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d ordres pour le compte de tiers ou d instruments financiers avantl expiration d un délai de réflexion de quarante-huitheures. 6

7 Obligation d enregistrement sur le fichier des démarcheurs Seules cinq catégories de personnes, énumérées par l article L du CMF sont habilitées à procéder au démarchage bancaire ou financier: - les établissements de crédit, les établissements de paiement, les entreprises d investissement, les entreprises d assurance, les sociétés de capital-risque et les sociétés de gestion d organismes de placement collectif (art. L.341-3, 1 du CMF). Sont visés les établissements agréés en France, mais également les établissements et entreprises équivalents agréés dans un Etat membre de la Communauté européenne ethabilités à intervenirsur le territoire français ; - les entreprises offrantdes titres aux salariés (art. L.341-3, 2 du CMF) ; - les conseillers en investissements financiers (art. L.341-3, 3 du CMF) ; - les intermédiairesen opérations de banque et en service de paiement(art. L.341-3, 4 du CMF) ; et - les agents liés (art. L.341-3, 5 du CMF). Ces personnes peuvent: - procéderau démarchage directementgrâce à leurs propres salariés, ou - donnermandatde procéder au démarchage (art. L du CMF) Seuls les établissements decréditetles entreprisesd investissementagréésenfranceou agréésdans un autre Etatmembre de la Communauté européenne ethabilités à intervenirsur le territoire français peuventavoir recours au démarchage (art. L du CMF. - Les établissements bancaires et financiers peuvent donner mandat aussi bien à des personnes physiques qu àdes personnes morales. - Si le mandat a été confié à une personne morale, elle peut à son tour mandater des personnes physiques (ses propres salariés n ontpas à être personnellementmandatés) 7

8 Obligation d enregistrement sur le fichier des démarcheurs Les personnes habilitées à procéder au démarchage doiventremplirdes conditions de fond, plus précisément des conditions de compétence professionnelle et d honorabilité : - elles doivent justifier préalablement à leur entrée en fonction soit du baccalauréat ou équivalent, soit d une formation professionnelle adaptée à la réalisation des opérations envisagées; - à défaut de tels diplômes ou niveaux de formation, elles doivent justifier d une expérience professionnelle d une durée minimale de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d opérations similaires cette expérience doitavoir été acquise au cours des cinq années précédant la désignation des intéressés en qualité de démarcheurs ou de dirigeants de personnes morales mandatées ; - ne faire l objet, ni d une interdiction d exercer à titre temporaire ou définitif une activité ou un service. Les personnes habilitées à procéder au démarchage doiventégalementremplirdes conditions de forme par l enregistrementdu démarcheur dans un fichiertenu par la Banque de France, pour le compte de l Autorité de Contrôle Prudentiel et l Autorité des Marchés Financiers. - Il appartient aux personnes dûment habilitées énumérées par l article L du CMF de procéder à l enregistrementdes démarcheurs sur le fichier. - L article 92 de la loi de Régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 a prévu, dans le cadre de l obligation d immatriculation de l ensemble des intermédiaires sur un fichier unique, la fusion du fichier des démarcheurs avec celui tenu par l ORIAS au 1 er janvier2013 8

9 Obligation d enregistrement sur le fichier des démarcheurs L enregistrement se fait auprès de l Autorité de contrôle prudentiel lorsque le démarcheur exerce pour le compte : - d un établissement de crédit ou d une entreprise d investissement ne pratiquant pas une activité de gestion de portefeuilles pour compte de tiers, - d une entreprise d assurance. L enregistrement se fait auprès de l Autorité des Marchés Financiers pour : - les établissements de crédit et entreprises d investissement exerçant à titre principal une activité de gestion de portefeuilles pour compte de tiers, - les conseillers en investissement L AMF ou l ACP, selon le cas, attribue à chaque démarcheur un numéro d enregistrement qui doit figurer sur tous les documents qu il produit. - Lorsque l établissement déclarant est un établissement agréé dans un Etat membre de la Communauté européenne, habilité à intervenir sur le territoire français, il doit également déclarer ses démarcheurs au fichier. - Les informations concernant les démarcheurs doivent être transmises à l autorité ayant reçu, de l autorité du pays d origine de l établissement concerné, la déclaration d intervention en France (ex. : l ACP est compétente pour les établissements de crédit) 9

10 Sanctions de la violation des règles relatives au démarchage En cas de violation des règles relatives au démarchage, les sanctions peuvent être de nature civile, pénale ou disciplinaire. Sanctions civiles : Mise en jeu de la responsabilité du démarcheur ou de son mandant: - La responsabilité de l enregistrement des démarcheurs sur le fichier pèse sur les personnes morales mandantes (telles que visées à l art. L du CMF) pèse sur les personnes morales mandantes. - S il existe des personnes morales mandataires de niveau intermédiaire (ayant elles-mêmes été mandatées par les personnes visées à l article L du CMF), la responsabilité de l enregistrementde leurs propres salariés et mandataires leur incombe. - Les personnes mentionnées à l article L du CMF sont civilement responsables du fait des démarcheurs qu elles ont mandatés. Sort des actes passés en violation des règles du démarchage : Les textes ne se prononcent pas sur le sort des actes passés en violation des règles du démarchage mais la doctrine interprétantla jurisprudenceseprononcepour leur nullité. 10

11 Sanctions de la violation des règles relatives au démarchage Sanctions pénales : Neuf délits spécifiques à l activité de démarchage sontprévus par le CMF aux articles L et suivants. Cinq délits sont punis d une peine de six mois d emprisonnementetde euros d amende : o procéderau démarchage sans carte, o le défaut de communication de documents, o le non-respect des règles de signature, o le non-respect des délais de rétractation, o le non-respect des délais de réflexion Quatre délits sont punis des peines de l escroquerie, soit une peine de cinq ans d emprisonnement et de eurosd amende : o recourirà l activité de démarchage bancaire ou financiersans habilitation ou mandat, o proposerdes produits interdits au démarchage, o proposerdes produits hors mandat, o recevoirdes espèces et moyens de paiementdes personnes démarchées. Despeinescomplémentairespeuventégalementêtre prononcées (art. L etsuivants ducmf). 11

12 Sanctions de la violation des règles relatives au démarchage Sanctions disciplinaires : Tout manquement aux lois, règlements et obligations professionnelles applicables au démarchage peut également être susceptible de justifier une sanction disciplinaire prononcée par (i) l Autorité de contrôle prudentielou (ii) l Autorité des marchés financiers selon le cas (art. L du CMF) : - l'avertissement ; - le blâme ; - l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité ; - le retrait partiel d'agrément; - le retrait total d'agrémentou la radiation, avec ou sans nomination d'un liquidateur. 12