Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008 (Luxembourg) 1

Transcription

1 Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d Enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION I. La loi du 13 février 2007 relative aux fonds d investissement spécialisés (la Loi sur les FIS ) Caractéristiques d un FIS Le FIS est réservé aux investisseurs avertis Les actifs éligibles d un FIS La notion de répartition des risques Forme juridique d un FIS FIS FCP FIS SICAV Les autres FIS Compartementalisation des actifs d un FIS Le dépositaire et le reviseur d entreprises Le dépositaire Le reviseur d entreprises II. La loi du 11 mai 2007 relative à la société de gestion de patrimoine familial (la Loi sur les SPF ) Actifs financiers éligibles Investisseurs éligibles Forme légale Régime fiscal III. La loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers (la loi transposant la MiFID ) Les marchés d instruments financiers Les marchés réglementés Les MTF Les internalisateurs systématiques Harmonisation des règles de fonctionnement applicables aux marchés d instruments financiers Les modifications apportées à la loi sur le secteur financier La classification des personnes exerçant une activité professionnelle du secteur financier L organisation interne et les règles de conduite IV. La loi du 17 juillet 2008 relative aux acquisitions dans le secteur financier V. Les lois du 17 juillet 2008 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme Définition des concepts Multiplications des infractions primaires Extension du champ d application de la loi antiblanchiment Les obligations imposées aux professionnels Les obligations de vigilance à l égard de la clientèle Obligations de coopération avec les autorités VI. La loi du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence des émetteurs Etat membre d origine et Etat membre d accueil Les informations périodiques et continues à charge des émetteurs Les informations périodiques Les informations continues Les obligations de notification relatives aux participations importantes Les obligations générales Modes de diffusion et publication, de notification et de stockage de l information réglementée Diffusion et publication Stockage Dépôt auprès de la CSSF PARTIE II. JURISPRUDENCE Cour d appel de Luxembourg 21 mars 2007, rôle (inédit) K. contre la banque D Tribunal d arrondissement de Luxembourg 17 avril 2007, rôle (inédit) La banque I. contre T. et H La première publication de cette chronique remonte à Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (pp ) en 2003 (pp ) en 2004 (pp ) en 2005 (pp ) en 2006 (pp ) et en 2007 (p. 423). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 265

2 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 3. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 9 mai 2007, rôle (inédit) G. contre la banque U Tribunal d arrondissement de Luxembourg 6 juin 2007, rôle (inédit) La société d assurances F. contre monsieur M., la société F., monsieur L., monsieur W., la société N., et monsieur F Tribunal d arrondissement de Luxembourg 16 octobre 2007, rôle (inédit) La banque D. contre Monsieur R Tribunal d arrondissement de Luxembourg 23 novembre 2007, rôle et (inédit) K. contre la banque G Cour d appel de Luxembourg 19 décembre 2007, rôle n Monsieur C. et monsieur L. contre la banque I Cour d appel de Luxembourg 17 janvier 2008, rôle (inédit) La société F. contre la banque A Tribunal d arrondissement de Luxembourg 27 novembre 2008, rôle (inédit) N. contre la banque B Tribunal d arrondissement de Luxembourg 4 décembre 2008, rôle (inédit) W. contre la banque L Tribunal d arrondissement de Luxembourg 5 décembre 2008, rôle (inédit) H. contre la banque B Introduction L essentiel des réformes législatives faites en 2007 et 2008 est dû à la transposition d une série de directives majeures intéressant le secteur bancaire et financier. Ainsi, le paysage législatif luxembourgeois a été adapté pour se conformer aux dispositions contenues dans des directives bien connues comme par exemple la MiFID 2, la Troisième Directive anti-blanchiment 3, la Directive Transparence 4 ou la CRD 5. Par ailleurs, il faut également mentionner l apparition de nouveaux véhicules d investissement, à savoir les fonds d investissement spécialisés et les sociétés dites de gestion de patrimoine familial. Fin 2008, deux lois sont encore venues améliorer le cadre législatif des sociétés d investissement à capital à risque et des banques émettrices de lettres de gage, en y apportant certaines modifications sollicitées par les praticiens. En , les décisions rendues par les juridictions luxembourgeoises reflètent majoritairement des solutions bien établies. Il n y a pas eu de revirement majeur dans la matière. Ceci étant, les juridictions luxembourgeoises n avaient pas encore à appliquer les dispositions légales sur les règles de conduite et la protection de l investisseur introduites par la MiFID. Partie I. Législation I. La loi du 13 février 2007 relative aux fonds d investissement spécialisés (la Loi sur les FIS ) 6 Dans le domaine des fonds d investissement, un nouveau véhicule d investissement réservé aux seuls investisseurs qualifiés d avertis a vu le jour en Il s agit du fonds d investissement spécialisé, communément appelé FIS. Le FIS est gouverné par la loi du 13 février 2007 qui remplace l ancienne loi sur les organismes de placement collectif dont les titres ne sont pas destinés au public, et modifie la loi du 20 décembre 2002 (la Loi sur les OPC ) relative aux organismes de placement collectif (les OPC ). Le FIS est un organisme de placement collectif dont l objet exclusif est le placement de ses fonds en valeurs dans le but de répartir les risques d investissement et de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs. Les titres d un FIS doivent être exclusivement réservés aux personnes physiques ou morales ayant la qualité d investisseur averti. Comme le FIS est un véhicule réglementé, ses documents constitutifs ou d émission ainsi que ses dirigeants, banque dépositaire et reviseurs d entreprises doivent être agréés par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (la CSSF ). Il est soumis à la surveillance prudentielle de la CSSF tout au long de son existence. 2. Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE et la directive portant ses mesures d exécution. 3. Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. 4. Directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l harmonisation des obligations de transparence concernant l information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE et la directive portant ses modalités d exécution. 5. Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice (refonte) et la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établissement de crédit (refonte). 6. Loi du 13 février 2007 relative aux fonds d investissement spécialisés, Mémorial A 2007, n 13, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

3 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) 1. Caractéristiques d un FIS 1.1. Le FIS est réservé aux investisseurs avertis risques d investissement. C est une des particularités propres aux OPC et aux FIS, dont les SICAR 7 sont exemptées. Alors que l ancienne législation sur les fonds d investissements spécialisés réservait ce type d investissement aux seuls investisseurs institutionnels, la loi sur les FIS élargit le cercle des investisseurs éligibles en utilisant la notion d investisseur averti, qui inclut certains investisseurs privés. Ainsi, l article 2 de la loi sur les FIS qualifie d investisseur averti, l investisseur institutionnel, l investisseur professionnel ainsi que tout autre investisseur qui répond aux conditions suivantes: a) il a déclaré par écrit son adhésion au statut d investisseur averti et; b) (i) il investit un minimum de EUR dans le FIS; ou (ii) il bénéficie d une appréciation, de la part d un établissement de crédit au sens de la directive 2006/48/ CE, d une entreprise d investissement au sens de la directive 2004/39/CE ou d une société de gestion au sens de la directive 2001/107/CE certifiant son expertise, son expérience et sa connaissance pour apprécier de manière adéquate le placement effectué dans le FIS. Sont également considérés comme des investisseurs avertis au sens de la loi sur les FIS, les dirigeants et autres personnes qui interviennent dans la gestion des FIS. Ils sont réputés être des investisseurs avertis par nature, et n ont pas besoin de remplir les conditions énumérées cidessus Les actifs éligibles d un FIS Aucune disposition de la loi sur les FIS ne définit le type d actifs dans lesquels un FIS peut investir. A défaut de disposition légale ou réglementaire et de circulaire émise par la CSSF, on en déduit qu un FIS est autorisé à investir dans tous types d actifs, tels que les valeurs mobilières, l immobilier, le capital à risque ou les instruments du marché monétaire La notion de répartition des risques La seule exigence se rattachant aux investissements faits par un FIS est matérialisée par l obligation de répartir les La loi sur les FIS ne définit pas la notion de répartition de risques. La CSSF y a apporté quelques précisions 8, en indiquant que le principe de répartition des risques est respecté dès lors qu un FIS n investit pas plus de 30% de ses actifs ou de ses engagements de souscrire, dans des titres de même nature d un même émetteur. Il peut cependant être dérogé à ce principe lorsqu un FIS investit soit (i) dans des titres émis ou garantis par un Etat membre de l OCDE ou par les collectivités publiques territoriales d un tel Etat, ou encore par les institutions ou organismes à caractère communautaire, régional ou mondial, soit (ii) dans des OPC soumis à des exigences en matière de répartition des risques au moins comparables à celles prévues par la loi sur les FIS. De même, lorsqu un FIS utilise des instruments financiers dérivés, il doit assurer une répartition des risques par une diversification appropriée des actifs sous-jacents. Quant aux opérations de gré à gré, la CSSF précise que le risque de contrepartie doit être limité en fonction de la qualité et la qualification de la contrepartie. 2. Forme juridique d un FIS Un FIS peut prendre la forme d un fonds commun de placement ( FIS FCP ), d une société d investissement à capital variable ( FIS SICAV ) ou toute autre forme juridique FIS FCP Un FIS créé sous forme de fonds commun de placement est une masse indivise de valeurs composée et gérée selon le principe de la répartition des risques pour le compte de propriétaires indivis qui ne sont engagés que jusqu à concurrence de leur mise et dont les droits sont représentés par des parts 9. Etant dépourvu de personnalité morale, le FIS FCP est géré par une société de gestion répondant aux critères de la loi sur les OPC 10. La société de gestion doit gérer le FIS FCP conformément à son règlement de gestion qu elle établit et doit agir dans l intérêt exclusif des porteurs de parts. 7. Sociétés d Investissement à Capital à Risque (SICAR) gouvernées par la loi du 15 juin 2004 relative à la société d investissement en capital à risque, Mémorial A 2004, n 95, p telle que modifiée par la suite. 8. Circ. CSSF 07/309 du 3 août 2007 concernant la répartition des risques dans le contexte des FIS ( 9. Art. 4 de la loi sur les FIS. 10. En particulier, la partie IV, chapitre 13 ou 14 de la loi sur les OPC. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 267

4 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES L actif net du FCP FIS ne peut être inférieur à un EUR 11 et doit être atteint dans un délai de douze mois à compter de l agrément du FIS FCP FIS SICAV Un FIS SICAV est constitué sous forme de société et peut adopter la forme d une société anonyme, d une société en commandite par actions, d une société à responsabilité limitée ou d une société coopérative organisée sous forme de société anonyme. Son capital dit variable, est égal à tout moment à la valeur de l actif net de la société. Les actions ou parts d une SICAV sont sans mention de valeur et en conséquence, les variations du capital social s effectuent de plein droit sans mesure de publicité ou d inscription au registre de commerce et des sociétés. Tout comme l actif net d un FIS FCP, le capital souscrit d un FIS SICAV, augmenté des primes d émission, doit atteindre EUR 12 dans les douze mois à compter de l obtention de son agrément, dont au moins 5% par action ou part du capital souscrit doit être libéré par un apport en numéraire ou autre au jour de sa constitution. Ainsi, les actions et parts des FIS à compartiments multiples peuvent être de valeur inégale, avec ou sans mention de valeur, selon la forme juridique choisie. Les compartiments sont indépendants les uns des autres, ce qui a pour conséquence que les droits des investisseurs et créanciers nés à l occasion de la constitution, du fonctionnement ou de la liquidation d un compartiment sont en principe limités à ce compartiment, sauf clause contraire des documents constitutifs. 4. Le dépositaire et le reviseur d entreprises 4.1. Le dépositaire Tout FIS a l obligation de confier la garde de ses actifs à une banque dépositaire agréée par la CSSF. Le dépositaire doit avoir soit son siège statutaire au Luxembourg, soit y être établi s il a son siège statutaire dans un autre Etat membre de l Union européenne. Dans le cas d un FIS FCP, le dépositaire, tout comme la société de gestion, doit agir de façon indépendante et exclusivement dans l intérêt des participants. Il n y a pas une telle obligation pour les FIS SICAV Les autres FIS La loi sur les FIS permet également à un FIS d être constitué sous une forme autre qu un FCP ou une SICAV (les autres FIS ), comme par exemple la société d investissement à capital fixe ou SICAF. La plupart des dispositions applicables aux FIS SICAV s appliquent cependant également aux autres FIS. Ainsi, le capital minimum, augmenté des primes d émission et devant être atteint dans les douze mois à compter de son agrément, doit être de EUR et son capital doit être entièrement souscrit au jour de sa constitution avec au minimum 5% de chaque action ou part qui doit être libéré par apport en numéraire ou autre Compartementalisation des actifs d un FIS Tout comme les OPC et depuis peu les SICAR, un FIS peut être constitué avec des compartiments multiples correspondant chacun à une partie distincte du patrimoine du FIS Le reviseur d entreprises La loi sur les FIS soumet le contrôle des comptes annuels à un reviseur d entreprises agréé par la CSSF, nommé et rémunéré par le FIS. La seule exigence est que les reviseurs d entreprises justifient d une expérience adéquate. Le reviseur d entreprises participe activement à la mission de surveillance des FIS par la CSSF puisque ce dernier est obligé de coopérer avec la CSSF en signalant tout fait ou décision grave dont il a pris connaissance en contrôlant les comptes annuels. Il doit également informer la CSSF lorsque l information fournie aux investisseurs ou à la CSSF ne reflète pas fidèlement la situation financière, ou l état patrimonial du FIS. La CSSF est en droit de demander au reviseur d entreprises d effectuer des contrôles supplémentaires sur un ou plusieurs aspects déterminés de l activité et du fonctionnement du FIS, dont les frais restent à la charge du FIS. 11. Art. 21 de la loi sur les FIS. Un règlement grand-ducal peut fixer ce minimum à un chiffre plus élevé, sans pouvoir dépasser EUR. 12. Art. 27 de la loi sur les FIS. Un règlement grand-ducal peut fixer ce minimum à un chiffre plus élevé, sans pouvoir dépasser EUR. 13. Art. 39 (1) et 39 (6) de la loi sur les FIS. Un règlement grand-ducal peut également fixer ce minimum à un chiffre plus élevé, sans pouvoir dépasser EUR. 268 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

5 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) II. La loi du 11 mai 2007 relative à la société de gestion de patrimoine familial (la Loi sur les SPF ) Chaque investisseur doit déclarer par écrit aux dirigeants de la SPF ou au domiciliataire de celle-ci qu il remplit ces critères. La société de gestion de patrimoine familial ( SPF ) régie par la loi sur les SPF est une société ayant pour objet exclusif l acquisition, la détention, la gestion et la réalisation d actifs financiers (définis ci-après). Toute activité commerciale est strictement prohibée à une SPF. Il en est de même de toute immixtion dans la gérance de sociétés dans lesquelles la SPF détient des participations. Outre ces restrictions affectant les activités d une SPF, la loi sur les SPF établit également des critères que les investisseurs doivent remplir. 1. Actifs financiers éligibles Les actifs financiers visés par la loi sur les SPF (les actifs financiers ) sont les instruments financiers définis par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière 14, à savoir les instruments financiers au sens le plus large du terme incluant entre autres (i) toutes les valeurs mobilières et autres titres (actions, autres titres assimilables à des actions, parts de sociétés et d organismes de placement collectifs, obligations et autres titres de créances, certificats de dépôt, bons de caisse et effets de commerce), (ii) les titres conférant des droits d acquérir des actions, obligations ou autres, (iii) les instruments financiers à terme et instruments du marché monétaire, (iv) les titres représentatifs de droits de propriété, de créances ou de valeurs mobilières, (v) les instruments relatifs à des sous-jacents financiers, indices, matières premières, matières précieuses, denrées, métaux ou marchandises, ainsi que (vi) les créances ou droits sur ces instruments. La loi sur les SPF inclut également dans la définition les espèces et avoirs détenus en compte. 2. Investisseurs éligibles Est un investisseur éligible au sens de la loi sur les SPF: i) toute personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé; ii) toute entité patrimoniale agissant exclusivement dans l intérêt du patrimoine privé de personnes physiques; ou iii) tout intermédiaire agissant pour le compte d investisseurs visés sub i) et ii) ci-dessus. 3. Forme légale Une SPF peut adopter l une des formes suivantes: société anonyme, société en commandite par actions, société à responsabilité limitée ou société coopérative organisée sous forme d une société anonyme. Sont exclues les sociétés de personnes et sociétés en commandite simple, ainsi que tous autres véhicules réglementés comme par exemple la SICAR ou le FIS. La loi sur les SPF ne prévoyant aucun capital minimum applicable aux SPF, la forme légale choisie déterminera le seuil de capital social minimum tel que prévu par la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales telle que modifiée. Seules peuvent bénéficier du régime de la SPF, les sociétés qui font expressément référence à la loi sur les SPF dans leurs statuts. 4. Régime fiscal L intérêt de la SPF réside dans son régime fiscal, puisque, tout comme l ancienne société luxembourgeoise Holding 29 15, elle est exempte de l impôt luxembourgeois sur le revenu et la fortune, ainsi que de l impôt commercial communal. Elle est en revanche soumise à une taxe d abonnement annuelle de 0,25% sur le capital libéré, les primes d émission et la partie des dettes qui excède 8 fois la somme du capital libéré et des primes d émission 16. La SPF ne bénéficiera pas de ce régime fiscal si au cours d un exercice donné, au moins 5% du montant total des dividendes perçus proviennent de participations dans des sociétés non résidentes et non cotées qui ne sont pas soumises à un impôt comparable à l impôt sur les collectivités luxembourgeois. La SPF est sous le contrôle de l administration de l enregistrement et des domaines qui bénéficie d un droit de contrôle et d investigation. Le contrôle consiste dans la recherche et l examen des faits et données concernant le statut fiscal du SPF ainsi que les éléments requis pour s assurer de la juste perception des taxes par la SPF. 14. Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, portant notamment transposition de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, Mémorial A 2005, p La société Holding 29 est gouvernée par la loi du 31 juillet 1929 sur le régime fiscal des sociétés de participations financières (holding companies) dont le régime fiscal prendra fin au 31 décembre Le produit de cette taxe ne peut être inférieur à 100 EUR et ne peut en aucun cas dépasser à EUR. La taxe est déclarée trimestriellement sur une formule, mise à disposition par l administration de l enregistrement et des domaines. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 269

6 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Toute SPF qui ne respecterait pas les dispositions fiscales de la loi sur les SPF peut se voir en retirer le bénéfice par une décision du directeur de l administration de l enregistrement et des domaines. Cette décision peut faire l objet d un recours devant les tribunaux civils. III. La loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers (la loi transposant la MiFID ) 17 La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil sur les marchés d instruments financiers du 21 avril 2004 (la MiFID ) et la directive 2006/73/CE portant mesures d exécution de la MiFID, ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi transposant la MiFID, laquelle modifie la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier (ci-après la loi sur le secteur financier ). La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier 18 (le règlement transposant la MiFID ) introduisant les dispositions de la directive 2006/73/CE précitée en droit luxembourgeois. La loi et le règlement transposant la MiFID (les textes transposant la MiFID ) sont entrés en vigueur le 1 er novembre En anticipant sur l entrée en vigueur de ces textes, la CSSF a émis deux circulaires au mois de juillet 2007, l une sur les obligations de déclaration 19, l autre sur les règles de conduite découlant de la MiFID et applicables dans le secteur financier 20. La MiFID dessine le cadre juridique de l exécution des ordres portant sur des instruments financiers. Aussi, la première partie de la loi transposant la MiFID porte-t-elle sur les intermédiaires et marchés d instruments financiers (1). La seconde partie de cette loi est consacrée à la modification de certains textes existants, dont la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier (la loi sur le secteur financier ) (2). A part certaines modifications apportées à la loi sur le secteur financier, les textes transposant la MiFID reprennent fidèlement les dispositions de la MiFID, de sorte qu il n y a pas lieu à détailler in extenso le dispositif législatif et réglementaire luxembourgeois en la matière. Il faut cependant souligner que le législateur luxembourgeois a décidé de ne pas inclure les compagnies d assurances dans le champ d application de la loi transposant la MiFID. Les organismes de placement collectif et leurs sociétés de gestion ont déjà été expressément exclus dans la MiFID elle-même. Cette exclusion est cependant à nuancer en ce sens qu en droit luxembourgeois, elle ne joue pas si la société de gestion preste un service de gestion discrétionnaire, dispense des conseils et/ou offre des services de garde et d administration pour les parts d OPC. Dans ce cas, la société de gestion est soumise aux dispositions essentielles découlant des textes transposant la MiFID, telles que les règles de conduite et d organisation interne. 1. Les marchés d instruments financiers La MiFID a pour but de créer un marché financier intégré et d harmoniser les règles entre les Etats membres afin de favoriser la concurrence entre les différents intermédiaires et marchés, de renforcer la protection des investisseurs et l intégrité des marchés, ainsi que de développer la coopération entre les autorités compétentes des Etats membres et la coopération entre les autorités compétentes et les entités surveillées. La loi transposant la MiFID traite des trois catégories de marchés ou modes de négociation d ordres portant sur des instruments financiers, à savoir: les marchés réglementés; les Multilateral Trading Facilities (ou MTF); et les internalisateurs systématiques Les marchés réglementés Le marché réglementé est défini comme un système multilatéral, exploité et/ou géré par un opérateur de marché qui assure ou facilite la rencontre en son sein même et selon les règles non discrétionnaires de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats portant sur des instruments financiers admis à la négociation dans le cadre de ses règles ou de ses systèmes, et qui fonctionne régulièrement conformément aux dispositions de la MiFID Loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers, Mémorial A 2007, p Règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier et portant transposition de la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d exercice applicables aux entreprises d investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive, Mémorial A 2007, n 116, p Circ. CSSF 07/302 du 17 juillet 2007 concernant les précisions sur l obligation de déclarer les transactions sur instruments financiers en vertu de l art. 28 de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d instruments financiers. 20. Circ. CSSF 07/307 du 31 juillet 2007 concernant la MiFID: les règles de conduite relatives au secteur financier. 21. Art. 1 (11) de la loi transposant la MiFID. 270 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

7 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) La loi transposant la MiFID remplace le régime de la concession dont bénéficiait la Société de la Bourse de Luxembourg SA par un régime d agrément. Avant l entrée en vigueur de la loi commentée, l exploitation et la gestion d un marché réglementé étaient considérées comme constituant la fourniture d un service public moyennant une rémunération annuelle à verser. Sous la nouvelle législation, l exploitation et la gestion d un marché réglementé est qualifiée d activité commerciale et requiert l obtention d une autorisation de la part du ministre ayant la CSSF dans ses attributions. L entrée en vigueur des textes transposant la MiFID a conduit la Société de la Bourse de Luxembourg SA à adopter un nouveau règlement d ordre intérieur, applicable à partir du 1 er novembre 2007, intégrant les nouvelles règles applicables aux marchés réglementés Les MTF Les MTF sont des systèmes multilatéraux de négociation mis en place par des banques ou des entreprises d investissement pour les transactions entre leurs clients 22. Etant donné que leur fonctionnement est largement comparable à celui des marchés réglementés, l essentiel du régime applicable à ceux-ci s applique également aux MTF. Il faut cependant noter que les exigences des directives Prospectus, Transparence et Abus de marché ne concernent pas les émetteurs d instruments financiers admis sur les MTF, tel l Euro-MTF mis en place par la Société de la Bourse de Luxembourg Les internalisateurs systématiques L internalisateur systématique est un établissement de crédit ou une entreprise d investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d un marché réglementé ou d un MTF 24. Contrairement aux marchés réglementés et les MTF, qui sont des systèmes multilatéraux, l internalisation des ordres est un système bilatéral. Tout comme la MiFID, la loi transposant la MiFID a pour objectif d accroître la concurrence entre les différentes plates-formes d exécution des ordres portant sur des instruments financiers. Ceci explique que les règles applicables à tous ces marchés d instruments financiers soient harmonisées Harmonisation des règles de fonctionnement applicables aux marchés d instruments financiers Les marchés d instruments financiers, que ce soient les marchés réglementés, les MTF ou les internalisateurs systématiques, sont soumis à des règles de fonctionnement largement similaires, de manière à ce qu ils puissent être mis en concurrence et doivent offrir aux investisseurs un même degré de protection et de transparence. Ainsi, tous les marchés d instruments financiers sont soumis à des règles de transparence en matière de prix, volume et heure des transactions. Les nouvelles dispositions légales mettent à charge de tous les marchés d instruments financiers des obligations en matière de transparence pre-trade et post-trade, ainsi que de best execution des ordres. Ceci étant dit, les internalisateurs systématiques en actions qui effectuent uniquement des transactions supérieures à la taille normale de marché ne sont pas obligés de publier leurs prix fermes. Cette exception a pour but d éviter que ces internalisateurs systématiques ne s exposent à des risques excessifs. Le souci de protection des investisseurs et d intégrité des marchés impose également aux marchés réglementés et aux MTF d établir des règles claires et transparentes applicables à l accès des membres et participants aux marchés d instruments financiers, à l admission des instruments financiers, ainsi qu au contrôle du respect des règles par les membres ou participants. Les marchés réglementés et MTF sont tenus de mettre en place des dispositifs et procédures efficaces, de manière à pouvoir contrôler le respect de ces règles par leurs membres et participants. Ce contrôle doit passer notamment par la mise en place de dispositifs permettant la surveillance des transactions conclues afin d anticiper et de détecter tout manquement aux règles établies, toute perturbation du fonctionnement ordonné du marché et tout comportement potentiellement révélateur d un abus de marché. L admission des instruments financiers sur un marché réglementé ou MTF fait également l objet d une harmonisation et d un encadrement par la loi transposant la 22. L art. 1 (18) de la loi transposant la MiFID les définit comme système multilatéral, exploité par un établissement de crédit, une entreprise d investissement ou un opérateur de marché, qui assure la rencontre en son sein même et selon des règles non discrétionnaires de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats portant sur des instruments financiers admis à la négociation dans le cadre de ses règles ou de ses systèmes, et qui fonctionne régulièrement conformément aux dispositions de la MiFID. 23. Projet de loi n , rapport de la commission des finances et du budget, p Art. 1 (8) de la loi transposant la MiFID. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 271

8 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES MiFID. Cet encadrement se traduit essentiellement par l obligation de mettre en place des règles claires et transparentes concernant l admission d instruments financiers à la négociation. L application de règles claires et transparentes doit en outre favoriser des négociations équitables, ordonnées et efficaces concernant tout instrument financier admis à la négociation sur un marché réglementé ou MTF et permettre la libre négociabilité des valeurs mobilières. La loi transposant la MiFID renforce la surveillance des marchés financiers en soumettant les marchés réglementés et MTF à un devoir d information et d assistance à l égard de la CSSF. Ils doivent informer la CSSF chaque fois qu ils constatent un non-respect de leurs règles, une interruption du fonctionnement des marchés ou un comportement potentiellement constitutif d abus de marché et doivent apporter un soutien continu à la CSSF pour lui permettre de procéder à des investigations afin le cas échéant de sanctionner les abus. Les marchés réglementés doivent également faire part à la CSSF de leur décision de suspendre la négociation d un instrument financier lorsqu il s avère que ce dernier n est plus en conformité avec les règles dudit marché réglementé. En retour, la CSSF doit informer les autres Etats membres concernés et rendre publique la décision de suspendre ou de retirer de la négociation sur les marchés réglementés et MTF l instrument financier défaillant. 2. Les modifications apportées à la loi sur le secteur financier La loi transposant la MiFID a changé la loi sur le secteur financier, en apportant certaines modifications à la classification des professionnels exerçant des activités dans le secteur financier luxembourgeois, et instaurant pour les entreprises d investissement et les établissements de crédits un certain nombre d exigences nouvelles touchant en particulier l organisation interne et les règles de conduite applicables en cas de fourniture de services d investissement La classification des personnes exerçant une activité professionnelle du secteur financier Au Luxembourg, les personnes exerçant une activité professionnelle du secteur financier sont divisées en établissement de crédit d une part, et professionnels du secteur financier autres que les établissements de crédit (les PSF ) d autre part. Les PSF sont eux-mêmes répartis en entreprises d investissement, les PSF autres que les entreprises d investissement et les PSF exerçant une activité connexe ou complémentaire à une activité du secteur financier. La loi transposant la MiFID a modifié cette classification, en ce qu elle a introduit des nouvelles sortes d entreprises d investissement, à savoir les MTF et les sociétés d intermédiation financière dont le statut s inspire du independent financial advisor anglais 25. Une nouvelle sorte de PSF autre qu entreprise d investissement a également été introduite, à savoir l opérateur d un marché réglementé agréé au Luxembourg. Elle a également changé le statut de certaines activités. En effet, d un côté, les conseillers en investissement, les courtiers en instruments financiers et les teneurs de marché font partie des entreprises d investissement et peuvent partant bénéficier du passeport européen. De l autre, les agents de transfert et de registre devenus les agents teneurs de registre et les dépositaires professionnels d instruments financiers ne font plus partie des entreprises d investissement, mais sont maintenant des PSF autres que les entreprises d investissement. Etant donné que le secteur bancaire et celui des assurances se rapprochent de plus en plus, certaines entreprises d investissement peuvent également exercer certaines activités relevant du secteur des assurances, à condition de remplir certaines conditions de solvabilité. Dans ce cas, un agrément unique est délivré par le ministre compétent, mais l instruction préalable à la délivrance de l agrément se fait aussi bien par la CSSF que le commissariat aux assurances ou CAA. Les exigences en matière de capital minimal applicables aux PSF ont été abaissées aux seuils minimaux prévus par la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établisse- 25. Les sociétés d intermédiation financière sont les professionnels dont l activité consiste: a) à fournir des recommandations personnalisées à un client, soit de leur propre initiative, soit à la demande de ce client, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ou des produits d assurance; et b) à recevoir et à transmettre des ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers ou produits d assurance, sans détenir des fonds ou des produits financiers des clients. Cette activité comprend la mise en relation de deux ou plusieurs parties permettant ainsi la réalisation d une transaction entre ces parties; et c) à effectuer pour compte des conseillers en investissement ou courtiers en instruments financiers et/ou en produits d assurance qui leur sont affiliés, dans le cadre d un contrat de sous-traitance, des services administratifs et de communication à la clientèle qui sont inhérents à l activité professionnelle de ces affiliés. 272 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

9 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ments de crédit. Cet abaissement du montant du capital initial a pour but de reconnaître qu un niveau d expérience et de professionnalisme élevé sont autant de critères garantissant un service de qualité qu un niveau de capital initial élevé qui peut d ailleurs constituer une barrière pour l établissement d une entité à Luxembourg L organisation interne et les règles de conduite La loi transposant la MiFID exclut les PSF autres que les entreprises d investissements des dispositions se rattachant à l organisation interne et aux règles de conduite. Seuls les établissements de crédit et les entreprises d investissement sont visés par ces nouvelles exigences découlant de la MiFID. Notion centrale des textes transposant la MiFID, la prise en compte de l intérêt du client est un gage essentiel du bon fonctionnement des marchés financiers. Ces textes reprennent ainsi la liste des mesures à prendre par les établissements de crédit et les entreprises d investissement au titre des exigences organisationnelles. Aux exigences existant en matière de bonne organisation administrative et comptable et de dispositif de contrôle interne adéquat, s ajoutent les nouvelles règles applicables en cas de outsourcing, fidèlement transposées de la MiFID. La protection de l intérêt du client se retrouve également dans les règles de conduite. Parmi celles-ci, figurent les obligations en matière de conflits d intérêt, de catégorisation du client et d évaluation du service à fournir et de meilleure exécution. Ces règles ont en outre fait l objet d une circulaire de la CSSF 26 qui apporte un certain nombre de précisions quant à l application pratique de ces règles de conduite. Ainsi, les établissements de crédit et entreprises d investissement doivent mettre en place et maintenir une politique efficace en matière de conflits d intérêts, écrite et appropriée ayant pour but d identifier les conflits d intérêts et d y remédier efficacement. La CSSF précise dans sa circulaire CSSF 07/307 que la politique de gestion des conflits d intérêts doit tenir compte de la taille et de l organisation de l établissement de crédit ou de l entreprise d investissement ainsi que de la nature, étendue et complexité des activités. La politique doit enfin détailler les procédures à suivre et les mesures à prendre afin de gérer les conflits d intérêts. Dans un souci de protection des clients, les établissements de crédit et les entreprises d investissement qui fournissent des services d investissement à leurs clients sont obligés de s informer au mieux sur les besoins de leurs clients et sur leur degré d expérience et d expertise avant la prestation de services et en retour d informer au mieux ces derniers sur les opérations exécutées pour leur propre compte. Ceci leur permet de classer leurs clients en clients de détails et clients professionnels. Cette distinction est l élément de départ pour identifier les besoins du client, sa connaissance et son expérience en matière d instruments financiers, permettant ainsi de lui proposer les produits financiers adéquats et d évaluer le niveau de transparence et d information requis pour ce type de client. Les clients de détail étant pour la plupart des novices, ils bénéficient d un niveau de protection plus élevé que les clients professionnels. De même et toujours en vue de protéger les intérêts du client, le règlement transposant la MiFID dispose que ceux qui fournissent des services d investissement doivent mettre en place des règles permettant d évaluer si les services à fournir aux clients conviennent ou sont appropriés eu égard à leur degré de connaissance et d expérience en matière d investissement, leur situation financière et leurs objectifs d investissement afin de leur recommander le type d instrument financier le plus approprié ( suitability test ). Le degré de détail des informations requises pour évaluer la suitability varie selon le type de services ou d instruments financiers proposés. En cas de fourniture d un service d investissement autre que le conseil d investissement ou la gestion de portefeuilles, les établissements de crédit et entreprises d investissement doivent également vérifier que le client possède l expérience et les connaissances nécessaires pour appréhender les risques inhérents au produit ou service d investissement proposé ou demandé ( appropriateness test ). L évaluation du caractère approprié n est cependant pas requise dans toutes les circonstances, notamment quand le client est qualifié de client professionnel. En effet, en présence de clients professionnels, on pourra présumer que ces derniers possèdent la connaissance pour appréhender ces risques et bénéficieront d une obligation d information moins contraignante. L idée de protection se retrouve enfin dans le principe de la best execution, qui oblige les établissements de crédit et les entreprises d investissement à prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir le meilleur résultat possible dans l exécution des ordres de leurs clients. A ce titre, ils sont tenus de mettre en concurrence plusieurs 26. Circ. CSSF 07/307 concernant la MiFID et les règles de conduite relatives au secteur financier. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 273

10 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES systèmes d exécution leur permettant de comparer et d évaluer les résultats pouvant être obtenus, en prenant notamment en compte la politique d exécution de ces systèmes mais également les commissions et coûts de chacun. IV. La loi du 17 juillet 2008 relative aux acquisitions dans le secteur financier 27 La directive 2007/44/CE relative à l évaluation prudentielle des acquisitions et des augmentations de participation dans les entités des secteurs financier et d assurances a été transposée en droit luxembourgeois par la loi du 17 juillet 2008 relative aux acquisitions dans le secteur financier. Cette loi modifie en particulier les articles 6 et 18 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Selon les nouvelles dispositions de la loi, toute personne, agissant seule ou de concert avec d autres, qui décide d acquérir, directement ou indirectement, une participation qualifiée dans un établissement de crédit ou un PSF doit notifier sa décision par écrit au préalable à la CSSF et communiquer le montant envisagé de cette participation. Ce principe d une notification préalable vaut également lorsqu une personne agissant seule ou de concert avec d autres, décide d accroître, directement ou indirectement, sa participation qualifiée de telle façon que la proportion de droits de vote ou de parts de capital qu elle détient atteigne ou dépasse les seuils de 20%, 33 1/3% ou 50% ou que l établissement de crédit ou PSF devienne sa filiale. Une des principales innovations de la loi est de déterminer plus précisément les critères sur lesquels la CSSF doit se fonder pour instruire les demandes de prise ou d augmentation de participations dans un établissement de crédit ou PSF. Ainsi, la loi fixe cinq critères d évaluation à prendre en compte par la CSSF et qui sont: l honorabilité professionnelle du candidat acquéreur; l honorabilité et l expérience professionnelle de toute personne qui sera amenée à diriger l établissement à l issue de l opération d acquisition; la solidité financière du candidat acquéreur; le respect permanent des directives sectorielles concernées; le risque de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Ces différents critères sont plus amplement détaillés dans la circulaire CSSF 09/932, qui reprend les lignes directrices arrêtées au niveau européen par le CESR, le CEBS et le CEIOPS. Cette circulaire détaille l ensemble des informations que l acquéreur potentiel est obligé de fournir à la CSSF dans le cadre de sa notification. Par ailleurs, la loi fixe clairement les délais dans lesquels la CSSF doit procéder à l examen des demandes qui lui sont soumises. Ainsi, dorénavant une période d évaluation maximale de 60 jours ouvrables s applique. La CSSF peut, pendant cette période d évaluation, s il y a lieu, et au plus tard le 50 ème jour ouvrable de la période d évaluation, demander par écrit un complément d informations. Pendant la période comprise entre la date de la demande d informations de la CSSF et la réception de la réponse du candidat acquéreur à cette demande, la période d évaluation est suspendue, sans pouvoir excéder en principe 20 jours ouvrables. La CSSF a la faculté de formuler d autres demandes visant à recueillir des informations complémentaires ou des clarifications, mais ces demandes ne donnent pas lieu à une suspension de la période d évaluation. En l absence d une réaction négative de la part de la CSSF avant l échéance de la période d évaluation, le projet d acquisition est réputé accepté. V. Les lois du 17 juillet 2008 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme La législation luxembourgeoise en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme a été modifiée par deux lois du 17 juillet La première loi du 17 juillet 2008 modifie la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (la loi antiblanchiment ) afin de transposer en droit luxembourgeois la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 (la troisième directive antiblanchiment) et la directive 2006/70/CE de la Commission du 1 er août La seconde loi du 17 juillet 2008 touche au volet pénal de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, en adaptant l article du Code pénal, mettant ainsi le dispositif luxembourgeois en conformité avec les exigences internationales en ce qui concerne la définition 27. Mémorial A 2008, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

11 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) de l infraction du blanchiment et les infractions sousjacentes. Le nouveau dispositif légal vise ainsi à: clarifier et compléter certains concepts utilisés dans la loi anti-blanchiment; élargir la définition de l infraction de blanchiment; élargir la liste des professionnels soumis à la législation sur le blanchiment; redéfinir certaines obligations en matière de connaissance du client; établir de nouvelles règles concernant la délégation de l identification à des tiers; et enfin adapter les dispositions relatives aux obligations de coopération avec les autorités aux exigences communautaires. Suite à l adoption de ces deux lois, la CSSF a émis une nouvelle circulaire (la circulaire CSSF 08/387, remplaçant la circulaire CSSF 05/211) destinée à faciliter la lecture de la nouvelle législation. Elle expose, d une façon cohérente, toutes les obligations auxquelles les professionnels sont dorénavant tenus en cette matière. 1. Définition des concepts Comme la Troisième Directive anti-blanchiment, la loi modifiant la loi anti-blanchiment vient préciser et définir certains concepts. Elle donne ainsi une définition détaillée de notions telles que bénéficiaire effectif, personnes politiquement exposées, personnes physiques qui occupent ou qui se sont vues confier une fonction publique importante, personnes connues pour être étroitement associées ou société bancaire écran. 2. Multiplications des infractions primaires La seconde loi, modifiant le Code pénal, complète la liste des infractions primaires prévues par le Code pénal en élargissant la définition de l infraction de blanchiment. Il est utile de rappeler que l infraction de blanchiment suppose nécessairement l existence d une infraction sousjacente appelée infraction primaire. Si l origine des fonds peut paraître douteuse, mais ne résulte pas d une infraction primaire, l infraction de blanchiment ne peut pas être constituée. La liste d infractions primaires de blanchiment comporte désormais deux volets: d une part des infractions expressément énumérées, et, d autre part une liste ouverte définie suivant un seuil de peine et comportant toutes les infractions punies d une peine privative de liberté d un minimum supérieur à six mois. Les nouvelles infractions primaires introduites par la nouvelle loi incluent ainsi notamment le délit d initié, le faux, la fraude, l abus de biens sociaux, etc. 3. Extension du champ d application de la loi anti-blanchiment La loi de 2008 complète la liste des professionnels soumis aux obligations découlant de la loi anti-blanchiment. Le champ d application est ainsi tout d abord étendu aux prestataires de services aux sociétés et fiducies, définis comme toute personne physique ou morale qui fournit, à titre professionnel, des services comme la constitution de sociétés ou d autres personnes morales ou, de manière générale, des prestations de domiciliataires et de fiduciaires, par exemple la fourniture d un siège social ou de dirigeants. Par ailleurs, la loi blanchiment s applique désormais aux intermédiaires d assurances agrées ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg, lorsqu ils s occupent d assurance vie et d autres services liés à des placements. Plus généralement, la loi blanchiment s applique aux marchands de biens qui procèdent à des transactions portant sur un montant supérieur ou égal à EUR, que ces transactions soient effectuées en une ou plusieurs fois. 4. Les obligations imposées aux professionnels Les modifications apportées à la loi anti-blanchiment précisent le contenu des principales obligations professionnelles déjà arrêtées en 2004, à savoir l obligation de connaître ses clients (ce que la loi désigne dorénavant par le vocable obligation de vigilance ), l obligation d avoir une organisation adéquate et l obligation de coopérer avec les autorités. Les innovations principales affectent l obligation de vigilance et la coopération avec les autorités Les obligations de vigilance à l égard de la clientèle Les nouvelles règles adoptées apportent un certain nombre de précisions quant aux procédures à appliquer afin d identifier la clientèle et qui faisaient défaut dans la version initiale de la loi anti-blanchiment. Ces nouvelles règles sont dorénavant désignées par le terme d obligations de vigilance. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 275

12 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Ces règles sont toutefois à adapter en fonction des circonstances, car le risque de blanchiment d argent ou de financement du terrorisme n est pas le même pour tous les clients et toutes les activités. Ainsi, la nouvelle législation permet aux professionnels de faire preuve d une certaine flexibilité et même de recourir à des tiers pour l exécution de leur obligation de vigilance. Suivant le risque, ils peuvent s abstenir d appliquer les obligations de vigilance ou sont au contraire tenus de les renforcer. D abord, les professionnels sont libérés des obligations de vigilance ordinaires lorsque le client est un établissement de crédit ou un PSF soumis à la loi anti-blanchiment telle que modifiée, ou à une loi imposant des obligations équivalentes. De plus, dans un certain nombre de cas, les professionnels peuvent décider de ne pas appliquer les obligations de vigilance à des clients qui sont des sociétés cotées sur les places boursières des Etats membres de l UE et sur celles des pays tiers soumises à des exigences de publicité compatibles avec la législation communautaire, aux bénéficiaires des comptes groupés tenus par des notaires, aux autorités publiques luxembourgeoises, des autorités ou des organismes publics présentant un faible risque de blanchiment. A l inverse des obligations de vigilance simplifiées, les professionnels peuvent être soumis à une obligation de vigilance renforcée dans certains cas, toujours en fonction de leur appréciation du risque: lorsque le client n était pas physiquement présent aux fins d identification; en cas de relation transfrontalière de correspondant bancaire avec des établissements correspondants de pays tiers; en ce qui concerne les transactions ou relations d affaires avec des personnes politiquement exposées résidant dans un autre État membre ou dans un pays tiers. La loi anti-blanchiment, dans sa nouvelle version, interdit en outre aux établissements de crédit de nouer ou de maintenir une relation de correspondant bancaire avec une société bancaire écran ou une banque connue pour permettre à une société bancaire écran d utiliser ses comptes Obligations de coopération avec les autorités Les nouvelles dispositions de la loi anti-blanchiment détaillent les règles applicables aux communications entre le parquet et les professionnels et à l interdiction faite aux professionnels d informer le client ou des tiers de la dénonciation aux autorités ou du fait qu une enquête est en cours ou pourrait être ouverte. a. Précisions sur les règles applicables aux relations avec le parquet: avec l adoption du nouveau dispositif légal, les obligations des professionnels envers le parquet demeurent globalement inchangées. L une des principales nouveautés réside cependant dans le fait qu une obligation de célérité est désormais imposée. Les professionnels doivent en effet dorénavant agir promptement lorsqu ils ont à procéder à une déclaration de soupçon auprès du parquet ou lorsqu ils ont à répondre aux demandes de ce dernier. L autre nouveauté réside dans le fait que le parquet est tenu, dans la mesure du possible, et sans compromettre les investigations en cours, d assurer en temps opportun, un retour d information sur l efficacité des déclarations de soupçons et sur les suites données à celles-ci. b. Précisions sur les règles relatives à l interdiction d informer le client ou des tiers: depuis longtemps, le professionnel ne peut pas révéler au client concerné ou à des personnes tierces que des informations ont été transmises au parquet dans le cadre d une déclaration de soupçon ou qu une enquête pour blanchiment ou financement du terrorisme est en cours ou pourrait être ouverte. Les modifications apportées à la loi anti-blanchiment apportent certaines exceptions à ce principe. Ces exceptions touchent cependant uniquement la divulgation à certaines autorités ou autres professionnels. Aucune exception ne concerne l interdiction d informer le client. VI. La loi du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence des émetteurs La loi du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence sur les émetteurs de valeurs mobilières (la loi transparence ) transpose en droit interne la directive européenne 2004/109/CE (la Directive Transparence ). Cette nouvelle législation vise à promouvoir et à garantir la confiance durable des investisseurs qui détiennent des valeurs mobilières cotées qui sont admises sur un marché réglementé. Etant donné que les MTF ne font pas partie des marchés réglementés, l Euro MTF luxembourgeois n est pas visé par la loi transparence, de sorte que les émetteurs de titres cotés sur l Euro MTF ne sont pas soumis aux dispositions de la présente loi. La loi transparence impose la publication, le dépôt et le stockage de certaines informations de façon périodique et continue. Ces informations doivent permettre aux investisseurs d apprécier la situation financière de certains émetteurs, et d être informés des principaux événements qui affectent les titres émis par ces derniers. 276 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

13 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) Deux obligations générales sont à charge des émetteurs, à savoir: assurer l égalité de traitement de tous les détenteurs de valeurs mobilières placés dans une situation identique et veiller à ce que tous les moyens et informations soient mis à la disposition de ces derniers pour leur permettre d exercer pleinement leurs droits lors des assemblées. La loi transparence est complétée par deux règlements d exécution: un règlement grand-ducal daté du 11 janvier 2008 et un règlement grand-ducal du 3 juillet La CSSF a par ailleurs publié deux circulaires, la circulaire CSSF 08/337 et la circulaire CSSF 08/349 ainsi qu une lettre circulaire du 16 décembre 2008, qui précisent toutes les trois les obligations découlant de la loi transparence et des règlements. Elle a également publié un document FAQ qui apporte des précisions complémentaires sur le nouveau dispositif en vigueur. 1. Etat membre d origine et Etat membre d accueil La loi transparence transpose fidèlement la notion d Etat membre d origine et Etat membre d accueil. Ces notions sont essentielles pour les émetteurs et déterminent les règles que ceux-ci doivent respecter. L Etat membre d origine d un émetteur est déterminé comme suit: dans le cas d un émetteur de titres de créance dont la valeur nominale unitaire est inférieure à EUR 28 ou d un émetteur d actions: lorsque l émetteur a son siège statutaire dans un Etat membre, l Etat membre d origine est celui où il a ce siège; lorsque l émetteur a son siège statutaire dans un pays tiers, son Etat membre d origine peut être celui où les titres sont offerts au public pour la première fois après le 31 décembre 2003, ou bien celui où la première demande d admission à la négociation sur un marché réglementé a été faite. pour tout autre émetteur, l Etat membre d origine est celui choisi par l émetteur entre l Etat membre où il a son siège statutaire et les Etats membres qui ont admis ses valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé situé sur leur territoire. L émetteur ne peut choisir qu un seul Etat membre comme Etat membre d origine. Son choix demeure valable pendant au moins trois ans sauf si ses valeurs mobilières ne sont plus admises à la négociation sur aucun marché réglementé d un Etat membre. 2. Les informations périodiques et continues à charge des émetteurs Avec l adoption de la loi transparence, l information financière, source d information importante pour les investisseurs, fait dorénavant l objet d une réglementation complète, et souvent complexe. On distingue l information périodique d une part, et l information continue, d autre part. Ces informations constituent des informations réglementées au sens de la loi transparence et sont soumises à ce titre à des obligations de dépôt, de publications et de stockage spécifiques. Il faut cependant noter qu il existe des exemptions qui s appliquent à certains types de titres, de sorte que tous les émetteurs ne tombent pas automatiquement sous toutes les exigences détaillées ci-dessous Les informations périodiques L information périodique est celle donnée par les émetteurs à échéances régulières, sur une base annuelle, semestrielle et trimestrielle. Les publications périodiques constituent une obligation essentielle de la communication financière des émetteurs. C est en effet lors de ces publications qu un émetteur transmet aux marchés de nombreuses informations sur sa stratégie, ses marchés, ses performances ainsi que leur traduction dans ses comptes et dans sa vie sociale. C est sur la base de ces informations que se fonde en grande partie l analyse faite par les acteurs des marchés financiers. En ce qui concerne les informations périodiques, la loi transparence exige des émetteurs de publier leurs rapports financiers annuels, des rapports semestriels et des informations intermédiaires. Les rapports financiers doivent être publiés dans les quatre mois suivant la clôture de l exercice, et doivent inclure les comptes annuels, un rapport de gestion et une attestation des dirigeants confirmant la sincérité et l exactitude des états financiers. Le rapport semestriel doit être publié au plus tard deux mois après la fin du semestre en question. Ce rapport doit inclure des états financiers résumés, un rapport de gestion intermédiaire et une attestation des dirigeants similaire à celle prévue pour le rapport annuel. Le délai de publication étant court, il faut noter que la loi trans- 28. La définition de l Etat membre d origine est applicable aux titres de créance libellés dans une autre devise que l euro, à condition que leur valeur nominale unitaire soit, à la date d émission, inférieure à EUR, sauf si elle est presque équivalente à EUR. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 277

14 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES parence n impose pas un audit ou une revue limitée des états financiers résumés. Pour ce qui est des informations intermédiaires, la loi transparence offre aux émetteurs le choix de publier des rapports financiers trimestriels ou des déclarations intérimaires de direction. L obligation de publication des informations réglementées comporte l obligation de déposer ces informations auprès de la CSSF et de les mettre à disposition auprès d un mécanisme officiellement désigné pour le stockage centralisé des informations réglementées. Les deux rapports financiers doivent rester à la disposition du public pendant cinq ans. Une dispense d information périodique est prévue en faveur de certaines entités et notamment celles qui émettent uniquement des titres de créance admis à la négociation sur un marché réglementé dont la valeur nominale unitaire est au moins égale à EUR Les informations continues La loi transparence soumet les émetteurs à l obligation de publier toute modification des droits attachés aux différentes catégories d actions, aux instruments dérivés émis et donnant accès à ses actions, ainsi qu aux autres valeurs mobilières admises sur un marché réglementé. Elle leur impose également de publier les nouvelles émissions d emprunt et les garanties et sûretés qui s y rapportent. En matière d information continue, la plupart des obligations concernent cependant les informations relatives aux participations importantes et s appliquent aux détenteurs et aux émetteurs d actions. 3. Les obligations de notification relatives aux participations importantes La loi transparence vise à assurer la transparence de l actionnariat des sociétés cotées. Elle entend par là donner une vue précise des rapports en termes de pouvoir votal au sein de ces sociétés et éviter que des mutations significatives dans l actionnariat (et donc éventuellement dans le contrôle) de celles-ci ne s opèrent en dehors de toute clarté. Pour réaliser les objectifs fixés, la loi transparence impose aux personnes qui détiennent une participation dans une société cotée, de faire part dans certaines situations de cette participation tant à la CSSF qu à la société concernée. Cette communication est opérée au moyen de notifications dont le contenu est déterminé par la réglementation en question. La société concernée est ensuite tenue de rendre publiques les informations contenues dans les notifications qu elle a reçues. L obligation d information continue concerne ainsi le franchissement à la hausse ou à la baisse d un pourcentage de droit de vote déterminé (i.e. 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33 1/3%, 50% et 66 2/3%). Elle s applique tant aux détenteurs d actions admises à la négociation sur un marché réglementé (ou certificats d actions) auxquelles des droits de vote sont attachés, qu aux autres personnes pouvant acquérir, céder ou exercer des droits de vote (p. ex., usufruitier, mandataire libre de voter sans instructions, bénéficiaire d une convention de vote). Elle est étendue également aux porteurs de certains instruments financiers donnant le droit d acquérir unilatéralement des actions déjà émises auxquelles des droits de vote sont attachés, tels que les titres et les contrats d option, les contrats à terme, les contrats d échange, les accords de taux futurs et tous les autres contrats dérivés. A cet égard, l information continue comporte: pour le détenteur des droits de vote, l obligation de notifier à l émetteur son pourcentage de droits de vote dans les quatre jours de cotation suivant l événement ayant une incidence sur ce pourcentage; et pour l émetteur l obligation de publier cette information dans les trois jours de cotation suivant la notification qui lui aura été faite. La nouvelle réglementation impose par ailleurs une obligation de notification en cas de franchissement passif de seuil, c est-à-dire de franchissement à la hausse ou à la baisse d un seuil à la suite non pas d une acquisition ou d une cession, mais d un événement modifiant la répartition des droits de vote. A cette fin, les émetteurs sont soumis à l obligation de rendre public le nombre total de droits de vote à la fin de chaque mois au cours duquel ce nombre aura varié. Les actionnaires devront alors vérifier si un seuil est franchi et faire, le cas échéant, une déclaration. Dans ces différentes hypothèses, les droits de vote sont calculés sur base de l ensemble des actions auxquelles sont attachés des droits de vote, même si l exercice des droits de vote est suspendu. 4. Les obligations générales La loi transparence comporte une double obligation générale pour les émetteurs, à savoir: assurer l égalité de traitement de tous les détenteurs de valeurs mobilières placés 29. Ou l équivalent de EUR à la date d émission s il s agit d une devise autre que l euro. 278 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

15 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) dans une situation identique et veiller à ce que tous les moyens et informations soient mis à la disposition de ces derniers pour leur permettre d exercer pleinement leurs droits. Dans ce contexte, la loi transparence impose ainsi dorénavant aux émetteurs l obligation de mettre à la disposition des actionnaires et des obligataires un certain nombre d informations et de documents, tels que les convocations aux assemblées ou les avis relatifs aux paiements de coupons, à l émission de nouvelles valeurs mobilières, à l exercice des droits de conversion, d échange, de souscription, de remboursement ou encore d annulation de ces valeurs mobilières. Afin de favoriser la participation des détenteurs de valeurs mobilières aux assemblées, en particulier ceux situés à l étranger, la loi transparence contient encore des dispositions visant à faciliter le vote par procuration. Ainsi l émetteur a désormais l obligation de mettre à disposition des actionnaires ou des obligataires des formulaires de procuration sur papier ou par voie électronique. Par ailleurs, la loi transparence introduit, sous certaines conditions, la possibilité pour les émetteurs de transmettre les informations précitées par voie électronique. Ces informations ne sont cependant pas des informations réglementées au sens de la loi transparence, et ne sont donc pas soumises aux formalités de dépôts, de publication et de stockage applicables aux informations réglementées. La loi transparence se borne à indiquer que ces informations doivent être disponibles dans l Etat membre d origine. 5. Modes de diffusion et publication, de notification et de stockage de l information réglementée La loi transparence prévoit de nouvelles règles générales en matière de diffusion, de dépôt et de stockage de l information Diffusion et publication Les émetteurs qui tombent dans le champ d application de la loi transparence et dont le Luxembourg est l Etat membre d origine sont tenus de publier, de stocker et de déposer les informations qui sont qualifiées par la loi transparence d informations réglementées. Sont concernés les rapports financiers annuels et semestriels, les déclarations intermédiaires de directions et rapports financiers ainsi que les informations relatives aux participations importantes. Sont également concernées, les informations privilégiées telles que définies dans la loi sur les abus de marchés. Les informations réglementées doivent être diffusées par l émetteur de sorte qu il puisse y être accédé facilement et selon des modalités non discriminatoires. Une diffusion efficace nécessite la distribution active de l information réglementée et non le simple affichage de l information sur un site Internet, par exemple. La CSSF estime que cette obligation est satisfaite lorsque l émetteur transmet luimême ou par le biais d une entreprise spécialisée dans ce domaine, l information réglementée à une ou plusieurs agences de presse spécialisées. Il en est de même lorsque l information est diffusée dans un ou plusieurs journaux à large diffusion ou encore lorsque l information est transmise aux marchés sur lesquels les valeurs de l émetteur concerné sont admises à la négociation. Toute information réglementée doit en principe être transmise et publiée dans son entièreté. Il existe cependant une exception pour les informations dont le volume est important, tels que les rapports financiers. Dans ce cas, il suffit de communiquer aux médias un avis mentionnant les sites Internet sur lesquels les informations en question sont disponibles Stockage Conformément à la loi transparence, toute information réglementée publiée doit être conservée auprès d un ou plusieurs mécanismes officiellement désignés pour le stockage centralisé des informations réglementées, les Officially Appointed Mechanism ou OAM. La bourse de Luxembourg est un tel OAM. A ce titre, la bourse est chargée depuis le 1 er janvier 2009 de réceptionner les informations réglementées qui lui sont communiquées, de les indexer, de les classer et de les mettre à disposition du public sur son site Internet. Afin de pouvoir accéder au système de stockage de l OAM, les déposants doivent suivre la procédure d inscription prévue par la bourse. Ainsi, avant de pouvoir déposer des informations réglementées, chaque déposant doit avoir signé un contrat avec la bourse qui peut être téléchargé sur le site de la bourse sous la rubrique informations réglementées (OAM). Un émetteur peut déposer ses informations réglementées soit luimême, soit mandater une tierce personne pour effectuer les dépôts en son nom et pour son compte. L émetteur reste toutefois entièrement et seul responsable quant aux obligations que la loi transparence lui impose. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 279

16 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 5.3. Dépôt auprès de la CSSF En vertu de la loi transparence, toute information réglementée doit également être déposée auprès de la CSSF. Le dépôt de l information auprès de la CSSF doit se faire au même moment que la publication et le stockage. Le dépôt se fait par voie électronique via l adresse transparency@cssf.lu. Le déposant doit indiquer quelles sont les modalités et les dates de diffusion des informations réglementées lors du dépôt de ces informations auprès de la CSSF. Partie II. Jurisprudence 1. Cour d appel de Luxembourg 21 mars 2007, rôle (inédit) K. contre la banque D. Forclusion à agir en responsabilité contre la banque Obligation d information et de conseil Connaissance des risques inhérents à des emprunts étatiques à rendements élevés lancés par des pays émergents Entre octobre 1996 et mars 1997, Monsieur K. (ci-après le client ), client de la banque D. (ci-après la banque ), acquiert des titres synthétiques relatifs à des emprunts étatiques sud-américains et russes. Lorsqu il réalise que les titres litigieux étaient des titres à risques, il donne l ordre à la banque de les vendre. Celle-ci exécute l ordre progressivement. Le client assigne la banque en responsabilité contractuelle, pour avoir manqué à son obligation d information et de conseil. D après lui, la banque connaissait son profil d investisseur conservateur, et lui aurait néanmoins conseillé l achat des titres litigieux. Le client reproche ensuite encore à la banque d avoir exécuté les ordres de vente subséquents avec un retard considérable. La banque conteste toute responsabilité dans son chef et estime que le client est forclos à agir. Elle invoque tout d abord les conditions générales qui stipulent un bref délai de réclamation contre les avis d opéré et les relevés de comptes. Ainsi, elle soutient que le client ne saurait plus contester les opérations effectuées une fois ce délai écoulé. La cour répond à cet argument que l absence de réclamation visée par les conditions générales ne vaut que comme reconnaissance par le client de l exécution par la banque et de l autorisation d exécution donnée à la banque des opérations référencées dans les relevés de compte et les avis d opéré. D après la cour, les conditions générales ne peuvent pas être interprétées comme donnant au silence valeur de décharge générale de responsabilité pour tous agissements de la banque en relation avec des opérations qui trouvent un reflet plus ou moins lointain dans les relevés de compte et les avis d opéré. La banque soulève ensuite l exception de compte arrêté au sens de l article 674 du nouveau Code de procédure civile 30. La cour rejette ce moyen, en précisant que les relevés de compte émanant de la banque et les avis d opéré ne sont pas à considérer comme compte arrêté, un compte n étant arrêté, au sens de l article 674 du NCPC, que s il a été discuté, approuvé et rectifié par les deux parties dans des conditions impliquant leur volonté commune de fixer définitivement leur situation respective. Elle rajoute que même si ces documents devaient être considérés comme compte arrêté, le client était toujours en droit d exercer une action en responsabilité contre la banque, au motif qu une telle action ne tend pas directement à la révision ou au redressement des comptes entre parties. Au fond, la banque expose qu il n y avait pas de contrat de gestion discrétionnaire mais que le client aurait toujours agi sous sa propre responsabilité et que sa stratégie n aurait visé qu à investir dans des valeurs à hauts rendements, en acceptant les risques encourus par de tels achats. D après la cour, une banque, confrontée même de la part d un spéculateur averti à une demande d information au sujet de titres boursiers, doit, en tant que professionnelle, quelles que soient les relations contractuelles, soit donner une information exacte, soit faire part de son incapacité de donner l information concernée. L analyse des pièces et attestations testimoniales versées en cause mène la cour à constater qu il n est pas établi, comme l avait allégué le client, que la banque avait commis une faute engageant sa responsabilité. La cour relève que le client a étudié la Betriebswirtschaftslehre, qu il entretient un bureau de courtage en crédit, et qu il est lecteur du Handelsblatt. Tout en précisant qu il ne faut pas être grand clerc pour savoir que des emprunts étatiques à rendements élevés lancés par des pays émergents présentent des risques, la cour estime que le client devait savoir que les titres achetés 30. Art. 674 du NCPC: il ne sera procédé à la révision d aucun compte, sauf aux parties, s il y a erreurs, omissions, faux ou doubles emplois, à en former leurs demandes devant les mêmes juges. 280 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

17 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) étaient des titres à risque, même s il ne devait pas être qualifié de spéculateur averti et même s il n avait pas eu connaissance exacte du terme synthétique. Elle en conclut qu au regard de cette connaissance des risques, la banque n avait pas l obligation d informer spontanément le client des risques encourus. Après avoir constaté que les prétendus retards dans l exécution des ordres de vente étaient imputables au client lui-même, elle rejette les demandes formulées contre la banque. 2. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 17 avril 2007, rôle (inédit) La banque I. contre T. et H. Cautionnement Etendue de l engagement de la caution Obligation pour la banque d informer la caution sur la situation financière du débiteur principal (non) Responsabilité de la banque ayant accepté un cautionnement disproportionné aux capacités financières de la caution (non) Monsieur T. et madame H. (ci-après les cautions ) se portent chacun caution solidaire et indivisible à l égard de la banque I. (ci-après la banque ) pour garantir le remboursement de toute somme qui est ou sera due par la société M. à la banque. T. est le gérant de la société M. Les cautions détiennent chacune la moitié des parts d une société détenant l intégralité des parts dans la société M. Suite à la faillite de la société M., la banque assigne les cautions en paiement des sommes dues par la société faillie. Les cautions s opposent à la demande de paiement en exposant d une part que le montant réclamé par la banque n était pas couvert par les cautionnements, lesquels auraient été conclus pour garantir d autres dettes actuellement éteintes. D autre part, il est reproché à la banque d avoir engagé sa responsabilité au motif que la banque ne les avait pas périodiquement informés de la situation financière du débiteur principal et que l engagement pris par les cautions était manifestement disproportionné par rapport à leur patrimoine. Le tribunal rejette le moyen tiré de l absence d affectation des cautionnements aux montants réclamés, au vu de la clause univoque suivant laquelle le cautionnement était donné pour le paiement, respectivement le remboursement de toutes les sommes en principal, intérêts, commission, tous frais et accessoires dont la société M. était ou allait être débitrice envers la banque. Ainsi, l obligation des cautions de s engager pour une somme déterminée pour toutes dettes de la société à l égard de la banque était valable et conforme aux articles 2011 et suivants du Code civil. Le tribunal rejette également le moyen tiré de l omission fautive dans le chef de la banque de les informer sur la situation financière de la société. En effet, d après le tribunal, T., en tant que gérant de la société, et H., en tant qu associée à raison de 50% de la société détentrice de l intégralité des parts dans la société M., n étaient pas censés ignorer la situation financière de cette société. Enfin, pour débouter entièrement les défendeurs de leurs moyens de défense, les juges estiment qu il appartient à toute personne normalement diligente de vérifier soimême ses capacités financières avant de s engager en qualité de caution. Un éventuel manquement dans le chef du créancier ne saurait en aucun cas être recherché à cet égard. 3. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 9 mai 2007, rôle (inédit) G. contre la banque U. Contrat de gestion discrétionnaire Non-respect de la clé de répartition contractuellement convenue Faute lourde Violation de l obligation d information et de conseil (non) Clauses exclusives de responsabilité ne couvrent pas les fautes lourdes Evaluation du préjudice subi par le client Entre le 4 août 1997 et le 5 juillet 2002, la banque U. (ciaprès la banque ) et monsieur G. (ci-après le client ) sont liés par un contrat de gestion discrétionnaire. Le contrat de gestion prévoyait que les fonds du client devaient être placés à raison de 48% environ en obligations ordinaires, 50% environ en actions, et 2% environ en options. Le client assigne la banque en responsabilité contractuelle. Il reproche à la banque d une part, de ne pas avoir respecté la clé de répartition contractuelle au motif qu à certaines dates plus de 90% des avoirs étaient investis en actions et, d autre part, d avoir manqué à son obligation d information et de conseil. La banque conteste toute responsabilité dans son chef, en soulevant que le client a expressément accepté tous les relevés de compte et ainsi approuvé sa politique de gestion. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 281

18 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Le tribunal rejette cet argument et s attarde longuement sur le régime de la responsabilité du banquier chargé de gérer discrétionnairement les fonds de son client. D après les juges, dans le cas d un contrat de gestion discrétionnaire, la signature par le client des relevés de compte n a pour effet que d établir la matérialité des opérations effectuées, mais ne le prive pas de la possibilité d en contester l opportunité en exerçant une action en responsabilité contre le gérant en lui reprochant d avoir engagé sa responsabilité pour avoir commis des fautes dans la gestion mise en œuvre, et en particulier dans le choix des investissements. En effet, l opportunité ou non de telle ou telle opération ne peut se révéler qu après un certain temps. En raison des nombreux éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire, la réalisation de plus-values est aléatoire. Le banquier n est tenu que d une obligation de moyens, obligation qui consiste à gérer au mieux le patrimoine de son client. Sa faute est appréciée au regard du standard de comportement du professionnel de la même catégorie. La qualité de la gestion ne s apprécie pas par rapport à quelques opérations prises isolément mais par rapport au résultat global de la gestion. Un gestionnaire doit cependant rechercher, par une répartition équilibrée des placements, à préserver le capital lui confié. Le client doit ainsi en principe rapporter la preuve d un comportement fautif ou négligent, lequel n est pas établi par la seule constatation de pertes boursières, ou plus généralement par la seule confrontation de la performance atteinte à celle attendue. Il est à cet égard indifférent que les pertes se révèlent considérables. Celles-ci ne sauraient à elles seules satisfaire à l exigence de preuve de la faute. Le premier moyen du client est tiré de l absence par la banque d avoir respecté la clé de répartition stipulée dans le mandat. La banque se base sur une clause suivant laquelle les proportions contractuellement convenues sont uniquement indicatives et non impératives, de sorte que la banque était autorisée à les modifier à son gré selon la tendance du marché et les occasions qui se présenteront. Le tribunal admet que cette clause permet une certaine flexibilité dans la répartition des avoirs du client, mais estime que la banque reste néanmoins tenue de s inspirer de la clé de répartition convenue et n est pas autorisée à en faire totale abstraction. Décider le contraire reviendrait à priver la clause relative à la politique générale d investissement arrêtée entre parties de tout sens. Après avoir relevé que les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité contenues dans les conditions générales ne couvrent pas les fautes dolosives ou lourdes, le tribunal est d avis que le fait de ne pas respecter la répartition convenue et d investir sans mandat exprès de façon spéculative et sans opérer une diversification des risques les avoirs à lui confiés constitue une faute lourde dans le chef du gestionnaire, le privant du bénéfice de la clause d exclusion de responsabilité stipulée. Le tribunal constate encore que moyennant l octroi de prêts en devises ayant pour effet d augmenter artificiellement les avoirs du client, le montant investi était supérieur à la valeur réelle du portefeuille, ce qui aurait un effet multiplicateur sur les résultats négatifs du portefeuille investi. Cette constatation le mène à conclure qu un gestionnaire ne peut, en permettant l endettement du client, à l insu de ce dernier, investir un montant supérieur à celui lui confié. Ce fait, qui a eu un effet de levier, constitue également une faute lourde. Le client reproche encore à la banque d avoir violé son obligation d information et de conseil. Le tribunal rappelle cependant que dans le cadre d un contrat de gestion discrétionnaire, l obligation d information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle. Un changement de politique de gestion de la banque au cours de mandat ne peut ainsi pas être sanctionné sur base d une violation de l obligation d information et de conseil. Le tribunal constate que les fautes retenues à charge de la banque ont entraîné un préjudice pour le demandeur qui correspond à la différence entre la valeur du portefeuille du demandeur et celle d un portefeuille composé de façon équilibrée d actions et d obligations géré dans les mêmes circonstances de temps de conjoncture et en bon père de famille sur lequel aucun effet de levier n a joué. 4. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 6 juin 2007, rôle (inédit) La société d assurances F. contre monsieur M., la société F., monsieur L., monsieur W., la société N., et monsieur F. Lien de causalité Causalité adéquate Intervention de la victime dans la chaîne des événements La société d assurance F. (ci-après la société d assurance ) a conclu en date du 7 octobre 1996 une police d assurance avec la société F., moyennant paiement d une prime totale de FF payable en trois fois. Ce contrat a été signé par monsieur F. dans sa qualité d administrateur délégué de la société F. Le bénéficiaire de cette 282 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER

19 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) police d assurance était la société N. En garantie de paiement de la prime d assurance, la société d assurance s est vue consentir des hypothèques premières en rang sur des terrains du Maroc et des obligations émises par la société N. à hauteur de FLU. En 1999, la banque C. (ci-après la banque ), s adresse à la société d assurance en se prévalant d une délégation de créance qui lui avait été consentie par monsieur F. en son nom personnel. Sur base de cette délégation, la banque exerce le rachat de la police jusqu à concurrence de sa créance. La société d assurance a fait droit à cette demande et paie le montant de ,62 FF à la banque. Suite à ce paiement, la société d assurance fait valoir qu elle dispose d une créance sur monsieur F. et sur la société N. auxquels elle demande paiement. Après avoir vainement essayé d obtenir paiement, elle constate que seule une partie de la prime a été payée et que les garanties accordées en paiement de la prime ont été surévaluées. Sur ce, elle intente une action en responsabilité délictuelle contre les administrateurs et le commissaire aux comptes de la société N. Elle affirme qu ils auraient créé une fausse apparence de régularité de la société N. et qu ils auraient émis un emprunt obligataire en prétendant qu il était garanti par une garantie hypothécaire première en rang, alors que tel n était pas le cas. Les défendeurs contestent toute faute dans leur chef et tout lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice subi par la requérante. Ils font valoir que la société d assurance aurait dû, face au non-paiement du montant intégral de la prime, dénoncer le contrat et ne pas faire droit à la demande de la banque. Lors de l analyse du bien-fondé de ce moyen, le tribunal a recours à la théorie de la causalité adéquate. Tout en citant un arrêt de la cour d appel de Luxembourg 31, il déclare que le préjudice doit être la conséquence directe, la suite nécessaire du fait et de l acte dommageable. Pour opérer le choix entre les différents antécédents du dommage, tracer une limite à la série causale, la méthode la plus simple consiste à examiner la continuité de l enchaînement causal. Dès qu un événement s est interposé dans l enchaînement, une rupture est intervenue; le dommage n est pas réparable car il est indirect. Ainsi, la causalité est indirecte lorsque, dans la chaîne des événements précédant le dommage, la victime intervient en toute liberté. [ ] Cet arrêt se réfère encore à l événement qui intervient pour rompre l enchaînement causal, soulignant que le lien de causalité doit s arrêter nécessairement dès l instant que, prenant un à un les maillons qui constituent la chaîne des événements, depuis le fait initial jusqu au préjudice allégué, on constate à un moment donné une initiative prise par la victime ou par un tiers. Le tribunal rejette la demande en jugeant que la société d assurance, en payant à la banque le montant demandé sur présentation d une délégation de créance consentie par monsieur F. en son nom personnel, et sans que la prime ne soit intégralement payée, a commis une faute. Cette faute est de nature à interrompre tout lien de causalité entre son préjudice et les faits reprochés aux défendeurs. 5. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 16 octobre 2007, rôle (inédit) La banque D. contre Monsieur R. Prescription quinquennale Application de la prescription de l article 2277 du Code civil à une créance à caractère déterminée (non) Application de la prescription de l article 189 du Code civil aux obligations à caractère mixte (oui) Effet interruptif de la prescription d une procédure de référé (oui) Nullité du contrat de prêt sur le fondement de l article 1134 du Code civil (non) Obligation pour la banque d informer la caution sur l évolution des engagements cautionnées (non) Entre 1984 et 1991, la banque D. (ci-après la banque ) accorde plusieurs prêts à monsieur R. (ci-après le client ). Par ailleurs, la banque a conclu une convention de prêt avec la société L., dont les engagements ont été cautionnés par le client. Les montants prêtés étaient à chaque fois utilisables en compte courant. En 1992, la banque dénonce les conventions de crédit conclues avec le client et avec la société L. En 1995, le client est mis en demeure, tant à titre personnel qu à titre de caution, d apurer le solde existant. Parallèlement à une affaire introduite devant le juge des référés en 1998, la banque assigne fin 2006 le client en remboursement des sommes dues en vertu des prêts et des actes de cautionnement. Le client soulève d abord la prescription de l action de la banque en se basant sur l article 2277 du Code civil 32, sinon de l article 189 du Code de commerce. D après le tribunal, aussi bien les droits de créance d un capital payable périodiquement, que les intérêts sur 31. Luxembourg 20 février 2002, Pas.lux., T. 32, p L art du Code civil dispose que les actions en paiement des intérêts des sommes prêtées et généralement de tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts se prescrivent par cinq ans. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009/V 283

20 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007 ET 2008 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES avances utilisables en compte courant sont exclus du domaine d application de l article 2277 du Code civil. En effet, la jurisprudence a progressivement défini la notion de créance à caractère périodique en précisant, qu outre la périodicité des paiements, l application de la prescription édictée supposait, d une part, le caractère déterminé des prestations périodiques, d autre part, et c est la condition qui importe pour répondre au moyen, le caractère indéterminé de l ensemble des prestations périodiques. Le texte est en effet inapplicable dès lors que l ensemble des prestations périodiques prend l aspect d une somme déterminée, que ce caractère déterminé existe dès la naissance de la créance ou qu il apparaisse ultérieurement, en raison de la survenance d un événement conduisant à procéder au calcul de l ensemble des prestations périodiques. La doctrine 33 justifie cette solution par le fondement même du texte dont l objectif est d éviter de ruiner le débiteur. S agissant des intérêts, le tribunal rappelle que dans un compte courant, il n est pas possible de distinguer dans les soldes successifs provisoires, obtenus par les arrêtés trimestriels, les montants qui correspondraient à des intérêts et ceux qui constituent du capital : Toutes les créances et dettes qui entrent dans le compte courant perdent leur individualité et sont fondues dans le solde d où l on ne saurait extraire les intérêts produits par le compte durant son fonctionnement. La prescription quinquennale est donc inapplicable à ces intérêts. Au contraire, le tribunal estime que le solde du compte courant se prescrit par trente ans en droit commun et par dix ans entre commerçants. C est précisément la prescription par dix ans que le client invoque comme deuxième moyen. Le tribunal constate qu en l espèce, l article 189 du Code de commerce doit s appliquer, étant donné qu on est en présence d un acte mixte, i.e. à un acte résultant d une relation commerciale entre un commerçant et un non-commerçant. Le tribunal estime que la prescription éteint moins l obligation elle-même que la faculté d en demander la sanction en justice 34. C est pourquoi le point de départ du délai de la prescription décennale de l article 189 du Code de commerce est le jour où l obligation peut être mise à exécution par une action en justice. Voilà pourquoi le tribunal fixe le point de départ du délai de la prescription à la date de la dénonciation des prêts litigieux, soit au 18 novembre Selon la banque, la prescription a été valablement interrompue par l introduction de la procédure de référé en 1998 tendant à la condamnation du client à l apurement des prêts. Elle invoque à cet effet l article 2244 du Code civil selon lequel une citation en justice signifiée à celui qu on veut empêcher de prescrire, forme l interruption civile. Le tribunal accueille ce raisonnement et constate que la procédure de référé a interrompu toute éventuelle prescription, en se prononçant comme suit: Le régime de droit commun relatif à la prescription veut que lorsqu une citation en justice interrompt la prescription en vertu de l article 2244 du Code civil, cette interruption se prolonge pendant tout le cours de l instance et jusqu à la clôture de la contestation judiciaire du droit sur lequel se fonde l action. C est-à-dire que l interruption est continue. En conséquence, l interruption de la prescription par l effet d une citation en justice ou d une assignation, en vertu des articles 2244 et 2245 du Code civil, une fois qu elle est produite, se prolonge pendant toute la durée de l instance quelque longue qu elle soit et quelque courte que soit la prescription; ce ne sera qu au moment où le résultat de l action sera définitivement acquis, soit par un jugement définitif d accueil de la demande ou un jugement prononçant le rejet de la demande, soit encore par un désistement accepté ou une péremption prononcée, qu il sera possible de décider définitivement du sort de la prescription. ( ) Une assignation en référé qui tend à obtenir une provision constitue une action en justice interruptive de prescription. Le client demande encore la nullité des contrats de prêt et de cautionnement en vertu de l article 1134 du Code civil selon lequel, les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Selon lui, la banque aurait violé cette obligation en omettant de l informer sur l évolution des engagements cautionnés. Le tribunal rejette ce moyen, en précisant en premier lieu qu une violation de l obligation de bonne foi pourra tout au plus engager la responsabilité contractuelle de l auteur, mais ne saura affecter la validité d un contrat. Ensuite, le tribunal constate qu il n existe aucune obligation systématique d information à charge du créancier et au profit de la caution, mais qu il appartient à celle-ci de veiller elle-même à ses propres intérêts partant de s informer au sujet de l évolution réelle de la situation 33. Le tribunal cite Aubry et Rau, ainsi que Topor. 34. Le tribunal rajoute ici qu à la différence des courtes prescriptions prévues par les art et suivants du Code civil, fondées sur une présomption de paiement la prescription édictée par l art. 189 du Code de commerce a un caractère extinctif entraînant la libération définitive du débiteur, sans condition. 284 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2009/V LARCIER