La maternité. Les causes non professionnelles de la suspension. Partie 6 La suspension du contrat de travail. Chapitre 1 SOMMAIRE

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1 Partie 6 La suspension du contrat de travail Chapitre 1 Les causes non professionnelles de la suspension 055 ( ) La maternité SOMMAIRE La maternité : notions clés I - Introduction II - La femme enceinte est protégée tout au long de son contrat de travail A) La femme enceinte doit-elle déclarer sa grossesse à l employeur? / La femme enceinte n est pas tenue de prévenir son employeur de son état / Il est de l intérêt de la salariée enceinte de prévenir son employeur / L employeur ne peut tenir compte de l état de grossesse d une candidate au recrutement pour refuser de l embaucher B) La femme enceinte a droit à l aménagement de son poste de travail et de ses conditions de travail / La salariée enceinte peut être affectée à un autre poste si son état le nécessite / La femme enceinte peut être affectée à un autre poste si celui qu elle occupe présente des risques particuliers / La salariée enceinte travaillant de nuit peut demander à être affectée à un poste de jour C) La femme enceinte peut bénéficier d aménagements de son temps de travail III - Les congés de maternité, d adoption et de paternité A) Le départ de la salariée en congé de maternité ou d adoption / La femme enceinte bénéficie d un congé de maternité d au moins 16 semaines / Les parents adoptant un enfant bénéficient également d un congé spécifique B) Les droits de la salariée pendant son congé de maternité ou d adoption / La salariée est indemnisée pendant son congé de maternité / La salariée en congé de maternité ou d adoption continue à bénéficier des droits liés à l ancienneté C) Le retour de la salariée dans l entreprise après son congé / La salariée doit retrouver le poste qu elle occupait avant son congé ou un poste équivalent / L employeur ne peut modifier le contrat de travail de la salariée sans son accord / La salariée peut interrompre ou aménager son activité dans le cadre d un congé parental d éducation D) Un droit à congé spécifique pour le père : le congé de paternité / Le père a tout d abord droit à un congé exceptionnel de 3 jours à la naissance ou à l adoption / Le père a également droit à un congé de paternité de 11 jours maximum / Les formalités à accomplir avant le congé / Le congé de paternité est indemnisé dans les mêmes conditions que le congé de maternité / Le congé de paternité n est cependant pas toujours assimilé à du travail effectif E) Les droits à congés liés à la maladie de l enfant / Le congé pour enfant malade : un congé non rémunéré / Le congé de présence parentale en cas de maladie grave de l enfant

2 055 La maternité IV - La femme enceinte, ayant accouché ou adopté, est protégée lors de la rupture de son contrat de travail A) La salariée peut démissionner sans préavis / La démission de la femme enceinte / La démission de la femme en congé de maternité ou d adoption / Les parents démissionnaires bénéficient d une priorité de réembauchage B) La salariée enceinte ne peut être licenciée en raison de son état de grossesse / L interdiction de licencier une femme enceinte est absolue pendant son congé de maternité / La salariée ne peut être licenciée du fait de sa grossesse avant et après le congé de maternité C) Le licenciement d une salariée en état de grossesse médicalement constatée ou de retour de congé de maternité ou d adoption n est possible que dans deux cas de figure / La salariée peut être licenciée pour faute grave non liée à la grossesse ou à la maternité (C. trav. art. L ) / La salariée peut également être licenciée lorsque l employeur ne peut maintenir son contrat de travail (C. trav. art. L ) / Les conséquences de la nullité du licenciement La maternité : notions clés Depuis 1975, le législateur français veille à assurer la protection de la femme enceinte et de la jeune mère naturelle ou adoptante vis-à-vis de son employeur. Aujourd hui, le dispositif légal assure une véritable protection du parent salarié au cours de ses relations de travail, de surcroît lorsqu il est renforcé par les conventions collectives. La législation européenne a constitué également un soutien de poids dans cette évolution. La femme enceinte a tout intérêt à déclarer au plus tôt à son employeur son état de grossesse, par courrier recommandé avec accusé de réception. Même en phase de recrutement, elle bénéficiera en effet d une protection contre la discrimination et, une fois intégrée dans l entreprise, sera protégée contre le licenciement. En outre, la salariée enceinte a droit à un aménagement de son poste de travail, si son état de santé le nécessite, si son poste présente des risques particuliers ou si elle travaille la nuit. Si l employeur ne parvient pas à réaliser cet aménagement du poste, la salariée peut demander à suspendre son contrat de travail et sera indemnisée par la caisse primaire d assurance maladie comme si elle était en congé de maternité. La salariée enceinte a droit à un congé de maternité d au moins 16 semaines, réparties avant et après l accouchement. La durée du congé peut être allongée en fonction de la composition du foyer et de l état de santé de la salariée. La femme adoptante dispose quant à elle d un congé d au moins 10 semaines, qu elle peut laisser à son mari ou partager avec lui, auquel cas le congé est rallongé de 11 jours. Pendant son absence pour maternité ou adoption, la salariée est indemnisée par la Sécurité sociale, sans que l employeur ne soit obligé de par la loi de compléter cette indemnisation. A son retour dans l entreprise, la salariée doit retrouver son ancien poste ou un poste équivalent et l employeur ne peut modifier son contrat de travail sans son accord préalable. Elle peut décider, tout comme le père, de s absenter, totalement ou partiellement de l entreprise jusqu au 3 e anniversaire de l enfant dans le cadre d un congé parental d éducation. Après l accouchement ou l adoption, le père, outre 3 jours d absence exceptionnelle, a droit à un congé de paternité d au maximum 11 jours, indemnisé par la Sécurité sociale dans les mêmes conditions que le congé de maternité. Si leur enfant est malade, le père comme la mère peuvent prendre entre 3 et 5 jours non rémunérés dans l année pour le soigner, ou si l enfant est gravement malade ou handicapé bénéficier d un congé de présence parentale d au maximum 1 an pour rester à ses côtés. Lorsqu elle est en état de grossesse apparente ou médicalement déclarée enceinte, la salariée peut démissionner de son emploi sans effectuer de préavis. Si elle le fait alors qu elle est en congé de maternité ou d adoption, elle devra cependant prévenir son employeur au moins 15 jours avant la fin de son congé. Le père peut également démissionner sans préavis pendant 2 mois après l accouchement ou l adoption. La mère et le père démissionnaires peuvent alors faire jouer, pendant 1 an, une priorité de réembauchage auprès de leur ancien employeur. L employeur n a absolument pas le droit de licencier une salariée pendant son congé de maternité ou d adoption. Pendant la période où la salariée est enceinte et pendant les 4 semaines suivant la fin de son congé de maternité (ou les 15 jours suivant la fin de son congé d adoption), l employeur ne peut la licencier que si elle a commis une faute grave, indépendante de son état, ou s il est dans l impossibilité objective de maintenir son contrat de travail. Hormis ces deux cas, tout licenciement prononcé pendant la période de protection sera annulé et l employeur devra assumer les conséquences civiles et pénales de cette nullité. 531

3 I - Introduction Depuis les années 1970, la France s est progressivement dotée d un arsenal juridique protecteur de la maternité dans le cadre des relations de travail. Ainsi, le législateur a bâti une législation assurant la protection juridique, tant des femmes enceintes ou adoptantes que des jeunes mères. L objectif est de préserver celles-ci de tout abus et de toute sanction de la part de leur employeur du fait de leur maternité et d aménager leurs conditions de travail. C est ainsi que de la loi du 11 juillet 1975 sur l interdiction de discrimination des femmes enceintes à l embauche, à la loi du 5 juillet 1996 sur l adoption et jusqu à la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 créant le congé de paternité, c est davantage le statut de parent ou de futur parent qui est dorénavant entouré de garanties dans l entreprise. Notons que le dispositif français trouve également un fondement de poids dans la législation communautaire, puisqu une directive du 19 octobre 1992 impose aux Etats membres de promouvoir l amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. Enfin, les conventions collectives peuvent venir renforcer la protection de la maternité dans l entreprise en posant des dispositions plus favorables que la loi. II - La femme enceinte est protégée tout au long de son contrat de travail A) La femme enceinte doit-elle déclarer sa grossesse à l employeur? 1/ La femme enceinte n est pas tenue de prévenir son employeur de son état Le Code du travail ne prévoit aucune obligation à la femme enceinte, d annoncer cet état de fait à son employeur. Ainsi, si elle le souhaite, elle peut ne pas le déclarer. L employeur ne peut rechercher ou faire rechercher des informations pour savoir si une salariée est enceinte. Le médecin du travail ne peut, quant à lui fournir, aucun élément permettant à l employeur de savoir qu une salariée est enceinte. La déclaration de sa grossesse par la salariée à son employeur relève donc uniquement de son libre choix et elle est la seule personne à pouvoir fournir cette information. En revanche, la salariée qui souhaite bénéficier des prestations d assurance maladie propres à la maternité est tenue de faire parvenir à la caisse primaire d assurance maladie dont elle dépend, un certificat médical attestant de sa grossesse, avant la fin de 14 premières semaines de grossesse (CSS art. R ). Ce certificat médical devra constater la passation du premier examen prénatal. Si la future maman adopte son enfant, elle doit fournir à la caisse primaire d assurance maladie un certificat de la direction départementale de l aide sociale à l enfance confirmant l arrivée d un enfant adopté au foyer, ainsi que la date de cette arrivée. 2/ Il est de l intérêt de la salariée enceinte de prévenir son employeur Le fait pour une femme salariée de déclarer à son employeur qu elle est enceinte lui assure la protection du régime légal propre à la femme enceinte. Cette protection joue essentiellement contre le licenciement, puisque à partir du moment où la salariée a déclaré qu elle est enceinte, l employeur se voit interdire de la licencier du fait de sa grossesse. La femme enceinte a donc tout intérêt à déclarer au plus tôt son état. Pour le faire, il est recommandé de respecter les formes imposées par les textes protecteurs contre le licenciement. Ainsi, l article R du Code du travail prescrit d informer l employeur par un certificat médical qui atteste de l état de grossesse et de la date prévisible de l accouchement. La salariée pourra remettre ce certificat à son employeur en mains propres contre un récépissé, ou le lui faire parvenir par courrier recommandé avec accusé de réception. Dans ce dernier cas, c est la date d expédition du courrier qui fera foi pour déterminer le début de la protection (C. trav. art. R al. 2). Notons que la protection de la salariée pourra jouer, même en l absence de certificat élaboré et transmis dans les formes. Jurisprudence : ainsi, une femme enceinte a pu être protégée contre le licenciement, alors que le certificat de son médecin traitant indiquait une «présomption de grossesse» (Cass. soc., 6 févr. 1975). Cela dit, on ne peut que conseiller de respecter le formalisme légal, afin de se préserver de tout litige ultérieur. 3/ L employeur ne peut tenir compte de l état de grossesse d une candidate au recrutement pour refuser de l embaucher La loi française protège la femme enceinte dès son recrutement par un employeur. L article L du Code du travail interdit en effet clairement à un employeur de refuser d embaucher une salariée, du fait qu il a su lors du recrutement ou ultérieurement qu elle était enceinte. Une candidate à l emploi n est absolument pas tenue de déclarer qu elle est enceinte, que ce soit en phase de recrutement ou après la décision d embauche de l employeur. Celui-ci n a d ailleurs pas le droit de chercher à savoir, par quelque moyen que ce soit, direct ou indirect, si une candidate ou une nouvelle recrue est enceinte. Cette disposition légale vise à décourager notamment la mise en place de questionnaires d embauche trop curieux. Par conséquent, si un employeur recrute une nouvelle salariée qui lui annonce qu elle est enceinte, alors qu elle le savait déjà lors de son recrutement, il ne pourra invoquer qu elle a dissimulé son état pour la licencier pour faute. Une candidate, qui estime avoir été victime d une discrimination à l embauche du fait de sa grossesse, peut porter le litige devant le Conseil de prud hommes. Ce sera alors à l employeur, qui a refusé de l embaucher, qu il reviendra de prouver qu il a fait son choix indépendamment de l état de la salariée. L employeur poursuivi pour discrimination à l embauche s expose à une peine d amende de euros maximum (3.000 euros en cas de récidive), ainsi qu au paiement de dommages-intérêts à la future mère. B) La femme enceinte a droit à l aménagement de son poste de travail et de ses conditions de travail 1/ La salariée enceinte peut être affectée à un autre poste si son état le nécessite L employeur peut tout d abord être obligé d affecter temporairement une salariée enceinte à un autre poste que celui qu elle occupe. Il faut pour cela que le médecin traitant de la salariée atteste de cette nécessité par certificat médical. La nouvelle affectation durera jusqu à ce que le médecin certifie que la salariée peut reprendre son ancien poste. Elle ne pourra cependant s appliquer au-delà de la grossesse de la salariée. En cas de désaccord entre l employeur et la salariée, c est l avis du médecin du travail qui fera foi de la nécessité de mutation. L employeur peut également être à l origine de la décision de mutation de la salariée enceinte, si un avis du médecin du travail l exige et confirme l aptitude de la salariée à occuper le nouveau poste envisagé. En cas de mutation géographique de la salariée dans un autre établissement, celle-ci aura la possibilité de refuser sa nouvelle affectation. Dans tous les cas, la mutation ne peut donner lieu à une baisse de rémunération pour la salariée, même de façon provisoire (C. trav. art. L ). Même si l employeur a eu validation de son projet de mutation par le médecin du travail, il faut veiller à ce que cette mutation ne soit pas discriminatoire. Ainsi, on pourrait imaginer que face à plusieurs possibilités de nouvelles affectations, l employeur choisira de façon intentionnelle celle qui sera la plus contraignante en termes de déplacements quotidiens pour la salariée. Dans ce cas, si une salariée se sent victime d une discrimination à l occasion de sa mutation, elle peut exposer le litige devant le Conseil de prud hommes. L employeur devra alors montrer en quoi sa décision est 532

4 055 La maternité indépendante de la grossesse de la salariée, à défaut de quoi il s expose à une peine d amende de euros (3.000 euros en cas de récidive) et à des dommages-intérêts. 2/ La femme enceinte peut être affectée à un autre poste si celui qu elle occupe présente des risques particuliers Lorsque le poste qu occupe une salariée enceinte, ayant accouché ou allaitante, l expose à certains risques précisés par un décret du 23 novembre 2002, l employeur est tenu d aménager le poste de la salariée, ou de proposer à celle-ci une nouvelle affectation qui la préserve de ces risques, sans pour autant diminuer sa rémunération (C. trav. art. L ). Ainsi, l employeur sera tenu à cette obligation en cas d exposition de la salariée notamment au benzène, à des agents toxiques pour la reproduction ou encore aux virus dangereux pour le fœtus, comme la rubéole ou la toxoplasmose. Si l employeur ne peut remplir son obligation d aménagement du poste ou de reclassement (ce qui arrive souvent en pratique dans les petites entreprises comportant une faible variété de postes et d affectations), il doit en faire part, par écrit, au médecin du travail et à la salariée. Celle-ci bénéficie alors d une suspension de son contrat de travail jusqu à son congé de maternité. Pendant cette période, elle reçoit de la caisse primaire d assurance maladie, une indemnisation identique à celle dont elle bénéficie au cours du congé de maternité. Son employeur lui verse également un complément de rémunération identique à celui prévu en cas de maladie (loi de mensualisation du 10 décembre 1977), sans condition d ancienneté. Notons qu il est également interdit de faire travailler une femme enceinte sur un étalage extérieur de magasin, après 22 heures ou à moins de 0 o C de température extérieure (C. trav. art. R ), ou encore de lui faire transporter des marchandises avec des tricycles à pédales (C. trav. art. R ). Ces interdictions sont sanctionnées d une peine d amende de euros (3.000 euros en cas de récidive dans le délai d un an). 3/ La salariée enceinte travaillant de nuit peut demander à être affectée à un poste de jour Lorsqu une salariée affectée habituellement à un travail de nuit est déclarée médicalement enceinte ou vient d accoucher, elle peut demander à son employeur de l affecter à un poste de jour. L employeur ne peut alors refuser de réaliser une recherche de poste de jour dans l entreprise. S il trouve un poste satisfaisant et y affecte la salariée, celle-ci ne pourra être rémunérée moins que lorsqu elle occupait son poste de nuit. La salariée sera affectée à son nouveau poste pendant toute la durée de sa grossesse et du congé postnatal. L affectation de la salariée à un poste de jour peut également être préconisée par le médecin du travail, qui atteste par écrit que le poste de nuit est incompatible avec l état de santé de la salariée. Le médecin du travail pourra préconiser cette affectation de jour pour la durée de la grossesse au maximum et la prolonger, le cas échéant, pour une durée d un mois après l accouchement (C. trav. art. L ). Si l employeur n est pas en mesure de reclasser temporairement la salariée sur un poste de jour, il doit en avertir par écrit le médecin du travail et la salariée. La salariée voit alors son contrat de travail suspendu et est indemnisée exactement dans les mêmes conditions qu en cas d exposition à un risque pour la santé. C) La femme enceinte peut bénéficier d aménagements de son temps de travail La salariée enceinte a le droit de s absenter pendant ses heures de travail pour passer les examens médicaux obligatoires, du fait de son état de grossesse. Ces absences sont rémunérées par l employeur et sont prises en compte pour le calcul des droits liés à l ancienneté et du droit à congés payés (C. trav. art. L ). Par ailleurs, certaines conventions collectives accordent des réductions d horaires spécifiques aux femmes enceintes dans l entreprise. Il est également possible que ces réductions d horaires soient négociées directement au niveau de l entreprise avec les représentants syndicaux, soit dans le cadre d un accord spécifique, soit à l occasion des négociations annuelles obligatoires. III - Les congés de maternité, d adoption et de paternité A) Le départ de la salariée en congé de maternité ou d adoption 1/ La femme enceinte bénéficie d un congé de maternité d au moins 16 semaines Le congé de maternité se décompose en deux parties : une partie précédant l accouchement (congé prénatal) et une partie suivant l accouchement (congé postnatal). La frontière entre ces deux périodes est constituée par la date réelle de l accouchement et non pas la date prévue à l origine par le certificat médical. Par conséquent, si l accouchement se déroule postérieurement à la date prévue par le médecin, le congé prénatal est allongé d autant. Exemple : la date prévue pour l accouchement est fixée le 28 février lors d une année bissextile, mais le nouveau-né n arrive que le 2 mars. Le congé prénatal est alors prolongé jusqu au 1 er mars et le congé postnatal commence le 2 mars. La durée du congé maternité est d au minimum : 6 semaines pour la partie prénatale ; 10 semaines pour la partie postnatale à partir de l accouchement. Mais elle varie de la façon suivante (C. trav. art. L al. 2) : Nombre de nouveau-nés Nombre d enfants avant l accouchement Nombre total d enfants du couple Durée du congé prénatal Durée du congé postnatal Durée totale du congé de maternité 1 0 ou 1 1ou2 6 semaines 10 semaines 16 semaines 1 2 ou plus 3 ou plus 8 semaines 18 semaines 26 semaines 2 (jumeaux) 0 ou plus 2 ou plus 12 semaines 22 semaines 34 semaines 3 (triplés) ou plus 0 ou plus 3 ou plus 24 semaines 22 semaines 46 semaines 533

5 Remarque : - si la naissance d un enfant unique est prévue et porte le nombre d enfants à 3 ou plus, la mère peut choisir d avancer son congé prénatal de 2 semaines au plus. Dans ce cas, son congé postnatal sera réduit d autant ; - si une naissance multiple est prévue, peu importe le nombre total d enfants du couple, la mère peut choisir d avancer son congé prénatal de 4 semaines au plus. Dans ce cas, son congé postnatal sera réduit d autant ; - si l état pathologique de la jeune mère le nécessite et est attesté par le médecin traitant, le congé prénatal peut être prolongé de 2 semaines au plus et le congé postnatal de 4 semaines au plus ; - si l enfant est hospitalisé jusqu à la fin de la 6 e semaine qui suit l accouchement, la jeune mère peut reporter en tout ou partie la période du congé postnatal qui lui reste, à la fin de la période d hospitalisation de son enfant. Elle reprendra alors le travail en attendant la fin de l hospitalisation de son enfant. La loi du 11 février 2005 a prévu une prolongation du congé maternité en cas de naissance prématurée avec hospitalisation de l enfant. Ainsi, lorsque l accouchement intervient plus de 6 semaines avant la date présumée d accouchement et exige l hospitalisation postnatale de l enfant, le congé est prolongé du nombre de jours qui sépare la date effective de la naissance et la date présumée. Cette prolongation du congé maternité, dans ce cas, doit permettre à la salariée de participer aux soins dispensés à son enfant et de bénéficier d actions d éducation à la santé en vue de préparer le retour au domicile. Exemple : si une mère bénéficie d un congé postnatal de 10 semaines et si son enfant est hospitalisé jusqu à la 12 e semaine suivant l accouchement, la jeune mère pourra encore bénéficier si elle le souhaite, à partir de la 13 e semaine, de 4 semaines de congé postnatal. Si la mère décède après la naissance, le père pourra alors prendre la durée de congé postnatal dont la mère n a pu bénéficier (C. trav. art. L ). Ainsi, si la mère devait profiter d un congé postnatal de 22 semaines et est décédée à l issue de la 4 e semaine de congé, le père pourra prendre 18 semaines de congé postnatal restant. 2/ Les parents adoptant un enfant bénéficient également d un congé spécifique Lorsqu un couple adopte un ou plusieurs enfants, la loi leur attribue également un droit à congé du fait de l arrivée du ou des enfants au foyer. La durée de celui-ci est fixée de la façon suivante en fonction du nombre d enfants du couple. Nombre d enfants au foyer avant l adoption Nombre d enfants adoptés Durée totale du congé d adoption 0ou semaines semaines 0, 1 ou plus 2 enfants ou plus 22 semaines A la différence du congé de maternité, le congé d adoption peut être pris en totalité par la mère, par le père ou réparti entre les deux parents. Dans ce dernier cas, la durée totale du congé est augmentée de 11 jours calendaires (18 en cas d adoption de 2 enfants ou plus) et ni le père, ni la mère ne peut prendre moins de 11 jours de congé d adoption. Les deux parents peuvent prendre leur congé en même temps. Les parents adoptant un enfant né à l étranger, après autorisation des autorités du pays de naissance, bénéficient également du congé d adoption (C. trav. art. L ). Ils peuvent également bénéficier d un congé non rémunéré d au maximum 6 semaines pour se rendre à l étranger ou dans les DOM-TOM, afin d aller chercher leur enfant (C. trav. art. L ). Le salarié qui souhaite ainsi s absenter doit en informer son employeur au moins 2 semaines avant son départ, par courrier recommandé avec accusé de réception précisant la durée de son absence. Notons qu une convention ou un accord collectif peut prévoir des dispositions plus favorables que la loi, en accordant une rémunération de cette période d absence. B) Les droits de la salariée pendant son congé de maternité ou d adoption 1/ La salariée est indemnisée pendant son congé de maternité A partir du moment où la salariée enceinte ou adoptante a communiqué à la caisse primaire d assurance maladie les documents requis, et remplit les conditions nécessaires pour bénéficier de l assurance maladie, elle bénéficie pendant toute la durée de son congé de maternité d une indemnisation assurée par la Sécurité sociale versée mensuellement. Cette indemnisation est calculée sur la base d un montant journalier, déterminé à partir de l attestation de salaires que l employeur fournit aux services de l assurance maladie. Notons que les indemnités journalières versées en cas de maternité ou d adoption sont d un montant plus élevé que celles versées à l occasion de la maladie. Pour plus de précisions, se reporter au thème Les indemnités journalières page De par la loi, l employeur n a aucune obligation de compléter l indemnisation versée à la salariée par l assurance maladie. Néanmoins, nombre de conventions collectives prévoient le versement de ce complément, parfois à hauteur de la totalité de la rémunération de la salariée, auquel cas l employeur ne peut se soustraire à cette obligation. 2/ La salariée en congé de maternité ou d adoption continue à bénéficier des droits liés à l ancienneté Pendant la durée de l absence de la mère, du fait de son congé de maternité ou d adoption, son contrat de travail est suspendu. C est pour cette raison que l employeur n a aucune obligation légale de la rémunérer en complément des indemnités journalières versées par la Sécurité sociale. Cependant, la salariée continue à être comptabilisée dans les effectifs de l entreprise pendant toute cette période. Le calcul de son ancienneté dans l entreprise continue à courir et elle continue à bénéficier des droits qui en résultent, ainsi que de l intéressement et de la participation. De même, la période d absence de la salariée est prise en compte dans le calcul de son droit à congés payés. Un problème pratique se pose quant à la prise des congés payés. En effet, la loi impose que la salariée prenne au moins 12 jours ouvrables de congés payés sur la période s étendant du 1 er mai au 31 octobre (C. trav. art. L ). Comment peut faire la salariée dont le congé de maternité ou d adoption débute au cours de cette période sans qu elle ait pu prendre ce congé principal? Deux solutions sont possibles : si la salariée le demande, avec l accord de l employeur, elle peut bénéficier d un report de ses congés après son absence pour maternité. Sinon, l employeur peut préférer accorder à la salariée une indemnité équivalente aux congés payés qu elle n a pu prendre pendant sa période d absence pour maternité. En pratique, c est le plus souvent la première solution qui trouve application dans l entreprise. 534

6 055 La maternité Hospitalisation de l'enfant Naissance 6 e semaine 10 e semaine 12 e semaine 16 e semaine Reprise du travail 6 semaines de congé postnatal 4 semaines de congé non prises Report des 4 semaines non prises C) Le retour de la salariée dans l entreprise après son congé 1/ La salariée doit retrouver le poste qu elle occupait avant son congé ou un poste équivalent La salariée, dont le congé de maternité ou d adoption prend fin, doit passer une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail dans les 8 jours de son retour dans l entreprise. Si le médecin déclare la salariée apte à retrouver le poste qu elle occupait avant sa période d absence, l employeur doit la réintégrer à cette ancienne affectation ou, à défaut, à un poste similaire assorti d une rémunération au moins équivalente. Si un salarié avait été embauché à durée déterminée pour remplacer la salariée absente, le retour de celle-ci met fin au contrat. Si le poste de la salariée n existe plus, suite à une réorganisation par exemple, l employeur est tenu de l affecter à un poste similaire au poste qu elle occupait avant son congé, assorti d une rémunération au moins équivalente. En revanche, la salariée n a pas droit au maintien automatique des heures complémentaires qu elle effectuait avant son arrêt. Quand bien même la visite de reprise n aurait pas eu lieu, la période de protection contre le licenciement prend normalement fin 4 semaines après la cessation du congé maternité de la mère (Cass. soc., 29 sept. 2004). 2/ L employeur ne peut modifier le contrat de travail de la salariée sans son accord De par la loi (C. trav. art. L ), l employeur ne peut changer l affectation de la salariée pendant son absence pour maternité ou adoption. Cette mutation est sans effet, peu importe que la salariée soit soumise ou non à une clause de mobilité. Par conséquent, à son retour, la salariée retrouve automatiquement le poste qu elle occupait avant son départ. L employeur peut-il alors imposer une mutation à la salariée à son retour de congé de maternité ou d adoption? Si la mutation amène à changer la qualification ou le lieu de travail contractuel de la salariée, il y a modification du contrat de travail et l employeur ne peut l imposer sans l accord préalable de la salariée. En revanche, si celle-ci était soumise de par son contrat à une clause de mobilité fonctionnelle ou géographique, la salariée ne peut refuser cette mutation sans commettre une faute grave, à moins qu elle ne prouve que la clause était illégale ou que l employeur en a fait un usage abusif. A noter : l employeur, qui supprime à une salariée ses heures supplémentaires ou complémentaires, ne modifie pas pour autant son contrat de travail et ne peut, par conséquent, se le voir reprocher. 3/ La salariée peut interrompre ou aménager son activité dans le cadre d un congé parental d éducation A son retour de congé de maternité ou d adoption, la mère peut bénéficier d un congé parental pour élever son enfant. Ce droit n est pas réservé à la mère, car le père peut en faire la demande dans les mêmes conditions. Ils peuvent en bénéficier jusqu au 3 e anniversaire de l enfant né ou jusqu au 3 e anniversaire de l arrivée au foyer de l enfant adopté de moins de 3 ans (durée réduite à 1 an si l enfant a entre 3 et 16 ans). Deux modalités de congé parental peuvent être demandées par un ou une salariée à son employeur. Il peut s agir d une suspension totale non rémunérée du contrat de travail, ou d une réduction du temps de travail du parent qui travaille alors à temps partiel. A son retour de congé parental à temps plein ou à temps partiel, le parent doit retrouver le poste qu il occupait avant le congé ou, si le poste a disparu, un emploi similaire assorti d une rémunération au moins équivalente. Pour plus de précisions sur le congé parental d éducation, se reporter au thème Les congés spéciaux page 504. Les femmes allaitantes bénéficient d un aménagement spécifique de leur temps de travail, puisqu elles peuvent prendre 1 heure par jour sur leur temps de travail pour se consacrer à l allaitement de leur bébé. Elles peuvent allaiter dans l entreprise si elles le souhaitent. Dans les entreprises comportant plus de 100 femmes de plus de 15 ans, l employeur peut être mis en demeure de mettre en place des chambres d allaitement (C. trav. art. L et suivants). D) Un droit à congé spécifique pour le père : le congé de paternité 1/ Le père a tout d abord droit à un congé exceptionnel de 3 jours à la naissance ou à l adoption De par l article L du Code du travail, le nouveau père dispose d un droit à absence exceptionnelle d une durée de 3 jours à la naissance de son enfant. En cas d adoption, c est au choix le père ou la mère, qui prend ce congé exceptionnel. Le congé reste limité à 3 jours même en cas de naissance ou d adoption multiple. Cette absence est rémunérée par l employeur et entre en compte pour le calcul du droit à congés payés. Le congé doit être pris dans un délai raisonnable après la naissance ou à l arrivée de l enfant adopté et ne peut être pris qu en une seule fois. Il peut être accolé au congé de paternité, ainsi qu au congé de 6 semaines prévu pour aller chercher un enfant adopté à l étranger. L employeur peut exiger du salarié qu il présente un certificat de naissance ou d adoption pour justifier de l événement. Notons que ce congé est de droit également en cas d interruption volontaire de grossesse ou de fausse couche, après l expiration du 6 e mois de grossesse. 2/ Le père a également droit à un congé de paternité de 11 jours maximum Depuis le 1 er janvier 2002, le jeune père a droit, en plus des 3 jours d absence exceptionnelle rémunérée, à un congé de paternité d une durée maximale de 11 jours calendaires ou 18 jours calendaires en cas de naissance multiple. Aucune ancienneté n est exigée dans l entreprise pour que le salarié puisse en profiter. Celui-ci peut accoler son congé de paternité avec les 3 jours d absence exceptionnelle dès la naissance pour s absenter 14 jours (ou 21 jours en cas de naissance multiple). 535

7 Mais le salarié n est pas obligé de prendre son congé de paternité à la naissance, à la différence des 3 jours d absence exceptionnelle. Il dispose en effet de 4 mois à compter de la naissance pour profiter de son congé. En cas d hospitalisation de l enfant, le délai de 4 mois est reporté à la fin de l hospitalisation. En cas de décès de la mère, ce délai est reporté à la fin du congé postnatal dont bénéficie le père à la place de la mère décédée. Rappelons qu en cas d adoption, si la mère et le père décident de partager le congé d adoption, celui-ci se trouve rallongé de 11 jours calendaires (18 jours pour adoption multiple). Le père ne peut alors prendre moins de 11 jours de congé. Notons que de par un décret du 4 novembre 2002, les stagiaires de la formation professionnelle continue, ainsi que les demandeurs d emploi indemnisés par l assurance chômage, peuvent également bénéficier du congé de paternité. 3/ Les formalités à accomplir avant le congé Le salarié qui souhaite prendre son congé de paternité doit en avertir la direction de son entreprise au moins 1 mois avant la date à laquelle il souhaite prendre son congé. Il n est pas obligé de le faire par écrit, mais on ne saurait que trop conseiller de formuler la demande par courrier recommandé avec accusé de réception. A partir du moment où le salarié a respecté le délai de prévenance d un mois, l employeur ne peut reporter le congé. Dans sa lettre, le salarié doit mentionner la date de la naissance ou la date à laquelle celle-ci est prévue si elle n a pas encore eu lieu. Il doit également mentionner la date à laquelle il souhaite prendre son congé, le nombre de jours d absence ainsi que la date à laquelle il reprendra la travail. Enfin, il doit obligatoirement joindre à ce courrier un extrait d acte de naissance ou un certificat médical précisant la date d accouchement prévue. Notons, à ce titre, que le salarié n est pas obligé de prendre la totalité des 11 jours. Il peut prendre moins, mais dans ce cas perd le bénéfice des jours qu il n a pas utilisés. 4/ Le congé de paternité est indemnisé dans les mêmes conditions que le congé de maternité Tout comme le congé de maternité, de par la loi, le congé de paternité n est pas rémunéré par l employeur, mais indemnisé par la Sécurité sociale. Pendant son congé, le salarié reçoit donc des indemnités journalières calculées de la même façon que celles attribuées à la mère pour son congé de maternité. Etant donné que le congé de paternité n est pas rémunéré, l employeur n est pas tenu de compléter les indemnités versées par la Sécurité sociale, de la même façon que pour le congé de maternité. Cependant, si une convention ou un accord collectif impose à l employeur de verser ce complément aux mères en congé de maternité, il est obligé d appliquer cette disposition également aux pères en congé de paternité. Le principe posé par la loi est, en effet, que le salarié doit être indemnisé dans les mêmes conditions que la salariée. Notons que le salaire éventuellement versé par l employeur pendant le congé de paternité ne peut être cumulé avec les indemnités journalières pour maladie ou accident du travail, avec l allocation parentale d éducation, l allocation de présence parentale, ni avec les allocations de l assurance chômage. 5/ Le congé de paternité n est cependant pas toujours assimilé à du travail effectif En effet, à la différence du congé de maternité, l absence pour congé de paternité n est pas prise en compte pour le calcul des congés payés et des droits liés à l ancienneté, ni pour le calcul de l intéressement ou de la participation. E) Les droits à congés liés à la maladie de l enfant 1/ Le congé pour enfant malade : un congé non rémunéré De par la loi (C. trav. art. L ), un salarié, mère ou père, a le droit de s absenter de l entreprise lorsque son enfant de moins de 16 ans est malade ou a subi un accident. Cette absence n est pas rémunérée et est limitée à 3 jours par an. Elle est portée à 5 jours si l enfant a moins d un an ou si le salarié a la charge d au moins 3 enfants de moins de 16 ans. Si le congé n est pas rémunéré, il entre néanmoins en compte dans le calcul des droits à congés payés et des droits liés à l ancienneté du salarié. Notons que nombre de conventions collectives et d accords d entreprise accordent des congés pour enfant malade d une durée supérieure à la durée légale et assortis d une rémunération de l absence. 2/ Le congé de présence parentale en cas de maladie grave de l enfant Un salarié, dont l enfant de moins de 16 ans est gravement malade ou handicapé, peut demander à prendre un congé de présence parentale pendant lequel il s absente complètement de l entreprise ou travaille à temps partiel pour s occuper de son enfant (C. trav. art. L ). Il devra pour cela faire sa demande à son employeur par courrier recommandé avec accusé de réception, accompagnée d un certificat médical attestant de l état de santé de l enfant. Il pourra prendre un congé de 4 mois maximum, renouvelable dans la limite d un an. A son retour dans l entreprise, il retrouvera son poste ou un poste équivalent assorti d une rémunération au moins équivalente. Pendant sa période d absence, le salarié n est pas rémunéré par son employeur ou est rémunéré au prorata de son temps de travail, s il est à temps partiel. Il peut néanmoins recevoir de la caisse d allocations familiales, une allocation de présence parentale s il justifie que l état de son enfant nécessite sa présence à ses côtés pendant au moins 4 mois. IV - La femme enceinte, ayant accouché ou adopté, est protégée lors de la rupture de son contrat de travail A) La salariée peut démissionner sans préavis 1/ La démission de la femme enceinte Lorsqu une salariée est enceinte, elle peut démissionner de son poste sans avoir à respecter de délai de préavis auprès de son employeur (C. trav. art. L ). Pour profiter de cette faculté, il suffit que la femme soit en état de grossesse apparent, sans qu elle ait besoin de fournir un certificat médical à son employeur. Cela dit, pour éviter toute contestation de la part de celui-ci, il est fortement recommandé de fournir ce certificat. De même, si la loi n impose à la salariée aucune forme pour annoncer sa démission, l envoi d une lettre recommandée avec accusé de réception ou la remise d une lettre en mains propres à l employeur contre récépissé sont vivement conseillés. L employeur ne peut s opposer au départ de la salariée dès le soir même de sa démission. Il ne peut donc exiger aucune somme en dédommagement du départ subit et ne peut intenter aucune action en justice. Jurisprudence : à l inverse, la salariée ne peut réclamer aucune indemnité de préavis à son employeur (Cass. soc., 18 juin 1997). 2/ La démission de la femme en congé de maternité ou d adoption Lorsqu une mère veut quitter son emploi pour élever son enfant, la loi lui permet, alors qu elle est encore en congé de maternité ou d adoption, d informer son employeur qu elle ne reprendra pas le travail à l issue de son congé et que, de ce fait, elle démissionne. Si la salariée n a pas de préavis à effectuer, elle doit cependant prévenir son employeur par courrier recommandé avec accusé de réception au moins 15 jours avant la date de fin de son congé. Si elle informe son employeur 15 jours, ou moins, avant la fin de son congé 536

8 055 La maternité ou après avoir repris son poste, elle doit alors effectuer le préavis prévu par la convention collective ou les usages applicables dans son entreprise. De la même façon, lorsque la salariée est en état de grossesse apparent, l employeur ne peut lui réclamer aucune somme du fait de sa démission et celle-ci ne peut pas réclamer d indemnité de préavis à son employeur. Notons que le père bénéficie également d un aménagement des conditions de sa démission, puisqu il peut démissionner sans préavis pendant les 2 mois suivant la naissance ou l arrivée de son enfant adopté au foyer (C. trav. art. L ). Il doit pour cela en informer son employeur par courrier recommandé avec accusé de réception. Etant donné qu il doit également respecter un délai de prévenance de 15 jours, il doit envoyer ce courrier recommandé dans les 6 semaines suivant l arrivée de l enfant. 3/ Les parents démissionnaires bénéficient d une priorité de réembauchage La mère, qui a rompu son contrat de travail dans les conditions précédentes, peut demander à son employeur de bénéficier d une priorité de réembauchage. Cela signifie qu elle sera prioritaire pendant 1 an pour être réembauchée par son ancien employeur, si un poste correspondant à sa qualification vient à se libérer. Pour bénéficier de la priorité de réembauchage, la salariée doit en avertir son employeur par lettre recommandée avec accusé de réception dans l année suivant sa démission. La priorité de réembauchage jouera pendant 1 an à compter de la date d expédition de la lettre. Pendant cette année, à chaque fois que l employeur disposera d un poste dans l entreprise correspondant à la qualification de la salariée, il devra en avertir celle-ci par lettre recommandée avec accusé de réception. La salariée devra alors donner sa réponse par le même mode d expédition. Si elle souhaite être réembauchée sur le poste, elle devra alors bénéficier de tous les avantages dont elle disposait dans l entreprise avant de démissionner (par exemple : prise en charge des frais professionnels, voiture de fonction, etc.). Elle pourra également bénéficier de formations nécessitées, le cas échéant, par l évolution des techniques ou des méthodes de travail. Si l employeur omet d informer la salariée de la vacance d un poste correspondant à sa qualification pendant l année où court la priorité de réembauchage, il s expose à une amende d au maximum euros (3.000 euros en cas de récidive) et au paiement de dommages-intérêts. Notons que le père qui a démissionné pour élever son enfant peut bénéficier d une priorité de réembauchage exactement dans les mêmes conditions que la mère salariée. B) La salariée enceinte ne peut être licenciée en raison de son état de grossesse 1/ L interdiction de licencier une femme enceinte est absolue pendant son congé de maternité A partir du moment où la salariée enceinte est en congé de maternité, l employeur est dans l impossibilité totale de la licencier et ceci, pour quelque motif que ce soit, même pour faute grave ou faute lourde (C. trav. art. L ). Cette interdiction s applique pendant toute la période où la salariée a droit à son congé de maternité, que celui-ci résulte de la loi ou de la convention collective, qu il soit allongé pour raison pathologique ou reporté du fait de l hospitalisation de l enfant. L interdiction de licencier signifie que le licenciement ne peut prendre effet pendant la période où le contrat de travail de la salariée est suspendu. Par conséquent, si une salariée a eu un entretien préalable à son licenciement avec son employeur avant de partir en congé de maternité, l employeur ne pourra plus lui notifier le licenciement pendant son absence. S il le fait, le licenciement est nul (C. trav. art. L ), c est-à-dire sans effet juridique. La salariée pourra demander sa réintégration dans l entreprise. Si la salariée s est vu notifier son licenciement avant son congé et avait commencé à effectuer son préavis, celui-ci se trouve suspendu par le congé de maternité et la salariée reprendra le cours de son préavis à son retour. Enfin, l employeur peut tout à fait convoquer la salariée à un entretien préalable au licenciement alors qu elle est en congé de maternité, mais ne pourra pas lui notifier son licenciement tant que son droit à congé n aura pas pris fin. Exemples : le père qui prend un congé postnatal, suite au décès de la mère, bénéficie de la même protection pendant le temps de son absence ; l interdiction de licencier pendant le congé de maternité n empêche pas la fin normale d un contrat à durée déterminée arrivé à son terme. Si le contrat comporte une clause de renouvellement, l employeur ne pourra refuser ce renouvellement en invoquant l absence pour maternité de la salariée ; de la même manière, si la salariée entre en congé de maternité alors qu elle est encore en période d essai, l employeur ne peut invoquer l absence pour maternité pour rompre cet essai. Cependant en pratique, il pourra utiliser tout motif autre de son choix, sans que la salariée puisse la plupart du temps prouver que la rupture de l essai résulte en fait de son état ; en cas d adoption, la protection s applique également pendant toute la durée de l absence de la mère et/ou du père pendant leur congé d adoption. 2/ La salariée ne peut être licenciée du fait de sa grossesse avant et après le congé de maternité A partir du moment où la salariée a communiqué à son employeur, par courrier recommandé avec accusé de réception, un certificat médical qui atteste de sa grossesse et indique la date présumée de l accouchement, elle bénéfice d une protection spécifique contre le licenciement. Celle-ci s applique : de la date d expédition du certificat médical de grossesse jusqu au début du congé de maternité ; durant les 4 semaines suivant la fin du congé de maternité ; durant les 15 jours suivant la fin du congé d adoption. Si l employeur notifie son licenciement à la salariée pendant l une de ces périodes, ce licenciement est automatiquement annulé, ce qui signifie qu il est censé n avoir jamais existé. De même, le licenciement est nul si dans les 15 jours de la notification de son licenciement, la salariée fait parvenir à son employeur par courrier recommandé avec accusé de réception, un certificat médical de grossesse, ou une attestation administrative de l arrivée d un enfant adopté dans les 15 jours. Lorsque le licenciement est annulé, la salariée est en droit de solliciter de son employeur sa réintégration dans l entreprise. Cette protection contre le licenciement est cependant un peu moins forte que celle s appliquant pendant la suspension du contrat de travail, car l employeur dispose de deux cas de figure où il peut licencier la salariée. Remarque : la nullité s applique également au non-renouvellement d un contrat à durée déterminée ou à l interruption d une période d essai, dès lors que cette décision est liée à l état de grossesse de la salariée ; si le licenciement ne peut prendre effet pendant la période de protection, rien n empêche l employeur de convoquer la salariée à un entretien préalable pendant cette période, par exemple pendant la 4 e semaine suivant la fin du congé de maternité. Il ne pourra alors valablement notifier le licenciement qu après la fin de cette période de protection. 537

9 C) Le licenciement d une salariée en état de grossesse médicalement constatée ou de retour de congé de maternité ou d adoption n est possible que dans deux cas de figure 1/ La salariée peut être licenciée pour faute grave non liée à la grossesse ou à la maternité (C. trav. art. L ) L employeur peut licencier la salariée pendant sa période de protection (hors congé de maternité ou d adoption), s il invoque une faute rassemblant deux conditions : il doit s agir d une faute grave, c est-à-dire d une gravité telle qu elle ne peut permettre le maintien de la salariée dans l entreprise pendant son préavis. On pense par exemple au fait de s être battue avec une autre salariée ; la faute de la salariée doit être indépendante de son état de grossesse ou du fait qu elle vient d accoucher ou d adopter. Ainsi, les fréquents retards de la salariée peuvent difficilement être dissociés de la récente maternité, tandis que le fait de ne plus se présenter à son poste de travail sans fournir de justificatif peut être considéré comme une faute grave indépendante de la maternité. Jurisprudence : ainsi, une salariée chef comptable a été reconnue valablement licenciée pour faute grave du fait qu elle avait mis la comptabilité de l entreprise dans un désordre complet et qu elle avait, de ce fait, engendré un retard dans la présentation du bilan comptable au tribunal de commerce et des redressements par le fisc et l URSSAF (Cass. soc., 16 oct. 1980). Si la salariée a bien commis une faute grave non liée à son état de grossesse, à son accouchement ou à l adoption, l employeur peut lui notifier son licenciement pendant sa période de protection, sans lui devoir d indemnités de licenciement, ni d indemnité de préavis. En cas de litige, il reviendra aux juges prud homaux d apprécier si la faute reprochée à la salariée réunissait bien les deux conditions nécessaires. Dans le cas contraire, le licenciement sera nul. 2/ La salariée peut également être licenciée lorsque l employeur ne peut maintenir son contrat de travail (C. trav. art. L ) L employeur peut également licencier la salariée s il peut prouver qu il ne peut maintenir le contrat de travail de celle-ci, pour une raison complètement indépendante de son état de grossesse, de l accouchement ou de l adoption. Concrètement, les cas envisageables sont assez limités et se réduisent le plus souvent à des hypothèses de suppression de poste pour motif économique, sans possibilité de reclassement de la salariée. Jurisprudence : ainsi, le licenciement d une salariée enceinte a pu être justifié par la fermeture de l établissement où elle travaillait, du fait de difficultés économiques (Cass. soc., 4 oct. 1995). On peut également envisager l hypothèse où une salariée refuse un changement de ses conditions de travail, comme par exemple une légère modification de ses horaires ou de son lieu d affectation géographique, alors qu elle est soumise à une clause de mobilité. Encore, l employeur doit-il être exempt de tout soupçon d avoir proposé ce changement du fait de la grossesse ou de la récente maternité de la salariée. Si la salariée arrive à établir que l employeur a pris sa décision en conséquence de son état, le licenciement sera annulé par le Conseil de prud hommes. 3/ Les conséquences de la nullité du licenciement En résumé, si l employeur notifie à une salariée son licenciement : alors que le contrat de travail de la salariée est suspendu du fait de sa maternité ; alors que la salariée est en état de grossesse médicalement constatée ; dans les 4 semaines suivant l absence de la salariée pour maternité ; dans les 15 jours suivant son congé d adoption ; ce licenciement est nul, à moins que dans les trois dernières hypothèses, il soit motivé par une faute grave de la salariée indépendante de son état de grossesse, ou par l impossibilité pour l employeur de maintenir le contrat de travail de la salariée. Dire que le licenciement est nul signifie qu il n a pas d existence, ni d effet juridique. Le licenciement est censé ne pas avoir eu lieu. Cependant cela emporte plusieurs effets. Tout d abord, si la salariée n a plus été payée en conséquence du licenciement, l employeur devra lui verser les rémunérations qui lui étaient dues jusqu à la fin de sa période de protection, c est-à-dire jusqu à la fin des 4 semaines (ou 15 jours en cas d adoption) suivant l absence de la salariée (C. trav. art. L ). Elle aura en outre la possibilité de réclamer devant le juge prud homal des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Ce sera alors au juge d en apprécier le montant. En outre, la salariée pourra réclamer devant le juge prud homal que son employeur la réintègre dans l entreprise. Jurisprudence : notons que si l employeur propose spontanément à la salariée de la réintégrer dans l entreprise et si celle-ci refuse, c est alors elle qui sera tenue pour responsable de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 8 mars 1984). Elle n aura en conséquence plus droit aux dommages-intérêts. Enfin, si le licenciement est annulé pour non-respect des dispositions légales de protection de la femme enceinte, ayant accouché ou adopté, l employeur s expose également à une amende pénale de euros au maximum (3.000 euros en cas de récidive). 538