FIDUCIE-SÛRETÉ ET CRÉDITS SYNDIQUÉS

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1 FIDUCIE-SÛRETÉ ET CRÉDITS SYNDIQUÉS 6 avril 2011

2 Sommaire I.Introduction II. Sûreté fiduciaire et syndication III. La fiducie-sûreté, mécanisme général d agent des sûretés IV. Combinaison avec d autres régimes 2

3 Introduction 3

4 La fiducie-sûreté dans un contexte de syndication Sûreté-propriété fiduciaire et pluralité de créanciers bénéficiaires: le fiduciaire est par nature l agent des sûretés des prêteurs Fiducie-sûreté : mécanisme général d agent des sûretés fiduciaires et non fiduciaires Le fiduciaire d une fiducie-sûreté peut aussi ne pas être agent des sûretés et détenir les sûretés en fiducie au profit de l agent des sûretés Avantages/inconvénients de la fiducie comme mécanisme d agent des sûretés par rapport aux autres régimes d agent des sûretés 4

5 Sûreté fiduciaire et Syndication 5

6 Le fiduciaire, agent des sûretés fiduciaires La sûreté porte sur la propriété des biens ou droits transférés en fiducie en garantie des créances d un syndicat de prêteurs Le fiduciaire détient, gère et réalise la sûreté en son nom dans l intérêt des prêteurs d origine, de leurs successeurs et ayants droit Le fiduciaire détient la propriété de la sûreté fiduciaire jusqu à réalisation au profit des bénéficiaires 6

7 Etanchéité du patrimoine d affectation fiduciaire Protection des créanciers bénéficiaires contre la défaillance du fiduciaire Les actifs cédés en garantie à l agent fiduciaire (ou le produit de leur réalisation) échappent à la procédure collective du fiduciaire ou aux saisies des créanciers du fiduciaire Rétention d usage et de jouissance par le constituant: protection de l intégrité de l actif 7

8 Remplacement et responsabilités du fiduciaire Remplacement à l initiative des bénéficiaires Liberté des créanciers d aménager les modalités de remplacement du fiduciaire A défaut, possibilité pour le constituant ou tout bénéficiaire de demander en justice la nomination d un fiduciaire provisoire ou son remplacement Transfert de plein droit des actifs fiduciaires au nouveau fiduciaire Responsabilité à l égard des bénéficiaires Civile Fiduciaire responsable sur son patrimoine propre en cas de faute commise dans l exercice de sa mission Responsabilité contractuelle à l égard des bénéficiaires acceptants Responsabilité délictuelle à l égard des bénéficiaires non acceptants j1 Pénale Abus de confiance en cas de détournement des biens transférés en fiducie Administrative? Pouvoir de contrôle et de sanction de l ACP sur les établissements de crédit agissant en qualité de fiduciaire 8

9 Diapositive 8 jfadelle; 01/04/2011 j1

10 Pluralité de rangs et actions en justice Accords sur le rang au profit de classes de créanciers différentes Evite les incertitudes sur la validité de certaines sûretés de deuxième rang Qualité pour ester en justice pour compte des bénéficiaires garantis 9

11 Formalisme au cas de nouveaux créanciers Principes: Le contrat de fiducie détermine à peine de nullité l identité du ou des bénéficiaires ou à défaut les règles permettant leur désignation (Article 2018 C.civ.) Pour les bénéficiaires déterminables mais non encore désignés à la date du contrat de de fiducie: nécessité d un avenant enregistré et publié dans le mois de leur détermination Applications: Syndication primaire Syndication secondaire Refinancement Cession de participation Sous-participation 10

12 La fiducie-sûreté, mécanisme général d agent des sûretés 11

13 Le fiduciaire, agent de sûretés non-fiduciaires Le fiduciaire agent des sûretés peut se voir transférer des sûretés classiques au bénéfice des créanciers membres du syndicat Transférabilité de sûretés en fiducie: à titre accessoire ou principal Sûretés réelles (gage, nantissement, hypothèque ) ou personnelles classiques Même régime que lorsque le fiduciaire est agent de sûretés fiduciaires 12

14 Formalisme à l égard des créanciers futurs : combinaison de la fiducie et du régime de l article du code civil? de l agent des sûretés ad hoc Article du Code civil «Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l obligation garantie par une personne qu ils désignent à cette fin dans l acte qui constate cette obligation L agent fiduciaire désigné conformément à l article du Code civil est seul bénéficiaire pour le compte des créanciers présents et futurs Pas d avenant au contrat de fiducie au cas de substitution de créancier Limité aux sûretés réelles (fiduciaires et non fiduciaires) 13

15 Le trust Institution du droit des biens Peut être créé par acte unilatéral Reconnaissance de droits de propriété au settler (juridique) et au bénéficiaire (économique) beneficial ownership Patrimoine distinct du patrimoine propre du trustee Le Security trustee agit en son nom et dans l intérêt des créanciers présents et futurs du crédit Le Security trustee seul inscrit, gère et réalise la sûreté il a seul la propriété jusqu au transfert du produit de la réalisation aux créanciers bénéficiaires à proportion de leurs droits Les bénéficiaires peuvent cependant se voir reconnaître un droit de réalisation sur le fondement de leurs droits en equity Pas reconnu en France 14

16 Le mandat L agent des sûretés est désigné par les prêteurs pour agir comme leur mandataire afin de conclure, administrer et réaliser les sûretés ou en donner mainlevée, en leur nom et pour leur compte Avantages Couvre tout type de sûretés Transposable dans tout pays et donc fréquemment utilisé Inconvénients Mention de tous les créanciers dans les actes constitutifs et les formalités d enregistrement Limitation des pouvoirs du mandataire à l objet du mandat Nécessité d un mandat spécial et exprès permettant à l agent d ester en justice au nom et pour le compte de tous les créanciers et de déclarer leur créance Révocation du mandat à tout moment par tout créancier 15

17 La solidarité active La solidarité active donne le droit à chaque membre du syndicat d obtenir de l emprunteur la totalité de la dettesans être soumis à l exception de division Avantages Couvre tout type de sûretés Permet à l un des prêteurs de prendre, gérer et réaliser les sûretés pour le compte des autres et de déclarer la créance en totalité à la procédure collective du débiteur 16

18 La paralleldebt Mécanisme Le débiteur à prendre directement en faveur de l agent des sûretés un engagement de payer à ce dernier un montant égal à tout moment à celui qu il doit aux prêteurs Inconvénients Validé par l arrêt Belvédère (CA Dijon 21 septembre 2010) Nécessité de prévoir les clauses évitant un double paiement par l emprunteur Absence de transfert à un patrimoine fiduciaire Mécanisme imprévisible et instable car soumis aux aléas jurisprudentiels 17

19 Le régime ad hoc de l article du Code civil Champ d application : les sûretés réelles à l exclusion des sûretés personnelles Sûretés réelles visées aux codes civil, de commerce, monétaire et financier Sûretés réelles innommées (gage-espèce) Engagements à titre de garantie (promesse d affectation hypothécaire) Toute sûreté de droit étranger portant sur des actifs situés en France, voire à l étranger si le mécanisme de l agent est reconnu dans le pays du droit applicable à cette sûreté? Source de la désignation de l agent des sûretés Acte de crédit Pouvoirs de l agent des sûretés Il agit en son nom propre pour le compte des créanciers initiaux comme futurs, dans les étapes de la vie de la sûreté, quelle que soit l évolution de la composition du pool Le transfert de tout ou partie de la créance garantie ne nécessite pas l accomplissement de formalités Le pouvoir d ester en justice aux fins de réalisation des sûretés paraît implicite Dans les autres cas, la convention devra conférer mandat exprès et spécial à l agent 18

20 Combinaison de la fiducie-sûreté avec d autres régimes d agent des sûretés 19

21 Combinaison de la fiducie-sûreté avec un autre régime d agent des sûretés Le fiduciaire n est pas l agent des sûretés Le fiduciaire détient et administre les sûretés fiduciaires et non fiduciaires au profit de l agent des sûretés désigné par les parties Régime de l agent des sûretés bénéficiaire de la fiducie Agent des sûretés sur le fondement de l article du Code civil Agent des sûretés mandataire des créanciers ou de l un d entre eux s ils sont en situation de solidarité active Agent des sûretés créancier d une paralleldebt 20

22 Conclusion Deux régimes d agent des sûretés en droit français : non fiduciaire Fiducie-sûreté Aménagements législatifs? 21

23 CONTACT Jean-François Adelle Tel. 33 (0) Paris 87, avenue Kléber Paris Cedex 16 France Tel. 33 (0) Fax 33 (0) info@jeantet.fr Maroc 5 bd Abdellatif Benkadoor Casablanca Morocco Tel /98 Fax info@jeantet.fr 22