Détachement - Sous-traitance et prestation de service

Détachement - Sous-traitance et prestation de service Loi «Savary» et lutte contre la concurrence sociale déloyale Nouvelles obligations et devoir de vigilance renforcé Info n 2014 478/6-6 du 08/09/2014 Pour toute question : Service Affaires Juridiques et Contentieuses Laurent POUZOLS Gaël MACHARD 04 72 44 15 20 btprhone.jur@btp69.com a loi dite «Savary» du 26 juin 2014 vise à répondre à certains abus causés L par l intervention en France d entreprises étrangères ne respectant pas les dispositions du droit du travail qui leur sont applicables. Le nouveau texte renforce les obligations en la matière, aménage un «devoir de vigilance» de la part des donneurs d ordre et maîtres d'ouvrage tout en instaurant de nouvelles sanctions. Si les décrets d application du dispositif sont encore à paraître, l essentiel du dispositif est connu. L essentiel des nouvelles dispositions Obligation de vérifier que le cocontractant étranger (titulaire du marché, sous-traitant ou agence de travail temporaire) a bien effectué sa déclaration de détachement auprès de l Inspection du travail et a bien désigné son représentant sur le territoire national. La déclaration de détachement devra être annexée au registre unique du personnel. Création d un devoir d injonction pour le donneur d ordre (entreprise principale et maître d'ouvrage) lorsque celui-ci est informé, par écrit et par l Inspection du travail, du non respect de certaines dispositions du droit du travail par le cocontractant étranger. Pour les entreprises de plus de 300 salariés, mention obligatoire des travailleurs détachés dans le bilan social. Possibilité pour les syndicats de salariés et d employeurs d agir en justice en matière de travail illégal. Obligation de justifier de la souscription d une assurance décennale pour tout candidat à l obtention d un marché public. Création d une liste noire des entreprises condamnées pour travail illégal, via un site internet, pour une une durée maximale de deux ans. Entreprise étrangère en France - Mesures propres au détachement Déclaration de détachement et désignation d un représentant La loi conforte l obligation pour les employeurs détachant du personnel en France, sous-traitant par exemple, d effectuer une déclaration préalable de détachement auprès de l inspection du travail. 1

Qu est-ce que le détachement transnational de travailleur? Le détachement transnational de travailleurs, au sens du code du travail (articles L.1261-1 à L.1263-2 et R.1261-1 à R. 1264-3 du code du travail), vise les hypothèses où un employeur, régulièrement établi hors de France, confie une mission précise à ses salariés devant être exécutée en France, étant entendu qu une fois leur mission effectuée, les salariés reprennent leur activité au sein de leur entreprise d origine. Cette mission peut être effectuée par exemple dans le cadre d un marché de travaux (cas où l entreprise étrangère est titulaire du marché), ou dans le cas d un contrat de sous-traitance. L employeur établi hors de France doit exercer une activité significative dans son pays d origine, pour pouvoir faire intervenir en France ses salariés en qualité de travailleurs détachés. Par ailleurs, même si la durée de la prestation peut varier selon l importance de la tâche à accomplir d une journée à plusieurs mois, le détachement doit conserver un caractère temporaire. Le détachement implique notamment un certain nombre de formalités (déclaration de détachement par exemple) et le respect de tout un ensemble de règles du droit du travail français. Plus de précisions sur internet à l adresse suivante : http://travail-emploi.gouv.fr/informationspratiques,89/fiches-pratiques,91/ detachement-de-salaries,407/ledetachement-temporaire-en,2452.html Le nouveau texte y ajoute l obligation de désigner un représentant de l entreprise sur le territoire national. Les modalités de désignation et les attributions du représentant feront l objet d un décret en Conseil d Etat. Le non-respect de l une ou l autre de ces obligations sera sanctionné par une amende administrative de 2000 euros - 4 000 euros en cas de réitération dans le délai d un an - par salarié détaché, dans la limite de 10 000. L amende sera prononcée sur simple constatation d un agent de contrôle de l inspection du travail. Obligation de vigilance du maître d'ouvrage et de l entreprise principale (donneur d ordre) Le respect de ces deux obligations, déclaration préalable et désignation d un représentant, devra être contrôlé par le maître d ouvrage ou le donneur d ordre, à l égard de son contractant, en pratique : maître d ouvrage à l égard de l entreprise contractant le marché, entreprise principale vis-à-vis de son sous-traitant ou d une entreprise d intérim, tout sous-traitant vis-à-vis de son propre sous-traitant ou d une société d intérim. Les modalités de vérification feront l objet d un décret, non paru à ce jour. A noter qu il n y a aucun seuil minimal concernant le montant du marché, contrairement aux obligations de vérification dans le domaine du travail dissimulé ou de l emploi d étranger sans titre (applicables à partir d un seuil de 3000 euros). Tous les marchés sont concernés, publics et privés. Les particuliers sont toutefois exonérés de cette nouvelle obligation (particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint, de son partenaire lié par un PACS, de son concubin ou de ses ascendants ou descendants). Le non-respect par le maître d ouvrage ou le donneur d ordre de l une ou l autre de ces obligations, lorsque son cocontractant n aura pas rempli au moins une des deux obligations, sera sanctionné par la même amende administrative que ci-dessus : 2000 euros - 4 000 euros en cas de réitération dans le délai d un an - par salarié détaché, dans la limite de 10 000. L amende sera prononcée sur simple constatation par un agent de contrôle de l inspection du travail. Obligation d annexer la déclaration de détachement au registre unique du personnel L entreprise «d accueil» de salariés détachés aura désormais l obligation d annexer les déclarations de détachement à son registre du personnel. Il s agira donc, selon le cas, pour le maître de l'ouvrage (marché confié à une entreprise étrangère), l entreprise principale (sous-traitance) ou l entreprise utilisatrice (en cas d intérim), d annexer à son registre unique du personnel les 2

déclarations de détachement des salariés du cocontractant, du sous-traitant ou de la société d intérim. A noter que le registre du personnel devait déjà mentionner les intérimaires (salariés d entreprises françaises ou détachés). Mais il n y avait auparavant aucune obligation d y annexer des déclarations de détachement. Celles-ci n avaient d ailleurs pas à être demandées par le donneur d ordre. Documents à présenter en cas de contrôle et détachement La liste des documents dont les agents de contrôle peuvent demander la production est complétée par les documents relatifs au détachement, qui n étaient pas expressément visés. En pratique, les agents de contrôle pourront donc exiger la production des déclarations de détachement par les entreprises qui détachent leur personnel, mais également par les donneurs d ordre, puisque ceux-ci doivent la contrôler et en annexer une copie à leur registre du personnel. Mention des travailleurs détachés au bilan social du donneur d ordre Devront désormais figurer dans le bilan social (applicable dans les entreprises d au moins 300 salariés) le nombre des «salariés détachés» et des travailleurs détachés «accueillis». La notion de salarié détaché peut viser les intérimaires détachés par des entreprises d intérim étrangères, pour travailler au sein de l entreprise utilisatrice et dont le nombre doit désormais figurer à son bilan social. Il ne peut pas s agir selon nous de salariés embauchés (en emploi «direct»), car ceux-ci ne seraient alors plus détachés. La notion de travailleur détaché «accueilli» vise à ce titre les salariés d entreprises sous-traitantes, détachés par une entreprise sous-traitante établie à l étranger, dont le nombre doit également figurer au bilan social du donneur d ordre. Par ailleurs, d autres dispositions du code du travail prévoient que des informations doivent être transmises aux représentants du personnel sur «la soustraitance». Obligation générale de vigilance et devoir d injonction du donneur d ordre La loi instaure trois cas spécifiques dans lesquels un donneur d ordre aura une obligation de vigilance et un «devoir d injonction» à l égard de son cocontractant, après information écrite de la part d un agent de contrôle de l Inspection du travail. 3

Bien qu initialement élaborées pour lutter contre le dumping social d entreprises étrangères, ces dispositions concernent l ensemble de la chaine de soustraitance, qu il s agisse de l intervention d une entreprise française ou étrangère. Vigilance et devoir d injonction en matière de droit du travail Un devoir «d injonction» des donneurs d ordre est créé en cas de non-respect de certaines dispositions du droit du travail (selon un mécanisme comparable à celui existant en matière de travail dissimulé ou d étranger sans titre). Les domaines visés sont ceux constituant le «noyau dur» de la législation du travail tel que défini en matière de détachement (voir ci-dessous les domaines concernés). Lorsque le maître d ouvrage ou le donneur d ordre sont informés, par écrit, d une infraction à ces règles applicables aux salariés d un soustraitant, de premier ou second rang (la loi parle de sous-traitant direct ou indirect), dans les domaines concernés ils doivent enjoindre sans délai, par écrit à ce sous-traitant de faire cesser la situation. NB : Ce cas de devoir d injonction ne vise donc pas l infraction commise par le cocontractant du maître d'ouvrage, seules les infractions commises par un sous-traitant direct ou indirect pourront donner lieu à ce nouveau devoir d injonction. Domaines visés : Libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ; Exercice du droit de grève ; Durée du travail, repos compensateurs, jours fériés ; Congés annuels payés, congés pour événements familiaux, congés de maternité congés de paternité ; Conditions d assujettissement aux caisses de congés et intempéries ; Salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour heures supplémentaires ; Conditions de mise à disposition et garanties dues aux travailleurs par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire ; Règles relatives à la sécurité, la santé, l hygiène au travail et la surveillance médicale ; Discrimination et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, protection de la maternité, âge d admission au travail, emploi des enfants, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ; Le sous-traitant doit ensuite informer le maître d ouvrage ou le donneur d ordre, par écrit, de la régularisation de la situation, à charge pour ce dernier de transmettre une copie à l agent de contrôle. En l absence de réponse du sous-traitant dans un certain délai (à fixer par décret), le maître d ouvrage ou le donneur d ordre doivent informer aussitôt l agent de contrôle. 4

Pour tout manquement à ses obligations d injonction ou d information, le maître d ouvrage ou le donneur d ordre seront passibles d une sanction qui sera fixée par décret en Conseil d Etat. NB - Points de différence avec les autres cas de devoir «d injonction» : En matière de travail dissimulé ou d emploi d étrangers sans titre, le maître d ouvrage ou donneur d ordre peut être également informé par un syndicat, une association professionnelle, des représentants du personnel ; En matière de travail dissimulé il a simplement le devoir d enjoindre au sous-traitant de faire cesser la situation (pas de lettre à attendre de celui -ci) et, à défaut, il encourt une responsabilité solidaire en matière d impôts, salaires et charges ; En matière d emploi d étrangers sans titre l employeur irrégulier doit informer le maître d ouvrage ou le donneur d ordre des suites données à l injonction ; si celle-ci n est pas suivie d effet, le contrat peut être résilié et, à défaut de respecter l obligation d injonction, le maître d ouvrage ou donneur d ordre encourt une responsabilité solidaire du paiement des salaires et des charges. Vigilance et devoir d injonction en matière d hébergement collectif De nouvelles dispositions ont été insérées dans la partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité, concernant l hébergement des salariés. Un nouveau cas de «devoir d injonction» est créé dans ce domaine, avec corrélativement un nouveau cas de responsabilité du donneur d ordre. Ce dernier est en effet conduit à devoir prendre en charge directement l hébergement des salariés du sous-traitant (ou de l entreprise d intérim) en cas d hébergement «indigne». Lorsque le maître d ouvrage ou le donneur d ordre sont informés par écrit, par un agent de contrôle, du fait que des salariés de son cocontractant (ce qui vise une entreprise de bâtiment ou une entreprise d intérim) ou bien des salariés d une entreprise sous-traitante, directe ou indirecte, sont soumis à des conditions d hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine, il doit lui enjoindre aussitôt par écrit de faire cesser sans délai cette situation (article L 4231-1 nouveau du Code du travail). A défaut de régularisation de la situation, il sera tenu de prendre à sa charge l hébergement collectif des salariés, selon les normes légales applicables (cf. article L 4111-6 du Code du travail). Les particuliers sont toutefois exonérés de cette nouvelle obligation (particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint, de son partenaire lié par un PACS, de son concubin ou de ses ascendants ou descendants). Vigilance et devoir d injonction en matière de salaires Une responsabilité des maîtres d ouvrage et des donneurs d ordre est instaurée en matière de respect des salaires minimaux par l entreprise qui détache 5

du personnel en France. A noter que ces dispositions ne sont pas réservées au seul secteur de la construction, elles visent toutes les entreprises. Lorsque le maître d ouvrage ou le donneur d ordre sont informés par écrit, par un agent de contrôle, du non-paiement partiel ou total du salaire minimum légal ou conventionnel dû au salarié de son cocontractant (ce qui vise l entreprise titulaire du marché ainsi que l intérim) ou d un sous-traitant, direct ou indirect, il doit enjoindre aussitôt par écrit à ce cocontractant ou à ce sous-traitant de faire cesser sans délai cette situation. Littéralement, le texte vise explicitement le non-paiement du salaire minimum aux salariés «d un cocontractant d un sous-traitant», ce qui tend à inclure les intérimaires employés par un sous-traitant. Le sous-traitant ou le cocontractant concerné doit informer le maître d ouvrage ou le donneur d ordre, par écrit, de la régularisation de la situation, à charge pour ce dernier de transmettre une copie à l agent de contrôle. En l absence de réponse du sous-traitant dans un certain délai (à fixer par décret), le maître d ouvrage ou donneur d ordre doivent informer aussitôt l agent de contrôle. Pour tout manquement à ses obligations d injonction ou d information, le maître d ouvrage ou le donneur d ordre seront passibles d une sanction qui sera fixée par décret. Vigilance et injonction en matière de travail dissimulé La responsabilité du maître d ouvrage, dans le cadre de son devoir d injonction, a été étendue au cas de travail dissimulé dans l entreprise titulaire du marché. Cette disposition répond à une demande de la profession. En effet, ce cas n était pas prévu par les textes. La responsabilité solidaire du maître d ouvrage ou du donneur d ordre, lorsqu il est informé par écrit par un agent de contrôle, notamment, d une irrégularité chez un sous-traitant et n exécute pas son obligation d injonction à ce sous-traitant de faire cesser la situation, ne s appliquait pas au cas où le travail dissimulé est constaté dans l entreprise titulaire du marché. Autres mesures - Assurance décennale, actions en justice, sanctions Assurance décennale dans les marchés publics. Le code des assurances est modifié pour imposer la justification de la souscription de l assurance décennale à l égard de «tout candidat à l obtention d un marché public». Cette disposition, applicable dès la promulgation de la loi, répond à une de- 6

mande de la profession soulignant le défaut d assurance décennale constaté dans quelques marchés publics et la concurrence déloyale qui peut en résulter. Elle méritera toutefois d être précisée dans le code des marchés publics et les formulaires diffusés par la Direction des affaires juridiques (ministère de l économie), pour indiquer que cette justification ne devrait s imposer qu au candidat auquel il est envisagé d attribuer le marché (article 46 du code des marchés publics). Actions en justice des syndicats professionnels et des syndicats de salariés Les syndicats professionnels (organisations d employeurs) et les syndicats de salariés de la branche concernée pourront désormais se constituer partie civile, en cas de verbalisation pour travail illégal, même si l action publique n a pas été mise en mouvement par le ministère public ou par la partie lésée. Les organisations syndicales représentatives de salariés auront désormais la possibilité d intenter une action en justice en faveur du salarié, sans mandat de celui-ci, en matière de détachement et de travail dissimulé. Le salarié, dûment averti, aura 15 jours pour s opposer, le cas échéant, à l action intentée. Il pourra toujours intervenir à l instance et y mettre un terme à tout moment. Cette possibilité existe déjà dans trois cas de travail illégal : en matière de marchandage, prêt de main d œuvre illicite et emploi d étrangers sans titre, ainsi qu en matière de discriminations et de harcèlement. Elle est donc étendue au détachement et au travail dissimulé. Inscription sur une «liste noire» des entreprises condamnées En cas de condamnation pour travail illégal, le juge pourra ordonner la diffusion de la décision par les services du ministère du travail, pour 2 ans, sur un site internet dédié et ce, quel que soit le montant de l amende. Sont visées toutes les infractions de travail illégal : travail dissimulé, prêt de main d œuvre illicite, marchandage, emploi d étrangers sans titre, et les condamnations visant les personnes physiques ou morales. Les modalités d application de cette disposition seront fixées par un décret pris en Conseil d Etat après avis de la Commission nationale de l informatique et des libertés (CNIL). 7

Autres sanctions Peines complémentaires à la sanction pénale : En cas de condamnation pour travail illégal, une peine complémentaire est ajoutée à celles déjà existantes (interdiction d exercer, exclusion des marchés publics, affichage...), l interdiction, pour une durée de 5 ans au plus, de percevoir : toute aide publique attribuée par l Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements ou leurs groupements ; ainsi que toute aide financière versée par une personne privée chargée d une mission de service public. Fermeture d établissement, exclusion des contrats administratifs La fermeture temporaire de l établissement (dans le secteur du BTP, cela pourra viser un chantier par exemple) ou l exclusion temporaire des contrats administratifs peut être prononcée par l autorité administrative suite à une verbalisation pour travail illégal. L autorité administrative pourra désormais en décider ainsi en cas de répétition ou de gravité des faits constatés, les deux critères n étant plus exigés cumulativement. Aggravation des sanctions en cas de «bande organisée» Une circonstance aggravante de «bande organisée» est instaurée pour les délits de : dissimulation d activité ou de salariés ; recours aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ; marchandage ; prêt illicite de main d œuvre. Les peines sont portées à 10 ans et 100 000 d amende (au lieu de 5 ans et 75 000 en cas de travail dissimulé, 2 ans et 30 000 dans les autres cas). *** 8