3 modes de direction de la SA

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1 Administration et direction de la SA 3 modes de direction de la SA Direction classique Président du CA et Directeur général (voir 557 à 577) Directeurs généraux délégués (voir 590 à 592) Conseil d administration (voir 460 à 492) Direction dissociée Président du CA (voir 490 à 492) Directeur général (voir 578 à 589) Directeurs généraux délégués (voir 590 à 592) Conseil d administration (voir 460 à 489) Directoire et Conseil de surveillance Directoire (voir 670 à 687) Conseil de surveillance (voir 688 à 700) 162

2 Choix de la direction de la société Dualité ou cumul des fonctions de direction Dispositif de dissociation P-DG ou directeur général Caractère facultatif de la dissociation Choix de l exercice des fonctions 552 Directeur général administrateur ou non Clauses encadrant le choix Information des actionnaires Publicité envers les tiers Sociétés existantes au 16 mai Statut des dirigeants en place Directeurs généraux en place au 16 mai Le président est le directeur général Double pouvoir Pouvoir du président du conseil Direction générale de la société. 558 Actes relevant de la direction générale Missions spéciales Limitation des pouvoirs Président personne physique Nomination par le conseil P-DG étranger à 565 Limites d âge du P-DG et 567 Nombre de mandats de direction 568 Mandat dans une filiale Mandat dans une société tierce Cumul global et 569 Dépassement du nombre de mandats Durée des fonctions Révocation du président Clauses faisant échec à la révocabilité Versement de dommages-intérêts Démission Démission en blanc Un président et un directeur général Nomination de deux personnes physiques Statut du directeur général Durée des fonctions Capacité Limite d âge Rémunération Directeur général administrateur 582 Cumul de mandats Pouvoir exécutif du directeur général Droit de convoquer le conseil Révocation du directeur général Démission Intérim Responsabilité Les directeurs généraux délégués Nomination Pouvoirs Statuts des directeurs généraux délégués Administrateur délégué Empêchement ou décès du président Pouvoirs Comité d études Pouvoirs du conseil Personnes élues Administrateur provisoire Désignation Difficultés graves

3 Choix de la direction de la société Dualité ou cumul des fonctions de direction Président-directeur général ou président et directeur général Dispositif de dissociation 550 Dans le système traditionnel de la loi de 1966 le président du conseil d administration assume sous sa responsabilité la direction générale de la société d où le terme de président-directeur général. La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) permet de conserver ce cumul des deux fonctions de présidence et de direction; mais cette loi offre une autre option : celle de confier la direction générale à une autre personne physique. Pour les sociétés constituées avant le 16 mai 2001, il convient de se reporter au paragraphe 555. Illustrations PME. Dans de nombreuses PME, le président détenant une part importante du capital désirera conserver la direction générale lui assurant la gestion et la représentation de la société. Il pourra le faire sans grand formalisme (voir 553). Transmission aux enfants. La dissociation correspond plus à la situation où le chef d entreprise entend confier la direction de la société à l un de ses enfants tout en en conservant le contrôle. Le père qui abandonne son poste au profit de son fils pourra conserver au sein du conseil d administration un rôle collectif de contrôle ; il ne sera pas le subordonné de son fils. La situation sera quelque peu comparable à celle des sociétés anonymes à directoire permettant le relais entre deux générations. Mais le directeur général sera unique ; il sera éventuellement assisté de directeurs généraux délégués ; le directoire peut comprendre jusqu à cinq membres. Mode de gestion fautif ou non. Le mode de gestion d une société cotée, visant à favoriser un groupe d actionnaires, qu il soit familial ou de toute autre nature, n est fautif que dans la mesure où il contrarie les intérêts de la société et lèse ceux des actionnaires minoritaires (CA Paris, 3 e ch. sect. B, 3 mai 2002, Rev. soc. 2002, 574). Dissociation éventuelle des fonctions 551 La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d administration et portant le titre de directeur général (c. com. art. L , al. 1). Le directeur général comme le président sera une personne physique ; l un et l autre seront nommés par le conseil d administration (voir 552 et 562 et 578). Le législateur n a pas voulu imposer un mode de fonctionnement plus qu un autre. Les deux solutions sont possibles ; elles peuvent, sauf clause contraire des statuts, être alternées selon la volonté du conseil d administration. En revanche, il n est pas possible d avoir à la fois un président exerçant la direction générale et un autre directeur général personne physique. Mais le présidentdirecteur général comme le directeur général peuvent être assistés par un à cinq directeurs généraux délégués. Ces directeurs généraux délégués ont un statut correspondant à celui des anciens directeurs généraux avant la réforme (voir 590 à 592). À qui appartient le choix? 552 Il appartient au conseil d administration, dans des conditions définies par les statuts, de choisir entre ces deux modalités d exercice de la direction générale. Les 231

4 Administration et direction de la SA actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans des conditions définies par décret (c. com. art. L , al. 2). Les personnes désignées pour être administrateur sont habilitées, dès leur nomination, à choisir l une des modalités d exercice de la direction générale prévue à l article L précité et à désigner le président du conseil d administration, le directeur général et, le cas échéant, les directeurs généraux délégués (D. art. 68). Illustrations Rôle des statuts. Le choix appartient au conseil d administration, il n est pas exercé directement dans les statuts et ces derniers ne pourraient imposer un choix ; ceux-ci introduisent seulement ce pouvoir de choisir au profit du conseil. Les statuts peuvent certainement en arrêter les modalités et prévoir les conditions de désignation du directeur général. La clause statutaire introduite, le conseil pourra évoluer dans son choix en fonction des besoins de direction de la société et selon les clauses statutaires. Les statuts devront prévoir les deux modalités de direction de la société et, pour chacune d entre elles définir les pouvoirs respectifs des différents organes. Les limitations de pouvoirs internes seront plus rares si la direction est confiée à un P-DG ; elles peuvent être plus fréquentes en présence d un directeur général n exerçant pas la présidence du conseil. Directeur général administrateur ou non. Le texte n indique pas que le directeur général doit être pris au sein des administrateurs ; il appartiendrait aux statuts de le prévoir. Dans les PME, le directeur général chef de l exécutif sera généralement pris au sein du conseil d administration ; aussi, une clause statutaire exigera le plus souvent que le directeur général ait la qualité d administrateur. Ainsi, le directeur général sera directement associé aux décisions d orientation prises par le conseil. Dans le silence des statuts et contrairement au président, le directeur général, comme un membre du directoire, pourra être un tiers et ne pas détenir d actions. Âge, qualité du directeur général. Les statuts pourraient imposer une limite d âge autre que celle légale (voir 566) pour le directeur général. De même, une clause statutaire précise pourrait prévoir que le directeur général aura telle ou telle compétence ou diplôme. Mode de désignation. Les statuts pourraient prévoir des conditions renforcées de majorité au sein du conseil concernant la nomination du directeur général unique. Encadrement des conditions du choix du conseil. Les statuts pourraient stipuler par exemple que le conseil n exercera son choix qu à la fin du mandat d administrateur du président ou de celui du directeur général. Il convient toutefois de conserver une certaine cohérence de façon à ne pas bloquer les choix à opérer. S agissant des clauses d alternance qui pourraient être prévues, a été déclarée nulle en son temps la convention par laquelle deux administrateurs décident que celui d entre eux qui sera désigné comme président-directeur général ne pourra briguer et obtenir le renouvellement de son mandat pour la période suivante, ces fonctions devant être dévolues par alternance à chacun des deux intéressés (cass. com. 8 mai 1963, BC III n 233). De même, est nulle la clause qui prévoit une alternance dans la dévolution de la présidence car elle porte atteinte à la révocabilité des administrateurs et s oppose à ce qu à tout moment les membres du conseil d administration puissent se faire une opinion et l exprimer par un vote librement émis (CA Paris 4 mai 1960, D ). Information des actionnaires et des tiers Indication du choix aux actionnaires 553 L actionnaire peut, par lui-même ou par mandataire au siège social ou au lieu de la direction administrative, prendre connaissance de l extrait du procès-verbal contenant la décision du conseil d administration relative au choix de l une des deux modalités d exercice de la direction générale (D. art ). Ce droit d information n est pas limité, il doit pouvoir s exercer de façon permanente. 232

5 Choix de la direction de la société Dès l établissement du P-V du conseil d administration ayant arrêté le mode de direction de la société, tout actionnaire peut, à son initiative, en prendre connaissance et, le texte de l article du décret ne l interdisant pas, en prendre copie. Le conseil d administration devra, pour sa part, indiquer le choix du mode d exercice de la direction, dans le rapport de gestion sur l exercice au cours duquel la décision a été prise. À s en tenir au texte de l article 148 du décret, seul le choix doit être indiqué ; le conseil appréciera s il informe de façon plus précise les associés (notamment sur les raisons de ce choix). Reste que les actionnaires peuvent prendre connaissance du procès-verbal de la réunion du conseil contenant un résumé des débats sur le choix opéré. Sauf modification du choix, cette indication n est pas reproduite dans les rapports ultérieurs. Le rapport précisera que le conseil d administration dans sa séance en date du Exemple a opté pour un cumul des fonctions de président et de directeur général et a nommé M. à cette fonction. Variante : a opté pour une dissociation des fonctions de président du conseil en nommant M. en cette qualité de celle de directeur général, fonction à laquelle a été nommé M.. Publicité envers les tiers 554 La décision du conseil d administration relative au choix du mode de direction fait l objet d un avis inséré dans un journal d annonces légales dans le département du siège social (D. art ) ; on se reportera à l annexe I sur les formalités. Ensuite, et de façon traditionnelle, l extrait du procès-verbal contenant la décision du conseil d administration relative au choix de l une des deux modalités d exercice de la direction générale fait l objet d un dépôt (D. du 30 mai 1984 sur le RCS, art. 52-1). Ce dépôt devra être effectué en double exemplaire dans le délai d un mois. Il viendra compléter le dossier déposé au centre de formalités des entreprises (imprimé M2, 1 copie de la demande de publication dans le journal d annonces légales, les pièces et déclarations exigées pour la nomination d un présidentdirecteur ou d un directeur général, voir annexe I). Illustration Personnes déclarées au RCS. Sont déclarés au RCS au titre des personnes ayant le pouvoir de diriger le directeur général, membre du directoire. Le président du conseil d administration est déclaré dans la même rubrique que celle prévue pour les administrateurs (D. 30 mai 1984, art., A-10 a et b modifiés). Conservation du statut pour les sociétés existantes au 16 mai 2001 Rôle de l AGE 555 Les sociétés anonymes immatriculées avant le 16 mai 2001 et dont les titres ne sont pas admis sur un marché réglementé peuvent conserver leurs statuts sans délibération particulière de leur assemblée générale, jusqu à la convocation d une assemblée générale extraordinaire pour d autres raisons. Le conseil d administration ne pourra opter qu après la tenue de l AGE adoptant les dispositions nécessaires dans les statuts. 233

6 Administration et direction de la SA Illustrations Quelle AGE? Les PME déjà exploitées sous forme de société anonyme peuvent conserver les clauses actuelles de leurs statuts relatives à la présidence et/ou à la direction jusqu à la réunion d une prochaine AGE pour d autres motifs tels qu une augmentation ou une conversion du capital en euros. Cette AGE définira dans les statuts les conditions selon lesquelles le conseil d administration pourra choisir entre les deux options (voir 552). Les sociétés anciennes peuvent ne procéder à la mise en conformité de leurs statuts que lorsqu une telle assemblée est en tout état de cause convoquée pour une autre raison (rép. Marini, JO 7 février 2002, Déb. Sén. p. 374). Reste qu un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % pourrait demander la désignation en justice d un mandataire chargé de convoquer une AGE sur cet ordre du jour (c. com. art. L ). Statut des dirigeants en place 556 Le président du conseil d administration conserve ses fonctions de directeur général tant que l assemblée générale n a pas adopté la clause octroyant au conseil le pouvoir d opter. Il sera soumis à toutes les règles applicables au directeur général y compris celles relatives au cumul (voir 568 à 571). En revanche, il reste révocable ad nutum (voir 573 à 575). Les personnes qui ont actuellement reçu du conseil d administration mandat d assister le président avec le titre de directeur général prennent le titre de directeur général délégué. Illustrations Pratique des greffes concernant le directeur général devenu délégué. Certains greffes refusent de mentionner la qualité de directeur général délégué dans les Kbis, en exigeant, pour ce changement de dénomination, une décision expresse du conseil d administration et la mise en œuvre d une publicité légale. Le ministre de la Justice a précisé qu il adressera aux greffes des observations afin qu il soit mis fin à ces demandes. Révocabilité des directeurs généraux devenus délégués. Le directeur général révocable «ad nutum» sous l ancien régime bénéficie désormais de plein droit du régime prévu par la loi NRE pour les directeurs généraux délégués et sa révocation sans justes motifs ouvre droit à des dommages-intérêts (ANSA, juillet 2002, n 39). Le président est le directeur général Double pouvoir Président du conseil d administration 557 En sa qualité de président du conseil d administration et en l état des textes, il représente ce conseil et en assure la bonne marche; il rend compte à l assemblée (voir 490). Il est, en toute hypothèse, l interlocuteur privilégié du directeur général. Par ailleurs, il doit veiller au bon fonctionnement des organes de la société. Il s assurera tout particulièrement que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission ; à ce titre, il engagera certainement sa responsabilité en cas de manquement (voir 636, rubrique «Rôle du président du conseil»). Direction générale de la société 558 De par sa fonction de directeur général, il assume sous sa responsabilité la direction générale de la société (c. com. art. L ). Il est d ailleurs investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs : dans la limite de l objet social (voir 584 et 585), 234

7 Président-directeur général et sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d actionnaires (voir 488 et 489) et au conseil d administration (voir 484 à 487) (c. com. art. L , al. 1). Il ne doit pas exercer des fonctions incompatibles avec les fonctions de gestion d une société ni être frappé de l interdiction ou déchu du droit de gérer la société (voir 405 et 406). Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l objet social, à moins qu elle ne prouve que le tiers savait que l acte dépassait cet objet ou qu il ne pouvait l ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve (c. com. art. L , al. 2). La sécurité des tiers est ainsi assurée. Sur la responsabilité du directeur général applicable au président cumulant les deux fonctions, il convient de se reporter au paragraphe 635. Illustrations Changement de représentation. Les dettes contractées pour le compte d une société par son représentant restent à la charge de la société même en cas de changement de l organe de direction (cass. com. 31 mai 1983, Rev. soc. 1983, 800). Apparence. Engagent la société à l égard du fournisseur les commandes que le président a passé en utilisant le papier à en-tête de la société, bien que les travaux aient été réalisés pour les besoins personnels du président (cass. com. 12 janvier 1993, Bull. Joly 1993, 340). Cession d un portefeuille d actions. En procédant seul à la cession de la quasi-totalité du portefeuille d actions d une société holding, le président outrepasse ses pouvoirs ; une telle opération étant équivalente à une cession globale d actif aurait dû être autorisée par l assemblée générale extraordinaire des actionnaires (c. com. Paris 28 juin 1982, Rev. soc ). Mais des opérations spéculatives relevant de la gestion financière de la société se rattachent à l objet social d une société (cass. com. 7 avril 1998, BC IV n 133). Vente du fonds social. Le président outrepasse également ses pouvoirs d ailleurs restreints par une clause statutaire en cédant le fonds de commerce constituant une cession d actif et en vidant la substance de la société (cass. com. 24 juin 1997, BC IV n 206). Vente d immeubles. Est valable l autorisation donnée par le conseil d administration à son président de vendre un immeuble appartenant à la société, dès lors que cette vente n empêche pas la poursuite d activité de la société (cass. com. 1 er février 1994, Rev. soc. 1994, 697) ; de même, a été jugée valable la promesse de vente, du seul bien immobilier d une société anonyme, signée par le président dès lors qu elle n entraîne pas la disparition de l objet social très vaste et qu au surplus la vente était prévue par les statuts (Paris 21 novembre 1990, D. 1991, IR 41). Délégation de pouvoirs. Les délégations de pouvoirs données par un directeur général ne doivent pas aboutir à le dépouiller de ses pouvoirs de direction (cass. com. 11 juin 1965, BC III n 361). Caution. Lorsque le créancier a toute raison de croire à la régularité de l engagement de caution pris au nom de la société par son président, la société ne rapporte pas la preuve lui incombant que le créancier savait que ledit acte du dirigeant dépassait l objet social ou que, compte tenu des circonstances, il ne pouvait l ignorer (cass. com. 18 juin 1980, Rev. soc. 1981, 83). Avals, cautions et garanties. En ce domaine, les cocontractants sont tenus à une obligation de vérification des pouvoirs du signataire (voir 537). Missions spéciales 559 Le conseil d administration autorisé par l assemblée peut déléguer à son président le pouvoir de procéder à une émission d obligations (c. com. art. L ). Le président a également le pouvoir d organiser avant toute assemblée générale la consultation des salariés actionnaires qui détiennent plus de 3 % du capital afin de leur permettre de désigner un ou plusieurs mandataires chargés de les représenter à cette assemblée (c. com. art. L ). 235

8 Administration et direction de la SA Illustration Structure dualiste. Lorsque le président n exerce que la fonction de présidence du conseil et qu un directeur général assure l exécutif, on peut s interroger sur la personne habilitée à mener à bien ses missions. S agissant de l émission d obligations, le texte prévoit une voie de repli en permettant au conseil de déléguer ses pouvoirs à toute personne de son choix. En revanche, en ce qui concerne les relations avec les salariés, l interrogation demeure. Limitation des pouvoirs 560 Les pouvoirs du président-directeur général (ou du directeur général) peuvent être limités : par les décisions du conseil d administration ; par les dispositions des statuts. Ces limitations de pouvoirs sont inopposables aux tiers (c. com. art. L ). Ce sont le plus souvent les clauses statutaires qui imposent au président-directeur général (à l ex-président du conseil d administration) d obtenir l autorisation préalable du conseil pour la vente du fonds de commerce ou d éléments du fonds, pour des apports en société, pour les hypothèses ou pour des engagements excédant une certaine somme. Les clauses sont variées. Illustration Droit des tiers de s en prévaloir. L article 113 (correspondant à l art. L ) qui déclare inopposables aux tiers les stipulations des statuts limitant les pouvoirs du président du conseil d administration d une société anonyme n interdit pas aux tiers de s en prévaloir pour justifier du défaut de pouvoir de ce président à figurer au procès comme représentant de la société (cass. civ. 23 octobre 1985, BC II n 9). Conditions de nomination Le président doit être une personne physique 561 À peine de nullité de la nomination, le président du conseil doit être également une personne physique (c. com. art. L , al. 1). L article L précise que le directeur général doit être également une personne physique. Une société anonyme dont le président cumule les deux fonctions ne peut donc être constituée exclusivement entre des sociétés: un actionnaire au moins doit être une personne physique pour exercer les fonctions de président-directeur général. Conseil d administration compétent 562 Le conseil d administration élit parmi ses membres un président (c. com. art. L ). Dans les conditions fixées par les statuts, le conseil, en nommant son président lui confiera la direction générale de la société. Le conseil adoptera donc dans cette hypothèse la solution de concentration des pouvoirs exécutifs et ceux d animation du conseil entre les mains d une seule personne physique. Le conseil ne pourra nommer un directeur général distinct du président. Le président-directeur général pourra seulement être assisté de directeurs généraux délégués. 236 Illustration Rémunération et cumul d un contrat de travail. Le conseil déterminera la rémunération du président-directeur général (voir 582 et 583). Sous réserve du caractère effectif du contrat de travail et de la limite numérique du tiers, le président-directeur général peut, comme tout administrateur, cumuler son mandat social avec un contrat de travail (voir 433 à 441).