Cours magistral Professeur Mayatta Ndiaye MBAYE

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1 Université Cheikh Anta Diop de Dakar Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Licence II Droit Semestre III Droit des obligations Contrat Année académique Cours magistral Professeur Mayatta Ndiaye MBAYE Travaux dirigés 1

2 Université Cheikh Anta Diop de Dakar Cours magistral du Professeur Mayata Ndiaye Mbaye Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Licence II Droit Semestre III Droit des obligations Contrat Année académique Thème : Théorie générale du contrat Sous-thème : l autonomie de la volonté Séance n 1 Dissertation : l autonomie de la volonté en droit des contrats Bibliographie : Ouvrages et articles - Chazal J.-P., L autonomie de la volonté et la «libre recherche scientifique», RDC, 2004/3, Gounot E., Le principe de l autonomie de la volonté en droit privé français. Contribution à l étude critique de l individualisme juridique, thèse, Dijon, Jamin C., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges Ghestin, 2001, p. 441 et s. - Lequette Y., Bilan des solidarismes contractuels, Mélanges Paul Didier, 2008, p. 247 et s. - Mazeaud D., Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle?, Mélanges François Terré, 1999, p. 603 et s. - Ranouil V., L autonomie de la volonté, naissance et évolution d un concept, PUF, Richard D., Le contrat déstabilisé (de l autonomie de la volonté au dirigisme contractuel), JCP. 1979, I, Terré-Fornacciari D., L autonomie de la volonté, Rev. des sc. mor. Et pol., 1995, 255. Documents : Document n 1 Sacco R., Liberté contractuelle, volonté contractuelle, RIDC , pp R.I.D.C LIBERTÉ CONTRACTUELLE, VOLONTÉ CONTRACTUELLE 1. De l autonomie à la volonté 2

3 Dans la philosophie spontanée et implicite de toute époque, la règle de droit qui naît comme conséquence de tel ou tel acte juridique est une petite loi capable de régir, dans une occasion ou un petit nombre d occasions, le comportement d un sujet ou d un petit nombre de sujets. En fait foi la définition de la loi comme d une communis rei publicae sponsio (D. I, III,1), et, réciproquement, la vision de la convention comme d un acte qui tient lieu de loi à ceux qui l ont faite (Code Nap., art. 1134). La conception de Hans Kelsen, qui voit l ordre juridique comme un système à marches successives, nous offre une vision raffinée de cette symétrie entre la règle étatique et la règle individuelle.le pouvoir de créer la norme privée a un nom : autonomie. Cette expression se rapporte, littéralement, à la situation de celui à qui il appartient d établir les règles qui le concernent. On ne connaît pas de systèmes de droit où il n existerait aucune autonomie des sujets. L instrument de l autonomie est l acte. Qui veut le respect de la personne humaine veut l autonomie. Il la veut à la condition que l exercice de l autonomie ne nuise pas aux tiers. L autonomie nous permet de constituer, par la célébration du mariage, une famille. L autonomie multiplie l importance de la propriété, en vertu du pouvoir de tester. L autonomie permet de satisfaire ses propres besoins et nécessités, en les graduant conformément à des priorités subjectives et des préférences personnelles. On pourvoit à ces besoins par des échanges, qui, pris dans leur ensemble, constituent le «trafic» juridique à l oeuvre dans la société. Le droit encourage et protège ce trafic, car l acte du particulier, qui poursuit l avantage individuel, ne peut pas produire en même temps un avantage pour la société (l acheteur achète à celui qui vend au meilleur prix, et c est celui qui adopte, dans la production, le procédé le plus économique, qui vend au meilleur prix ; le vendeur aliène à celui qui lui offre le prix le plus élevé, et c est celui qui va tirer du bien l utilité la plus grande qui offre la mise la plus élevée). La première raison de la protection de l autonomie se trouve dans la fonction sociale que remplit la volonté individuelle. Le respect de l autonomie a un sens, car il n est autre chose que le respect de la volonté individuelle. Si le «trafic» consistait en déclarations toutes affectées d erreurs, toutes détachées de volontés correspondantes, toutes créées par des comportements involontaires, alors il vaudrait mieux leur refuser toute reconnaissance. Le droit français (ainsi que le droit de tous les pays libéraux) place sur le devant de la scène l autonomie, notamment le contrat. Puisque le contrat est vu, à juste titre, comme l expression de l autonomie, et que l autonomie est le pouvoir de la volonté, il s en suit que la volonté (ou mieux la rencontre de deux volontés) est le contrat. 2. Limite de l autonomie, limite du pouvoir de la volonté Les atteintes au principe de la volonté peuvent avoir deux origines. D un côté, l autonomie peut être mise en cause. Faut-il assurer la protection du droit à un contrat qui va à l encontre de la règle morale, des intérêts de la collectivité, de l idéologie qu exprime le pouvoir politique, de la justice? D un autre côté, même là où l autonomie règne sans problèmes, il faut examiner l hypothèse de la déclaration contractuelle (pleinement permise à ceux qui l ont voulue librement, consciemment et sans erreur) émise sans volonté. Ici, le problème consiste à décider si, pour le droit, la déclaration qui est en conflit avec la volonté réelle est efficace ou non. Le problème de la limite de l autonomie n a rien à voir avec le problème du conflit entre volonté déclarée et volonté interne. La littérature oublie souvent cette distinction. Si le problème est celui de la limite de l autonomie, le cœur est prêt à nous donner toutes les explications nécessaires. Des limites sont imposées à l omnipotence de la volonté, car à partir du XIXe siècle le droit renonce à l inspiration individualiste et libérale, le droit entre dans une phase de socialisation, le juriste se soucie du 3

4 bien commun et du principe de justice. D ailleurs, le thème de notre essai n est pas l étendue de l autonomie. Notre thème est le mécanisme prévu pour exercer le pouvoir autonome. Si nous voulons l autonomie, nous voulons le pouvoir de la volonté. Cela suffit-il pour dire que la volonté est toujours et sans réserve l unique moyen pour l exercice de notre pouvoir? Cela suffit-il pour conclure en faveur de l équation biunivoque «volonté = exercice de l autonomie contractuelle»? Document n 2 Terré F., Ph. Simler., Y. Lequette., Droit civil, Les obligations, Dalloz, 10 e éd., 2009, pp C. L avènement d un «monde contractuel meilleur» 41. Le solidarisme. Tout en posant à l article 1134 le principe de la force obligatoire des conventions, les rédacteurs du Code civil avaient tempéré celui-ci en précisant dans son alinéa 3 qu «elles (les conventions) doivent être exécutées de bonne foi». Mais durant fort longtemps, jurisprudence et doctrine ne portèrent qu une attention très limitée à cette disposition. Néanmoins, dès l entre-deux- guères, un auteur, René Demogue, avait pris appui sur celle-ci pour développer une autre conception du contrat. Selon lui, le contrat serait non le résultat d une tension entre des intérêts antagonistes mais «une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis (par les contractants), absolument comme la société civile ou commerciale». On a ironisé sur cette analyse en s étonnant qu à une époque où le mariage s était peut-être transformé en contrat, d aucuns aient rêvé de transformer le contrat en mariage. Mais la critique n a pas suffi à désamorcer cette vision quelque peu idyllique de la vie contractuelle. Se réclamant du «solidarisme contractuel», tout un courant de pensée contemporain soutient que le contrat «devient un haut lieu de sociabilité et d amitié où chacune des parties tache de rendre toute justice à l autre». «Loyauté, solidarité, fraternité», telle serait la «nouvelle devise contractuelle». En vertu de celle-ci, on assisterait au «dépassement d une conception ( ) individualiste et antagoniste du contrat où chacun veillait à la défense de ses propres intérêts». Ce serait à chaque contractant de prendre en considération les intérêts de son partenaire, et même, pourquoi pas, de les «privilégier». Quoi de plus naturel, au demeurant, puisque la référence à la bonne foi commanderait «d aimer (son contractant) comme un frère», cette «aspiration fraternelle» se déployant dans le droit des contrats en un «souci d altérité et de générosité apte à rendre l humain vraiment humain». Serait ainsi ouverte une troisième voie «à mi-chemin entre une conception dirigiste et une vision purement libérale du contrat», laquelle aurait d ailleurs elle-même tendance à se dédoubler, certains auteurs privilégiant une approche plutôt morale du contrat, d autres une approche plutôt sociale. 42. Approche critique. On ne peut s empêcher de penser qu il y là une certaine confusion des genres. Contracter, ce n est pas entrer en religion, ni même communier dans l amour de l humanité, c est essayer de «faire ses affaires». En voulant que tous les contrats soient 4

5 traités sur le modèle du contrat de société, Demogue assimilait deux types d opérations irréductibles l une à l autre, et dont la doctrine a depuis clairement mis en évidence les différences, le contrat-échange et le contrat-organisation. «Les contrats-échange ont pour objet une permutation au terme de laquelle le bien A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A». Le modèle en est la vente. «Les contrats-organisation instituent une coopération entre A et B lesquelles mettent en commun des choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité conjointe». Le modèle en est la société. «Le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle, en ceci que l un des contractants gagne nécessairement ce que l autre perd ; les intérêts des contractants y sont donc très largement divergents, même s ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire, crée entre les parties les conditions d un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner ou perdre conjointement ; leurs intérêts sont donc structurellement convergents, même si cela n exclut pas des situations de divergences», par exemple entre minoritaires et majoritaires. Obéissant à deux logiques différentes, ces deux catégories de contrats ne sauraient relever de la même philosophie. Alors que le contrat-échange est le produit d une rencontre de volontés qui constate la conjonction circonstancielle d intérêts différents voire opposés, le contrat-organisation prend sa source dans un concours de consentements poursuivant un objectif commun. Prétendre que l individualisme et ses corollaires, notamment l idée que chaque homme doit veiller par priorité à la défense de ses intérêts, seraient supplantés dans la première catégorie de contrat par la solidarité ou la fraternité qui uniraient naturellement tous les membres du genre humain ne témoigne pas d une connaissance approfondie des ressorts de l âme humaine. Le droit des contrats doit être conçu en fonction de l homme tel qu il est et non tel qu on voudrait qu il fût ; il n a, au reste, pas pour objet la perfectibilité de l être humain laquelle relève de la morale. Produit d un rapport de force, les contrats-échange offrent un terreau qui n est guère favorable à l épanouissement de la solidarité, de la fraternité et de l amitié dont certains voudraient faire les ressorts de la vie contractuelle. Si l on peut concevoir d «imposer à l individu contractant un certain dépassement de son individualisme foncier, et donc un effort de rapprochement vers le partenaire contractuel», on ne saurait raisonnablement aller au-delà et exiger de lui «un altruisme négateur de ses propres intérêts ou même plus simplement un dévouement chronique et illimité». Aussi bien les vertus évangéliques de patience, d indulgence et d oubli de soi restent-elles étrangères au monde du contrat. Il est vrai que certaines des dispositions qui ont pour objet la lutte contre les exclusions prêchent l allongement des délais de paiement ou même imposent à des créanciers l abandon de leurs créances. Mais c est là sacrifier le contrat à des considérations qui lui sont totalement étrangères et dont la logique profonde pourrait bien avoir, à terme, pour conséquence non la diminution des exclus mais leur multiplication. 5

6 Plutôt que de tabler sur une hypothétique solidarité humaine, il convient donc de conserver comme pierre angulaire du droit des contrats le fait que les hommes portent, très naturellement, dans leur grande majorité, plus d attention à leurs propres intérêts qu à ceux d autrui. Cela conduit à privilégier la mise en œuvre de procédures contractuelles qui favorisent une rencontre équilibrée des volontés et par là même une certaine justice contractuelle. Aussi bien, à vouloir organiser le contrat sur une base quelque peu utopique, risque-t-on fort non d ouvrir une troisième voie mais de retourner à un dirigisme particulièrement rigide. En effet, dès lors que la rigueur morale attendue des contractants ne sera pas également partagée par ceux-ci, il ne restera plus qu à la leur imposer. Et plus l approche sera irréaliste, plus la dose de contrainte nécessaire pour y parvenir sera forte. A défaut d une telle contrainte, la régression de la protection risque d être importante dès lors qu auront disparu, au nom du solidarisme, les procédures qui permettaient à chacun de veiller à la défense de ses intérêts. L évolution des règles qui gouvernent la détermination du prix en fournit un bon exemple. Seule différence par rapport au dirigisme antérieur, la contrainte imposée aux contractants est, dans cette conception, le fruit de l intervention non plus du législateur mais du juge. Celui-ci devient, en effet, «l artisan de la justice contractuelle et cette mission lui donne, à l égard du contrat, un pouvoir d intervention au sens quasiment procédural du terme, comme si, de tiers, le juge devenait partie au contrat». En d autres termes, ce n est plus, comme dans la conception antérieure, le législateur mais le juge qui sait mieux que les parties ce qui est bon pour elles. Il a été objecté à cette présentation qu elle ne rendrait pas justice au solidarisme contractuel, car celui-ci se proposerait non «d affirmer une quelconque fraternité de nature sentimentale» mais de dénoncer le fait que la «philosophie contractualiste» serait «purement et simplement une tromperie lorsque les parties ne sont pas de force égale». La remarque montre qu il existe au sein de l école solidariste, deux courants, l un d inspiration morale, l autre d inspiration sociale. Défendu par M. Jamin, le courant d inspiration sociale ramène, en fait de troisième voie, à une critique très datée, puisqu elle a été développée dès le milieu du XIXe siècle ; on peut, en effet, la résumer à un mot près par la formule de Lacordaire : «Entre le fort et le faible, c est la liberté qui asservit, le juge (et non plus la loi) qui affranchit». Aux défauts clairement identifiés s en ajoute un autre : l arbitraire du juge. Est-ce vraiment là un progrès? Tant qu à vouloir esquisser une troisième voie sans tomber dans la présentation sentimentale que cultivent la plupart des partisans du solidarisme contractuel, il a été suggéré que celle-ci pourrait être recherchée dans l idée que la force obligatoire du contrat procède moins de l engagement du promettant que de l attente raisonnable du destinataire de la promesse. La force obligatoire du contrat reposerait non plus sur la confiance du créancier dans la parole donnée librement par son débiteur mais dans l attente que pouvait légitimement nourrir le créancier, lors de la conclusion des contrats, eu égard à la situation 6

7 patrimoniale du débiteur. Partant, en cas de stipulations excessives, le juge pourrait libérer le débiteur, le créancier ne pouvant légitimement espérer que son débiteur s exécute pour la totalité. Document n 3 Fabre-Magnan M., Les obligations, PUF, Thèmis, 2004, pp L explication par la toute puissance de la volonté : l autonomie de la volonté Classiquement, la réponse à la question de la force obligatoire du contrat est recherchée du côté du débiteur, de celui qui s engage, et l explication proposée est la théorie de l autonomie de la volonté. Dire que la volonté est autonome signifie qu elle peut se donner à elle-même sa propre loi (du grec autonomos, composé de auto, soi-même, et nomos, la règle, équivalent du latin lex). L hétéronomie impose au contraire que la loi soit imposée de l extérieur. La théorie de l autonomie de la volonté explique donc la force obligatoire du contrat par la toute puissance de la volonté qui peut se donner à elle-même sa propre loi et aussi par la même se contraindre. L individu est obligé parce qu il l a voulu et il n est obligé que dans la mesure où il l a voulu. On trouve trace de cette explication dans l article 1134 du Code civil selon lequel si les conventions légalement formées «tiennent lieu de loi», c est seulement à «ceux qui les ont faites», suggérant ainsi que la force obligatoire du contrat vient de la volonté propre des parties s étant données cette loi. Cette idée se retrouve dans plusieurs adages classiques tels que «Tu patere legem quam ipse fecisti» (subis les conséquences de la loi que tu as toi-même faite). La justification de la toute puissance ainsi donnée à la volonté réside en outre dans l idée selon laquelle le contrat ne peut qu être juste s il est laissé à la libre détermination des parties. C est le sens de la célèbre expression de Fouillée, juriste du XIXe siècle : «Qui dit contractuel, dit juste.» Mais, cette explication ne suffit pas à rendre compte de la force obligatoire du contrat. Historiquement tout d abord, la théorie de l autonomie de la volonté n est apparue qu au XIXe siècle, et ce dans la doctrine internationaliste. On en trouve aussi souvent trace dans les travaux de Kant, bien que cette filiation soit aujourd hui discutée. Quoi qu il en soit, de nombreux contrats étaient obligatoires dès le droit romain, bien avant donc que l explication de l autonomie de la volonté ne soit proposée. L argument de la toute puissance de l autonomie de la volonté est aussi souvent écarté au motif que si la volonté était toute-puissante, elle devrait pouvoir se lier mais aussi se délier : la volonté passée de s engager ne devrait en effet pas prévaloir sur la volonté présente de ne pas exécuter. En d autres termes, si seule la volonté individuelle se donnait sa propre loi, elle devrait pouvoir se désengager aussi facilement qu elle s était engagée. La justification de la 7

8 force obligatoire du contrat ne pourrait donc pas résider dans la seule volonté de celui qui s oblige. Enfin d un point de vue philosophique, il n est pas nécessaire de passer par la toute puissance de la volonté, fût-elle subordonnée à la raison comme chez Kant, pour expliquer la liberté. Il faudrait sans doute au contraire pouvoir d abord être certain de l existence de la liberté pour apprécier s il est possible de pouvoir. Le Conseil constitutionnel a jugé à plusieurs reprises qu il n existe aucun principe à valeur constitutionnelle dit de l «autonomie de la volonté». Cette position est sage, dans la mesure où, n étant pas un principe juridique de droit positif, il était impossible de lui reconnaître une quelconque valeur positive et, en particulier, une valeur constitutionnelle. Le principe de l autonomie de la volonté n est qu une des explications philosophiques possibles de la liberté contractuelle et surtout de la force obligatoire du contrat. Pour la même raison et contrairement à ce que le Conseil constitutionnel a affirmé dans quelques décisions plus anciennes, l autonomie de la volonté ne peut être incluse dans les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales visés par l article 34 de la Constitution. La doctrine semble aujourd hui s accorder pour rejeter la théorie de l autonomie de la volonté qu elle avait longtemps unanimement admise. Il ne faudrait pas cependant passer à un autre extrême. Le rôle de la volonté demeure de l essence du contrat et son critère le plus sûr : le contrat est en effet le mode volontaire de souscription d obligation. C est la particularité même (et certes le paradoxe) de la liberté contractuelle, d être une liberté de se lier et donc d abandonner une partie de sa liberté. Le droit des contrats demeure imprégné de cette volonté des parties, qui est par exemple le guide de l interprétation des contrats : à la différence de certains droits étrangers, c est ainsi la recherche de la commune intention des parties qui sera déterminante plus encore que les termes exprimés dans le contrat. Il est vrai cependant que le seul examen de la volonté de celui qui s oblige ne suffit pas à expliquer pourquoi il ne peut se délier. En d autres termes, la volonté est une condition nécessaire mais non suffisante de la force obligatoire du contrat. Il faut alors au moins prendre en considération le destinataire de la parole donnée. 8

9 Université Cheikh Anta Diop de Dakar Cours magistral du Professeur Mayata Ndiaye Mbaye Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Licence II Droit Semestre III Droit des obligations Contrat Année académique Séance n 2 Thème : la période précontractuelle Sous-thème : les avant-contrats Pour les groupes du mardi Dissertation : l avant-contrat en droit positif sénégalais Pour les groupes du mercredi Commentaire de l arrêt de la Cour suprême n 79 du 16 juillet 2008, Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo Cour suprême (ex. Cour de cassation) du Sénégal Arrêt n 79 du 16 juillet 2008 Aliou Bathily c/ Abdoul Diallo La Cour Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la loi organique n du 30 mai 1992 sur la Cour de cassation ; Attendu, selon l arrêt confirmatif attaqué, que par jugement du 28 mars 2001, le tribunal régional de Dakar, après avoir rejeté la demande de résolution du contrat de vente conclu entre Aliou Bathily et Abdoul Diallo et constaté que ce dernier s est libéré du prix convenu, a ordonné la perfection du contrat sous astreinte de F par jour de retard ; Sur le premier moyen pris de la violation des dispositions des articles 323, 382 et 383 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, en ce que le juge d appel a confirmé la perfection de la vente sur la base uniquement d un acte sous seing privé n ayant pas date certaine, passé entre le défendeur au pourvoi et El hadji Mamadou Sall qui, ne disposant pas d une procuration notariée, n a jamais justifié être son mandataire, alors que, s agissant d un titre foncier, les transactions portant sur l immeuble dont la perfection de la vente était recherchée, sont régies par un formalisme rigoureux fixé par les règles visées au moyen ; Vu les articles 323, 382 et 383 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, ensemble l article 258 du même Code ; Attendu qu en vertu de ces textes d ordre public, la vente et la promesse synallagmatique de vente d un immeuble immatriculé, ainsi que la procuration donnée pour conclure de tels actes doivent, à peine de nullité absolue, être passées par devant notaire ; Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, qui a ordonné la perfection de la vente d un immeuble objet du TF n 19916/DG sur la base d un acte sous seing privé, l arrêt retient 9

10 «que l appelant principal bien que représenté par un conseil, n a versé au dossier, à part l acte d appel, aucune autre pièce pour soutenir sa demande tendant à l infirmation de la décision attaquée ; que l attitude de l appelant laisse supposer qu il n a pas de moyens sérieux à opposer aux arguments retenus par les premiers juges» ; Qu en se déterminant ainsi, alors que la vente porte sur un immeuble immatriculé, la cour d Appel a violé les textes susvisés ; Par ces motifs, Et sans qu il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens : Casse et annule Bibliographie : Ouvrages et revues : Boyer L., Les promesses synallagmatiques de vente : contribution à l étude des avantcontrats, RTDCiv 1949, 1 et s. Chauvin P., Quelle sanction en cas de violation d un pacte de préférence, RIDA 8-9/ Mazeaud D., Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, in Etudes offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, Mestre J., La période précontractuelle et la formation du contrat, Les Petites Affiches, 5 mai 2000, 7. - Mousseron P., Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle, RTD com., 1998, Schmidt-Szalewski J., 1- La période précontractuelle en droit français, RIDC , pp La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ., 1974, 46. Voirin P., Le pacte de préférence, JCP 1954, I, Documents Document n 1 Dispositions légales : Article 79 du Code des obligations civiles et commerciales Contrat entre présents Les parties doivent échanger leurs consentements sur toutes les stipulations du contrat. Toutefois, le contrat est réputé conclu dès que les parties se sont mises d accord sur les points essentiels, notamment sur la nature et l objet des prestations promises. 10

11 Article 318 du Code des obligations civiles et commerciales Définition du droit de préemption Quelle qu en soit la source, le droit de préemption donne à une personne la faculté de se porter acquéreur d un bien de préférence à toute autre. Ce droit peut s exercer dans toute espèce de vente. Article 319 du Code des obligations civiles et commerciales Droit de préemption conventionnel Le droit de préemption d origine conventionnelle résulte du pacte de préférence. Ce pacte est soumis aux règles des promesses de vente. Article 320 du Code des obligations civiles et commerciales Effet quant au promettant Le promettant est tenu de faire connaître au bénéficiaire sa décision d aliéner et les conditions du contrat qu il projette de passer avec un tiers. Article 321 du Code des obligations civiles et commerciales Diverses sortes de promesses de vente Le contrat de vente peut être précédé d une promesse de vente, synallagmatique ou unilatérale. Article 322 du Code des obligations civiles et commerciales Promesse synallagmatique La promesse synallagmatique est celle par laquelle les deux parties sont d accord, le vendeur pour vendre, l acheteur pour acheter une chose déterminée pour un prix fixé. Article 323 du Code des obligations civiles et commerciales Effets La promesse synallagmatique est une vente parfaite lorsque le contrat peut être passé librement. Dans le cas contraire, elle oblige les parties à parfaire le contrat en accomplissant les formalités nécessaires à sa formation. Article 324 du Code des obligations civiles et commerciales Promesse unilatérale de vente La promesse de vente est unilatérale lorsque le bénéficiaire de l offre n assume aucune obligation d acheter, alors que le promettant est tenu de l obligation de vendre. Article 325 du Code des obligations civiles et commerciales Effets 11

12 Lorsque toutes les conditions nécessaires à la formation de la vente sont fixées dans le contrat, la promesse de vente engage le vendeur et fait naître l option au profit de l acheteur. La promesse de vente est parfaite dès l échange des consentements et la vente est conclue au moment où l acquéreur lève l option. Article 326 du Code des obligations civiles et commerciales Violation de la promesse de vente Si, malgré sa promesse, le promettant a vendu la chose à un tiers, le bénéficiaire peut lui réclamer des dommages et intérêts ; il ne peut poursuivre l annulation du contrat contre le tiers acquéreur que s il établit la mauvaise foi de ce dernier au moment de l acquisition. Article 327 du Code des obligations civiles et commerciales Promesse unilatérale d achat, définition La promesse d achat est une convention par laquelle une personne s engage à acheter une chose si le vendeur consent à la vendre. Article 328 du Code des obligations civiles et commerciales Effets Le promettant est lié par l acceptation du vendeur si toutes les conditions de la vente sont fixées dans le contrat. La vente est conclue lorsque le vendeur fait connaître son adhésion à vendre la chose. Article 382 Code des obligations civiles et commerciales Avant-contrat L acte par lequel les parties s engagent, l une à céder, l autre à acquérir un droit sur l immeuble, est une promesse synallagmatique de contrat Elle oblige l une et l autre partie à parfaire le contrat en faisant procéder à l inscription du transfert du droit à la conservation de la propriété foncière Article 383 Code des obligations civiles et commerciales Conditions de forme Le contrat doit à peine, de nullité absolue, être passé par devant un notaire territorialement compétent sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires. Document n 2 Terré F., Ph. Simler., Lequette Y., Droit civil, Les obligations, 10 e éd., 2009, pp

13 187 b) La «punctation». Lorsque la négociation est longue et délicate, les intéressés éprouvent parfois le besoin de marquer une pause et de dresser le bilan des points sur lesquels ils sont d ores et déjà d accord. La terminologie employée pour désigner cette pratique est flottante. Certains utilisent le terme allemand de «punctation», d autres préfèrent parler d accord de principe. Mais au-delà de cette diversité sémantique, les problèmes juridiques sont les mêmes. 1) Le contrat se formant alors par étapes, par couches successives, quel est le seuil qui sépare les pourparlers de la conclusion du contrat? En d autres termes,, quand le point de non-retour est-il atteint? 2) A supposer que l accord de principe ne vaille pas conclusion du contrat définitif, quels sont les effets qui en découlent? 188 Seuil à partir duquel le contrat est réputé conclu. A la différence de certaines codifications étrangères plus tardives Code civil allemand (BGB), Code des obligations suisse le Code civil français n énonce, en la matière, aucune directive générale. C est donc à la jurisprudence qu est revenu, ici encore, le soin de poser les principes. Elle l a fait en s inspirant de la philosophie volontariste qui anime notre droit, ainsi que des dispositions propres à certains contrats, notamment l article 1583 du Code civil relatif à la vente. Le contrat est réputé formé dès qu il y a accord sur les éléments essentiels. Encore faut-il préciser exactement la portée de cette proposition. En principe suffisant, l accord sur les éléments essentiels ne le sera plus si les parties ont entendu subordonner la conclusion de leur contrat à une rencontre de volontés sur tel ou tel point accessoire : modalités de paiement, garantie de paiement. De secondaire, celui-ci devient alors essentiel par la seule volonté des parties. La position de la haute juridiction est, au demeurant, excellemment formulée dans un arrêt du 14 janvier 1987 : «La vente est parfaite entre les parties dès qu on est convenu de la chose et du prix et le défaut d accord définitif sur les éléments accessoires de la vente, à moins que les parties aient entendu retarder la formation du contrat jusqu à la fixation de ces modalités». La solution ainsi consacrée diffère de celle de certains droits étrangers. Selon l article 154 du BGB : «Tant que les parties ne sont pas tombées d accord sur tous les points d un contrat qui, ne fût-ce que d après la déclaration de l une seulement d entre elles, devaient être l objet de la convention, le contrat dans le doute n est pas conclu. L entente des parties sur quelques points particuliers ne suffit pas à les lier, même lorsqu elle a été suivi d un projet rédigé par écrit». Quant à l article 2 du Code des obligations suisse, il dispose : «Si les parties se sont mises d accord sur tous les ponts essentiels, elles sont présumées avoir entendu s obliger définitivement, encore qu elles aient réservé certains points secondaires ; A défaut d accord sur ces points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l affaire». C est dire que la position du droit français est intermédiaire entre celles des droits allemand et suisse. L absence d accord sur les points accessoires, obstacle à la conclusion du contrat en droit allemand mais non en droit suisse, ne le sera en droit français que si les parties ont entendu retarder la formation du contrat jusqu à la fixation de ces modalités. D une souplesse plus grande, la position française laisse aux juges du fond une certaine liberté puisque ceux-ci apprécient souverainement, sous réserve du contrôle de 13

14 dénaturation, l intention des parties. Aussi bien ne saurait-on trop insister sur la nécessité pour celles-ci de préciser exactement la portée de leur accord. Ainsi est-il recommandé aux négociateurs qui ne veulent pas risquer d être engagés de qualifier leur accord récapitulatif de simple projet. Inversement, ceux qui souhaitent que le processus contractuel aille jusqu à son terme devront indiquer que les points secondaires non réglés seront résolus par application des règles supplétives de volonté ou encore par un tiers sur la désignation duquel ils s accordent ou dont ils confient la désignation aux magistrats. En revanche, un accord par lequel les parties qualifieraient d essentiels certains éléments du contrat et rejetteraient dans le domaine de l accessoire tous les autres éléments, y compris ceux qui sont traditionnellement qualifiés d essentiels, ne saurait valoir conclusion du contrat définitif. 189 Effets secondaires. Lorsque l accord de principe ne vaut pas conclusion du contrat définitif, il n est pas pour autant dépourvu de tout effet juridique. Tout d abord, en fixant par écrit les éléments d un accord partiel, les intéressés s obligent à poursuivre loyalement les négociations en vue de parvenir à la conclusion du contrat projeté. La «punctation» n est qu une étape dans le processus d élaboration du contrat et le refus de poursuivre les négociations équivaudrait à une rupture fautive des pourparlers. Ce n est pas à dire pour autant que ces pourparlers devront aboutir nécessairement à la conclusion du contrat ; les parties se sont simplement engagées à ne pas remettre en cause certains acquis de la négociation et à poursuivre les négociations de bonne foi pour compléter l accord partiel. Au cas où il ne serait pas satisfait à cette obligation de moyens, des dommages-intérêts pourraient être dus. Ensuite, et à supposer le contrat définitif ultérieurement conclu, l accord de principe peut conserver un intérêt dans la mesure où, jouant en quelque sorte le rôle de travaux préparatoires, il permet d éclairer la volonté réelle des parties. Dans la pratique, il est fréquent que les grands contrats comportent un préambule qui règle le sort et la portée des documents précontractuels. Document n 3 Gautier P.-Y., Rebondissement dans le feuilleton du pacte de préférence : un deuxième arrêt, connexe à celui de la Chambre mixte, Recueil Dalloz, 2006, pp VENTE Rebondissement dans le feuilleton du pacte de préférence : un deuxième arrêt, connexe à celui de la chambre mixte. SOMMAIRE DE LA DECISION L acquéreur de la parcelle litigieuse étant censé connaître l existence du pacte de préférence en raison de l opposabilité aux tiers des actes de donation-partage qui ont été publiés à la conservation des hypothèques, une cour d appel peut décider que l acquéreur a commis une 14

15 faute de négligence en omettant de s informer précisément des obligations mises à la charge de son vendeur. Cour de cassation, 1ére civ. 11 juil La COUR : Donne acte aux consorts P...de leur reprise d instance an tant qu héritiers de Daurice P..., décédé le 25 septembre 2003 ; - Attendu qu une donation-partage du 18 décembre 1957, contenant un pacte de préférence a attribué à Adèle A...un bien immobilier situé à Haapiti ; Qu une donation-partage du 7 août a attribué à M. Ruini A..., une parcelle dépendant du bien mobilier ; que, par acte reçu le 3 décembre 1985 par M. S..., notaire, M. A... a vendu la parcelle à la SCI E... ; Sur le premier moyen ;- Attendu que MS... et la SCI E... font grief à l arrêt attaqué (CA Papeete, 13 février 2003) d avoir dit que le pacte de préférence n a pas été respecté à l égard de Daurice P... et de les avoir déclarés avec M. A... responsable de ce préjudice et tenus de le réparer in solidum, alors, selon le moyen, qu ils soutenaient dans leurs conclusions d appel que la SCI, conjointement avec MA...avait offert à Mme P... d exercer son droit de préférence par lettre recommandée du 7 août 1987 et qu en estimant néanmoins que ce droit avait été méconnu et qu en préjudice en résultait, au seul motif que cette offre n avait pas notifiée le 3 décembre 1985, sans expliquer en quoi l offre qui lui avait été adressée ultérieurement ne lui permettait pas d acquérir la parcelle litigieuse par préférence à la SCI E..., qui y avait ainsi consenti expressément, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil ; Mais attendu qu en décidant que M. A... avait violé le pacte de préférence à l égard de Daurice P...pour avoir omis de lui proposer la vente projetée, la cour d appel a légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen : - Attendu que M.S... et la SCI E... font encore grief à l arrêt attaqué d avoir déclaré M. S... responsable du préjudice subi par Daurice P... du fait de la violation du pacte de préférence et tenu, in solidum avec M. A... et la SCI E..., de la réparer, alors selon le moyen, que l obligation pour le débiteur d un pacte de préférence de ne pas vendre à autrui le bien qui en est l objet relève de l obligation d exécuter de bonne foi ses obligations contractuelles, de sorte que nul ne peut voir sa responsabilité engagée pour ne pas lui avoir rappelé ce principe, et qu en estimant néanmoins que M. S... avait commis une faute en ne rappelant pas à M. A... qu il devait éxécuter de bonne foi le pacte de préférence dont il se savait débiteur, la cour a violé les articles 1134, 1147 et 1382 du code civil ; Mais attendu que, tenu de conseiller les parties et d assurer l efficacité des actes dressés, le notaire ayant connaissance d un pacte de préférence doit, préalablement à l authentification d un acte de vente, veiller au respect des droits du bénéficiaire du pacte et, le cas échéant, refuser d authentifier la vente conclue en violation de ce pacte, qu en l espèce, la cour d appel a décidé à bon droit que M.S... avait engagé sa responsabilité, en n ayant pas, d une part en sa qualité de professionnel du droit et des transactions immobilières, incité M. A... et la SCI E...à respecter les droits des bénéficiaires du pacte, d autre part, fait référence au pacte de préférence dans l acte de vente, tout en ayant mentionné le second acte de donation-partage qu il avait lui- même authentifié ; que le moyen n est pas fondé ; Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :- Attendu que M. S... et la SCI E... font grief à l arrêt attaqué d avoir déclaré la SCI E... responsable du préjudice subi par Daurice P... du fait de la violation du pacte de préférence et tenu, in solidum avec M. S... et M. A... de le réparer, alors selon le moyen : 1- qu un pacte de préférence, qui s analyse en une promesse 15

16 de vente conditionnelle n est pas une restriction au droit de disposer soumise à la publicité obligatoire, de sorte que sa publication ne suffit pas à établir la connaissance qu en auraient les tiers, et qu en estimant néanmoins qu en raison de la publication du pacte de préférence stipulé dans les donations-partages de 1957 et 1985, la SCI. E... était censée en avoir connaissance et qu elle avait donc commis une faute en achetant le terrain qui en constituaient l objet, la cour d appel a violé les articles 28-2 et 37-1 du décret du 4 janvier 1955, ensemble l article 1382 du code civil ; 2- que l acquéreur, serait-il un professionnel de l immobilier, n est pas tenu de s informer de l existence des droits de préférence dont son vendeur pourrait être débiteur et qu en retenant la responsabilité de la SCI E... au seul motif qu elle était prétendument tenue de s informer des obligations dont pouvait être tenu son vendeur, la cour d appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ; Mais attendu qu ayant précédemment retenu que la SCI E... était censé connaître l existence du pacte de préférence en raison de l opposabilité aux tiers des actes de donationpartage qui avaient été publiés à la conservation des hypothèques, la cour d appel a pu décider que la SCI E... avait commis une faute de négligence en omettant de s informer précisément des obligations mise à la charge de son vendeur ; que le moyen, qui est sans portée en sa première branche et qui manque en fait en sa seconde, ne peut être accueilli ; Par ces motifs, rejette (...). Note de Pierre-Yves Gautier Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II) 1-Mais pourquoi les pourvois n ont-ils pas été pas été joints? C est la question que se pose le lecteur de l arrêt ci-dessus : mêmes faits, mêmes parties, même procédure, c est bien la même affaire que celle qui a donné lieu à la décision spectaculaire rendue par la chambre mixte, quelques semaines plus tôt. Le trouble repose dans la réponse du troisième moyen. On se souvient qu une donation-partage sur un immeuble, contenant un pacte de préférence, avait fait l objet d une publicité foncière ; puis, de nombreuses années après, l ayant cause avait lui-même transmis le bien pour partie à un nouvel attributaire, l acte rappelant l existence de l avant-contrat et ayant lui-même fait à son tour l objet d une publicité. Quatre mois plus tard, le propriétaire vend la chose à un tiers, une SCI, par acte authentique, sans l avoir au préalable proposée au bénéficiaire. Celui-ci assigne le débiteur de la préférence et le tiers, afin d obtenir l exécution forcée du pacte, c est è dire sa substitution à l acheteur ; il réclame subsidiairement des dommages et intérêts aux mêmes parties, ainsi qu au notaire, qui avait instrumenté la deuxième donationpartage et l acte de vente, pour la faute commise par lui de n avoir pas mis en garde les parties, du fait du pacte dont tout le monde avait connaissance par la publicité foncière et d avoir ainsi collaboré à la méconnaissance de ses droits. Les juges du fond, semble t-il dans un même arrêt, déboutent le bénéficiaire de sa demande d exécution forcée, mais accueillent sa réclamation pécuniaire en retenant le principe de l obligation des trois défendeurs à l indemniser. Deux pourvois sont alors formés : l un par le bénéficiaire, l autre par le notaire et le tiersacquéreur. 16

17 Les instances auraient raisonnablement dû être jointes, à la fois parce que les pourvois ont été formés contre le même arrêt et que les questions juridiques sont étroitement liées. Pour une raison qu on ignore, elles ne l ont pas été : une chambre mixte a été désignée pour connaître du pourvoi du bénéficiaire, c est l arrêt du 26 mai ; et celui des défendeurs vient de faire l objet de l arrêt du 11 juillet. 2- On connaît la solution adoptée par la Chambre mixte : spectaculaire revirement de jurisprudence sur la possibilité théorique d annuler l acte conclu avec le tiers et de lui substituer le bénéficiaire, mais exigence supplémentaire de la preuve de ce que le premier ait eu «connaissance de l intention» du second de faire valoir son droit, de sorte que cette double preuve psychologique étant pratiquement impossible à rapporter, pas d exécution en nature. Mais l affaire ne s arrête pas là et se poursuit avec l arrêt du 11 juillet, deuxième épisode : - La responsabilité contractuelle du propriétaire est retenue par la décision qui approuve les juges du fond de l avoir tenu pour obligé in solidum avec les deux autres d indemniser le bénéficiaire. C est logique, dès lors que l exécution a été écartée, même si on peut le regretter : il faut bien que le fautif répare d une manière ou d une autre, ici, en argent. Mais, en même temps, c est un retour à la case départ, c est-à-dire l article 1142 du code civil. En examinant ce moyen, l arrêt nous fournit une indication de fait précieuse : deux ans après la vente, le propriétaire et la SCI auraient finalement offert au bénéficiaire d exercer sa préférence. Il confirme également qu au jour de la vente aucune notification du projet n avait eu lieu auprès du bénéficiaire. - La responsabilité civile du notaire est également retenue, car connaissant le pacte et alors qu il est un professionnel, il n aurait pas dû authentifier la vente avec le tiers et, au contraire des droits du bénéficiaire, de nature à mettre en péril l efficacité de la vente. Là encore, c est assez classique. - Il reste la situation du tiers, qui se plaint d avoir été tenu pour coresponsable ; voici ce que la première Chambre civile lui répond, en rejetant son pourvoi : la société «était censée connaître l existence du pacte de préférence en raison de l opposabilité aux tiers des actes de donation-partage qui avaient été publiés à la conservation des hypothèques... (de sorte que) la SCI avait commis une faute de négligence en omettant de s informer précisément des obligations mises à la charge du vendeur». L arrêt écarte à cet effet à juste titre la distinction subtile, relative à l effet de la publicité d un pacte de préférence, selon qu elle est obligatoire ou facultative. C est sur le cas du tiers acquéreur seulement qu on formulera quelques observations puisque c est lui qui constitue la barrière ayant entravé l exécution forcée, selon l arrêt du 26 mai. C est sa responsabilité, les détails livrés par l arrêt du 11 juillet et la façon dont son obligation de réparation se trouve énoncé par celui-ci, qui mettent en effet mal à l aise et vont conduire à poser à nouveau la question de l exécution en nature. 3- La cour de cassation relève clairement que le tiers était au courant ou en tout ca censé l être, du fait de la publicité foncière et qu il aurait dû se montrer plus curieux («omettant de s informer précisément des obligations mises à la charge de son vendeur»). 17

18 C est plus qu une négligence, mais s apparente à de la mauvaise foi : le tiers ne pouvait ignorer le pacte, énoncé dans pas moins de deux actes ayant fait l objet d une publicité, le second étant en outre rappelé dans la vente ; il s est pourtant gardé de s en enquérir plus avant auprès du propriétaire. Rappelons la définition de la mauvaise foi : «s agissant de priver l intéressé du bénéfice de l ignorance ou de l apparence, attitude de celui qui se prévaut d une situation juridique dont il connaît (ou devrait) connaître les vices ou le caractère illusoire». Ici, cela y ressemble beaucoup. D autant plus que l acheteur n était pas un particulier, une personne physique, un consommateur, mais une société civile immobilière, a priori professionnelle elle aussi : l adoption de cette forme sociale repose sur des mobiles économiques de rentabilité, de profit ou d économie, notamment aux fins d opérations immobilières. L acquéreur était ainsi tenu d un devoir de s informer : quand le contractant pourrait avoir accès facilement à l information et qu il ne peut s abriter derrière une ignorance légitime, c est en effet à lui de «prendre les informations convenables». Ce qui vaut dans les rapports inter partes qu avec les tiers auxquels son comportement peut causer un dommage. On se remémore le Discours préliminaire de Portalis : «un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables et ne pas négliger ca qui est utile». Ce qui vaut par a priori pour une personne morale, professionnelle et familière, par son secteur d activité même, de la publicité foncière, ainsi que des avant-contrats. 4- Pourquoi, dans ces conditions, ne pas déclarer l acte inopposable au bénéficiaire, de la même façon que par exemple, en matière de fraude paulienne? Rien n empêcherait ainsi la substitution du bénéficiaire pour sanctionner en nature la responsabilité du tiers acquéreur. Les deux arrêts se sont contentés du principe d une indemnisation pécuniaire, que l acheteur a néanmoins trouvé trop lourd, puisqu il a formé un pourvoi, alors qu il a tout de même échappé au transfert forcé de la chose. 5- Il ne reste plus guère, si l on combine les arrêts des 26 mai et 11 juillet, que la condition assez artificielle de la «connaissance par le tiers de l intention» du bénéficiaire de se prévaloir de son droit. Cependant, dans la note précédente, on avait tenté de démontrer que cette preuve manque de pertinence, pour la raison qu au moment de la vente le bénéficiaire n a aucune «intention» particulière, tout simplement parce qu il n a pas été informé, le projet de vente ne lui ayant pas été notifié. Pour avoir une intention, il faut être au courant de la décision du propriétaire de vendre c est un pacte, pas une promesse, on n est pas sûr qu il se déterminera à céder son bien, ni à quel moment. En l espèce, l arrêt du 11 juillet précise nettement que le bénéficiaire n était pas au courant, le projet ni la vente ne lui ayant été notifiés. Pourtant, l acte aurait, par exemple pu contenir une condition suspensive de la non-levée de l option par le bénéficiaire, clause qu on rencontre assez fréquemment en technique contractuelle, notamment dans le droit de la distribution. Ce n est que deux ans après que les intéressés semblent avoir voulu se rattraper, en lui notifiant (ce qui est assez curieux) l offre de vente. 6- A moins qu on interprète la condition posée par la Chambre mixte comme l intention du bénéficiaire non pas d acheter, mais seulement de conserver son droit, à l aveuglette, c est-à- 18

19 dire de faire savoir périodiquement au propriétaire qu il n entend pas perdre son option, alors même qu il ignore complètement si son cocontractant entend garder la chose ou la céder. Son inaction se verrait alors sanctionnée par une déchéance sans texte, ce qui serait un renversement de l ordre naturel des choses, s apparentant à une sorte d obligation d interruption périodique de la prescription. Le titulaire d un droit d option subordonné à la décision d autrui n a rien d autre à entreprendre que d attendre que celui-ci fasse connaître ce qu il a finalement arrêté. Rappelons, par comparaison, que le droit du bénéficiaire d un pacte de préférence n est pas prescriptible, tant que son débiteur ne l a pas informé de sa décision de vendre, au surplus, l on sait que la même Cour de cassation considère que l avant-contrat reste valable, ne fût-il enfermé dans aucun délai. 7- Cette exigence de diligence à la charge du bénéficiaire constituerait une contrainte très mal commode (notification à une date anniversaire?) et une condition que ni la loi, ni la logique, ni la justice contractuelle n imposent ; en outre, une telle manifestation de volonté ne peut être pratiquement adressée qu au propriétaire, puisque c est lui seul que connaît le bénéficiaire et pas aux tiers du monde entier, acquéreurs potentiels de la chose. Sauf bien entendu si le bénéficiaire a eu vent du projet et connaît ou pressent l identité du ou des possibles acheteurs, ce qui ne semble pas avoir été ici le cas. La «connaissance» par l acquéreur de l intention du bénéficiaire est de ce fait une preuve impossible : si le propriétaire a mis la lettre recommandée annuelle du bénéficiaire dans un tiroir ou à la corbeille, qu en saura le tiers? De toute façon, cela ne tient pas : connaissant le pacte, le tiers devrait se montrer plus curieux, on tourne en rond. Il faut donc le marteler : tant «l intention» du bénéficiaire que sa «connaissance» par le tiers supposent la notification préalable au premier par le propriétaire, soit du projet d acte, soit de la vente conclue sous condition suspensive, soit tout simplement de sa décision de principe de céder son bien. 8- Mis bout à bout, les deux arrêts manquent un peu de réalisme et risquent d être cruellement ressentis par tous les bénéficiaires de pactes, dans l immense secteur couvert par ceux-ci, de l immobilier aux sociétés civiles et commerciales, en passant par le monde de la culture et du spectacle, ou de la distribution. Ces décisions créent, en effet, une certaine insécurité pour les bénéficiaires de toutes sortes, qui ne doivent s attendre au mieux, en cas de violation du pacte, qu à recevoir des dommages intérêts. Et, corrélativement, les propriétaires et tiers complices savent qu ils pourront ainsi s en sortir par une allocation en argent, sans remise en cause des actes conclus en violation du pacte, même si en l espèce ils ont trouvé que c est déjà trop. L exécution en nature est autant affaire de morale et de sécurité que d analyse économique du droit. Bis repetita placent : il est souhaitable de tirer toutes les conséquences de la nouvelle position adoptée par la Cour de cassation sur la substitution d acquéreur. 19

20 Université Cheikh Anta Diop de Dakar Faculté des Sciences Juridiques et Politiques Cours magistral Professeur Mayatta Ndiaye MBAYE Licence II Droit Semestre III Droit des obligations Contrat Année académique Séance n 3 Thème : La formation du contrat Sous-thème : Les vices du consentement Nature épreuve : Cas pratique Pour les groupes du mardi Cas n 1 Monsieur Barry, agriculteur devenu manœuvre a, en date du 1 er janvier 2011, conclu une promesse de vente immobilière avec Monsieur Gaye, agent immobilier et marchand de biens. Le prix de vente de l immeuble, d une superficie de 300m2 située à Tivaoune Peulh dans la banlieue dakaroise, sera fixé à un million ( ) de Fcfa. Avant la perfection de la vente consistant en l'inscription du transfert du droit à la Conservation de la propriété foncière, Monsieur Barry se rend compte que la valeur de l immeuble dépasse de loin le prix fixé dans le contrat car l Etat avait, à son insu, décidé de viabiliser la zone pour en faire un centre d affaire. Monsieur Barry veut demander la nullité du contrat. A l appui de sa demande, il soutient avoir été victime d une réticence dolosive car Monsieur Gaye ne lui aurait pas révélé la valeur réelle du bien qu il vendait ; valeur que Monsieur Gaye, professionnel en la matière, ne pouvait ignorer au moment de la conclusion de la promesse. Cas n 2 Demba, promoteur immobilier se porte acquéreur de tous les appartements d un immeuble vétuste afin de reconstruire un ensemble de bureaux. Deux propriétaires, Aly - lui-même marchand de biens et Ndéw - retraitée de 80 ans - refusent pourtant de vendre. Voulant absolument conclure l opération, Demba se rend chez Ndéw et la menace d une expulsion fantaisiste. Il prétend que, propriétaire du reste de l immeuble il peut lui couper l eau et l électricité et qu elle devra passer le reste de ses jours à l hôpital. Ndéw résiste, mais Démba insiste et après trois heures, Ndéw cède et signe un acte de vente de son appartement au profit de Demba. Demba se rend ensuite chez Aly pour le menacer également de poursuites mais ce dernier, plus habile, l éconduit. Voyant que la force n a aucun effet sur Aly, Demba 20

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