CONSENTEMENT ECLAIRE

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1 Annabel Triboulet DESS Droit et Santé Université de Lille II LE CONSENTEMENT ECLAIRE Centre Hospitalier d Armentières février- juin 2001 Sous la responsabilité de M.Mackowiak, directeur adjoint chargé de la Direction des Ressources Humaines, de la qualité et de la communication Annabel Triboulet - 1 -

2 PLAN DU RAPPORT Introduction : présentation du lieu de stage Première partie : Le consentement éclairé 1.1 Etude sur le recueil et la preuve du consentement 1.2 Note d information sur la sortie contre avis médical 1.3 Consentement et droits du patient : la Commission de Conciliation 1.4 Entretiens avec les personnes concernées : La responsable de l admission Les médecins Deuxième partie : Autres activités du stage 2.1 L étude de contrats pour l hôpital 2.2 Rencontre avec la responsable des Affaires Médicales et l ingénieur qualiticien Conclusion : les apports du stage Annexes Bibliographie Annabel Triboulet - 2 -

3 Je tiens à remercier tous ceux qui ont contribué au bon déroulement de ce stage, et plus particulièrement : M. Mackowiak, mon responsable de stage Sylvie, pour m avoir aidé dès le premier jour en me donnant des renseignements pratiques, et toute l équipe de la Direction des Ressources Humaines Je remercie également tous ceux qui ont bien voulu m accorder du temps pour m expliquer leur métier et répondre à mes questions : Mme Alloy, M.Lawniczak, Mme Montignies Docteur Boudoux, docteur Gay, docteur Delzenne, docteur Ryckewaert et docteur Dalle Annabel Triboulet - 3 -

4 Introduction : présentation du lieu du stage Le Centre Hospitalier d Armentières, dont le sigle est le CHA, est présenté dans le livret d accueil remis à ses usagers. Ce livret comprend un document : «Votre Hôpital vous accueille» qui donne aussi une devise à l établissement : Notre tradition «Accueillir», notre métier «Soigner» sans exclusion. Pour répondre à ces exigences, le CHA comporte différents services médicaux, dont principalement une Unité d Hospitalisation de Courte Durée (SAU) et une maternité dans le site principal ; mais aussi la Maison de Cure Médicale de la Vallée de la Lys et la Maison de retraite «Résidence Mahieu». L ensemble représente une activité de 584 lits et places. Ces exigences supposent aussi aujourd hui de participer à des réseaux de soins. Le CHA est ainsi partie prenante à un réseau de soins sur la sécurité périnatale, sur les urgences neuro- chirurgicales, la cancérologie et l accessibilité aux données médicales. L organigramme fonctionnel du Centre Hospitalier d Armentières nous présente le Directeur Général, M.Léonard, les services hospitaliers, les instances de participation et de sécurité sanitaire et les différentes Directions. [ voir annexe 1] J ai réalisé mon stage auprès d une de ces Directions : la Direction des Ressources Humaines, de la qualité et de la communication, dont est justement chargé mon responsable de stage, M.Mackowiak (directeur adjoint) Nous avons défini l objet précis de mon stage, le consentement éclairé du patient et évoqué les personnes de la Direction que je serai amenée à rencontrer, notamment Mme Kaczmarek, chef de bureau. Toute l organisation de l hôpital et la volonté du CHA de participer aux réseaux de soins visent à ce que l hôpital devienne, selon l expression d Edouard Couty, «un élément de tissus vivant.» Annabel Triboulet - 4 -

5 Première partie : le consentement éclairé Concernant le thème du consentement éclairé du patient, j ai effectué plusieurs activités et rencontré les personnes concernées par ce sujet. J ai d abord rédigé une étude sur les moyens d obtenir et de prouver le consentement éclairé. J ai également participé à l élaboration d une note d information relative à la sortie du patient contre avis médical. A propos du consentement du patient et de la question générale de ses droits à l hôpital dont il est indissociable, j ai eu l occasion de préparer une réunion de la Commission de Conciliation, et d y participer. Enfin, plusieurs personnes de l hôpital intéressées par ce sujet dans leur travail quotidien ont bien voulu m exposer la façon dont ils répondaient à l impératif du consentement et de l information du patient. Il s agit du responsable du service des admissions, et de tous les médecins avec lesquels j ai pu m entretenir. Le rapport de mes activités au cours de ce stage concernant le sujet précis qui le définissait, le consentement éclairé, sera présenté comme suit : L étude des moyens pour obtenir et prouver le consentement éclairé Le problème de la sortie contre avis médical La Commission de Conciliation Les entretiens avec les personnes concernées : La responsable du service d admission Les médecins de certains services Annabel Triboulet - 5 -

6 1.1 LE RECUEIL ET LA PREUVE DU CONSENTEMENT L intérêt d une réflexion sur le problème du consentement éclairé est mis en avant par la compagnie d assurance de l hôpital, et ce, dans le cadre de leur audit de responsabilité civile. Une première visite d audit des risques de l hôpital d Armentières a été effectuée en septembre Comme il restait à organiser le même audit pour le service des urgences, la compagnie d assurance a décidé d en profiter pour faire un point sur le consentement éclairé. L étude que j ai réalisée s inscrivait donc dans ce cadre de collaboration avec l assurance. J avais pu discuter avec le représentant de l assurance pour connaître ce qu il attendait de ma contribution. Il m a dit vouloir déterminer les moyens pour le médecin d apporter la preuve d une bonne information et éviter la mise en jeu de sa responsabilité pour le patient. Les paramètres d une bonne information selon lui étant en effet de : Donner une bonne définition de l acte médical Répondre aux questions du patient Pouvoir prouver une présentation/explication (croquis) S assurer de la capacité du patient à assimiler ce qu on lui dit (rejet d une simple décharge avec écrit signé). Déterminer ce que l on doit passer sous silence : les frontières du contenu de l information. Dans ce cadre, j ai donc rédigé l étude suivante, intitulée «Le consentement éclairé.» Annabel Triboulet - 6 -

7 Avant de développer les problèmes techniques et juridiques liés au recueil du consentement éclairé, et donc à la preuve d une bonne information, il est intéressant de reprendre un extrait d un discours prononcé lors d un colloque sur le consentement aux actes médicaux (publié dans un numéro spécial de la Gazette du Palais des du 1 er au 5 janvier 1999). «Le consentement et ses aspects déontologiques», M.Bernard Glorion. «Il y a donc, dans l acte médical une certaine solennité, une certaine sacralisation qui n existe nulle part ailleurs. ( ) C est la raison pour laquelle je crois que le consentement à un acte de médical ne peut pas être banalisé, c est un consentement qui est au- delà du problème courant du consentement. ( ) L homme n est pas consentant par définition, il est consentant à condition qu on lui explique, Il est partie prenante. C est son corps. C est de lui qu il s agit. J aime citer cette fameuse comparaison qu on a faite du chirurgien avec le pilote de boeing. Le pilote, en cas d accident, meurt avec les passagers. Le chirurgien ne rentre jamais avec le malade. ( ) Si l information est bien présentée, claire, complète, alors je vous garantis que le consentement est obtenu. Si par contre, l information est légère et distribuée dans des conditions critiquables, debout dans un couloir en disant je vous opère demain, ne vous en faites pas ça marchera ça c est la tradition.» Le fondement du consentement : pour le secteur privé, l arrêt Mercier rendu en 1936 par la Cour de Cassation a posé le principe selon lequel la relation médecin-malade est d ordre contractuel, car elle serait basée sur un contrat de soin. Tout contrat supposant un consentement selon le Code Civil, le consentement doit nécessairement précéder l acte de soin. Pour le secteur public, l exigence de consentement est fondée sur l éthique, et sur le droit à l intégrité corporelle et à l inviolabilité du corps humain posé par les articles 16-1 et 16-3 du Code Civil (rédaction issue des lois dites bioéthiques du 29 juillet 1994). Certains textes relayés par la jurisprudence sont allés plus loin en admettant que ce consentement n avait de sens que s il était «éclairé», c est à dire donné en toute connaissance de cause, grâce à l information donnée par le médecin. Les questions juridiques de l obligation d information et du consentement éclairé sont donc indissociables. Sources du consentement éclairé : Charte du patient hospitalisé, art 4 : «Aucun acte médical ne peut être pratiqué sans le consentement du patient ( )Il doit être éclairé, c est à dire que le patient doit avoir été préalablement informé des actes qu il va subir, des risques normalement prévisibles en l état des connaissances scientifiques et des conséquences que ceux-ci pourraient entraîner.» Code de Déontologie médicale, art 36 : «Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas.» Convention ( non encore entrée en vigueur faute de ratification suffisante) pour la promotion des droits de l Homme et de la dignité de l être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine appelée plus simplement Convention européenne de bioéthique, Annabel Triboulet - 7 -

8 Art 5 : «Aucune intervention en matière de santé ne peut être effectuée sur une personne sans son consentement libre et éclairé. La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement.» Le consentement n est éclairé que si l information donnée pour l éclairer est suffisante dans son contenu et assez claire pour être comprise du patient. Il faut donc rappeler le contenu et les caractères de l information permettant un véritable consentement éclairé. Rappel du contenu de l information : L information doit porter sur les éléments avant, pendant et après l intervention ou le traitement envisagé, dans la mesure où il faut que l information fasse partie de l acte de soin dans le cadre de la relation médecin-malade.. Selon P.Sargos, rapporteur auprès de la Cour de Cassation, l information doit porter sur plusieurs éléments : L état du patient, son évolution prévisible et les investigations et soins nécessités La nature exacte et les conséquences de la thérapeutique proposée Les alternatives thérapeutiques éventuelles. A propos des risques à expliquer, la question se posait de savoir s il fallait aborder aussi les risques exceptionnels. Les risques exceptionnels sont les risques qui se réalisent rarement en général ou qui n avaient qu une «chance» infime de se réaliser sur ce malade en particulier selon la définition retenue ; ils s exprimaient souvent en pourcentages. Mais il faut en réalité quitter cette notion pour celle de risque grave. Définition du risque grave : M. P.Sargos. Les risques graves sont «ceux de nature à avoir des conséquences mortelles, invalidantes, ou même esthétiques graves compte tenu de leurs répercussions psychologiques et sociales. La notion de conséquence invalidante doit s entendre comme celle qui aboutit à la perte ou à la forte diminution d une fonction (perte totale ou partielle de la vue, du goût, de l usage d un ou plusieurs membres, de la sexualité, de contrôle des fonctions urinaires.)» A noter que le célèbre arrêt Consorts Telle (rendu par le Conseil d Etat le 5 janvier 2000) évoque les seuls «risques de décès ou d invalidité».voici cette décision : «Lorsque l acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles del art, comporte des risques connus de décès ou d invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé. Si cette information n est pas requise en cas d urgence, d impossibilité, de refus du patient d être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation.» Depuis un arrêt du 14 octobre 1997 rendu en sa chambre civile, la Cour de Cassation considère qu il faut évoquer les risques mêmes exceptionnels, du moment qu ils sont graves. Le Conseil d Etat a retenu la même position dans l arrêt Consorts Telle/AP-HP, du 5 janvier 2000 (précité ci-dessus), changement annoncé par l arrêt Guilbot rendu le 9 juin 1998 par la Cour d Appel de Paris. Annabel Triboulet - 8 -

9 Ce degré d exigence sur le contenu de l information était déjà retenu en l absence de nécessité thérapeutique, par exemple en matière de chirurgie esthétique. L arrêt du Conseil d Etat du 15 mars 1996 Mlle Durand/CHR de Nîmes précisait que la spécificité de cette discipline entraînait l exigence d une obligation particulière d information. Cependant, une prudence s impose dans l analyse de cette distinction entre intervention nécessaire ou non. Le Conseil d Etat a aussi précisé, dans un arrêt en date du 18 juillet 2000, que le fait qu une intervention soit nécessaire (voire indispensable) médicalement n exonérait pas le médecin de son obligation d information. Ainsi cette distinction ne semble pouvoir être utilisée que par le juge a posteriori et non a priori par le médecin. Rappel des caractères de l information : Selon l article 3 de la Charte : «Le médecin doit donner une information simple, accessible, intelligible et loyale à tous les patients.» Selon l article 35 du Code de Déontologie médicale, il s agit d»une information loyale, claire et appropriée.» La Cour de Cassation dans un arrêt du 21 février 1961, évoquait une information «approximative», car selon les commentaires du Code de Déontologie, «approximatif s oppose à exhaustif, ce qui serait inopérant, impossible ou traumatisant». Cependant, malgré la pertinence de cette remarque, elle n est plus valide depuis que le médecin doit évoquer tous les risques, même ceux qui sont exceptionnels (du moment qu ils sont graves.) Reprenons alors un par un les caractères que doit revêtir cette information pour dépasser cette contradiction CLARTE : une information n est claire pour un patient que si elle est précédée d explications. Or ces explications dépendent du patient et de ses facultés de compréhension. La clarté de l information va donc de pair avec son caractère approprié. Une information claire est celle qui est accompagnée d explications appropriées, adaptées au patient. L article 35 du Code de Déontologie précise d ailleurs (alinéa 1 er, «in fine») que le médecin «tient compte de la personnalité du patient dans ses explications, et veille à leur compréhension.» INTELLIGIBILITE : ce caractère ne fait pas double emploi avec le précédent car, selon les commentaires du Code de Déontologie, il exprime la place à laisser à la relation médecinmalade, à ce fameux «colloque singulier». Cela fait référence au rôle pédagogique que doit avoir le médecin pour que l information puisse passer du médecin spécialiste au patient profane, et ce, comme tout bon professeur, en utilisant la simplification, l illustration, la répétition, l échange. Annabel Triboulet - 9 -

10 SIMPLICITE : l information rendue intelligible est en principe devenue simple pour le patient, c est à dire, selon les mêmes commentaires, «sans exposé spécialisé, évitant un langage trop technique et des détails superflus.» Cependant, le patient exerçant lui-même le métier de médecin ou celui atteint d une maladie chronique (et qui finit donc par la connaître), voudront eux cette «technicité», ce qu il faudra faire pour que l information leur soit bien appropriée. LOYAUTE : il faut évidemment s abstenir de tromper le patient en lui faisant croire à la nécessité d une intervention, par cupidité notamment. La loyauté fait déjà partie, dans la déontologie, des devoirs généraux des médecins, l article 3 du Code exigeant moralité, probité et dévouement du médecin. Si la loyauté est synonyme de franchise, et semble donc compatible avec la jurisprudence sur la révélation des risques même exceptionnels, il ne faut pas, selon les commentaires, que ce soit une «franchise brutale, crue, sans cœur». Cela signifie qu il faut mettre tout le tact possible dans l explication. Peut-être est-ce une introduction à l exception à la franchise en cas de diagnostic ou pronostic grave prévue par le Code. En plus d être claire, intelligible, simple, accessible et loyale, selon les exigences cumulées du Code de Déontologie et de la Charte du patient hospitalisé, l information doit également être permanente. La PERMANENCE : L article 35 précité fait référence à une information qui serait donnée «tout au long de la maladie». Dans le colloque cité en introduction, M.Pansier, président du TGI de Bobigny a souligné cet aspect dans son article «Le consentement à l hôpital». Selon lui, le patient doit être tenu au courant de l évolution de la maladie. Le consentement n est pas donné une fois pour toutes, il doit au contraire être chaque fois préalable à l acte de soin. Il n y a pas de consentement «forfaitaire» pour toute l hospitalisation, car le consentement donné une fois ne couvre pas les suites, même celles nécessaires et indispensables, de l acte de soin originaire. Cette impression que le consentement est «forfaitaire» serait surtout vraie quand le malade est hospitalisé, le malade pour sa part croyant être obligé de faire ce qui est dit, croyant qu il ne peut y avoir d autre alternative que ce qui est proposé à l hôpital Finalement, on peut conclure sur ces caractères de l information en reprenant l analyse faite par des professionnels de la SHAM (Société Hospitalière d Assurances Mutuelles) selon laquelle il y aurait 2 facettes de l information. Une facette correspondant à une information standardisée, exhaustive, froide mais éclairante, une autre facette pour l information personnalisée, focalisée, chaude donc rassurante. Comment concilier ces 2 facettes, c est à dire préserver la relation médecin-malade tout en évitant tout risque de mise en jeu de sa responsabilité pour défaut d information? Comment donner une information éclairante mais rassurante, et le prouver? Annabel Triboulet

11 La preuve du consentement éclairé L enjeu de la question de la preuve de l information est bien sûr la mise en jeu de la responsabilité du médecin. Un défaut d information est souvent reproché au médecin en raison du renversement de la charge de la preuve de cette faute et du préjudice de perte de chance dégagé par la jurisprudence. La notion de PERTE DE CHANCE est créée pour s affranchir de l absence de causalité qu il y avait a priori entre un défaut d information et un préjudice. On considère alors que, à cause du manque d information, le patient a perdu une chance de se soustraire au risque qui s est réalisé, de ne pas subir le préjudice, car l information donnée l aurait peut-être conduit à renoncer à l intervention ou au traitement à l origine du dommage. Le lien entre obligation d information et notre thème du consentement éclairé du patient apparaît encore nettement puisque l on dit que le défaut d information cause une perte de chance pour le patient de prendre une décision mieux éclairée. (et donc éventuellement différente). La perte de chance n existe que si l information donnée aurait sérieusement pu conduire le patient à se soustraire au risque annoncé : ce n est pas le cas quand l intervention en cause présente un intérêt vital. Ce point est illustré par un arrêt récent du Conseil d Etat, en date du 15 janvier 2001 : «Considérant qu il résulte de l instruction, d une part, que l état de santé de M.X nécessitait de manière vitale une intervention visant à désobstruer ses coronaires et, d autre part, qu il n y avait pas d alternative thérapeutique moins risquée que l opération réalisée ; que, par suite, la faute commise par le CHR (absence d information sur les risques d une angioplastie) n a pas entraîné, dans les circonstances de l espèce, de perte de chance pour M.X de se soustraire au risque qui s est réalisé.» (aucune indemnisation) Un autre arrêt récent est à noter sur la perte de chance : Cour de Cassation, 18 juillet 2000, précise que le préjudice de perte de chance ne doit pas être indemnisé de façon forfaitaire mais doit être décomposé suivant les différents postes de préjudices. Cet arrêt rappelle que ce préjudice représente une fraction du préjudice lié au dommage lui-même. «L indemnité de la perte de chance d obtenir une amélioration de son état ou d échapper à une infirmité, ne saurait présenter un caractère forfaitaire ( ) cette indemnité doit correspondre à une fraction des différents chefs de préjudice supportés par la victime.» Quel moyen de preuve? Le principe posé par la jurisprudence tant judiciaire qu administrative (C.E 5 janvier 2000 ; Consorts Telle) est que la preuve peut être apportée par tout moyen. Les seuls cas où un écrit est exigé sont prévus par la loi : la loi du 17 janvier 1975 pour l IVG, la loi Huriet du 20 décembre 1988 pour les expérimentations, les lois du 29 juillet 1994 pour les dons et utilisations des produits du corps humain. Malgré ce principe, une controverse existe sur le point de savoir si l écrit n est pas quand même le seul mode de preuve valable. Avant d aborder ces points de vue divergents, il faut d abord s entendre sur la notion d écrit. En effet, dans ses recommandations aux médecins à propos de l information du patient, l ANAES(Agence Nationale pour l Accréditation et Annabel Triboulet

12 l Evaluation des Soins) signale une fréquente confusion entre la remise d un document écrit et la constitution d une preuve écrite signée par le patient aux termes de laquelle il affirme avoir reçu l information. Le premier écrit ne pose pas de problème car il est le complément d une information orale, cet écrit ne pouvant absolument pas se suffire à lui-même : une information générale ne répond en effet en rien aux critères de l information (intelligible, appropriée, etc). Le deuxième écrit a vocation à remplacer l information orale, il est donc normalement «personnalisé». Comme il a vocation à servir de preuve (préconstituée), il est en pratique signé par le patient : cette démarche nuit à la relation médecin-malade car elle est défensive et inspirée par la méfiance envers le patient. C est à propos de ce deuxième type décrit que porte le débat. EN FAVEUR DE L ECRIT : Jean Penneau : selon lui seul l écrit préconstitué est un bon mode de preuve, par un raisonnement par défaut. Il exclut en effet un par un les autres moyens permis par la jurisprudence. La présomption tirée du contexte de l intervention existe rarement : si elle existait dans l arrêt de la Cour de Cassation du 14 octobre 1997, c est parce qu il y avait en l espèce et par exception un «faisceau de caractéristiques particulières», à savoir les hésitations de la patiente, ses craintes de l intervention, la multiplication des consultations Il affirme aussi que les témoignages venant des autres médecins ou du personnel hospitalier en général seront fortement teintés de suspicion. Un arrêt de la Cour Administrative d Appel de Nancy en date du 4 mai 2000 confirme cette opinion : refus de prendre en compte l attestation du chef de service qui avait assisté à l entretien du praticien en cause avec la patiente, dès lors qu elle était contradictoire avec le courrier adressé à la suite du rendez-vous (ce dernier étant moins complet). M.Pansier : un tel écrit n est valable qu à la condition de remplir toutes les exigences développées ci-dessus. A contrario des écrits, même signés par le patient, mais constituant de simples permis d opérer généraux, des «chèques en blanc», ne seront pas probants. Mais il s interroge fondamentalement sur la pertinence de l application des règles de preuve du Code Civil au domaine médical. «Pour en terminer avec un problème irritant, il faudrait s attacher à l élaboration de règles propres et autonomes, intégrées dans le Code de Déontologie», prévoyant un document ou une déclaration consacrée à l information et au consentement. UN ECRIT NON SIGNE : Mme Gromb (expert) : l écrit ne vaut que comme un moyen de preuve parmi d autres mais jamais comme décharge de responsabilité du médecin, décharge n ayant aucune valeur en Droit français. Une telle décharge permettrait au médecin de s installer dans un formalisme de routine qui n a plus aucun rapport avec les conditions d information requises pour obtenir un consentement éclairé. Si une telle décharge est impossible, la signature de cet écrit par le patient est parfaitement inutile, c est d ailleurs la position adoptée par la jurisprudence. Annabel Triboulet

13 CONTRE L ECRIT : Les recommandations de l ANAES : elle rappelle la primauté de l information orale, car seul un dialogue permet d assurer tous les critères d une bonne information (pédagogie, disponibilité). Un écrit(signé) a des effets pervers : la dimension émotive sur ce qui touche à notre corps peut entraîner une mauvaise compréhension, et nous avons déjà vu le manque de confiance que cela témoignait. Les commentateurs du Code de Déontologie : critique de cet écrit au nom de la préservation de la qualité de la relation médecin-malade. Le principe d humanisme médical : il s oppose à une information autre qu orale. Dans le compte rendu de la réunion des médecins de Commission de Conciliation des CH d Armentières, Roubaix, Tourcoing et Wattrelos du 11/10/2000 sont recommandés les éléments d une information humaine, éléments qui correspondent tous à une information orale : dédramatiser l information par la valeur et l authenticité de la rencontre, choisir le moment pour une information traumatisante, dialogue et disponibilité. Conclusion sur la preuve de l information : En conclusion, l information orale doit nécessairement exister car c est la seule qui réponde à toutes les exigences d une bonne information, et à la règle implicite d humanisme médical. Cela exclut l information donnée sous la seule forme d un écrit personnalisé (écrit de deuxième type vu plus haut)qui supprime les vertus du dialogue, et donne comme son nom l indique une information personnalisée par rapport à la maladie en cause, mais sûrement pas appropriée au patient, sa personnalité propre. Ce n est donc pas une bonne information. Cela exclut a fortiori l écrit signé qui présente en outre l inconvénient de dégrader la relation médecin-malade, si tant est qu une telle relation ait pu s instaurer en dehors de toute explication orale. Cette information orale peut et doit être complétée par une information écrite sous la forme de documents généraux(dépliants et brochures rédigés par les sociétés savantes) qui n ont aucune raison d être signés par le patient et ne doivent pas être rédigés sur le ton de la méfiance et sur un mode défensif. Donnée sous cette forme, l information présente alors les deux facettes d une information éclairante (document rigoureux) et rassurante (dialogue humain), tout en étant objective et vraie. Pour prouver que la meilleure des informations a bien été donnée, le médecin dispose de tous moyens. Il s agira de témoignages, mais c est une exigence lourde car ils doivent être chaque fois «préconstitués», organisés à l avance avant le rendez-vous. Pour ne pas être douteux, ils seront cohérents avec les présomptions existantes. Les présomptions ont pour caractéristique d être soumises à l appréciation des juges du fond, mais cela n empêche pas de les préparer. Annabel Triboulet

14 En effet, ces présomptions sont encore une autre forme d écrit évoquée par certains : les mentions dans le dossier médical, les courriers au patient(caa Bordeaux, 26 avril 1999) ou au médecin traitant. Le document général qui complète l information orale est aussi utilisé comme un tel élément de la présomption. Enfin, dans certains cas plus rares les circonstances de fait seront mises en avant pour servir de présomption : les hésitations qui se concrétisent dans le renouvellement des consultations, le rendez-vous avec un autre médecin ou la demande d un délai de réflexion, ou encore le délai entre la consultation et l acte médical. En effet, ces craintes et hésitations témoignent d une prise de conscience par le patient des risques qu il encoure et sa volonté de les mettre en balance avec l intérêt de l intervention ou du traitement. Elles témoignent donc sa volonté de choisir, de faire un choix éclairé. Cette prise de conscience découle du consentement éclairé par une bonne information, c est à dire une information humaine qui n abandonne pas le patient avec ses craintes, le médecin ayant pu voir dans le patient «un autre moi qui souffre.» «Je ne te demande ni ton nom, ni ta religion, ni ta race, mais dis-moi quelle est ta souffrance.» (Louis Pasteur) BIBLIOGRAPHIE Numéro spécial de la Gazette du Palais (1 er au 5 janvier 1999) sur le Droit de la Santé, synthèse d un colloque Colloque sur le droit à l information réalisé au CHR de Lille en 1998 dans le cadre des Rencontres de l hôpital (interventions de la SHAM, Société Hospitalière d Assurances Mutuelles et de Maître J.F Segard) Articles sur l obligation d information sur laportedudroit.com Rapports de Pierre Sargos Le Code de Déontologie médicale commenté Les recommandations de l ANAES destinée aux médecins relatives à l information Les textes : le Code de Déontologie médicale, la Charte du patient hospitalisé, le Code de Santé publique, la Convention européenne de bioéthique. [voir annexe 5] 1.2 LA SORTIE CONTRE AVIS MEDICAL M.Bué, Directeur adjoint chargé de la Logistique, du Plan, des Travaux et du Biomédical, m a proposé de participer à l élaboration d une note relative à la sortie contre avis médical. Annabel Triboulet

15 En effet Mme Hémery, Directrice du Service des Soins Infirmiers (DSSI) était confrontée au refus de médecins de faire signer un certificat de sortie contre avis médical quand la situation l imposait en théorie, préférant déclarer une «fugue du patient.» L importance de ces formalités et la position des médecins nécessitent des explications sur quelques notions. La sortie contre avis médical est la situation dans laquelle le patient n accepte pas le traitement, l intervention ou les soins qui lui sont proposés ou que le médecin chef de service (à l origine de la sortie du malade dont l état de santé ne requiert plus son maintien au sein de l établissement)estime cette sortie prématurée et présentant un danger pour la santé de l intéressé. Cette définition nous est fournie par le manuel de Droit Hospitalier de C.Paire, M.Dupont, C.Esper, L. Muzzin. Même si elle est «contre avis médical», la sortie du patient est possible mais elle nécessite la signature d un certificat constatant son refus de soins,un refus qui doit être, tout comme le consentement, éclairé par la connaissance des risques encourus. (article 60 du décret du 14 janvier 1974). Un refus éclairé suppose l information du patient par le médecin, et celui-ci craint donc une nouvelle fois de voir sa responsabilité engagée pour information insuffisante ou absente. Le malade pourrait en effet invoquer une perte de chance de guérison. Ainsi en faisant passer une sortie contre avis médical pour une fugue, le médecin opère un transfert de responsabilité de lui-même vers le personnel infirmier et l hôpital en général par la notion de faute dans l organisation du service. Une fois ces explications données, M. Bué m a remis le projet de réponse que la Direction enverra aux médecins concernés ainsi que les textes de référence de ce projet. Concrètement, j étais chargée, d une part, de donner mon avis sur le projet, d autre part, de vérifier qu il n existait aucun médecin condamné pour une sortie contre avis médical. J ai donc transmis ma réponse dans laquelle je suggère d actualiser les textes de référence (se baser sur le Nouveau Code pénal pour mentionner la non assistance à personne en danger) et je cite un ancien arrêt condamnant un médecin dans la situation d un refus de soin. Voici le texte même de ma réponse : La responsabilité du médecin pour une sortie du patient contre avis médical Le principe qui gouverne l action du médecin doit être le respect du consentement du patient : c est ce que précisent la loi du 13 décembre 1970 en son article 1: «Le droit du malade au libre choix de son praticien et son établissement de soins est un des principes fondamentaux de notre législation sanitaire( )», et le décret du & janvier 1974 en son article 60 : Annabel Triboulet

16 «A,l exception des mineurs et des personnes hospitalisées d office, les malades peuvent, sur leur demande, quitter à tout moment l établissement.» Les textes majeurs reprenant le principe du consentement préalable et son corollaire qu est le refus de soins sont la charte du patient hospitalisé et le Code de Déontologie médicale. Ils disposent que le refus de soin doit être respecté par le médecin, au nom du principe du consentement du patient à chaque acte de soin, à condition qu il soit lui aussi «éclairé». Un refus éclairé est un refus pris en toute connaissance de cause (c est à dire des risques), grâce à l information donnée par le médecin. Charte du patient, article 4 : «Tout patient informé par un praticien des risques encourus peut refuser un acte de diagnostic ou un traitement» Code de Déontologie, article 36 : «( ) le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences.» Ainsi, il résulte de ces textes que la responsabilité d un médecin ne saurait être engagée pour avoir respecté un refus de soins : l article alinea 2 du nouveau code pénal de 1994 (ancien article 63) sur la non-assistance à personne en danger ne serait pas applicable dans cette situation. Cette position est celle adoptée par la jurisprudence depuis longtemps : chambre criminelle de la Cour de Cassation, 3 janvier Il y a cependant une condition à respecter pour que cette solution soit retenue : Il faut que le refus soit effectivement éclairé, en insistant sur l information à donner si nécessaire. La responsabilité d un médecin fut retenue pour avoir admis trop facilement le refus de soin de son patient (il s agissait de l injection d un sérum antitétanique). Référence : cour d appel de Toulouse 15 février Finalement, les éléments complémentaires d explication que j ai apportés ont été intégrés au projet initial de réponse qui rappelait les règles générales du refus d hospitalisation, c est à dire le refus éclairé d un malade apte à exprimer sa volonté et les formalités qu il entraîne (comme le certificat précité). Il n y a donc pas de jurisprudence condamnant un médecin dans le cas précis d une sortie contre avis médical. En effet, la jurisprudence citée dans ma réponse concerne la question plus générale du refus de soins. J ai pris connaissance par la suite de deux arrêts plus récents sur le refus de soins : Annabel Triboulet

17 CAA de Paris 9/06/1998, 2 arrêts, Dame Senanayake et Dame Danyot Dans les deux cas demande de réparation du préjudice moral de la famille d un patient témoin de Jéhovah ayant bénéficie d une transfusion sanguine, en violation de son refus explicite. De ces 2 arrêts, il ressort que l obligation du médecin de respect de la volonté du patient et d obtenir son consentement éclairé préalablement à tout acte médical trouve sa limite dans une autre obligation du médecin, qui est d ailleurs la finalité même de son activité : protéger la santé, c est à dire, en dernier ressort, la vie elle-même de l individu. Mais en raison de cette contradiction d obligations, la transfusion sanguine contre la volonté du patient n est pas fautive que si certaines conditions sont réunies : 1. Le médecin est dans une situation d urgence 2. Le pronostic vital du patient est en jeu 3. Il n existe pas d alternative thérapeutique 4. Les actes réalisés sont proportionnés à son état Cour de Cassation, 18/01/2000 Pour la réalisation d une opération de la cataracte, le patient a refusé l anesthésie générale proposée. Mais l injection de l anesthésie locale a provoqué la perte de l œil. La Cour d appel de Lyon avait retenu la responsabilité du médecin qui, bien qu ayant informé la patient, n a pas été en mesure de convaincre des dangers de l acte de l anesthésie locale. La Cour de Cassation a cassé cet arrêt, au motif que le médecin a l obligation d informer et non de convaincre le patient. Cette solution est donc à combiner avec l arrêt de 1971 reprochant à un médecin d accepter trop facilement un refus de soin. Ainsi, la question de la sortie contre avis médical n a jamais été spécifiquement traitée par la jurisprudence. Cette question est d actualité avec l évolution récente de la jurisprudence sur l obligation d information. Le renversement de la charge de la preuve, l extension de l information aux risques exceptionnels, et l apparition de la notion de perte de chance pourraient être transposés pour le revers du consentement éclairé qu est le refus de soins du malade voulant donc sortir de l hôpital. Annabel Triboulet

18 C est peut être dans cette perspective que cette question, qui a toujours été délicate, devient en plus un sujet d opposition entre le personnel médical et la direction de l établissement. 1.3 LA COMMISSION DE CONCILIATION [voir annexe 2: page de garde du nouveau règlement intérieur de la Commission de Conciliation, adopté suite aux réflexions suivantes] J ai été chargée de préparer une réunion de la Commission de Conciliation dont l ordre du jour était, outre l approbation obligatoire du compte-rendu de la précédente réunion, la gestion de dossiers ayant eu un problème de suivi, ainsi qu une réflexion sur le fonctionnement de la Commission, ses rapports avec les patients, le directeur de l hôpital, l assurance, le directeur adjoint chargé de la Direction des Ressources Humaines, de la qualité et de la communication. J avais préalablement pris contact avec le Docteur Dalle, président de la Commission, qui m avait expliqué ses différentes activités à son cabinet médical : Sa fonction de médecin-conciliateur, son métier de médecin généraliste (libéral) et d expert (dans l évaluation du préjudice notamment), et enfin, sa fonction de médecin en chef de la «Résidence Mahieu», maison de retraite du Centre Hospitalier d Armentières. La préparation et la participation à la réunion de la Commission se traduisent par deux documents que j ai rédigés : Le compte-rendu de la réunion La fiche sur la jurisprudence récente relative à la responsabilité hospitalière Ces deux documents étaient à destination des membres de la Commission. Etaient présents : Compte-rendu de la Commission de Conciliation du 18 avril Monsieur le Docteur Dalle, Président, Médecin Conciliateur -Monsieur Huyghe, représentant des usagers (AVIAM, Associations d Aide aux Victimes des Accidents Médicaux et à leur famille). -Monsieur Adam, suppléant de Madame Vanbatten, Cadre Infirmier Supérieur (excusée) Annabel Triboulet

19 Assistaient : -Monsieur Mackowiak, Directeur Adjoint chargé des Ressources Humaines, de la Qualité et de la Communication. -Madame Alloy, Chef de Bureau du service Admissions- Recettes et du Standard -Mademoiselle Triboulet, étudiante en Droit stagiaire L ordre du jour : Examen de dossiers en cours en urgence. Réflexion sur le fonctionnement de la Commission. Document remis : synthèse de l actualité en matière de responsabilité hospitalière. 1. Les dossiers en cours Affaires traitées au sein de l hôpital Plainte du 20 novembre 2000 Service : gériatrie Dommage : chute provoquant une fracture du fémur (personne décédée) Réclamation : demande de pièces manquantes du dossier médical jugé incomplet Réponse : il n y a pas de pièce manquante au dossier qui permettrait de mieux comprendre la chute (compterendu). Remarques : un récent document de l ANAES précise que le risque de chute ne doit pas pour autant conduire à ce que l on attache les patients. Rendez-vous de M.Mackowiak avec la famille le lendemain (19 avril 2001). Plainte du 18 janvier 2001 Service : chirurgie traumatologique Problème : insatisfaction du patient à cause d une intervention récusée pour raison anesthésique sans qu il en ait été informé par le service de gériatrie où il était hospitalisé : défaut de transmission d information entre les deux services. Réclamation : témoignage de l insatisfaction et demande d explication Réponse : l enquête interne a permis d aboutir à une explication des médecins concernés et il ne reste plus qu à envoyer cette explication au patient. Plainte du 15 mars 2001 Service : pédiatrie Problème : séjour s est bien passé mais lors de la sortie de la chambre : précipitation (valise préparée par le personnel), visite de sortie «bâclée» (pas de prévision de lien avec le médecin traitant), nettoyage de la chambre jugé mal fait (pour le patient suivant). Tout cela finit par une reprise de la maladie de l enfant car, selon la mère, avec tout cet affolement : «On me l avait évidemment rendu malade.» Réponse : donner des explications à cette mère stressée par la façon d agir du personnel lors de la sortie de son enfant. Veiller en général à l attitude et aux paroles du personnel quand le patient est encore présent. Plainte du 28 mars 2001 Annabel Triboulet

20 Dommage : demande de dédommagement des conséquences préjudiciables d une coupure à la main «mal recousue»(recours à SOS mains) en octobre Réponse : prescription quadriennale. (à vérifier) Plainte d avril 2001 Demande : permettre au médecin expert de l assurance personnelle du patient d accéder à son dossier médical. Réponse : envoyer une lettre demandant de désigner expressément le médecin qu il choisit pour accéder à son dossier. Dire formellement qu il désigne ce médecin référent, et non seulement que ce médecin voudrait consulter le dossier médical. Remarque : derrière une simple demande de dossier médical se trouve tout le formalisme de l accès au dossier par l intermédiaire du médecin désigné, appelé médecin «référent». M.Huyghe rappelle la lutte des représentants des usagers pour l accès direct au dossier médical. Plainte du 18 mars 2001 Service : traumatologie Problème : insatisfaction du patient et de son épouse Réclamation : veut seulement témoigner de»l attitude d un infirmier qui s est comporté de façon grotesque et malveillante à l égard de son mari.» (mépris pour son problème d alcoolisme) Réponse : envoyer une lettre présentant les excuses de l hôpital et remerciant d avoir signalé le fait Affaires déjà transmises à l assurance. Plainte relative à une opération de 1993 Service : chirurgie viscérale Dommage : prétendues séquelles liées à une intervention chirurgicale en Réclamation : plainte déposée au commissariat de police. Réponse : face à l absence de réponse donnée au courrier du médecin conciliateur à ce patient et la lettre de l assurance du 7 mars 2001 demandant si l on devait classer l affaire, répondre positivement à l assurance : classement sans suite. Plainte du 31 janvier 2000 Service : traumatologie Problème : manque de suivi de soins, «visite» du patient au CLIN pour signaler la défaillance du dispositif de matériovigilance lors de son séjour. Réclamation : menace de mise en cause de la responsabilité de l hôpital. A suivre : lettre de l assurance en date du 2 avril 2001 signalant que, par un changement de position, le patient a finalement décidé de refuser la proposition d indemnisation qu elle lui a faite. Plainte du 15 avril 1999 Service : traumatologie Dommage : séquelles invoquées à la suite d une pose de prothèse au genou. Réclamation : demande de dommages et intérêts A suivre : l assurance(exceptionnellement, dossier géré par la MMA) demande des documents relatifs à l affaire et joint un numéro de téléphone pour que le médecin concerné puisse les joindre s il le souhaite. Envoyer ces documents. Remarque : évidemment, interdiction de donner le dossier médical à l assureur. Affaires faisant l objet d une procédure judiciaire Plainte gérée par Me Segard Situation : expertise judiciaire mais volonté de règlement amiable Annabel Triboulet