Insolvabilité et restructuration en Allemagne Annuaire 2014

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1 Insolvabilité et restructuration en Allemagne Annuaire 2014

2 Insolvabilité et restructuration en Allemagne Annuaire 2014

3 NOTICE D ÉDITION Décembre 2013 Exclusion de responsabilité : toutes les indications ont fait l objet de recherches et d une compilation minutieuses. La rédaction et l éditeur n assument aucune garantie sur l exactitude et l exhaustivité du contenu ni sur des modifications intervenues entre-temps. Éditeurs : Schultze & Braun GmbH & Co. KG Eisenbahnstrasse D Achern F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen GmbH Postfach D Frankfurt am Main Tous droits réservés, également relatifs à la reproduction photomécanique et à l enregistrement sur des supports électroniques. Rédaction : Dr Guido Birkner, Ronja Erb Statistiques : WBDat Wirtschafts- und Branchendaten GmbH, Cologne Réalisation et composition : Angela Kottke Impression : Boschen Offsetdruck GmbH, Frankfurt am Main, 4

4 Avant-propos La mise en concurrence des différents droits nationaux traitant des difficultés d entreprises, entraînée par l application du règlement communautaire concernant les procédures d insolvabilité, aboutit à une pression accrue, pesant sur les législateurs nationaux, en vue de moderniser la boîte à outils mise à disposition des professionnels de la restructuration. Le droit allemand a ainsi connu ces dernières années un certain nombre de modifications. En 2008, la loi de stabilisation des marchés financiers avait été votée et promulguée à toute vitesse pour mettre en place des adaptations censées être temporaires. Ces solutions, motivées par la crise financière, ont fait leurs preuves et sont devenues, comme le montre la conception assouplie du surendettement en vertu de l article 19 du Code allemand de l insolvabilité, des solutions permanentes. D autres réformes cependant, comme la réforme ESUG entrée en vigueur le 1 er mars 2012, doivent encore démontrer leur praticabilité. Au moment où la réforme du règlement communautaire suit son cours et où le législateur français est sur le point de finaliser une nouvelle réforme du 6 ème livre du Code de commerce, nous avons le plaisir de vous présenter dans notre annuaire la réforme du droit de l insolvabilité allemand pour les consommateurs. Il s agit en l espèce de la seconde étape de la refonte du droit de l insolvabilité, qui entrera en vigueur le 1 er juillet Maîtres Sandra Inglese et Ronan Dugué vous exposent les éléments principaux de cette réforme et, pour vous faciliter la lecture, la partie législative de l annuaire a d ores et déjà intégré et commenté les changements issus de cette loi. Maître Stefano Buck vous donne par ailleurs un aperçu de la troisième étape de la réforme du droit de l insolvabilité. Celle-ci concerne le projet de loi visant à faciliter le traitement des procédures d insolvabilité dans le cadre d un groupe de sociétés. Emmanuelle Ignacio nous fait l honneur de nous donner un aperçu de sa thèse en droit comparé concernant le statut des syndics en Europe. Maître Ellen Delzant et Monsieur Guido Koch vous présenteront dans notre série d articles sectoriels les difficultés que rencontre l imprimerie en Allemagne. Enfin, la fiducie bi- ou multilatérale un outil de restructuration répandu et reconnu en Allemagne et qui est susceptible de prendre une place plus importante dans la pratique française vous est présentée par Maître Andreas Beck et le soussigné. Patrick Ehret Avocat en Allemagne et Avocat (MCO) Spécialiste en Droit international et de l Union européenne D.E.A. Droit des Communautés Européennes (Strasbourg III) Achern, décembre

5 Sommaire Avant-propos Sommaire ère partie...9 Le statut des professionnels de l insolvabilité au sein de l Union européenne. 10 Par Emmanuelle Inacio, collaboratrice au sein du cabinet d administrateur judiciaire CID & Associés et chargée d enseignement et de recherche à l Université du Littoral Côte d Opale Les modifications apportées en Allemagne aux procédures d insolvabilité des consommateurs et aux procédures de remise des dettes subsistantes Par Sandra Inglese, Avocate au Barreau de Strasbourg, et Ronan Dugué, Avocat au Barreau de Paris, inscrit sous ce titre au barreau de Fribourg (All) La pratique allemande de la fiducie en matière de redressement d entreprises...28 Par Patrick Ehret, Avocat en Allemagne et Avocat (MCO), spécialiste en droit international et en droit de l Union européenne, et Andreas Beck, Avocat en Allemagne, spécialiste en droit du travail et Docteur en Droit (All) L imprimerie et l édition : un secteur tout entier touché par la crise Par Guido Koch, Diplôme supérieur en Commerce, Expert-comptable et Commissaire aux comptes en Allemagne, et Ellen Delzant, Avocate en Allemagne et Avocate au Barreau de Paris Statistiques de l insolvabilité...38 Par Ferdinand Kießner, Avocat et expert-comptable en Allemagne, Docteur en Droit (All) Insolvabilités d entreprises en Allemagne de 2003 à Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne de 2003 à Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne de 2003 à 2012 Au total Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne de 2003 à 2012 Personnes morales Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne de 2003 à 2012 Personnes physiques L indice des procédures d insolvabilité avec plan établi par Schultze & Braun de 1999 à Estimation : Moyenne des demandes d insolvabilité avec plan par tribunal d insolvabilité de 1999 à Classement des 10 premières sociétés d avocats en Classement des 10 premières sociétés d avocats au 1 er semestre Insolvabilités d entreprises en Allemagne en Insolvabilités d entreprises en Allemagne au 1 er semestre Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne en Procédures d insolvabilité ouvertes en Allemagne au 1 er semestre

6 Tribunaux de l insolvabilité en Allemagne, bureaux de Schultze & Braun Schultze & Braun en Allemagne Schultze & Braun en France et Royaume-Uni Dates clés pour le droit de l insolvabilité en ème partie Projet de réforme en droit des procédures d insolvabilité allemand Projet de loi pour faciliter la gestion de l insolvabilité des groupes de sociétés 58 Par Stefano Buck, Avocat en Allemagne, spécialiste en droit de l insolvabilité Code allemand de l insolvabilité (Insolvenzordung [InsO]) Extrait de la loi d introduction au Code allemand de l insolvabilité (Auszug aus dem Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung [EGInsO]) Règlement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité Tableau d abréviations Contact

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8 1 ère partie

9 Le statut des professionnels de l insolvabilité au sein de l Union européenne Par Emmanuelle Inacio, collaboratrice au sein du cabinet d administrateur judiciaire CID & Associés et chargée d enseignement et de recherche à l Université du Littoral Côte d Opale Introduction Les feux des projecteurs ont été braqués sur l ensemble des professionnels de l insolvabilité au sein de l Union européenne à l occasion de l entrée en vigueur le 31 mai 2002 du règlement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 du Conseil relatif aux procédures d insolvabilité 1. L ensemble des praticiens de l insolvabilité au sein de l Union européenne a été désigné sous le terme générique de «syndic» dans sa traduction française, pour la première fois dans ce règlement. Certes, l entrée en vigueur du règlement a donné lieu à une abondante littérature, notamment en ce qui concerne ses règles de compétence. Cependant, les conséquences que ce texte entraîne pour le statut des professionnels de l insolvabilité ont été peu, pour ne pas dire pas, analysées. Pourtant, les syndics sont au cœur des procédures d insolvabilité transfrontalières puisque leur présence conditionne l application du règlement. En effet, le règlement impose aux syndics d exercer leur activité dans l ensemble des Etats membres, ce qui signifie que le syndic emporte où qu il aille la loi de l État qui l a désigné. Ainsi, le syndic de la procédure principale peut exercer, sur le territoire d autres Etats membres, tous les pouvoirs qui lui sont conférés par son droit sur les biens et activités du débiteur situés dans ces Etats sans avoir à obtenir l exequatur de la décision de justice le nommant 2. De même, un syndic est désigné dans chaque Etat membre où une procédure secondaire est ouverte, en vue de protéger les différents intérêts. Le règlement prévoit également que le syndic de la procédure principale et les syndics des procédures secondaires sont tenus d un devoir d information et de coopération réciproques 3. Proposition de réforme du règlement n 1346/2000 Le 12 décembre 2012, la Commission européenne a publié une proposition de modification du règlement n 1346/ En effet, l article 46 du règlement 1346/2000 prévoit que dix années après son entrée en vigueur, puis tous les cinq ans, la Commission européenne doit présenter un rapport relatif à l application de ce règlement accompagné, le cas échéant, de propositions visant à l adapter. Les pouvoirs des syndics sont considérablement renforcés avec la proposition de modification du règlement. En effet, la juridiction saisie d une demande d ouverture d une procédure secondaire a l obligation d entendre le syndic de la procédure principale avant de rendre sa décision. Ainsi, le syndic de la procédure prin- 1 Règlement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité, JOCE n L. 160, 30 juin 2000, p Article 16, paragraphe 1 er du règlement. 3 Article 31, paragraphe 2 du règlement. 4 Proposition de règlement du parlement européen et du conseil modifiant le règlement (CE) n 1346/2000 du Conseil relatif aux procédures d insolvabilité, COM(2012) 744 final. 10

10 cipale peut demander que l ouverture d une procédure secondaire soit reportée ou rejetée si une telle procédure n est pas nécessaire à la protection des intérêts des créanciers locaux. Cette obligation s accompagne du droit, pour le syndic, de contester la décision d ouverture d une procédure secondaire 5. De même, le devoir de coopération entre syndics de la procédure principale et des procédures secondaires est précisé puisque la proposition de règlement consacre la pratique des protocoles d accord entre syndics née du lacunaire article 31, notamment pour entériner un plan de redressement nécessaire pour garantir une restructuration réussie 6. Par ailleurs, la proposition de règlement étend aux juridictions l obligation de coopérer qui, à l heure actuelle, n incombe qu aux syndics. Par conséquent, non seulement les juridictions seront obligées de coopérer et de communiquer entre elles 7, mais les syndics devront coopérer et communiquer avec la juridiction de l autre État membre concernée par la procédure 8. Le professionnel de l insolvabilité européen est ainsi né en même temps que le règlement n 1346/2000. D ailleurs, le règlement ne fait pas que désigner le «syndic» ; il le définit en son article 2 b) : «il s agit de toute personne ou tout organe dont la fonction est d administrer ou de liquider les biens dont le débiteur est dessaisi ou de surveiller la gestion de ses affaires» 9. Le professionnel de l insolvabilité européen Aux fins d une reconnaissance plus aisée de ces praticiens, l annexe C du règlement n 1346/2000 répertorie les syndics visés à l article 2, b). La dernière modification des annexes du règlement 1346/2000 a été opérée par le règlement (UE) n 517/2013 du Conseil du 13 mai Cette récente modification souligne l intérêt pour les Institutions européennes d identifier avec précision les syndics en Europe. A cette date, 106 titres assimilable de «syndics» au sens de l article 2 b) du Règlement ont pu être identifiés au sein des vingt-sept Etats-membres auquel s applique le règlement 1346/2000. Toutefois, à aucun moment, ni le Conseil ni la Commission européenne n ont contrôlé la conformité de l annexe C du règlement qui dresse la liste des syndics par Etat membre, à la définition de l article 2 b). A ce sujet, la proposition de règlement prévoit que la Commission est habilitée à adopter les actes délégués visant à modifier les annexes A et C suite à un examen des procédures d insolvabilité nationales notifiées par les Etats membres 11 afin 5 Article 29 bis de la proposition de règlement. 6 Article 31 de la proposition de règlement 7 Article 31 bis de la proposition de règlement 8 Article 31 ter de la proposition de règlement. 9 L article 2 b) de la proposition de règlement ajoute que le syndic est également «le débiteur non dessaisi en l absence de désignation d un syndic ou en l absence de transfert des pouvoirs du débiteur à un syndic». 10 Règlement (UE) n 517/2013 du Conseil du 13 mai 2013 portant adaptation de certains règlements et décisions adoptés dans les domaines de la libre circulation des marchandises, de la libre circulation des personnes, du droit des sociétés, de la politique de la concurrence, de l agriculture, de la sécurité sanitaire des aliments, de la politique vétérinaire et phytosanitaire, de la politique des transports, de l énergie, de la fiscalité, des statistiques, des réseaux transeuropéens, du pouvoir judiciaire et des droits fondamentaux, de la justice, de la liberté et de la sécurité, de l environnement, de l union douanière, des relations extérieures, de la politique étrangère, de sécurité et de défense et des institutions, du fait de l adhésion de la République de Croatie, JO n L 158 du 10/06/2013, p Ce Règlement a notamment modifié les listes des procédures d insolvabilité, des procédures de liquidation et des syndics figurant aux annexes A, B et C pour la Croatie. 11 Article 45 de la proposition de règlement. 11

11 de déteminer si elles remplissent les conditions prévues par la définition des procédures d insolvabilité de l article 1 er du règlement 12. Malgré ces avancées, le règlement est loin de résoudre l ensemble des difficultés que peut présenter l obligation pour un syndic d agir au-delà du cadre national 13. En effet, le règlement ne peut garantir que tous les professionnels de l insolvabilité au sein de l Union européenne auront la même approche du règlement. Comment alors les syndics vont-ils pouvoir s informer et coopérer s ils ne sont pas soumis à la même formation, s ils n ont pas les mêmes compétences, s ils ne sont pas soumis aux mêmes exigences déontologiques, s ils ne font pas appel aux mêmes concepts, s ils ne parlent pas le même langage? Dès lors, comment les syndics vont-ils pouvoir dégager de bonnes pratiques, faire émerger des règles substantielles menant à un droit européen de l insolvabilité? Il ne suffit pas de faire un règlement européen pour traiter l insolvabilité transfrontalière. Encore faut-il que ce texte soit confié à des praticiens clairement identifiés et compétents. Le statut des professionnels de l insolvabilité au sein de l Union européenne étant indissociable de la législation que ces professionnels sont chargés d appliquer, il est évident que ce statut peut différer d un Etat membre à un autre. La conséquence en est que ces praticiens n appartiennent pas à une profession homogène au sein de l Union. Ces professionnels appartiennent, selon les Etats membres, à des professions différentes : avocats, experts-comptables, gestionnaires, économistes, mandataires de justice ou encore ingénieurs. Ces praticiens appartiennent donc à des professions du droit et/ou du chiffre selon la finalité du droit des difficultés des entreprises national 14. Pour autant, le droit comparé nous enseigne que les statuts de syndic de nombreux Etats européens se rapprochent spontanément autour d une règlementation de l activité de syndic. Dès lors que le droit des difficultés des entreprises devient européen, on ne peut plus envisager le statut des praticiens chargés de l appliquer dans un cadre exclusivement national. C est pour cette raison que les Institutions européennes ont récemment manifesté la volonté d organiser le rapprochement des statuts de syndic. 1. Le rapprochement spontané des statuts de syndic au sein de l Union européenne Un rapprochement spontané des droits nationaux dans l accès à l activité de syndic, dans la procédure de désignation du syndic et dans l exercice de cette activité peut être constaté au sein des Etats membres. 12 Article 1, alinéa 1, de la proposition de règlement: «Le présent règlement s applique aux procédures judiciaires ou administratives collectives, y compris les procédures provisoires, qui relèvent d une loi ayant trait à l insolvabilité ou à l ajustement de dettes et dans le cadre desquelles, aux fins d un redressement, de l ajustement d une dette, d une réorganisation ou d une liquidation, (a) le débiteur est totalement ou partiellement dessaisi de ses actifs et un syndic est désigné, ou (b) les actifs et les affaires du débiteur sont soumis au contrôle ou à la supervision d une juridiction». 13 Wautelet P., «Les professionnels du traitement des entreprises en difficulté et le règlement européen sur l insolvabilité», Les Petites Affiches, 19 octobre 2006 n 209, p Vallens J.-L., «Rapport de synthèse», Les Petites affiches, 27 novembre 2009, n 237, p

12 Là où la convergence est sans aucun doute la plus forte, c est en ce qui concerne les conditions d accès à l activité de syndic. On en veut pour preuve que douze Etats membres subordonnent aujourd hui l accès à cette activité à la réussite d un examen d accès (Bulgarie, Estonie, France, Lettonie, Lituanie, Pologne, Portugal, République Tchèque, Roumanie, Royaume- Uni, Slovaquie et Slovénie). En règle générale, les candidats à l examen d accès doivent justifier d un niveau d études sanctionné par un diplôme d études supérieures, une solide expérience professionnelle et/ou encore l accomplissement d un stage. Les conditions d accès à l activité de syndic L activité de syndic est réservée aux professionnels du droit ou du chiffre spécialisés et expérimentés au sein de six Etats membres (Belgique, Espagne, Grèce, Hongrie, Italie et Malte). En revanche, l activité de syndic n est soumise à aucun examen spécifique ni à aucune qualification particulière en Allemagne, Autriche, Chypre, Danemark, Finlande, Irlande, Luxembourg, Pays-Bas et Suède. Toutefois, au sein de ces neuf Etats, il est intéressant de noter que des structures professionnelles nationales non officielles de syndics s organisent afin d assurer la qualité de l activité de syndic 15. En effet, ces associations nationales non officielles de syndics prônent que des professionnels particulièrement bien formés et expérimentés accèdent à ces missions et valident les compétences de leurs membres dont ils sont les garants. Par ailleurs, dans l ensemble des Etats membres, les exigences morales tiennent une grande place dans l accès à l activité de syndic. Pour pouvoir accéder à la profession de praticien de l insolvabilité, un casier vierge est expressément requis. Lorsqu une telle exigence n est pas expressément demandée, l exigence de fiabilité ou d honorabilité du syndic est imposée. Une fois les conditions d accès à la profession de syndic établies, se pose la question de la désignation du syndic qui va impliquer le problème de l identification de ce professionnel et du choix de celui-ci. La procédure de désignation du syndic L identification du syndic à travers une liste est de plus en plus organisée au sein des Etats membres. Ainsi, au sein de treize Etats, une liste de syndics est établie au niveau national par le ministère compétent ou déléguée par celui-ci à une structure professionnelle nationale représentative des syndics (Autriche, Bulgarie, Estonie, France, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, Portugal, République Tchèque, Roumanie, Royaume-Uni et Slovénie). En revanche, des listes locales de syndics sont établies par les tribunaux compétents en Allemagne, Belgique, Chypre, Danemark, Espagne, Finlande, Irlande, Luxembourg, Malte, Grèce, Italie, Pays-Bas, Suède et Slovaquie, ce qui rend plus difficile l identification des syndics au sein de ces quatorze Etats membres. 15 C est le cas notamment en Allemagne avec VID, aux Pays-Bas avec INSOLAD et en Suède avec REKON. 13

13 Certes, la procédure d inscription sur la liste des syndics auprès des tribunaux peut être encadrée par la loi 16. De même, les organisations professionnelles nationales peuvent fournir aux tribunaux des listes de professionnels 17. Mais, dans le silence de la loi, les tribunaux compétents en matière d insolvabilité n ont d autre choix que d établir des listes de syndics selon leurs propres critères, ce qui pose de nombreux problèmes en pratique. En effet, ces listes s avèrent volumineuses. Certes, les tribunaux tentent d uniformiser leurs critères de sélection en faisant un travail remarquable. Cependant, seule une liste officielle établie à un niveau national pourrait garantir que des professionnels qualifiés soient nommés dans le délai imparti par la loi et éviter tout traitement préférentiel. Le syndic est désigné dans l ensemble des Etats membres par le tribunal qui ouvre la procédure d insolvabilité principale. Il est intéressant de noter qu un système informatique assurant le caractère aléatoire de la sélection et la distribution du même nombre de procédures à tous les syndics inscrits a été mis à la disposition des juges au sein de quatre Etats (Hongrie, Lettonie, Portugal et Slovaquie). De même, en Grèce, les juges désignent les syndics sur une liste en suivant l ordre des inscriptions et en distribuant le même nombre de procédures à tous les administrateurs. Pour autant, au sein de dix Etats membres, les créanciers jouent un rôle important dans le choix du syndic désigné dans certaines procédures collectives (Allemagne, Bulgarie, Chypre, Estonie, Finlande, Irlande, Malte, République Tchèque, Royaume-Uni et Suède). Dans ces Etats, il est à craindre que la procédure d insolvabilité soit gérée prioritairement dans l intérêt des créanciers. Or, au sein de presque tous les Etats membres, les textes prévoient que les syndics doivent être indépendants du débiteur et du créancier et que tout conflit d intérêts doit être dénoncé. En France, depuis 1985, deux professions exclusives ont été instituées pour mettre fin aux intérêts contradictoires que représente la mission du syndic. La loi a ainsi établi une incompatibilité absolue entre les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, unique en Europe, gage d indépendance mais la question de l indépendance de ces professionels reste posée. L exercice de la profession de syndics L analyse des conditions d accès à la profession de syndic étant réalisée, il apparaît qu un professionnel hautement qualifié, expérimenté pour l exercice de l insolvabilité, indépendant et fiable est requis dans la majorité des États membres. Toutes ces qualités, nécessaires au moment d entrer dans la profession, le sont plus encore quand il s agit d exercer celle-ci, d où un contrôle nécessaire de la profession de syndic. À cela s ajoutent deux autres conditions : une assurance de responsabilité professionnelle et une juste rémunération. 16 Comme par exemple en Belgique. 17 Comme par exemple en Espagne. 14

14 La profession de syndic est soumise au contrôle de divers organes, que ce soit le juge, les créanciers, l Etat, les ordres ou les structures professionnelles. Le juge assure le contrôle de la procédure d insolvabilité dans tous les Etats membres et, à travers cette mission, de l activité de syndic. Le contrôle de la profession de syndic Les créanciers disposent également le plus souvent d un droit de regard sur la procédure d insolvabilité dans cinq Etats (Allemagne, Danemark, Malte, Slovaquie et Irlande). Au sein de sept Etats membres, une surveillance du syndic est de surcroît opérée par le ministère compétent en matière d insolvabilité (Bulgarie, Estonie, Finlande, France, Lituanie, Portugal et Royaume-Uni). Par ailleurs, au sein de six Etats (France, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Portugal et Roumanie), les syndics sont soumis à la surveillance d une structure professionnelle nationale représentative des syndics 18. De même, les associations professionnelles du droit et du chiffre assurent la discipline de leurs membres. Il est évident qu une surveillance spécifique, là où elle existe, renforce sa crédibilité à l égard des justiciables et des pouvoirs publics. Dans tous les Etats membres, les syndics sont responsables des fautes qu ils commettent dans l exercice de leurs fonctions. Pour autant, seuls seize Etats exigent que la responsabilité professionnelle du syndic soit assurée (Belgique, Bulgarie, Espagne, Estonie, France, Hongrie, Irlande, Lettonie, Lituanie, Pologne, Portugal, République Tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovaquie et Slovénie). En Slovénie, très peu de compagnies d assurance sont disposées à proposer une assurance professionnelle aux syndics. La responsabilité du syndic Dans les Etats où le traitement de l insolvabilité est exercé à titre accessoire d une profession du droit ou du chiffre, une assurance professionnelle couvre l exercice de ces activités. Cependant, dans ce cas, le professionnel doit veiller à ce que son assurance couvre ses activités de syndic. La rémunération du syndic est déterminée selon un barème transparent au sein de douze Etats membres (Allemagne, Belgique, Espagne, Estonie, France, Italie, Lettonie, Luxembourg, Portugal, République Tchèque, Slovaquie et Slovénie). Les modes de rémunération du syndic Le juge détermine la rémunération du syndic au sein de neuf Etats membres (Autriche, Danemark, Grèce, Hongrie, Malte, Pays-Bas, Pologne, Roumanie et Suède) où il a un pouvoir discrétionnaire pour augmenter ou diminuer la rémunération en fonction de l issue satisfaisante ou non de la procédure d insolvabilité, de l ampleur et de la complexité du dossier ou encore du temps passé. 18 A noter qu en France, la commission de discipline met en œuvre l action disciplinaire, le CNAJMJ n ayant que le pouvoir de la saisir. 15

15 La rémunération est encore déterminée par le juge et les créanciers au sein de sept Etats (Bulgarie, Chypre, Finlande, Irlande, Lituanie, Malte et Royaume-Uni) où il est à craindre que les créanciers puissent influer indûment sur la conduite de la procédure collective. En ce qui concerne le traitement des dossiers impécunieux, en Slovénie, en cas d absence d actifs, le syndic ne sera pas rémunéré. Pour éviter ce problème, au Royaume-Uni, un syndic n est désigné qu en présence d actifs. En Autriche, en l absence d actifs, le tribunal exige une caution avant l ouverture de la procédure. En France, seules les procédures liquidatives impécunieuses sont financées par une affectation à un fonds spécifique d une quote-part des intérêts servis par la Caisse des dépôts et consignations pour tous les dépôts effectués par les syndics. En Roumanie, en cas d absence d actifs, les frais de procédure sont financés par une affectation à un fonds d une contribution prélevée sur les frais d immatriculation au registre des sociétés et géré par l union nationale des syndics. Il en est de même en Espagne depuis Il apparaît que dans certains Etats membres, comme en France, la profession libérale assume le traitement des dossiers inpécunieux. De nombreux Etats membres convergent aujourd hui spontanément en faveur d une professionnalisation de l activité de syndic. En effet, face à un monde économique de plus en plus complexe, seuls des professionnels triés sur le volet et strictement encadrés peuvent accompagner efficacement les entreprises en difficulté pour les sauver ou les liquider. L heure est aujourd hui à l harmonisation des statuts de syndic par le droit européen. 2. Le rapprochement organisé des statuts de syndic par le droit européen Le 15 novembre 2011, le Parlement européen adopta une résolution contenant quatre séries de recommandations à la Commission européenne sur les procédures d insolvabilité dans le cadre du droit européen des sociétés. Celles-ci concernent les conditions d ouverture d une procédure d insolvabilité, la production/déclaration des créances, les actions en annulation et la compétence et la mission du syndic. Ainsi, contre toute attente, le Parlement décida d organiser la convergence des statuts de syndic au sein de l Union européenne en émettant des recommandations relatives à l harmonisation des aspects généraux concernant les exigences quant aux compétences et à la mission du syndic (4.1). La résolution pose quelques règles générales quant à l exercice de la mission de syndic, à savoir «être homologué par une autorité compétente d un Etat membre ou mandaté par une juridiction compétente d un Etat membre ; jouir d une bonne réputation et disposer du niveau de formation nécessaire pour l accomplissement de ses fonctions; et avoir compétence et qualité pour évaluer la situation de l entité du débiteur et pour prendre à sa charge les tâches de gestion de l entreprise». Ensuite, la résolution du Parlement européen pose un principe d indépendance «à l égard des créanciers ainsi que des autres parties concernées par la procédure d insolvabilité» et énonce qu «en cas de conflit d intérêts, le syndic doit démissionner de sa charge». 16

16 Enfin, la résolution du Parlement européen prévoit deux missions spécifiques en matière de préservation des actifs du débiteur : d une part, la possibilité pour le syndic de se prononcer avec effet rétroactif, dans un délai de 6 mois, sur tout déplacement de capitaux, dès lors qu une procédure principale a été ouverte et d autre part, la possibilité pour le syndic de recouvrer, par des procédures adaptées et prioritaires, des sommes dues à l entreprise en amont du règlement des créanciers. Par ailleurs, la Commission européenne, dans sa dernière communication en date du 12 décembre 2012 au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen concernant la nouvelle approche européenne en matière de défaillances et d insolvabilité des entreprises 19, accompagnant la proposition de règlement, a proposé ouvertement la nécessité d un rapprochement des droits nationaux de l insolvabilité sans pour autant évoquer la question de l harmonisation du statut de syndic. Le Comité économique et social européen (CESE) a été invité à donner son avis sur la communication de la Commission européenne et sur la proposition de règlement relatif aux procédures d insolvabilité. Dans son avis 20, le CESE a indiqué, le 2 mai 2013, que les divergences nationales quant aux statuts et compétences des syndics altèrent le bon fonctionnement du marché intérieur en compliquant les procédures d insolvabilité transfrontières. En effet, la diversité du statut des syndics dans les Etats membres est une entrave à leur coopération professionnelle. Selon le CESE, il va de l intérêt des entreprises et de la relance économique qu une harmonisation européenne du statut de syndic soit mise en œuvre rapidement. Prenant enfin la mesure de la nécessaire harmonisation des statuts de syndic, le 5 juillet 2013, la Commission européenne a lancé une consultation publique en vue de recueillir l avis des parties intéressées sur les domaines dans lesquels un rapprochement des législations nationales en matière d insolvabilité pourrait être utile qui s achèvera le 11 octobre Une des questions soumises concerne les conséquences des divergences entre les réglementations nationales relatives aux syndics sur les procédures d insolvabilité transfrontalières. Consultation de la Commission européenne Au vu du droit comparé, il apparaît indispensable que le syndic possède les qualifications appropriées, soit indépendant, impartial, clairement identifié, désigné de façon transparente, soumis à des contrôles stricts, convenablement assuré et rémunéré de façon transparente. Seules ces exigences non seulement assureront le bon déroulement de la procédure mais inspireront également confiance dans le régime de l insolvabilité. 19 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen - Nouvelle approche européenne en matière de défaillances et d insolvabilité des entreprises COM(2012) 742 final. 20 Avis de la section spécialisée «Marché unique, production et consommation» sur la «Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen Nouvelle approche européenne en matière de défaillances et d insolvabilité des entreprises» COM(2012) 742 final et sur la «Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n 1346/2000 du Conseil relatif aux procédures d insolvabilité» COM(2012) 744 final 2012/0360 (COD), INT/

17 Désormais, la Commission européenne dispose de lignes directrices pour adopter un instrument harmonisant le statut de syndic. Emmanuelle Inacio est collaboratrice au sein du cabinet de l administrateur judiciaire Isabelle Didier, CID & Associés (Paris et Rueil-Malmaison), chargée d enseignement et de recherche à l Université du Littoral Côte d Opale (Université de Lille), chargée d enseignement en droit international privé à la SKEMA Business School (ESC Lille & CERAM) et membre du Laboratoire de recherche juridique (LARJ, EA-3603). Depuis 2009, elle est également responsable technique pour INSOL Europe. 18

18 Les modifications apportées en Allemagne aux procédures d insolvabilité des consommateurs et aux procédures d effacement des dettes subsistantes Par Sandra Inglese, Avocate au Barreau de Strasbourg, et Ronan Dugué, Avocat au Barreau de Paris, inscrit sous ce titre au barreau de Fribourg (All) La problématique du surendettement des particuliers a souvent été discutée en France ces dernières années. C est ainsi que se succèdent différentes réformes législatives. Celles-ci interviennent cependant dans le cadre de l adoption de lois aux thématiques bien plus vastes. C est le cas de la loi n du 1 er juillet 2010 «portant réforme du crédit à la consommation» et plus récemment de la loi n du 26 juillet 2013 «de séparation et de régulation des activités bancaires» ou encore la loi «consommation» adoptée les 12 et 13 février 2014 par le parlement. Introduction Nous souhaitons nous intéresser dans cette étude à une autre réforme législative récente, venue d Allemagne et portant, quant à elle, exclusivement sur la question de l insolvabilité des particuliers. Contrairement au choix du législateur français en faveur d un régime de surendettement des particuliers clairement distinct des procédures collectives d entreprises, le législateur allemand a préféré étendre aux consommateurs la procédure d insolvabilité, telle qu elle s applique aux entreprises, en y apportant des adaptations. Cette différence emporte des conséquences concrètes comme la reconnaissance automatique dans tous les Etats membres de l Union Européenne des procédures allemandes d insolvabilité des consommateurs, en application de l article 16 du Règlement (CE) n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité. A l inverse, les procédures de surendettement des particuliers et de rétablissement personnel du droit français, codifiées non pas aux côtés des procédures collectives dans le Code de commerce mais au Code de la consommation, ne figurent pas sur la liste de l Annexe A du Règlement précité qui énumère les procédures d insolvabilité bénéficiant d une reconnaissance automatique 1. Dans son contrat de coalition en date du 26 octobre 2009, la précédente coalition gouvernementale allemande s était d ores et déjà fixée la mission de raccourcir la procédure d effacement des dettes subsistantes (Restschuldbefreiungsverfahren). L objectif était d accorder aux créateurs d entreprises une seconde chance après un faux départ, et ainsi de réduire de moitié la durée de la procédure d effacement des dettes subsistantes de six à trois ans. La ministre de la Justice a présenté en juin 2011 les modifications qui seraient apportées aux procédures d insolvabilité des consommateurs et d effacement des dettes subsistantes. Ces projets ont dans un premier temps été accueillis avec retenue, la pratique estimant que seules quelques modifications étaient nécessaires. De l annonce en juin 2011 jusqu à l adoption par le Bundestag le 16 mai 2013 et l approbation de la loi par le Bundesrat le 7 juin 2013, il a fallu deux ans pour que le législateur adopte la loi «réduisant la durée de la procédure d effacement des dettes subsistantes 1 Le régime de faillite civile du droit local d Alsace-Moselle, codifié au Code de commerce, bénéficie cependant quant à lui de cette reconnaissance puisque, à l image du droit allemand en vigueur, il se contente d adapter aux personnes physiques non commerçantes, le droit commun des procédures collectives. 19

19 et renforçant les droits des créanciers» 2. Cette révision est présentée comme la seconde étape de la réforme du droit des procédures d insolvabilité. La majorité des modifications entreront en vigueur le 1 er juillet Les modifications apportées à la procédure d insolvabilité des consommateurs Le projet de loi du gouvernement allemand en date du 31 octobre prévoyait initialement les modifications suivantes pour la procédure d insolvabilité des consommateurs : L absence d obligation de tentative d accord amiable extrajudiciaire en cas d absence de perspectives positives, La suppression de la procédure judiciaire du plan d apurement du passif (articles 306 à 310 du Code de l insolvabilité allemand), La mise en place de la procédure du plan d insolvabilité dans la procédure d insolvabilité des consommateurs, La suppression des dispositions régissant la procédure simplifiée (articles 311 à 314 du Code de l insolvabilité allemand) et L attribution de l ensemble de la procédure d insolvabilité des consommateurs ainsi que de la procédure d effacement des dettes subsistantes au Rechtspfleger (organe de la Justice allemande doté de fonctions juridictionnelles mais se trouvant sous l autorité d un juge). Contrairement aux prévisions initiales du législateur, les modifications apportées à la procédure d insolvabilité des consommateurs sont restées marginales. Suite à de vives critiques, le projet de transfert au Rechtspfleger a été abandonné. Le projet de suppression de la procédure judiciaire du plan d apurement du passif a été vivement critiqué par les agences de gestion du surendettement et les associations de créanciers. La commission des affaires juridiques du Bundestag a ainsi dû prendre en considération ces critiques et procéder à des modifications avant l adoption du projet. En conséquence, la procédure judiciaire du plan d apurement du passif est toujours règlementée par les anciennes dispositions. Les tentatives de transactions extrajudiciaires et judiciaires obligatoires avec la possibilité d accord judiciaire par substitution (articles 307 à 310 du Code de l insolvabilité allemand, dit «InsO») sont par conséquent maintenues. Un plan d insolvabilité également dans la procédure d insolvabilité des consommateurs L introduction du plan d insolvabilité dans la procédure d insolvabilité des consommateurs constitue une des nouveautés de la réforme. Les parties ont maintenant la possibilité nouvelle de trouver un accord sur un plan d insolvabilité. Bien que l utilité et la nécessité d un plan d insolvabilité dans une procédure d insolvabilité des consommateurs aient fait l objet de vives discussions et que l on ait douté des modalités de sa mise en pratique, l introduction de ce nouvel instrument dans la procédure d insolvabilité des consommateurs doit être saluée. Le plan d insolvabilité offre à toutes les parties concernées une nouvelle option leur permettant de faire face à l insolvabilité et, surtout, la possibilité pour le débiteur de bénéficier plus rapidement de l effacement des dettes subsistantes. 2 Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte en date du 15 juillet BT-Drucks. (Publication des travaux parlementaires du Bundestag), 17/

20 Les articles 312 à 314 de l ancienne version de l InsO devaient, en cas de procédure d insolvabilité des consommateurs, simplifier la procédure et désengorger les tribunaux. Cependant, le transfert au créancier du droit d exercer des actions révocatoires 4 n a pas eu le résultat souhaité. En effet, bien souvent, les créanciers ne souhaitent pas prendre en charge les coûts engendrés par une action révocatoire, même s ils ont été mandatés par l assemblée des créanciers et qu ils peuvent ainsi compter sur le remboursement de ces coûts. Dorénavant, il n y aura plus de procédure d insolvabilité simplifiée des consommateurs. Le législateur a abrogé les dispositions concernant la procédure d insolvabilité simplifiée des consommateurs. Toutefois, les dispositions de nature procédurale ont été partiellement réintroduites sous forme modifiée dans un ensemble de dispositions existantes. La mise en œuvre des instruments de simplification de la procédure, comme la renonciation à l audience de rapport de l administrateur de l insolvabilité, n est désormais plus obligatoire dans les procédures d insolvabilité des consommateurs, mais le tribunal peut décider d en faire usage. Ainsi, les procédures d insolvabilité des consommateurs sont largement alignées sur les procédures d insolvabilité ordinaires. En raison de la suppression des articles 312 à 314 du Code de l insolvabilité allemand dans son ancienne version, l administrateur de l insolvabilité dispose d un droit d exercer des actions révocatoires et de réaliser des actifs dans toutes les procédures d insolvabilité des consommateurs dont la demande aura été faite à compter du 1 er juillet Cela garantit que les actions révocatoires potentielles soient effectivement mises en œuvre. La suppression de la procédure simplifiée L objectif de la loi est également de renforcer les droits des créanciers de l insolvabilité. Leurs chances de désintéressement étaient affaiblies en raison de l application durant les deux premières années de procédure des clauses de cession de salaire, les prêteurs en bénéficiant de manière quasi systématique. L article 114 du Code de l insolvabilité allemand ancienne version sera ainsi complètement supprimé. Par conséquent, afin de bénéficier d un effacement des dettes par anticipation après trois ans, les salaires et autres revenus salariés doivent être garantis comme source régulière de revenu à l ensemble des créanciers, c est-à-dire également aux créanciers de l insolvabilité. Les privilèges des créanciers bénéficiant d une mesure d exécution forcée lors de saisies sur salaires (article 114 alinéa 3 du Code de l insolvabilité allemand ancienne version), qui de toute façon provoquaient une incohérence avec l action révocatoire prévue à l article 131 du Code de l insolvabilité allemand, a été supprimé. Ainsi les rémunérations saisies sont également soumises à l action révocatoire et le remboursement peut en être exigé. La suppression du privilège de cession de salaire au profit des prêteurs Avec la modification des articles 66, 66a et 67c de la loi sur les coopératives, le législateur a voulu trouver une solution à une autre problématique pratique. Il s agit du cas de la résiliation de la participation du débiteur dans la coopérative et de la vente des parts sociales de la société coopérative d habitation qui conduisent le débiteur à perdre son droit d utiliser l habitation. D après l article 67c alinéa 1 er numéro 2 de la loi sur les coopératives dans sa nouvelle version, la résiliation n est pas autorisée si le montant des apports du débiteur s élève au maximum à quatre fois le montant mensuel du loyer ou au maximum à euros. L interdiction de résilier pour les coopératives de construction et d habitation 4 Actions à rapprocher des nullités de la période suspecte du droit français des procédures collectives (articles L632-1 à L632-4 du Code de commerce). 21

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