Comment utiliser le vade-mecum de l avocat en version informatisée?

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2 Comment utiliser le vade-mecum de l avocat en version informatisée? Ce vade-mecum de l'avocat a vocation à être un outil de référence, dans lequel vous viendrez piocher les informations relatives à la profession d'avocat chaque fois que vous le jugerez nécessaire. Afin de faciliter son utilisation, voici quelques conseils : Table des matières : En cliquant sur chaque titre de la table des matières, vous accédez directement à la page concernée. 2

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4 Table des matières COMMENT UTILISER LE VADE-MECUM DE L AVOCAT? 2 TABLE DES MATIÈRES 4 AVANT-PROPOS ADMIRATIF 23 PRÉFACE 27 CHAPITRE 1. L ARRIVEE AU BARREAU 29 Section 1. La recherche d un maître de stage 29 Section 2. La conclusion d un contrat de stage et la demande d approbation Durée Obligations du stagiaire Obligations du maître de stage Cabinet du stagiaire Rémunération et remboursement des frais 32 Section 3. L inscription à la liste de stage 32 Section 4. Les avocats communautaires Qui sont-ils? Quelles sont les conditions pour être admis à la liste des avocats communautaires? Que peut faire un avocat communautaire? Passage de la liste des avocats communautaires à la liste des avocats belges 35 Section 5. L inscription à la Banque Carrefour des Entreprises (B.C.E.) 36 4

5 Section 6. La maniement des fonds de tiers Obligation d ouvrir un compte de tiers Caractéristiques de ce compte Utilisation de ce compte Surveillance et contrôle Avertissements 40 CHAPITRE 2. LA FORMATION INITIALE ET CONTINUE 42 Section 1. La formation initiale 42 Section 2. La formation continue 45 CHAPITRE 3. L AVOCAT ET L AIDE JURIDIQUE 47 Section 1. Définitions 47 Section 2. Obligation d information en matière d aide juridique et d assistance judiciaire Intervention d un tiers payant 48 Section 3. Le bureau d aide juridique (B.A.J.) Fonctionnement du B.A.J L inscription sur la liste ad hoc Les désignations L indemnisation des prestations Les principes En pratique Le rapport de clôture L attribution des points Les contrôles de qualité 52 Section 4. La taxation fiscale des indemnités Le principe L exception appliquée (par certains contrôleurs) L arrêt de la Cour de cassation du 23 avril

6 Section 5. Les avances sur indemnités B.A.J. 53 Section 6. La plate-forme du FRONTBAJ 55 CHAPITRE 4. L AVOCAT ET SES HONORAIRES 57 Section 1. Préambule 57 Section 2. Disposition légale 57 Section 3. Dispositions réglementaires 58 Section 4. L information 59 Section 5. La provision et l état de frais des honoraires 61 Section 6. L état de frais des honoraires 63 Section 7. Le paiement des honoraires 63 Section 8. Les principes quant aux honoraires 64 Section 9. Les méthodes de calcul des honoraires 66 Section 10. Le pacte de quota litis 67 Section 11. L absence de barême 68 Section 12. Le partage d honoraires avec une personne qui n est pas avocat 68 Section 13. Les honoraires de présentation 69 Section 14. La succession d avocat 70 Section 15. La responsabilité financière de l avocat 71 Section 16. Les contestations en matière d honoraires 72 Section 17. L assurance de protection juridique 75 6

7 CHAPITRE 5. L AVOCAT ET LA DEONTOLOGIE 76 Section 1. Notion 76 Section 2. Les Ordres d avocats et leurs compétences 76 Section 3. Les Ordres de barreaux et leurs compétences 77 Section 4. Contenu de la déontologie 78 Section 5. Caractère obligatoire des normes et sanctions 79 Section 6. Rapports de la déontologie avec les autres normes 79 CHAPITRE 6. LA CORRESPONDANCE ENTRE AVOCATS 80 Section 1. La règle en droit interne Le principe Les exceptions Recommandations Divers 81 Section 2. Les mandataires de justice 81 Section 3. Le code de déontologie des avocats européens de C.C.B.E. 82 CHAPITRE 7. LA COMMUNICATION ET L AVOCAT 83 Section 1. La publicité 83 Section 2. Les activités préférentielles 84 Section 3. Les spécialisations 85 Section 4. La plaque professionnelle et le papier à lettres 86 CHAPITRE 8. L AVOCAT ET SON CABINET 87 7

8 Section 1. Le cabinet principal 87 Section 2. Le cabinet secondaire 87 CHAPITRE 9. L EXERCICE EN COMMUN DE LA PROFESSION D AVOCAT 89 Section 1. Principes généraux 89 Section 2. Associations et groupements La dénomination sociale Les statuts des sociétés civiles Discipline Association ou groupement avec des avocats ressortissant à d autres Ordres Association ou groupement avec d autres professions 91 Section 3. La collaboration 91 Section 4. Autres associations ou groupements 92 Section 5. Correspondance organique 93 CHAPITRE 10. L AVOCAT ET LES MEDIAS 94 CHAPITRE 11. L AVOCAT ET LE BLANCHIMENT 97 Section 1. Les sources 97 Section 2. Obligations de vigilance L obligation d identifier ses clients L obligation d identifier les mandataires du client L obligation d identifier le ou les bénéficiaires effectifs du client 99 Section 3. Mesures d organisation interne du cabinet 101 Section 4. Déclaration de soupçon 102 8

9 Section 5. Rôle de l O.B.F.G. 102 Section 6. La Cellule de traitement des informations financières (C.T.I.F.) 103 CHAPITRE 12. L AVOCAT ET LA DISCIPLINE 104 Section 1. Initiative des poursuites 104 Section 2. Siège de la matière 104 Section 3. Instruction des plaintes 105 Section 4. Rôle du président du conseil de discipline 105 Section 5. Le conseil de discipline 106 Section 6. La sanction et sa publicité 107 Section 7. Les recours 107 Section 8. Le conseil de discipline d appel 108 Section 9. La prescription 108 Section 10. Exécution de la sentence 109 Section 11. Interdiction de palais 110 Section 12. Indépendance de l action disciplinaire 110 CHAPITRE 13. L AVOCAT ET SON BARREAU 111 CHAPITRE 14. L AVOCAT ET LA SECURITE SOCIALE 115 Section 1. La chômage et l avocat 115 Section 2. La sécurité sociale et les travailleurs indépendants Les obligations sociales du travailleur indépendant 117 9

10 1. L affiliation à une caisse d assurances sociales Le calcul des cotisations sociales Les montants des cotisations sociales La dispense des cotisations sociales Les droits sociaux du travailleur indépendant Le service social créé depuis 2007 à l O.B.F.G. 120 Section 3. L assurance maladie-invalidité L assurance maladie L assurance en cas d incapacité de travail L incapacité de travail de la future mère indépendante L assimilation 124 CHAPITRE 15. L AVOCAT ET LA PROTECTION DU RISQUE PROFESSIONEL 126 Section 1. L assurance obligatoire de la responsabilité civile professionnelle et exploitation des avocats 126 Section 2. Les polices d assurance de 2 e et 3 e rangs : facultatives 128 Section 3. L assurance pour les mandats judiciaires relatifs à des sociétés commerciales 130 Section 4. L assurance indélicatesse 132 CHAPITRE 16. LES ASSURANCES OPTIONNELLES ET AUTRES PRODUITS SPECIFIQUES AU BARREAU 133 Section 1. L assurance «sécurité conducteur» 133 Section 2. L assurance individuelle accident 135 Section 3. L assurance R.C. auto 136 Section 4. L assurance «tous risques cabinet»

11 Section 5. L assurance revenu garanti Les barreaux francophones et germanophone, excepté le barreau de Bruxelles Assurés Modalités d affiliation Objet de la garantie Couverture Exclusions Affections préexistantes Décès accidentel Période de carence Montant de la rente Limitation d âge pour l affiliation Avocats au-delà de 65 ans Résiliation Assurance souscrite par le barreau de Bruxelles : revenu garanti en cas de maladie ou d accident Garanties Montant de la rente Délai de carence Modalités d adhésion et formalités médicales Déclaration de sinistre Terme de la garantie et prestations Prolongation de la couverture Étendue territoriale Personnes assurées Primes payées par l Ordre Garantie supplémentaire 147 Section 6. L assurance hospitalisation 147 Section 7. La Caisse de prévoyance et le Fonds de solidarité La Caisse de prévoyance des avocats et huissiers Le Fonds de solidarité des avocats et huissiers de justice 149 Section 8. La pension libre complémentaire pour indépendants

12 1. Le système légal en général La convention de pension ordinaire La cotisation Le paiement du capital ou de la rente Le point de vue fiscal Quel organisme choisir? La convention de pension sociale (art. 46 de la loi-programme) La cotisation Les avantages de la solidarité (arrêté royal du 15 décembre 2003) Les incidences fiscales La Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice (C.P.A.) La convention de pension ordinaire Les prestations Capitalisation et participations bénéficiaires La convention de pension sociale 156 CHAPITRE 17. L AVOCAT ET L INFORMATIQUE 158 Section 1. L avocat et le «matériel» informatique La station de travail Imprimantes, scanners et autres périphériques La sauvegarde des données Le réseau et l internet Les logiciels : traitement de texte, gestion de cabinet, reconnaissance vocale, etc L entretien du matériel Le dictaphone : analogique ou numérique 165 Section 2. La formation en informatique 166 Section 3. Les relations par voie électronique avec le monde extérieur Les télécopies La correspondance électronique L adresse électronique La signature électronique

13 3. Les pièces jointes Les références de dossiers dans «l objet» du message Les transmissions de pièces, documents et dossiers Qu est-ce qu une métadonnée? L utilité des métadonnées Les risques associés aux métadonnées Comment se protéger? 173 Section 4. Les ressources de l internet 174 Section 5. L avocat et sa visibilité sur l internet Le site internet Les liens 178 CHAPITRE 18. L AVOCAT ET SON PERSONNEL 179 CHAPITRE 19. L AVOCAT ET L ASSURANCE PROTECTION JURIDIQUE 181 Section 1. Comment aborder un client assuré en protection juridique? 181 Section 2. A partir de quand l intervention de l avocat est-elle couverte par l assureur? 182 Section 3. Traitement du dossier 183 Section 4. Comment l avocat se fait-il rémunérer? 184 Section 5. Contestation avec l assureur 184 Section 6. Conclusion 186 CHAPITRE 20. L AVOCAT ET LES MODES ALTERNATIFS DE RESOLUTION DES CONFLITS 187 Section 1. La médiation Qu entend-on par «médiation»?

14 2. La prescription de la médiation par l avocat Dans quels cas un avocat peut-il utilement prôner le recours à la médiation? Le coût de la médiation Le choix du médiateur La demande de médiation, le déroulement du processus et -l homologation judiciaire de l accord intervenu Pour en savoir plus Bibliographie sommaire 194 Section 2. Le droit collaboratif Introduction Définition et comparaison avec la médiation et la négociation traditionnelle Définition Comparaison avec la médiation et la négociation traditionnelle Le droit collaboratif : un état d esprit avant tout Les grands principes du droit collaboratif Le rôle des conseils et des tiers intervenants dans le processus collaboratif Le rôle des conseils Le rôle des «experts» ou tiers intervenants Les différentes étapes du processus de droit collaboratif Les règles déontologiques spécifiques au droit collaboratif La signature des documents : la charte et l accord de participation La confidentialité accrue Le retrait en cas d échec du processus Particularités belges du droit collaboratif Les formations belges Bilan à l étranger et en Belgique 203 Section 3. Les autres modes alternatifs de résolution des conflits (M.A.R.C.) 203 CHAPITRE 21. LA COMPTABILITE ET LA FISCALITE DE L AVOCAT

15 Introduction 206 Section 1. Comptabilité Personnes physiques Le livre journal Les carnets de reçus Les comptes individuels Personnes physiques exerçant sous forme d association Sociétés 211 Section 2. Contrôle Les demandes de renseignements Le contrôle Les livres et documents Les données informatiques Le déplacement de documents 220 Section 3. Comptabilité probante 222 Section 4. Charge de la preuve 225 Section 5. Charges professionneles Quelques exemples Frais de représentation et frais divers Frais de voyage et de congrès à l étranger Frais de voiture Les quatre règles impératives Se rattacher à l exercice de l activité professionnelle Avoir été faites ou supportées pendant la période imposable Avoir été faites ou supportées en vue d acquérir ou de conserver les revenus imposables Être justifiées par le contribuable quant à leur réalité et leur montant Accord individuel Évaluation des frais professionnels à un montant raisonnable Caractère déraisonnable des charges professionnelles

16 1. Disproportion entre les charges et les revenus Frais de véhicule Frais de voiture rejetés Frais de voiture acceptés Frais de représentation, de restaurant, etc. 238 Section 6. Signes et indices 241 Section 7. Taxation des indemnités B.A.J. 242 Section 8. Secret professionnel et droit au silence 244 Section 9. Revenus professionnels de l avocat et leur imposition En personne physique En société 247 Section 10. Versements anticipés et précompte professionnel 249 CHAPITRE 22. L AVOCAT ET LA T.V.A. 251 Section 1. Principe 251 Section 2. Avocat «communautaire» / Avocat non communautaire 252 Section 3. Opérations à l entrée / achats à l étranger : application de la T.V.A. sauf pour les services communautaires établis à l étranger Services acquis depuis l étranger (U.E. et hors U.E.) Biens acquis depuis d autres États membres de l U.E Services d avocats reçus depuis l étranger 257 Section 4. Les prestations fournies par des avocats communautaires : exemptions de T.V.A., mais formalités si clients assujettis établis dans d autres Etats membres de l U.E. 258 Section 5. Les formulaires : quels sont-ils et où les trouver? Identification à la T.V.A. (formulaire 604A)

17 2. Déclaration spéciale à la T.V.A. (déclaration spéciale n o 629 EUR) relative aux acquisitions de biens et services depuis l étranger Relevé des opérations intracommunautaires (formulaire 723 FR 2011) Mentions obligatoires sur les notes d honoraires adressées à des clients étrangers Le livre journal 263 CHAPITRE 23. L AVOCAT ET LE PASSAGE EN SOCIETE 265 Section 1. Introduction 265 Section 2. La constitution de la société Quels sont les avantages du passage en société? Quelle forme de société adopter? Comment constituer cette société? Quelles sont les conséquences fiscales liées à la constitution d une société? L exercice de l activité et la taxation des revenus 273 Section 3. Les frais professionnels Quelles sont les conditions de déductibilité? Quels sont les frais déductibles? Que sont les dépenses non admises? 278 Section 4. Le véhicule de société en tant qu avantage de toute nature Introduction La notion d avantage de toute nature (A.T.N.) Les véhicules de société 280 Section 5. Alternatives à la rémunération Principales alternatives Notion de remboursement de frais propres à «l employeur» Comment évaluer ces remboursements? Quelques exemples d indemnités forfaitaires 287 Section 6. Le deuxième pilier de pension

18 1. Les principaux types d engagements Le régime fiscal lors de la constitution Le régime fiscal de la liquidation Exemple 293 Section 7. Quid en cas d accident du dirigeant d entreprise? La responsabilité civile objective L hypothèse de l accident mortel 296 Section 8. Conclusion : le passage en société Cas pratique En personne physique En société Le passage en société : les modifications majeures Le passage en société : cas concret Commentaires Conclusion 304 CHAPITRE 24. L AVOCAT ACTIF A L ETRANGER 306 Section 1. Les réseaux internationaux d avocats 306 Section 2. La collaboration organique et le groupement (européen) d intérêt économique (G.(E.)I.E.) 306 Section 3. L association avec un avocat étranger 307 Section 4. Libre prestation de services et droit d établissement au sein de l U.E. 307 Section 5. Les directives dites «équivalence» et «avocats sans frontières» La reconnaissance mutuelle La directive «avocats sans frontières» Droit de s établir à l étranger sous son titre d origine L assimilation à un avocat de l État membre d accueil Conséquences sur la pratique quotidienne

19 CHAPITRE 25. L AVOCAT ET L O.B.F.G. 313 Section 1. L assemblée générale Composition Compétences Délibérations et votes Procès-verbaux Les règlements de l O.B.F.G. en vigueur 315 Section 2. Le conseil d administration Composition Compétences Commissions et groupes de travail Réunions du conseil d administration Procès-verbaux 318 Section 3. Les services administratifs 318 Section 4. Exercice de la profession par un juriste qui n a pas obtenu son diplôme en Belgique : l épreuve d aptitude organisée par l O.B.F.G Qu est-ce que l épreuve d aptitude? Quelles sont les conditions pour être admis à l épreuve d aptitude? Admission à l épreuve d aptitude Que faut-il mentionner dans la requête? À qui et sous quelle forme faut-il adresser la requête? Quels documents joindre à la requête? Langue de la requête et des documents joints Matière à option Droit d inscription Le dossier est incomplet Le dossier est complet Déroulement pratique de l épreuve Réussite de l épreuve d aptitude 322 Section 5. Consultation du registre national des personnes physiques Qui peut obtenir ces documents?

20 2. Modalités pratiques de fonctionnement Coût 324 CHAPITRE 26. L AVOCAT EN EUROPE LE C.C.B.E. 326 Section 1. L importance croissante du droit européen Droit matériel Les décisions se prennent à «Bruxelles» L avocat, une entreprise au sein du Marché unique Une nécessaire mobilisation de la profession 328 Section 2. Le Conseil des barreaux européens (C.C.B.E.) Pourquoi le C.C.B.E.? Qu est-ce que le C.C.B.E.? Quelles sont les missions du C.C.B.E.? Les membres du C.C.B.E La structure du C.C.B.E Les membres belges et la délégation belge Les comités et groupes de travail Le travail des experts Les sessions plénières et les comités permanents Où trouver le C.C.B.E.? 335 Section 3. Le bureau de représentation de l O.B.F.G Pourquoi un bureau de représentation? Une initiative conjointe avec le barreau luxembourgeois Les missions du bureau de représentation Le suivi de l actualité européenne Le lobbying Un soutien à la délégation belge auprès du C.C.B.E Une relation privilégiée avec les autres barreaux européens Où trouver le bureau de représentation de l O.B.F.G.? 340 CHAPITRE 27. L AVOCAT ET LA PENSION 341 Section 1. L âge normal de la pension

21 Section 2. Anticipation possible À quel âge? Conditions de carrière 343 Section 3. Examen d office 343 Section 4. Examen moyennant demande de pension 343 Section 5. Délais 344 Section 6. Qui introduit la demande? 344 Section 7. Lieu d introduction 344 Section 8. La pension légale Principe de calcul La pension légale minimale Montant des prestations Valorisation des périodes d études en régime indépendant Pourquoi demander la valorisation de la période d études? Qu entend-on par «période d études»? Comment et quand introduire la demande? Les cotisations Quelle est la répercussion sur la pension? À quoi devez-vous faire attention? L activité autorisée Principe Définition de l activité professionnelle Obligation de déclarer l activité professionnelle Sanctions en cas d absence de déclaration Obligation de limiter les revenus professionnels Qu entend-on par «revenus professionnels»? Revenus professionnels annuels autorisés pour l exercice d une activité indépendante Calcul proportionnel du revenu autorisé Sanctions pour dépassement des limites du revenu autorisé Assujettissement au statut social des travailleurs indépendants

22 11. Bonus de pension Quelques renseignements utiles 353 CHAPITRE 28. L AVOCAT ET LE DECES 354 Section 1. L avocat décède 354 Section 2. Le conjoint décède 355 ANNEXES Formulaires 357 A. Modèle de contrat de stage rédigé par l O.B.F.G. 357 B. Convention de prêt et de mise en gage dans le cadre du système d avances sur indemnités B.A.J Carnets d adresses 368 A. Le conseil d administration B. Les bâtonniers Année judiciaire C. Les services administratifs de l O.B.F.G. 372 D. Les intervenants extérieurs à l O.B.F.G Réglementation 379 A. Protocole d accord entre les assureurs de protection juridique affiliés à Assuralia, l O.V.B. et l O.B.F.G. 379 B. Règlements, recommandations et protocoles adoptés par l Ordre des barreaux francophones et germanophone et principaux règlements de l Ordre national encore en application Février

23 Mes très chers confrères, Avant-propos admiratif Non, l Ordre des barreaux francophones et germanophone, en abrégé «l O.B.F.G.», n est pas un «grand machin» pour reprendre l expression bien connue d un ancien président de la République française. L O.B.F.G., c est vous ; tout simplement. En effet, l institution vous représente, et vous la composez par l intermédiaire de vos bâtonniers que vous avez élus et qui président à la destinée de vos Ordres. Les administrateurs de l O.B.F.G. sont issus de vos barreaux ; vous les connaissez et, très souvent, ils ont déjà assumé des mandats que vous leur avez confiés. En un mot, tous ceux qui œuvrent de près ou de loin au sein de l O.B.F.G. ont pour mission et c est l objectif de veiller à la défense des avocats que vous êtes. Ils sont totalement à votre disposition et à votre écoute. Vos bâtonniers, d abord, et les administrateurs, ensuite, se sont impliqués personnellement dans la vie du barreau avec pour seul but la promotion de celui-ci. Ils ont acquis une expérience liée à l exercice des fonctions qu ils ont occupées et c est précisément cette expérience-là qu ils entendent mettre au service du barreau. Notre O.B.F.G. a acquis, depuis sa création en 2001, des premières lettres de noblesse plus que respectables. Il a veillé en permanence à s informer sur ce qui se passait dans chacun des barreaux belges, qu ils soient francophones, germanophone ou néerlandophones, et s est impliqué avec professionnalisme dans la vie européenne au sein du Conseil des barreaux européens (C.C.B.E.) et ses représentants ont également voyagé hors d Europe. Les préoccupations prioritaires de tous nos confrères de la planète sont l accès à la justice, le secret professionnel et l indépendance. Nous savons plus qu avant encore à quel point notre profession joue un rôle dans un État de droit démocratique. * 23

24 * * Mais l O.B.F.G., c est aussi votre quotidien, votre vie au barreau sous tous ses aspects, et c est dans un esprit de confraternité, de solidarité et de modernité que le bâtonnier Hubert de Stexhe, actuellement administrateur de l O.B.F.G., a, avec d autres de nos confrères, considéré qu il y avait lieu de résumer dans un ouvrage une série d informations indispensables pour les débuts dans la profession et pour la poursuite d une carrière au sein du barreau. Avec réflexion et détermination, ils ont conçu le présent vade-mecum dont j ose vous écrire qu aucun d entre vous ne pourra jamais dire, après l avoir lu, qu il savait tout de son contenu. En d autres termes, ce précieux vade-mecum est susceptible de rendre service à tous. N est-il pas indispensable, non seulement dans l intérêt de chacun d entre nous, mais aussi des clients, que l avocat exerce sa profession dans les meilleures conditions possible? Que ce soit pour l organisation de son cabinet ou la protection de sa personne, et ce, afin qu il puisse se consacrer essentiellement à sa mission de défense. C est effectivement de son indépendance fondamentale qu il s agit, et les auteurs de ce vade-mecum ne se sont pas trompés en sélectionnant les sujets qu ils ont choisi de traiter. * * * Feuilletez résolument ce bel ouvrage qui vous convaincra, je l espère, de la réelle proximité qui existe entre l O.B.F.G. et vous-même. Conservez-le également, car il est susceptible de vous rendre, peut-être un jour, des services que vous ne soupçonnez pas aujourd hui. Réagissez aussi, le cas échéant, à son contenu et, enfin, je l espère très sincèrement, associez-vous à moi pour adresser à nos excellents auteurs des remerciements enthousiastes et mérités. Poursuivons tous ensemble, mes très chers confrères, l exceptionnelle aventure du barreau. 24

25 Robert De Baerdemaeker Président 25

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27 Préface Du latin «viens avec moi», ce vade-mecum servira de guide, de manuel ou d aide-mémoire à chaque avocat depuis son arrivée au barreau jusqu à son décès. Il y trouvera nombre de renseignements et de références divers, certainement une première réponse à ses nombreuses questions étayant sa vie professionnelle. Plus de vingt chapitres permettent de saisir les multiples facettes de notre profession dans son exercice journalier. Après son inscription à la liste du stage, le jeune avocat pourra, en consultant ce vade-mecum, connaître ses obligations et ses droits, de quelle manière il sera protégé par la protection sociale générale et complémentaire souscrite par son barreau, sans omettre sa formation initiale, les désignations B.A.J. et tous les aspects de l aide légale. La protection sociale occupe une place importante dans le présent ouvrage, comme le passage en société, l informatique qui prend sans cesse une part plus essentielle dans la vie journalière, la comptabilité et la fiscalité. D autres matières, également indispensables et incontournables, sont abordées : la déontologie, les honoraires, la R.C. professionnelle, l O.B.F.G., le C.C.B.E., etc. Les nouveaux modes alternatifs de règlement de conflits, la médiation et l avocat collaboratif font partie des prochains défis de la profession. Enfin, après une carrière exaltante, viennent l heure de la retraite et, ultime soupir, le décès. Et ce travail n aurait point existé sans le précieux concours de : - Monsieur le bâtonnier Pierre Neuville (ancien administrateur) ; - Mesdames et Messieurs les administrateurs de l O.B.F.G., Philippe Hallet, Carine Vander Stock, Xavier Van Gils (ancien bâtonnier), Patrick Henry (ancien bâtonnier), Hubert de Stexhe (ancien bâtonnier), Bernard Vinçotte, Jules Voisin (ancien bâtonnier), Pierre Sculier ; - Mesdames et Messieurs les avocats Christian Amand, Marie-Berthe Bertrand, Anne-Marie Boudart, Frédéric Collin, Pierre-Emmanuel Cornil, Gaël D Hôtel, François Feron, Anne-Sophie Guilmot, Anne Jonlet, Claire Dieudonné, Pierre-Jean Demine, Jean-François Henrotte, Luc Oger, 27

28 Pierre-Paul Renson, Bruno Waegenaere ; - des barreaux de Bruxelles et Liège qui nous donnent également de précieux renseignements au travers de leurs vade-mecum respectifs ; - Mesdames Colot-Bivort (assistante sociale), Christine de Ville de Goyet (Secrétaire générale O.B.F.G.), Laurence Evrard (juriste auprès de l O.B.F.G.) ; - Monsieur Serge Blondeel (expert-comptable) ; - des sociétés ING, Prevoca, MARSH et Ethias. Gaël D Hôtel Avocat Secrétaire de rédaction Hubert de Stexhe Avocat Ancien bâtonnier Administrateur O.B.F.G. 28

29 Chapitre 1 L arrivée au barreau Pour toutes informations complémentaires ou précisions, voyez le règlement du 14 janvier 2008 relatif au stage 1 et disponible sur Plongé dans un univers dont il a tout à découvrir, l avocat stagiaire parcourra, tout au long de ses années de stage, des chemins multiples, riches et épanouissants menant à l inscription au tableau de l Ordre. L avocat stagiaire est amené à effectuer différentes démarches administratives pour entamer au mieux ses trois années de stage. Section 1 La recherche d un maître de stage La première étape pour le futur stagiaire consiste à trouver un maître de stage. Pour ce faire, le candidat stagiaire prendra la peine de se renseigner auprès du secrétariat des différents barreaux, de consulter les valves, etc. Certains barreaux prennent l initiative d établir la liste des avocats potentiellement intéressés par l accueil d un stagiaire. Le futur stagiaire peut également adresser une candidature spontanée à certains avocats en fonction, par exemple, de leurs matières préférentielles. Le site permet d obtenir les coordonnées exactes de chaque avocat, tandis que les sites des différents barreaux permettent bien souvent d effectuer une recherche en fonction des matières préférentielles. Le contrat de stage doit être conclu avec un avocat inscrit au tableau de l Ordre depuis cinq ans au moins et qui n a pas subi une peine de suspension dans les cinq années précédentes. 1 M.B., 18 février

30 Section 2 La conclusion du contrat de stage et la demande d approbation Il existe un contrat type de stage rédigé par l O.B.F.G. qui constitue l annexe au règlement relatif au stage du 14 janvier Mais rien n empêche cependant le ou les maîtres de stage et le candidat stagiaire de conclure, dans le respect de l indépendance des parties, une convention couvrant la période du stage, dont les modalités sont librement négociées entre eux. Toute clause ou convention entre parties prévoyant des conditions plus défavorables au stagiaire que celles prévues au contrat type de stage proposé par les Ordres d avocats est cependant interdite. Toutefois, pour des raisons exceptionnelles, et après avis du directeur du stage ou du président de la commission du stage, le bâtonnier peut autoriser les parties à déroger aux dispositions obligatoires du contrat de stage, sans préjudice des dispositions du règlement. Cette convention est déposée au secrétariat de l Ordre, préalablement à la demande d inscription du candidat stagiaire, et est soumise au visa du directeur du stage ou du président de la commission du stage qui vérifie sa conformité aux dispositions du présent règlement. Le contrat de stage, signé, doit être communiqué au bâtonnier. Le contrat type est disponible sur l extranet de l O.B.F.G. ( Les clauses essentielles portent sur les points suivants. 1. Durée En principe, le contrat de stage prend cours à la date d inscription du stagiaire à la liste des stagiaires par le conseil de l Ordre pour se terminer de plein droit à l expiration d un délai de trois ans, sauf causes de suspension ou d interruption du stage. Chacune des parties peut mettre fin au contrat moyennant un préavis de trois mois au moins, notifié par écrit. Toutefois, pendant les trois premiers mois 2 M.B., 18 février

31 du contrat, chaque partie peut mettre fin à celui-ci moyennant un préavis de quinze jours notifié par écrit. 2. Obligations du stagiaire Le contrat de stage énonce les obligations élémentaires du stagiaire, à savoir : consacrer au minimum septante-cinq heures par mois à l instruction des dossiers, aux audiences et à la défense des causes qui lui sont confiées par son maître de stage, avec toute la diligence et les soins nécessaires ; suivre et présenter les épreuves prescrites par le règlement de l O.B.F.G. relatif à la formation professionnelle CAPA ; participer à un exercice de plaidoirie et aux permanences d aide juridique. Le stagiaire a en outre le droit de développer sa clientèle personnelle. 3. Obligations du maître de stage Des obligations incombent également au maître de stage, à savoir : former le stagiaire à la déontologie et à la pratique de la profession d avocat et présenter à cet effet la disponibilité nécessaire ; confier au stagiaire des tâches diversifiées telles que les recherches, la rédaction du courrier et des conclusions, la réception des clients, les démarches au palais de justice, la consultation, la plaidoirie, l établissement des états de frais et honoraires, la gestion des dossiers, etc. ; faire participer le stagiaire à ses activités professionnelles et favoriser son insertion au sein du barreau et du monde judiciaire. 4. Cabinet du stagiaire Les locaux et l infrastructure générale du cabinet du maître de stage (téléphone, photocopies, télécopies, informatique, imprimante, etc.) seront : soit mis gratuitement à la disposition du stagiaire ; soit portés mensuellement au stagiaire, à prix coûtant. Cependant, si le stagiaire ne reçoit que la rémunération minimale, aucune 31

32 intervention financière ne peut être demandée par le maître de stage pour les avantages en nature. Si la rémunération dépasse le minimum, une intervention financière peut être demandée à partir de la deuxième année de stage, mais celle-ci ne peut avoir pour effet de réduire la rémunération nette en dessous du forfait minimal. 5. Rémunération et remboursement des frais Plusieurs formules de rémunération existent et doivent respecter les barèmes minimaux fixés par le règlement de l O.B.F.G. relatif au stage : la rémunération horaire ; le forfait mensuel ; la rémunération au pourcentage : le maître de stage paie au stagiaire un pourcentage des honoraires qu il perçoit dans les dossiers traités par le stagiaire ; ou toute autre formule : les parties peuvent convenir d une autre formule qui, par exemple, constitue une formule panachée des différentes options mentionnées ci-dessus, à condition toutefois de respecter la rémunération minimale garantie par le règlement de l O.B.F.G. Le maître de stage rembourse, sans délai, au stagiaire, l ensemble des frais, notamment de déplacement et de débours, que celui-ci a exposés dans les dossiers dont il l a chargé. Les frais de déplacement sont remboursés à concurrence de 0,30 euro au minimum le kilomètre, mais comportent uniquement les déplacements pour les besoins du maître de stage, à l exclusion des frais de déplacement de et vers le domicile du stagiaire. Section 3 L inscription à la liste de stage Pour pouvoir porter le titre d avocat et exercer la profession, le candidat stagiaire doit être titulaire d une licence ou d un master en droit, avoir prêté le serment d avocat et être inscrit à la liste des stagiaires. Pratiquement, trois étapes devront être respectées. 32

33 Avant la prestation de serment, le candidat stagiaire veillera à réunir les documents suivants : l original de son diplôme ; un certificat de nationalité délivré par l administration communale de son domicile ; un original du contrat de stage qu il a conclu avec un ou plusieurs avocat(s) remplissant les conditions et ayant accepté d assumer la mission de maître(s) de stage ; une déclaration certifiant qu il n a jamais rien accompli qui puisse être considéré comme incompatible avec l honneur et la dignité (certificat de bonne vie et mœurs) ; il devra, le cas échéant, signaler les poursuites ou les condamnations pénales ou disciplinaires dont il aurait fait l objet en Belgique ou à l étranger, même en cas d amnistie, de réhabilitation ou de suspension du prononcé du jugement ; il devra déclarer s il a antérieurement demandé son inscription à un autre barreau belge ou étranger ou, le cas échéant, si cette inscription lui a été refusée ; il devra de même indiquer les professions qu il aurait exercées avant de formuler sa demande. Ces documents seront déposés au secrétariat de l Ordre. Lors de la prestation de serment : la première prestation de serment de l année judiciaire se déroule en même temps que l audience solennelle de rentrée de la cour d appel. Le jour de la prestation du serment, le futur stagiaire est présenté au premier président de la cour d appel, au procureur général près la cour d appel, en présence du bâtonnier. Une prestation de serment est également prévue le premier lundi de chaque mois de l année judiciaire. L inscription à la liste des stagiaires : le titre d avocat ne sera conféré au futur stagiaire qu après avoir accompli cette dernière formalité. Dès le lendemain de la prestation de serment, le futur stagiaire pourra retirer son diplôme portant mention de la date de sa prestation au greffe civil de la cour d appel. Il se présentera ensuite au secrétariat de l Ordre des avocats. Dans certains barreaux, il devra régler le droit d inscription à la liste des stagiaires, parfois augmenté du droit d inscription aux cours et examens CAPA. Muni de l éventuel reçu qui lui sera délivré et de quatre photos de format d identité, il se rendra au secrétariat du bureau d aide juridique (B.A.J.), 33

34 pour y remplir les formalités d inscription. Son inscription ne pourra être prise en considération qu après le dépôt au secrétariat du B.A.J. d un contrat de stage conforme aux règles en vigueur. Toute demande d admission au stage est examinée par le conseil de l Ordre dans les quinze jours qui suivent l affichage de la demande aux valves du barreau. Sauf motif d opposition, le stagiaire sera avisé, dans les quinze jours, par une lettre du bâtonnier, de son inscription à la liste des stagiaires, de l autorisation qui lui est donnée de porter la robe et de plaider devant les différentes juridictions du pays. En attendant la concrétisation de cette ultime formalité, il lui est loisible de fréquenter le palais, la bibliothèque des avocats et le cabinet de son maître de stage. Dès réception de l autorisation, il pourra retirer sa carte d avocat. Celle-ci est notamment indispensable pour avoir accès aux établissements pénitentiaires. Il lui sera également demandé, dès son inscription à la liste des stagiaires, d acquitter la cotisation forfaitaire au barreau. Section 4 Les avocats communautaires Avertissement L O.B.F.G. n a aucune compétence en ce qui concerne l établissement des avocats communautaires. La présente note vise à expliquer brièvement ce que sont les avocats communautaires, sans entrer dans les détails plus techniques (assurances, déontologie, etc.). Pour des explications plus complètes, voyez le vade-mecum édité par le barreau de Bruxelles. 1. Qui sont-ils? Les avocats communautaires sont des avocats inscrits à un barreau d un autre État membre de l Union européenne et qui exercent la profession 34

35 d avocat en Belgique à titre permanent et sous leur titre professionnel d origine au titre du libre établissement 3. À cet effet, ils s inscrivent sur une liste particulière tenue par les Ordres d avocats à côté du tableau des avocats et de la liste des stagiaires. Aux termes du Code judiciaire, cette liste est intitulée «Liste des avocats qui exercent leur profession sous le titre professionnel d un autre État membre de l Union européenne» 4. Cette liste est plus communément appelée «Liste des avocats communautaires» ou «liste E» au barreau de Bruxelles. 2. Quelles sont les conditions pour être admis à la liste des avocats communautaires? Être ressortissant d un État membre de l Union européenne. Porter un titre correspondant à celui d avocat pleinement qualifié dans un autre État membre. Maintenir son inscription auprès de l autorité compétente de cet État. 3. Que peut faire un avocat communautaire? L avocat communautaire peut, sous son titre professionnel d origine, accomplir en Belgique les mêmes activités professionnelles que les membres des barreaux belges. Pour les actes de représentation et de défense en justice, il est cependant tenu d agir de concert avec un avocat inscrit au tableau. Celui-ci l introduit, avant l audience, auprès du président de la juridiction devant laquelle il se présente. 4. Passage de la liste des avocats communautaires à la liste des avocats belges Les avocats communautaires qui justifient d une activité effective et régulière d une durée minimale de trois ans en Belgique et, en partie au 3 4 Art. 477quinquies et s. C. jud. Art. 431 C. jud. 35

36 moins, dans le domaine du droit belge peuvent solliciter leur inscription au tableau. Ils doivent pour ce faire fournir au conseil de l Ordre la preuve de leur activité en Belgique et en droit belge. Le conseil de l Ordre vérifie le caractère effectif et régulier de l activité exercée par les candidats. L activité effective et régulière est l exercice réel de l activité, sans interruption autre que celles résultant des événements de la vie courante. Section 5 L inscription à la Banque Carrefour des Entreprises (B.C.E.) L instauration de la Banque Carrefour des Entreprises (B.C.E.) par le biais d une loi d ordre public présente une incidence certaine sur la personnalité juridique des entreprises et donc sur la recevabilité de leurs actions. Bref rappel : la Banque Carrefour des Entreprises est un registre créé au sein du Service public fédéral Économie, P.M.E., Classes moyennes et Énergie, par la loi du 16 janvier permettant l identification par l attribution d un numéro unique d entreprise (exit les numéros de R.C., T.V.A. ou O.N.S.S ) «de toute personne physique, morale ou toute association qui en Belgique soit agit en qualité d entreprise commerciale ou artisanale, [ ] soit exerce une profession intellectuelle, libre ou de prestataire de services en qualité d indépendant [ ]» (art. 4-3 de la loi). Toutes les personnes physiques et morales actives qui sont enregistrées dans la Banque Carrefour des Entreprises sont tenues de vérifier l exactitude de leurs activités reprises dans celle-ci. L avocat qu il exerce en personne physique ou au travers d une société y est également, obligatoirement, tenu de procéder à son inscription. Rappelons enfin que dans toute procédure judiciaire : le défaut de mention du numéro d entreprise est prescrit à peine de nullité relative dans tout exploit d huissier par l article 43, 2, du Code judiciaire 5 M.B., 5 février 2003, modifiée par la loi du 20 mars 2009, M.B., 29 avril

37 et dans toute requête contradictoire par l article 1034ter, 2, du même Code ; le défaut d inscription à la B.C.E. est sanctionné par l irrecevabilité 6, que ce soit pour une action principale, reconventionnelle ou en intervention : un arrêt de la Cour constitutionnelle du 21 mars ayant précisé que cela visait également la demande reconventionnelle introduite par conclusions «qui est fondée sur une activité pour laquelle l entreprise n est pas inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises à la date d introduction de l action et qui n entre pas dans l objet social pour lequel l entreprise est inscrite à cette date, l article 14, alinéa 4, de la loi du 16 janvier 2003 ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution». Pour de plus amples informations, l avocat pourra consulter le Bulletin de prévention n o 16 de l O.B.F.G. (avril 2011). En conclusion, il convient de rappeler qu il y va de la responsabilité de l avocat : d une part, d avertir préventivement ses clients de cette situation juridique afin qu ils procèdent à la vérification des données reprises à la B.C.E. les concernant et qu ils agissent au besoin en rectification ; d autre part, en matière processuelle, de vérifier, préalablement à l introduction de toute procédure, les données et leur concordance avec les activités servant de fondement à la demande. Par ailleurs, il convient de rappeler que tous nos écrits, tant les correspondances que les actes de procédure, devraient mentionner le numéro d entreprise de l avocat-personne physique ou de la société d avocats 6 7 Les alinéas 3 et 4 de l article 14 de la loi du 16 janvier 2003 sont libellés comme suit : «dans le cas où l entreprise commerciale ou artisanale ne prouve pas son inscription en cette qualité à la Banque Carrefour des Entreprises à la date de l introduction de son action dans le délai assigné par le tribunal ou s il s avère que l entreprise n est pas inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises, le tribunal déclare l action de l entreprise commerciale non recevable d office. Dans le cas où l entreprise commerciale ou artisanale est inscrite dans cette qualité à la Banque Carrefour des Entreprises, mais que son action est basée sur une activité pour laquelle l entreprise n est pas inscrite à la date de l introduction de l action ou qui ne tombe pas sous l objet social pour lequel l entreprise est inscrite à cette date, l action de cette entreprise est également non recevable. L irrecevabilité est cependant couverte si aucune autre exception ni aucun moyen de défense n est opposé comme fin de non recevoir.» (Nous soulignons.) J.T., 2007, p

38 agissant pour compte du client, et ce, conformément à l article 13 de la loi, et que les fiches risquent fort d être rejetées par l administration fiscale si le numéro d entreprise des confrères, collaborateurs, stagiaires, etc. n est pas mentionné, et ce, conformément à l article 11 de la loi. Enfin, depuis le 17 avril 2009, l article 6 de la loi du 27 mars 2009 est applicable aux avocats et prévoit que, dans les mises en demeure qu ils adressent, ils font obligatoirement apparaître entre autres mentions obligatoires leur numéro d entreprise, outre, le cas échéant, le numéro d entreprise de leurs clients, créanciers originaires. Section 6 Le maniement des fonds de tiers 1. Obligation d ouvrir un compte de tiers Dans l exercice de sa profession, l avocat peut être amené à manier des fonds appartenant à des clients ou à des tiers 8. Il doit être particulièrement attentif à ne pas confondre ces fonds avec ceux qui lui appartiennent et lui reviennent. La matière est régie par le règlement du 16 janvier Pour éviter cette confusion, l avocat est tenu d ouvrir, à côté de son compte personnel sur lequel il se fera verser ses honoraires, provisions et remboursement de frais, un compte distinct, dénommé «compte de tiers» 10, destiné exclusivement à toute opération relative au maniement des fonds revenant à ses clients ou à des tiers. Il doit communiquer à son bâtonnier le numéro du compte qu il a ouvert à titre de «compte de tiers» et l annuaire de chaque Ordre mentionne ce numéro au regard du nom de l avocat concerné. En principe, l avocat ne peut être titulaire que d un seul «compte de tiers» Ci-après dénommés «fonds de tiers». M.B. du 8 février Également appelé «compte CARPA» par référence à l appellation qui a cours en France. 38

39 Moyennant autorisation de son bâtonnier, l avocat peut toutefois en utiliser plusieurs. En cas d exercice groupé, plusieurs avocats peuvent utiliser un seul et même «compte de tiers». 2. Caractéristiques de ce compte Ce compte doit répondre à des caractéristiques bien précises : Il doit s agir d un compte à vue. Il doit être ouvert auprès d une institution financière agréée par l O.B.F.G. et avec laquelle celui-ci a conclu une convention aux termes de laquelle il doit être prévu que : le compte ne peut jamais être en débit ; aucun crédit ne peut jamais être consenti sur ce compte, lequel ne peut jamais servir de sûreté ; aucune compensation, fusion ou stipulation d unicité de compte entre ce compte et d autres dont l avocat serait titulaire ne pourra exister ; le compte ne pourra rapporter à son titulaire aucun intérêt ni profit quelconque 11 ; l ouverture et la clôture du compte doivent être signalées au bâtonnier par l institution financière ; dès l ouverture du compte, l avocat donne irrévocablement mandat à son bâtonnier de recevoir de l institution financière communication et copie de toutes les opérations réalisées sur ce compte. 3. Utilisation de ce compte Pour toute opération relative à des fonds de tiers, l avocat n utilise que son «compte de tiers». Il est recommandé que l avocat qui s apprête à transférer à l un de ses confrères des fonds de tiers s assure que le compte qu il va créditer est bien 11 Sans préjudice pour l O.B.F.G. ou les Ordres d avocats de convenir avec l institution financière que les intérêts produits par les comptes leur soient versés en vue d une répartition aux fins d assurer par eux un meilleur service aux justiciables. 39

40 un «compte de tiers». L avocat ne peut en aucun cas transférer des fonds reçus sur son compte tiers vers son compte honoraires ou autre compte personnel sans en aviser simultanément son client par écrit. L avocat qui reçoit des fonds à titre de cantonnement ou de consignation ou en qualité de séquestre les dépose sans délai sur un compte qu il ouvre spécialement à cet effet auprès d une institution financière agréée. 4. Surveillance et contrôle En cas de mésusage du «compte de tiers», le bâtonnier peut prendre toutes les mesures conservatoires que la situation exigerait ; ainsi peut-il interdire à un avocat, pour une période déterminée, tout maniement de fonds de tiers ou encore désigner un mandataire ad hoc chargé d assurer le maniement desdits fonds en ses lieu et place. Par ailleurs, aux termes d un règlement pris le 17 novembre , une cellule de contrôle des comptes de tiers a été instituée au sein de l O.B.F.G. Cette cellule, composée de membres désignés par l assemblée générale, intervient à la demande de tout bâtonnier qui le juge utile 13. Elle a pour mission de contrôler l usage des comptes de tiers et dispose pour ce faire des mêmes pouvoirs que ceux qui sont dévolus aux bâtonniers. Les avocats contrôlés sont tirés au sort. De plus, le bâtonnier peut solliciter de la cellule le contrôle d un ou plusieurs avocats déterminés. L avocat ne peut se soustraire au contrôle, sauf accord du Bâtonnier. La cellule communique le résultat de ses investigations au bâtonnier qui juge de la suite à y réserver. 5. Avertissements Il faut être particulièrement attentif au fait que la Cour de cassation a rendu, M.B. du 13 janvier Sans préjudice du droit de chaque barreau d organiser lui-même ou non un contrôle des comptes de tiers de ses avocats. 40

41 le 27 janvier 2011, un arrêt qui décide : «En l absence d une disposition légale spécifique, les fonds, quelle que soit leur provenance, qui sont déposés sur un compte de tiers ouvert en son nom dans les livres d une banque par un avocat agissant pour son compte font partie de la créance de cet avocat sur cette banque et ne se distinguent pas de l ensemble de son patrimoine» 14. Cet arrêt a été et sera longuement commenté par la doctrine la plus autorisée. En attendant une modification législative (une proposition de loi est déposée), cet arrêt est une réalité dont l avocat doit dorénavant tenir compte dans sa pratique quotidienne. Les fonds qui reviennent aux clients et qui transitent par les comptes de tiers ne bénéficient donc d aucune protection vis-à-vis des créanciers personnels de l avocat. Eu égard au devoir de probité qui fait, avec d autres, la base de la profession d avocat, ce dernier doit être particulièrement attentif à ne pas mettre en péril les intérêts de ses clients qui doivent passer avant les siens. Par ailleurs, lorsqu il manie des fonds appartenant à des tiers, l avocat sera particulièrement attentif à la prévention du blanchiment Cass., 27 janvier 2011, J.L.M.B., 2011, liv. 9, p. 423, note P. Henry, J.T., 2011, p. 162, obs. G. de Leval et F. Georges, «Le statut du compte tiers de l avocat : dura lex». Règlement du 14 novembre 2011 et recommandation de l O.B.F.G. du 19 mai 2008 relative à l application de la loi du 22 janvier 2004 par les avocats. 41

42 Chapitre 2 La formation initiale et continue C est peu dire que la compétence constitue l une des exigences fondamentales de la profession d avocat. Sa méconnaissance peut même être érigée en manquement déontologique et sanctionnée disciplinairement 16. La science du droit n a jamais été une «science infuse» : elle doit non seulement s acquérir (ce qui est l objectif essentiel des études universitaires), mais s adapter aux exigences de la profession (ce qui est l objectif de l école du stage) et se conserver, se développer, se ressourcer tout au long de la carrière, tant la matière du droit est évolutive (ce sera l objectif de la formation continue). Le présent vade-mecum ne traitera pas de la formation universitaire vu que, par définition, tout avocat doit être, à tout le moins, titulaire d une maîtrise en droit 17. Section 1 La formation initiale Sortant de cinq années, voire plus, d université, le jeune avocat ne s attend pas nécessairement à retourner aussitôt «sur les bancs de l école». Et, cependant, le barreau s est, de longue date, doté d une école du stage dont il a rendu la fréquentation obligatoire, en ce compris la présentation et la réussite d une épreuve finale de contrôle 18. Brièvement, nous dirons que l origine de cette institution est à rechercher dans une double constatation : l enseignement dispensé par les universités, quelle qu en soit la qualité, n est pas un enseignement de type professionnel et, au-delà de la Argument : article 456 C. jud. Article 428 C. jud. Article 16, alinéa 3, du règlement de l O.B.F.G. du 14 janvier 2008 relatif au stage. 42

43 connaissance théorique et abstraite des règles de droit, se fait sentir la nécessité d une approche plus pratique des normes étudiées ou supposées connues ; de plus, certaines matières utiles au barreau ne sont pas enseignées par les universités ; la formation dispensée par les maîtres de stage se révèle parfois déficiente ou trop partielle parce que déjà spécialisée. La formation initiale des avocats est régie par le règlement O.B.F.G. du 28 juin Celui-ci peut être synthétisé comme suit. Le règlement rappelle tout d abord (art. 1 er ) que, pour être inscrit au tableau d un Ordre, il faut avoir réussi l épreuve de contrôle de la formation professionnelle organisée par les centres de formation professionnelle. Cette épreuve porte sur (art. 2) : un tronc commun de matières obligatoires : déontologie, organisation du cabinet, pratique de la procédure civile, pratique de la procédure pénale, aide juridique ; un minimum de trois matières complémentaires au choix du stagiaire (pour autant qu elles soient enseignées par le centre de formation auprès duquel il est inscrit) 20. L ensemble des cours suivis par un stagiaire doit totaliser un minimum de quatre-vingts heures. L organisation de la formation initiale est confiée à des centres de formation (art. 3). Quatre centres sont du ressort de l O.B.F.G. Le stagiaire doit s inscrire auprès du centre dont fait partie l Ordre auquel il appartient. Les cours sont donnés par des avocats expérimentés, mais il peut également être fait appel à des magistrats ou à toutes autres personnes qualifiées (art. 5). Les cours doivent être suivis durant la première année de stage ou, en cas d empêchement, au plus tard au cours de la deuxième année (art. 6). L assistance aux cours est obligatoire. Ne peut présenter l épreuve de 19 Modifié les 18 mai 2009 et 14 mars Sans préjudice d autres dispositions adoptées par les Centres de formation dans le respect du règlement de l O.B.F.G. 43

44 contrôle que le stagiaire qui justifie avoir suivi effectivement au moins les deux tiers des cours dans les deux années qui la précèdent (art. 7). Deux sessions d examens sont organisées par année judiciaire (art. 13). L épreuve consiste en une interrogation verbale ou écrite sur les matières faisant l objet du programme suivi. Elle doit être réussie au plus tard à l issue de la deuxième année de stage. Elle ne peut, en principe, être présentée qu à deux reprises (art. 8). Le certificat d aptitude à exercer la profession d avocat (CAPA) est décerné par un jury composé d un représentant de l O.B.F.G. qui le préside et des examinateurs. Ce jury tient, si nécessaire, deux délibérations durant l année judiciaire. Il ne peut délibérer qu au sujet du stagiaire qui a, lors d une même session, présenté l épreuve relative à toutes les matières faisant l objet de son programme (art. 12) 21. Le jury décerne le CAPA au stagiaire qui a obtenu une cote de 12 sur 20 au moins dans toutes les matières. Il peut également le décerner au stagiaire qui a obtenu une cote de 12 sur 20 dans cinq matières au moins et une moyenne de 60 % des points pour l ensemble des matières (art. 14). Le stagiaire qui échoue est dispensé de représenter l épreuve dans les matières dans lesquelles le stagiaire a obtenu une cote d au moins 14 sur 20. Le jury peut également limiter les examens à représenter en deuxième session aux matières dans lesquelles il a échoué. Toutefois, ces dispenses ne valent que si le stagiaire représente l épreuve restante au cours de sa deuxième année de stage. En cas de deuxième échec, le stagiaire est invité à comparaître devant le conseil de l Ordre pour y présenter ses explications. Le conseil de l Ordre peut soit l autoriser à présenter une troisième et dernière épreuve dans le délai qu il fixe, soit l omettre de la liste des stagiaires (art. 15). En cas d échec à cette troisième épreuve (ou de non-présentation de celle-ci dans le délai prescrit), le stagiaire est à nouveau invité à comparaître devant le conseil de l Ordre, cette fois pour l entendre sur son omission de la liste. Le stagiaire qui, avant d avoir obtenu son CAPA, demande son inscription à la liste d un Ordre ressortissant à un autre centre de formation 21 Sans préjudice des dispenses obtenues conformément aux dispositions de l article

45 professionnelle, peut poursuivre sa formation au sein de son centre d origine. En ce cas, il doit réussir l épreuve avant la fin de l année en cours. À défaut, il doit suivre une fois de plus la formation auprès de son «nouveau» centre (art. 17). Section 2 La formation continue Il est indispensable que, entre autres qualités, l avocat possède un haut degré de compétence. Celui-ci n est cependant pas acquis une fois pour toutes, au sortir des études universitaires ou de l école du stage. Confronté à des législations et réglementations en constante évolution, l avocat se doit, tout au long de sa carrière professionnelle, d entretenir son savoir, de le développer, de le mettre sans cesse à jour, de l ouvrir aux matières nouvelles C est pourquoi l O.B.F.G. a édicté, pour tous les avocats de son ressort, une obligation de justifier d une formation continue 22. Le règlement peut être synthétisé comme suit. L avocat établit librement son programme de formation continue dans le respect des exigences du règlement. Ce programme doit lui permettre de justifier d une moyenne de 20 points de formation par année civile, moyenne calculée sur une période de référence de trois ans 23. La formation peut prendre la forme soit d une assistance ou d une participation à des colloques, journées d études ou formations en ligne, soit de travaux juridiques nécessitant un complément de formation particulier (art. 2). Dans le premier cas, le programme de formation doit, en principe, avoir été préalablement agréé par l O.B.F.G. ou un conseil de l Ordre du ressort. Dans le second cas, l avocat qui entend obtenir des points de formation pour un Règlement de l O.B.F.G. du 27 mai 2002 modifié par le règlement du 16 mai 2011, M.B., 4 juillet Le triennat actuel a pris cours le 1 er janvier 2010 et s étend donc jusqu au 31 décembre

46 travail juridique qu il a effectué introduit un dossier justificatif auprès de son conseil de l Ordre. Les points de formation doivent avoir été obtenus, au moins pour les deux tiers, dans des matières juridiques, le tiers restant pouvant être obtenu dans des matières non juridiques, mais néanmoins utiles à la pratique de la profession d avocat. Globalement, un point de formation correspond à une heure d assistance effective à un programme de formation ; la participation en tant qu orateur entraîne l attribution de deux points par heure de participation effective. Le conseil de l Ordre peut, sur demande motivée, dispenser en tout ou en partie, temporairement ou définitivement, un avocat de justifier de sa formation continue (art. 6). Il peut également l autoriser à suivre, notamment à l étranger, une formation particulière non encore agréée ou lui allouer une attribution particulière de points pour une prestation nécessitant une formation particulière. Le conseil de l Ordre contrôle le respect, par les membres de son barreau, des prescriptions du règlement. En cas de défaillance, il peut accorder un délai de régularisation (art. 7). Le non-respect de l obligation de formation continue constitue un manquement déontologique (art. 8). 46

47 Chapitre 3 L avocat et l aide juridique L organisation de l aide juridique et les modalités d application de la loi du 23 novembre 1998 sont exposées de façon détaillée dans le mémorandum sur l aide juridique arrêté le 1 er septembre de chaque année, en concertation avec l Orde van Vlaamse Balies (O.V.B.), et rendu obligatoire par un règlement publié au Moniteur belge. Il est impératif de prendre connaissance de cet outil indispensable à la bonne pratique de l aide juridique 24. Section 1 Définitions L aide juridique est définie par l article 508/1 du Code judiciaire. Elle comprend : l aide juridique de première ligne qui est «accordée sous forme de renseignements pratiques, d information juridique, d un premier avis juridique ou d un renvoi vers une instance ou une organisation spécialisée». C est ce qu on a parfois appelé «le premier conseil». C est un filtre pour la deuxième ligne. Elle est accessible à tous les justiciables, sans condition ; l aide juridique de deuxième ligne qui est définie comme «(celle) accordée à une personne physique sous la forme d un avis juridique circonstancié ou l assistance juridique dans le cadre ou non d une procédure ou l assistance dans le cadre d un procès y compris la représentation au sens de l article 728». 24 Voy. extranet des avocats, déontologie, Mémorandum sur l aide juridique, septembre Pour davantage de précisions juridiques, voyez Stéphane Boonen, L aide juridique, Anthemis, juin 2009, et Stéphane Boonen et Catherine Lechanteur, «Aide juridique et assistance judiciaire», in L accès à la justice, Formation permanente CUP, vol. 98, 2007, pp. 157 et s. 47

48 Elle peut être demandée quels que soient la nature de la procédure (civile, pénale, administrative) et son état (avis, médiation, représentation). Elle est accordée aux justiciables qui répondent à des conditions strictement déterminées par la loi. Section 2 Obligation d information en matière d aide juridique et d assistance judiciaire Intervention d un tiers payant L avocat qui constate que le client qui le consulte se trouve dans les conditions pour bénéficier de l aide juridique gratuite ou de l assistance judiciaire a l obligation de l en informer 25. Il a par ailleurs le devoir d interroger son client quant à savoir si celui-ci bénéficie de l intervention d un tiers payant, un assureur de protection juridique par exemple 26. Dans ce cas, l aide juridique ne pourra être accordée aussi longtemps que les prestations de l avocat seront couvertes par le tiers payant. Section 3 Le bureau d aide juridique (B.A.J.) Il est instauré un bureau d aide juridique par barreau. En pratique, c est le B.A.J. qui notamment : désigne ou commet d office les avocats ; refuse le bénéfice de l aide juridique lorsque les conditions ne sont pas remplies ; décharge les avocats de leur mission ; retire le bénéfice de l aide juridique Règlement de l O.B.F.G. des 25 juillet 2001 et 26 juin 2003 sur l obligation d information et le secret professionnel. Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et débours. 48

49 1. Fonctionnement du B.A.J. L organisation des B.A.J. est laissée aux Ordres qui, selon les besoins et les capacités de leur barreau, fixent les lieux et jours de permanence. 2. L inscription sur la liste ad hoc Seuls les avocats inscrits sur la liste des avocats désireux d accomplir des prestations au titre de l aide juridique de première ou de deuxième ligne peuvent être désignés par le B.A.J. L avocat s inscrira sur la liste du B.A.J. de l arrondissement dans lequel il a son cabinet principal. Cette liste mentionne les orientations que l avocat déclare et qu il justifie ou pour lesquelles il s engage à suivre une formation organisée ou agréée par le conseil de l Ordre ou par l O.B.F.G. 3. Les désignations La désignation de l avocat a lieu avant toute prestation. Elle doit être demandée pour chaque procédure. Attention : les prestations effectuées plus d un mois avant la demande de désignation ne sont pas indemnisées, même s il est établi qu au moment des prestations, le bénéfice de l aide juridique pouvait être octroyé. Il y a essentiellement trois modes de désignations. 1 Désignations directes par le B.A.J. : le demandeur d aide juridique qui s est adressé à la permanence d aide juridique de première ligne est renvoyé vers le B.A.J. qui, le cas échéant, désigne un avocat pour l assister ; en cas d urgence, l avocat peut être désigné par le B.A.J. dans le cadre du «service de garde». 2 Désignations dites «de cabinet» : le demandeur d aide juridique s adresse directement à un avocat dont le nom figure sur la liste des avocats participant à l aide juridique de deuxième ligne. Si l avocat estime que son client remplit les conditions pour bénéficier 49

50 de l aide juridique, il transmet le formulaire de «demande d aide juridique» au B.A.J., accompagné des pièces justificatives de la situation ou des revenus de son client. Le B.A.J. statue sur la demande dans les quinze jours. 3 La commission d office par le bâtonnier ou le B.A.J. : notamment pour les mineurs concernés par la loi sur la protection de la jeunesse, pour les mineurs étrangers non accompagnés («MENA»), pour les malades mentaux ou pour l accusé qui n a pas fait choix d un conseil devant la Cour d assises. 4. L indemnisation des prestations 1. Les principes L avocat désigné ne peut s adresser directement au bénéficiaire de l aide juridique en vue de lui réclamer des frais ou honoraires (art. 508/9 C. jud.). L avocat est indemnisé par l attribution de points par prestation accomplie, par référence à «la liste des points» figurant en annexe du mémorandum sur l aide juridique. La valeur du point est déterminée, chaque année, par rapport au budget de l État, majoré des provisions et indemnités de procédures effectivement perçues ou présumées l avoir été, et au nombre de points attribués à l ensemble des avocats du Royaume. Pour les prestations clôturées au cours de l année judiciaire 2009/2010, la valeur du point est fixée à 25,39 euros. Les indemnités sont payées généralement dans le courant du mois de mai ou juin de l année au cours de laquelle le calcul de la valeur d un point a été adressé au ministre de la Justice, soit de l année civile qui suit l année judiciaire au cours de laquelle le rapport de clôture a été contrôlé. Lorsque l aide juridique est accordée à titre partiellement gratuit, le B.A.J. autorise, au moment de la désignation, l avocat désigné à percevoir une provision qui ne dépassera pas 125 euros par désignation et ne sera pas, sauf circonstances exceptionnelles, inférieure à 25 euros. L avocat perçoit l indemnité de procédure accordée au bénéficiaire de l aide 50

51 juridique. L indemnité de procédure qui a été effectivement perçue doit être mentionnée dans le rapport de clôture. L avocat qui perçoit une indemnité de procédure après la clôture du dossier doit en informer le B.A.J. 2. En pratique Il convient de distinguer trois étapes dans le processus de taxation des indemnités du B.A.J. 2.1 Le rapport de clôture27 L avocat désigné établit un «rapport de clôture» au moment où : il a achevé (toutes) les prestations pour lesquelles il avait été désigné ; il est informé par le président du B.A.J. de ce qu il a été remplacé ; un autre avocat lui succède ; il est informé par le président du B.A.J. de ce que le bénéfice de l aide juridique a été retiré à son client. Le rapport de clôture est accompagné : des pièces justificatives de la situation ou des revenus du bénéficiaire de l aide juridique si celles-ci ne sont pas en possession du B.A.J. ; de tous documents attestant de l effectivité des prestations accomplies. Les rapports de clôture doivent être adressés par voie électronique au B.A.J. dès la clôture du dossier et, en tout cas, avant le 30 juin de chaque année ; à défaut, ils ne sont pas pris en considération pour l attribution de points pour l année judiciaire écoulée. 2.2 L attribution des points Les points sont attribués, par prestation, sur la base de la «liste des points» en vigueur à la date du dépôt du rapport de clôture. Le président du B.A.J. peut réduire le nombre de points demandés en fonction de l effectivité et de la qualité des prestations. 27 Voyez le Mémorandum «Rapports de clôture-recommandations». 51

52 2.3 Les contrôles de qualité L attribution de points suppose aussi un contrôle «matériel», portant sur : la réalité des prestations que l avocat déclare avoir accomplies ; la concordance entre ces prestations et la «liste des points». En cas d irrégularité, les points peuvent être réduits, voire supprimés. Section 4 La taxation fiscale des indemnités 1. Le principe Les indemnités payées sont imposées, pour l année de leur perception, au titre de «profits de professions libérales». 2. L exception appliquée (par certains contrôleurs) L article 171, 6, du C.I.R. 92 prévoit néanmoins un régime spécial d imposition, distinct : application aux indemnités d un taux de taxation identique à celui des autres revenus ; mais pas de cumul avec les autres revenus. Conditions d application cumulatives dont la charge de la preuve incombe à l avocat : les prestations ont été fournies sur une période supérieure à douze mois ; par le fait de l autorité publique, elles n ont pas été payées au cours de l année des prestations ; les prestations doivent être indemnisées en une seule fois. 3. L arrêt de la Cour de cassation du 23 avril 2010 La Cour de cassation a rejeté 28 le pourvoi introduit contre une décision de la 28 Cass., 23 avril 2010, J.L.M.B., 2011, p. 11, obs. M. et E. Van Brustem, «L exclusion du bénéfice de la taxation distincte des arriérés d honoraires payés aux avocats au titre de l aide juridictionnelle est-elle justifiée?», R.G. n o F F, 52

53 Cour d appel de Liège qui estimait que, d une manière générale, la deuxième condition n était pas remplie et qu il n y avait pas lieu d appliquer le régime spécial d imposition. Selon la Cour de cassation, les «termes par le fait de l autorité publique signifient que la tardiveté du paiement ou de l attribution de rémunérations doit être imputable à une faute ou à une négligence de l autorité» et que les «les travaux préparatoires des lois des 7 juillet 1953 et 28 mars 1955, qui toutes deux avaient déjà instauré dans le même but un régime spécial de taxation, ont fait apparaître cette signification, qui répond aux objectifs du législateur et à laquelle l article 23 de la loin du 20 novembre 1962, devenu l article 171 du Code des impôts sur le revenu, n a pas dérogé». Des négociations sont en cours avec le ministre des Finances dans le but de modifier la loi et d imposer les indemnités d aide juridique à un taux distinct de 33 %, sauf si le taux progressif est plus avantageux. La base imposable de cette taxation au taux de 33 % serait le montant net des indemnités B.A.J., c est-à-dire le montant brut dont seraient déduits les frais réels. Pour un examen plus complet, nous vous renvoyons au chapitre 21 du présent vade-mecum relatif à la fiscalité de l avocat, et plus particulièrement à sa section 7, intitulée «Taxation des indemnités B.A.J.». Section 5 Les avances sur indemnités B.A.J. À raison du changement de politique de la banque ING, en matière de prêt sollicité par les avocats bénéficiant d indemnités B.A.J., supprimant le système antérieur pour le remplacer par un entretien téléphonique avec l «ING business Credit Center» situé à Bruxelles, l O.B.F.G., inspiré par le modèle du barreau de Bruxelles francophone, suivi par le barreau de Charleroi, propose aux autres barreaux, en accord avec ING, le même procédé, mieux précisé ci-dessous. Il revient donc à chaque barreau de prendre position sur cette possibilité. Le candidat avocat emprunteur peut, certes, toujours s adresser directement à ING avec un taux d intérêt qui est de l ordre de 7,5 % à 9 % (taux actuel en 53

54 octobre 2011). Pour information, le taux est +/- de 11 % lorsqu il s agit d une demande de prêt par un non-avocat. ING partenaire privilégié du barreau accorde un prêt au barreau à un taux d intérêt qui défie toute concurrence, puisque c est le taux Euribor (moyenne du taux sur trois mois) majoré d un pourcentage (voy. infra). Très précisément, la marge pour la banque ING varie entre 1 % et 1,25 % en fonction du montant demandé par le barreau, majoré de la commission de réservation (+/- 0,125 % et les frais). Il appartient ensuite au barreau d organiser la distribution des avances à ceux et celles qui en font la demande à un taux qu il fixera lui-même sachant que, au minimum, le barreau devra rembourser ING suivant le taux Euribor + 1 % et les frais. Le taux Euribor évolue chaque jour : en 2008, il était à 4,5 %, en janvier 2010 à 0,681 %, en octobre 2010 à 1,045 %, en août 2011 à 1,605 %. La démarche du barreau consiste à prendre en charge une marge juste et suffisante afin de couvrir exclusivement les frais engendrés (voy. infra) : le barreau n est pas un banquier. La procédure d octroi est la suivante dans le chef du candidat emprunteur : 1. Demande d avance à adresser à son barreau, suivant les modalités qu il fixera ; 2. Signature d un contrat de prêt en deux exemplaires (acte sous seing privé) ; 3. Simultanément, signature d une convention de gage enregistrée au coût de 25 euros ; 4. Au moment où le barreau perçoit les indemnités B.A.J. (l année suivant les avances), l avocat est crédité du solde de ses indemnités après que l Ordre a prélevé : les avances consenties, l intérêt y relatif, les frais d enregistrement, les frais bancaires éventuels, les cotisations impayées (option). La décision du prêt revient au bâtonnier et/ou son trésorier à concurrence, par exemple, de 75 % des indemnités revenant à l avocat. 54

55 Ce service aux avocats implique une gestion des dossiers au sein du barreau (vérifier le nombre de points, vérifier si l avocat a déjà bénéficié d avances, recevoir l avocat pour signature des documents, déposer la convention de gage à l enregistrement, se charger de la gestion de ces dossiers jusqu à son terme, etc.). En résumé, au lieu de supporter un taux de 7,5 % à 8 % (taux actuel en octobre 2011), l avocat emprunteur supportera entre 3 % et 4 %. Nous tenons à remercier particulièrement le barreau de Bruxelles qui a procédé à l analyse juridique de ce système et qui autorise les autres barreaux à utiliser les deux modèles de contrat mis au point. Sachant aussi que ce système d aide à l avocat B.A.J. implique un investissement en temps au sein d un barreau, de même que la tenue des formalités, l O.B.F.G. propose une séance d information et d explication aux barreaux intéressés. Section 6 La plate-forme du FRONTBAJ Le FRONTBAJ est né de l initiative menée conjointement par le barreau de Bruxelles et la société PYRAMIQ de Liège. La plate-forme FRONTBAJ est à présent implémentée et accessible au sein de quasiment tous les barreaux francophones et germanophone. Elle est accessible en ligne depuis l adresse Le système permet à l avocat, via une interface conviviale et sobre, d avoir un aperçu complet et clair de l ensemble de ses dossiers B.A.J., et ce, qu il s agisse de ses dossiers en cours, des dossiers qu il a soumis à clôture et/ou en cours de correction ou encore de ses dossiers archivés. De nombreux outils et filtres permettent une gestion poussée de ses dossiers (filtre par date de désignation, nom du justiciable, année de paiement, etc.) ; il est également possible d éditer des listes en format PDF ou EXCEL. L objectif du système est de rassembler sous forme virtuelle, à une même adresse, l ensemble des données nécessaires lors de la clôture d un dossier : un relevé des prestations accomplies et pour lesquelles l avocat sollicite 55

56 «rémunération», mais également sa désignation initiale, ainsi, évidemment, que les rapports de prestations avec les justificatifs desdites prestations. En termes d infrastructure, l outil se veut aisé de manipulation (après néanmoins avoir suivi une formation adéquate ainsi qu un peu d entraînement) et ne requiert que peu de moyens matériels pour l avocat : un ordinateur connecté à l internet ainsi qu un simple fax suffisent pour encoder ses rapports et ensuite envoyer ses documents (désignations et rapports) sur le FRONT. Ces documents précédés de leur cover fax (page de garde revêtue de l intitulé «Désignation» ou «Rapport») sont alors faxés à Bruxelles sur un numéro individualisé pour chaque barreau, pour y être alors scannés et identifiés via un logiciel de reconnaissance de caractère (O.C.R.) qui acheminera les pièces vers le dossier idoine. Signalons enfin que certains barreaux ont mis en place un processus destiné à faciliter le travail de l avocat : le B.A.J. se charge d adresser directement par télécopie sur le FRONT, au moment de la désignation, celle-ci ainsi que les pièces justifiant l indigence, fournies par le justiciable ou l avocat qui sollicite sa désignation. 56

57 Chapitre 4 L avocat et ses honoraires Section 1 Préambule L honoraire n est plus le tribut volontaire et spontané de la reconnaissance du client. «Cette conception, inspirée de l époque romaine, est aujourd hui dépassée 29.» Si, dans l ancien droit, les honoraires de l avocat étaient tarifés, il n en est plus de même actuellement. Les honoraires sont définis communément comme la rétribution versée aux personnes qui exercent une profession libérale. Les frais sont notamment les frais de correspondance, communications téléphoniques, courriers spéciaux, télécopies, courriers électroniques, consultations de banques de données, déplacements, papeterie, photocopies, etc. 30. Les débours sont les dépenses faites pour le compte du client, telles que les frais d huissier, d expertise, de greffe, de traduction, etc. 31. Section 2 Disposition légale «Les avocats taxent leurs honoraires avec la discrétion qu on doit attendre d eux dans l exercice de leur fonction. Tout pacte sur les honoraires exclusivement lié au résultat de la contestation leur est interdit P. LAMBERT, Règles et usages de la profession d avocat du barreau de Bruxelles, 3 e éd., Bruxelles, Bruylant, 1994, p Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, article 4.1. Ibidem. 57

58 Dans le cas où la fixation excède les bornes d une juste modération, le conseil de l Ordre la réduit, en ayant égard notamment à l importance de la cause et à la nature du travail, sous réserve des restitutions qu il ordonne, s il y a lieu, le tout sans préjudice du droit de la partie de se pourvoir en justice si la cause n est pas soumise à arbitrage. Si l affaire est portée devant le tribunal, elle est traitée en audience publique, à moins que les parties ne demandent de commun accord qu elle soit traitée en chambre du conseil. En outre, le tribunal peut, à la requête de la partie la plus diligente, ordonner par décision motivée que l affaire soit traitée en chambre du conseil pendant la totalité ou une partie de la procédure, dans l intérêt de la moralité ou de l ordre public, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque, dans des circonstances spéciales, la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l administration de la justice 32.» Section 3 Dispositions réglementaires Au niveau européen, divers articles de la charte des principes essentiels de l avocat européen et du Code de déontologie des avocats européens ont trait à la question des honoraires et de la responsabilité financière de l avocat. La charte des principes essentiels de l avocat européen, adoptée le 25 novembre 2006 à l unanimité par le C.C.B.E., relève parmi ceux-ci «la délicatesse en matière d honoraires». Dans ses commentaires, le C.C.B.E. précise : «Les honoraires demandés par un avocat doivent être entièrement expliqués au client, être justes et raisonnables, dans le respect des droits et des règles professionnelles auxquelles l avocat est tenu. Bien que les codes professionnels soulignent l importance d éviter des conflits d intérêts entre un avocat et son client, la question des honoraires de l avocat présente un tel 32 Article 446ter C. jud. 58

59 danger. Par conséquent, le principe implique la nécessité de règles professionnelles pour veiller à ne pas porter en compte des montants excessifs au client» 33. Le Code de déontologie des avocats européens évoque la problématique des honoraires en ses articles 3.3 à 3.7, 5.4 et 5.7. Nous y reviendrons. Divers règlements ont été adoptés par l assemblée générale des bâtonniers de l O.B.F.G. en matière d honoraires : règlement du 11 juin 2001 sur les modalités de paiement des états de frais et honoraires ; règlement du 26 juin 2003 relatif à la collaboration de l avocat avec des personnes extérieures à la profession ; règlement du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours ; règlement du 16 janvier 2006 sur le maniement de fonds de clients ou de tiers ; règlement du 13 février 2006 relatif au contentieux des honoraires ; règlement du 13 novembre 2006 relatif à la responsabilité financière de l avocat ; règlement du 2 avril 2007 sur la succession d avocats. Nous reviendrons à ces divers règlements dans le cours de cette contribution. Section 4 L information Tant les règlements européens que ceux de l O.B.F.G. sont clairs. Il appartient à l avocat d informer son client sur la manière dont il calcule ses frais et honoraires. Comme le précise le préambule du règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 précité, la valorisation des prestations et interventions est extrêmement difficile a priori, compte tenu des nombreux aléas et difficultés qui peuvent survenir : incident de procédure, intervention de multiples parties, décisions des cours et tribunaux, attitude de la ou des parties

60 adverses L article 3.4 du Code de déontologie des avocats européens précise que «l avocat doit informer son client de tout ce qu il demande au titre d honoraires». Ainsi, «le justiciable ou client de l avocat doit être informé au mieux de la méthode retenue pour le calcul des honoraires, frais et débours et recevoir toutes les informations utiles sur les modalités d application de cette méthode» 34, et ce, parce qu une telle information est «essentielle pour le développement de relations de pleine confiance» 35. La première question que l avocat doit donc poser, en dehors de la problématique spécifique et essentielle de l aide juridique, est celle de savoir si le client peut bénéficier de l intervention totale ou partielle d un tiers payant. Il y va bien entendu notamment des assureurs en protection juridique. L avocat «attire l attention de son client sur l éventualité, pour celui-ci, de supporter le montant des honoraires et frais se situant au-delà de l intervention de ce tiers payant» 36. L article 3 du règlement précité du 27 novembre 2004 nous donne des indications sur ce dont le client doit être informé : «L information que l avocat fournit à son client a pour but de permettre à celui-ci de se forger une idée aussi précise que possible de la manière dont les honoraires et frais, qui lui seront réclamés, seront calculés, ainsi que de leur périodicité. L avocat attire notamment l attention du client sur les éléments qui peuvent avoir une influence sur la hauteur des honoraires, par exemple : l urgence du dossier, la complexité de la question soumise, l importance de la cause, la nature des devoirs à accomplir, les chances de récupération des montants demandés, l argumentation et le dossier de la partie adverse» Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, préambule. Ibidem. Idem, article 1 er, alinéa 2. Idem, article 3. 60

61 Cela ne signifie bien entendu pas que l avocat doive convenir, a priori, du montant final de ses honoraires. Cela signifie que l avocat a l obligation d éclairer son client sur tous les éléments qui peuvent influencer le coût final de son intervention. Il en est de même des frais et débours. Sauf exception 38, il n existe aucune obligation d établir cette information par écrit. Cependant, que ce soit dans le cadre d une convention signée ou d une information clairement adressée au client et acceptée par celui-ci, la preuve de cette information et des éléments formant le contrat entre l avocat et son client sera nettement plus aisée s il existe un écrit. Cette note peut faire l objet de conditions générales, mais, également en ce cas, l avocat a tout intérêt à se préserver une preuve de la prise de connaissance et de l acceptation de celles-ci. Section 5 La provision et l état de frais et honoraires «Afin de tenir le client informé du coût de son intervention et d éviter à l avocat de travailler à découvert, celui-ci sauf accord contraire conclu avec le client soit demande des provisions adéquates, tant au début de l intervention qu au fur et à mesure de celle-ci, soit établit des états intermédiaires réguliers, soit encore demande une première provision et la fait suivre d états provisionnels ou intermédiaires réguliers 39.» La provision peut se définir comme un acompte sur les prestations à venir de l avocat. Comme l indique le préambule du règlement précité du 27 novembre 2004, l obligation d information préalable du client ne dispense pas l avocat «de demander des provisions adéquates, tant au début de son intervention qu au fur et à mesure de celle-ci» Par exemple, règlement de l Ordre des avocats du barreau de Mons, article 118. Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, article 5.1. Idem, préambule. 61

62 Le principe des provisions est consacré dans le Code de déontologie des avocats européens : «Lorsque l avocat demande le versement d une provision à valoir sur frais ou honoraires, celle-ci ne doit pas aller au-delà d une estimation raisonnable des honoraires et des frais et débours probables entraînés par l affaire. À défaut de paiement de la provision demandée, l avocat peut renoncer à s occuper d une affaire ou s en retirer, sous réserve de respecter le prescrit de l article » 41. Un avocat peut demander une provision sur ses honoraires ou sur ses frais, mais une limite est imposée par référence à une estimation raisonnable de ceux-ci. «Les demandes de provisions sont établies de manière telle qu elles apparaissent bien comme revêtant ce caractère provisionnel 42.» Aussi, «lorsque l avocat opte pour la méthode de la rémunération selon le résultat, il fixe la provision en fonction des honoraires dus en l absence de résultat favorable» 43. Il est de tradition de considérer que les provisions reprennent environ deux tiers de l état final sans que cette règle ne soit impérative. On peut, de commun accord avec son client, y déroger comme le précise l article 5.1 du règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre L état de frais et honoraires intermédiaire est une technique qui permet au client, au moment où il est établi, d être clairement informé de la situation financière de son client. Cette technique permet très souvent d éviter toute discussion quant à l état de frais et honoraires final. La sanction de l absence de provision est variable dans la jurisprudence. Pour certains, elle oblige l avocat à accepter des termes et délais quant au paiement de l état final. Pour d autres, elle peut aller jusqu à une diminution Code de déontologie des avocats européens, article 3.5. Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, article 5.2. Ibidem. 62

63 de l état de frais et honoraires dès lors que le client serait engagé par surprise. Pour rappel, «l avocat ne peut exercer son droit de ne plus s occuper d une affaire à contretemps de manière telle que le client ne soit pas en mesure de trouver une autre assistance judiciaire en temps utile» 44. Section 6 L état de frais et honoraires L état de frais et honoraires doit être clair et suffisamment détaillé pour permettre au client de le vérifier. Cet état sera établi selon la méthode retenue. Il comprendra «la description des devoirs accomplis, le résultat obtenu, le montant des honoraires, des frais et débours, ainsi que les provisions, indemnités de procédure ou autres sommes perçues» 45. Par contre, si l avocat a opté pour le système de l établissement d états intermédiaires, «il peut se contenter d établir un dernier état relatif à la période non encore couverte par les états précédents» 46. Section 7 Le paiement des honoraires Quant aux modalités du paiement de l état de frais et honoraires, l assemblée générale des bâtonniers de l O.B.F.G. a pris un règlement le 11 juin Ce règlement rappelle le principe selon lequel les frais et honoraires d un avocat sont normalement payés en espèces, en monnaie scripturale ou par tous moyens électroniques (notamment par carte bancaire ou par carte de Code de déontologie des avocats européens, article Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, article 5.4. Règlement de l O.B.F.G. du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours, article

64 crédit) 47. De plus, «les honoraires et frais de l avocat peuvent faire l objet d une dation en paiement. L avocat ne peut néanmoins accepter en paiement un bien ou un service qui mettrait en péril, fût-ce en apparence, son indépendance à l égard du client, sa dignité ou sa délicatesse, ou dont l évaluation pourrait faire l objet de discussions ultérieures» 48. Comme le précise le règlement, un avocat ne peut se faire payer «par des actions ou options sur actions de sociétés dont l avocat est le conseil» 49, sauf si le dossier est terminé et si l avocat cesse d être le conseil de la société. Enfin, «un avocat ne peut participer, en cette qualité, à un système d échange organisé entre différents prestataires de biens et de services (système qualifié de bartering), ce système ne garantissant pas le respect de sa dignité, de son indépendance et du secret professionnel» 50. Il faut également rappeler que «l avocat ne peut, en aucun cas, transférer tout ou partie des fonds reçus à son compte de tiers vers un compte honoraires ou à son profit, qu il s agisse du paiement de provisions, d honoraires ou de remboursement de frais, sans en aviser simultanément son client par écrit» 51. Section 8 Les principes quant aux honoraires Comme il est rappelé ci-dessus, la loi rappelle la discrétion que l on doit attendre de l avocat dans la fixation de ses honoraires. «Les avocats taxent leurs honoraires avec la discrétion qu on doit attendre Règlement de l O.B.F.G. du 11 juin 2001 sur les modalités de paiement des états de frais et honoraires, articles 1 er et 2. Idem, article 3. Ibidem. Idem, article 4. Règlement de l O.B.F.G. du 16 janvier 2006 sur le maniement de fonds de clients ou de tiers, article 4. 64

65 d eux dans l exercice de leur fonction. [ ] Dans le cas où la fixation excède les bornes d une juste modération, le conseil de l Ordre la réduit, en ayant égard notamment à l importance de la cause et à la nature du travail [ ] 52.» Le législateur donne ainsi les balises essentielles à l appréciation de la juste modération : l importance de la cause et la nature du travail. La doctrine et la jurisprudence ont développé ces concepts et bien d autres. «L appréciation des honoraires doit donc se faire en fonction d un ensemble de critères dont l incidence respective varie selon les cas 53.» Selon Pierre Lambert 54, ces critères sont les suivants : le travail de l avocat : il faut avoir égard à la nature de ce travail. Il y a les actes intellectuels et les actes de pure routine. Souvent, il est fait une distinction, par exemple, entre un taux horaire pour l établissement de conclusions et un autre pour le temps consacré aux déplacements ; l autorité personnelle de l avocat : il y va de l expérience de l avocat, de sa spécialisation, etc. ; l importance des intérêts en jeu, le résultat obtenu et l incidence sur ce résultat du travail de l avocat : seuls les intérêts qui sont contestés ou qui sont réellement menacés d être lésés doivent être pris en considération. Quant au résultat obtenu, la rapidité avec laquelle ce résultat a été obtenu peut être prise en compte ; la capacité financière du client : l avocat qui accepte une affaire ne peut réclamer après coup à son client des honoraires qui exposeraient le client à des difficultés financières. Les critères de juste modération sont l importance financière et morale de la cause, la nature et l ampleur du travail accompli, le résultat obtenu, la notoriété de l avocat et la capacité financière du client Article 446ter, alinéa 1 er, C. jud. P. LAMBERT, op. cit., p Idem, pp. 468 et s. Règlement de l O.B.F.G. du 13 février 2006 relatif au contentieux des honoraires, article 8. 65

66 Section 9 Les méthodes de calcul des honoraires Sous les réserves reprises ci-dessus, c est bien entendu la liberté des parties qui prévaut quant à la méthode de calcul des honoraires. Parmi les méthodes de calcul des honoraires les plus répandues, on peut citer : la méthode du taux horaire : l avocat enregistre le temps qu il consacre au dossier et facture celui-ci à un taux horaire convenu préalablement avec le client ; la méthode du pourcentage sur l enjeu du litige : l avocat et son client peuvent décider ensemble que les honoraires correspondront à un pourcentage de l enjeu réel de l affaire. La loi interdit cependant de faire dépendre les honoraires exclusivement du résultat obtenu ; en d autres termes, il est exclu de prévoir que le paiement d honoraires n interviendra qu en cas de résultat positif 56 ; la méthode du forfait : en fonction du type d intervention à effectuer, l avocat peut proposer une somme forfaitaire (par exemple, x euros pour une procédure de naturalisation ou y euros pour une défense devant le tribunal de police) ; la méthode des paliers ou enveloppes : les paliers ou blocs d heures couvrent soit un montant fixe, soit un certain nombre de prestations qui seront accomplies en fonction de l objectif poursuivi ; l abonnement : lorsque l avocat traite un grand nombre de dossiers pour le même client, il peut convenir avec lui d appliquer un forfait par dossier ou par période (mois, trimestre). Il ne s agit pas des seules méthodes qui existent et celles-ci peuvent être mêlées. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu il est convenu d un honoraire complémentaire de résultat. Les seules limites restent cependant, bien entendu, le respect des dispositions légales et réglementaires. 56 Voy., infra, le pacte de quota litis. 66

67 Section 10 Le pacte de quota litis L avocat ne peut pas fixer ses honoraires sur la base d un pacte de quota litis. «Le pacte de quota litis est une convention passée entre l avocat et son client, avant la conclusion définitive d une affaire intéressant ce client, par laquelle le client s engage à verser à l avocat une part du résultat de l affaire, que celle-ci consiste en une somme d argent ou en tout autre bien ou valeur 57.» Il s agit d une règle consacrée par la loi : «Tout pacte sur les honoraires exclusivement lié au résultat de la contestation leur est interdit» 58. Une telle convention serait contraire à une bonne administration de la justice parce qu elle encourage la spéculation et peut donner lieu à des abus. Le Code de déontologie des avocats européens rappelle cependant que «ne constitue pas un tel pacte la convention qui prévoit la détermination de l honoraire en fonction de la valeur du litige dont est chargé l avocat si celleci est conforme à un tarif officiel ou si elle est autorisée par l autorité compétente dont dépend l avocat» 59. Tel est bien le cas pour autant que l on respecte la loi qui interdit de faire dépendre les honoraires exclusivement du résultat obtenu 60. Il ne faut donc pas confondre «enjeu du litige» et «résultat obtenu» Code de déontologie des avocats européens, article Article 446ter, alinéa 1 er, C. jud. Code de déontologie des avocats européens, article Pour de plus amples développements sur cette question, voy. P. HENRY, «Erin Brockovich contre l Ordre de Cicéron (de la licéité de l honoraire de résultat)», in Déontologie. Les honoraires Le devoir de conseil, Actes de la journée d étude organisée par les Ordres des avocats des barreaux de Liège et Verviers le 20 mai 2005, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 2005, pp. 73 et s. 67

68 Section 11 L absence de barème Depuis l arrêt Wouters du 19 février 2002 (affaire C309/99 61 ) de la Cour de justice des Communautés européennes (C.J.C.E.), il est acquis que la profession d avocat rentre dans la définition de l exercice d une activité économique. L avocat constitue dès lors une entreprise au sens des articles 85, 86 et 90 du Traité. «Une réglementation interdisant de manière absolue de déroger, par convention, aux honoraires minimaux fixés par un tarif des honoraires d avocat [ ] pour des prestations qui sont, d une part, de nature juridique et, d autre part, réservées aux avocats, constitue une restriction à la libre prestation des services prévue à l article 49 CE 62.» Par contre, il a été jugé que la législation d un État imposant des tarifs maximaux d honoraires d avocat ne constitue pas une restriction aux libertés d établissement et de prestation de services du seul fait que d autres États appliquent des règles moins strictes ou économiquement plus intéressantes aux prestataires de services similaires établis sur leur territoire 63. Actuellement, toute idée d édicter un barème d honoraires est écartée sur la base des règles européennes. Section 12 Le partage d honoraires avec une personne qui n est pas avocat «Il est interdit à l avocat de partager ses honoraires avec une personne qui J.O.C.E., n o C.109, 4 mai 2002, p. 4 ; J.L.M.B., 2002, p A. RENETTE, «Barémisation des honoraires et libre concurrence», in Déontologie. Évolutions récentes et applications pratiques, Actes de la journée d étude organisée par les Ordres des avocats des barreaux de Bruxelles néerlandais, Liège et Verviers le 27 avril 2007, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 2007, pp. 54 et s. C.J.U.E. (Gde Ch.), 29 mars 2011, J.T., 2011, p

69 n est pas avocat, sauf lorsqu une association entre l avocat et cette autre personne est autorisée par les lois et les règles déontologiques auxquelles l avocat est soumis 64.» Le règlement de l O.B.F.G. du 26 juin 2003 relatif à la collaboration de l avocat avec des personnes extérieures à la profession indique que «l avocat s interdit de partager ses honoraires ou d en ristourner une partie au professionnel avec qui il collabore, tout comme il lui est interdit d en percevoir de celui-ci de quelque manière que ce soit» 65. Ce même règlement précise que «toute forme d honoraires ou de rétribution dite de présentation lui est également interdite» 66. Il en est de même dans le cadre de la société de moyens constituée entre un avocat et un membre d une profession agréée. Le règlement précise que «l avocat s interdit de partager ses honoraires ou d en ristourner une partie au professionnel avec qui il est associé dans la société de moyens, tout comme il lui est interdit d en percevoir de celui-ci de quelque manière que ce soit. Toute forme d honoraires ou de rétribution dite de présentation lui est également interdite» 67. Section 13 Les honoraires de présentation «L avocat ne peut ni demander, ni accepter d un autre avocat ou d un tiers un honoraire, une commission ou quelque autre compensation pour l avoir recommandé à un client ou lui avoir envoyé un client 68.» De même, «l avocat ne peut verser à personne un honoraire, une commission ou quelque autre compensation en contrepartie de la Code de déontologie des avocats européens, article Règlement de l O.B.F.G. du 26 juin 2003 relatif à la collaboration de l avocat avec des personnes extérieures à la profession, article 2.2. Ibidem. Idem, article 3.3. Code de déontologie des avocats européens, article

70 présentation d un client» 69. Cet article édicte qu un avocat ne peut ni payer ni recevoir un paiement pour la simple présentation d un client. Une pratique contraire risquerait de contrevenir au principe du libre choix par le client de son avocat ou d affecter l intérêt du client de se voir recommandé au confrère susceptible de lui fournir le meilleur service. La règle n empêche pas les accords de partage d honoraires entre avocats sur une base appropriée. Section 14 La succession d avocats Il n est sans doute pas inutile de rappeler que «l avocat qui succède à un confrère l informe aussitôt de son intervention et s enquiert des sommes qui lui sont dues au titre de frais et honoraires» 70. «L avocat successeur invite le client à régler l état de frais et honoraires de son prédécesseur 71.» Pour rappel, «l avocat qui succède peut intervenir dans la mise en cause éventuelle de la responsabilité de son prédécesseur et dans la contestation de son état de frais et honoraires» 72. Deux exceptions existent à cette dernière règle : chaque Ordre peut interdire à un de ses membres d intervenir pour un justiciable dans une procédure l opposant à un confrère de son barreau 73 ; le bâtonnier peut interdire à l avocat successeur d intervenir dans les litiges impliquant son prédécesseur Idem, article Règlement de l O.B.F.G. du 2 avril 2007 sur la succession d avocats, article 1 er. Idem, article 3. Idem, article 4. Idem, article 5. Idem, article 6. 70

71 Section 15 La responsabilité financière de l avocat Pour autant que les frais soient réclamés dans un délai raisonnable, l avocat est responsable financièrement à l égard des tiers auxquels il fait appel pour les devoirs qu il leur demande 75. Il en est ainsi pour les frais d huissier, de conseil technique, etc. Une exception existe cependant : l avocat peut avertir préalablement le tiers, par écrit, que ses frais doivent être réclamés directement au client. Le Code de déontologie des avocats européens précise que, «dans les relations professionnelles entre avocats de barreaux de différents États membres, l avocat qui, ne se bornant pas à recommander un confrère ou à l introduire auprès d un client, confie une affaire à un correspondant ou le consulte, est personnellement tenu, même en cas de défaillance du client, au paiement des honoraires, frais et débours dus au conseil étranger» 76. Il peut être dérogé à cette règle pour autant que les avocats concernés conviennent, au début de leurs relations, de dispositions particulières à ce sujet. «En outre, l avocat peut, à tout instant, limiter son engagement personnel au montant des honoraires, frais et débours engagés avant la notification à son confrère étranger de sa décision de décliner sa responsabilité pour l avenir 77.» Le règlement de l O.B.F.G. du 13 novembre 2006 précité établit une règle du même ordre : «L avocat est responsable financièrement des honoraires et frais dus à un confrère auquel il fait appel, pour autant qu ils aient été réclamés dans un délai raisonnable, sauf si : soit l avocat se limite à mettre son client en rapport avec son confrère et cesse son intervention dans le dossier ; Règlement de l O.B.F.G. du 13 novembre 2006 relatif à la responsabilité financière de l avocat, article 1 er. Code de déontologie des avocats européens, article 5.7. Ibidem. 71

72 soit l avocat avertit son confrère, dès le début de la relation, que le client sera seul responsable du règlement de ses honoraires et frais» 78. Il est important de préciser que cette disposition vaut également dans les relations avec les avocats à la Cour de cassation. Section 16 Les contestations en matière d honoraires Pour rappel, «dans le cas où la fixation excéderait les bornes d une juste modération, le conseil de l Ordre la réduit, en ayant égard notamment à l importance de la cause et à la nature du travail, sous réserve des restitutions qu il ordonne, s il y a lieu, le tout sans préjudice du droit de la partie de se pourvoir en justice si la cause n est pas soumise à arbitrage» 79. Différentes procédures sont mises en place par les Ordres en matière de contestation d honoraires. L assemblée générale des bâtonniers de l O.B.F.G. n a pas voulu organiser, de manière linéaire, ces différentes procédures et a souhaité laisser à chaque barreau l organisation de celles-ci. Il est donc inutile de reprendre, dans la présente contribution, les systèmes mis en place par les différents barreaux. Cependant, un règlement a été adopté le 13 février 2006 pour «privilégier les voies de la conciliation et de la médiation» 80. Ce règlement prévoit donc l obligation pour les barreaux d organiser une procédure de conciliation ou d avis préalable. Il prévoit également l obligation pour l avocat, lorsque le montant de l état est expressément contesté, d informer le client de la possibilité de recourir à une procédure de conciliation ou d avis préalable 81. Il en est de même pour Règlement de l O.B.F.G. du 13 novembre 2006 relatif à la responsabilité financière de l avocat, article 2. Article 446ter C. jud. Règlement de l O.B.F.G. du 13 février 2006 relatif au contentieux des honoraires, préambule. Idem, article 2. 72

73 l avocat qui succède, lorsque l état de son prédécesseur est contesté 82. «Un avocat critiquait un jugement en ce qu il avait soumis le montant de ses honoraires à l avis motivé du conseil de l Ordre des avocats, alors que ses honoraires avaient fait l objet d une reconnaissance de dette du client obligeant celui-ci au paiement de la dette reconnue. La Cour d appel de Liège a rappelé que le justiciable avait droit à une vérification d une juste modération, in specie, des honoraires même si ceuxci résultaient d une convention antérieure à laquelle il avait consenti d un consentement qui ne lui apparaissait pas comme éclairé. Un avocat ne peut pas soumettre à un client profane un engagement à payer des honoraires sous une forme emportant la renonciation implicite par ce client du droit de soumettre les honoraires réclamés à une contestation. En raison de ses obligations professionnelles, un avocat qui se fait remettre par son client une reconnaissance de dette du montant de ses honoraires, sans lui donner une information écrite préalable et s assurer que le client renonce d un consentement parfaitement informé à toutes les voies de recours, commet un dol et induit son client en erreur (Cour d appel de Liège, 12 avril 2005, inédit) 83.» L avocat a également l obligation, à défaut d accord qui doit alors faire l objet d un écrit, d informer son client des différentes procédures mises en place dans son barreau 84. «L avocat dont l état de frais et honoraires est impayé envoie une mise en demeure à son client avant de le citer 85.» Voici un bref aperçu des différentes procédures mises en place, étant entendu qu il faut se référer au règlement de chaque barreau pour connaître celles choisies par son barreau : l estimation d honoraires : elle est effectuée par un avocat désigné par Règlement de l O.B.F.G. du 2 avril 2007 sur la succession d avocats, article 3. J. P. BUYLE, «Informer le client sur les voies de recours contre un état d honoraires», in Bulletin de prévention, O.B.F.G., septembre 2005, n o 7, p. 4. Règlement de l O.B.F.G. du 13 février 2006 relatif au contentieux des honoraires, articles 3 et 4. Idem, article 5. 73

74 le bâtonnier ou par une commission d avis, et peut être produite devant les tribunaux qui apprécieront ; la conciliation préalable : un représentant de l Ordre tente de concilier les parties de manière informelle pour dégager un accord ; la médiation d honoraires : un avocat médiateur, suggéré ou non par le bâtonnier, tente de mettre les parties d accord sur le litige d honoraires qui les oppose ; l arbitrage d honoraires : un ou trois arbitres avocats sont désignés, qui décident des honoraires dus. Leur sentence est contraignante. Lorsque le litige est porté devant le tribunal, l affaire «est traitée en audience publique, à moins que les parties ne demandent de commun accord qu elle soit traitée en chambre du conseil. En outre, le tribunal peut, à la requête de la partie la plus diligente, ordonner par décision motivée que l affaire soit traitée en chambre du conseil pendant la totalité ou une partie de la procédure, dans l intérêt de la moralité ou de l ordre public, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque, dans des circonstances spéciales, la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l administration de la justice» 86. De plus, en cas de procédure judiciaire, l avocat demande au tribunal de solliciter l avis du conseil de l Ordre 87. Certaines juridictions, même si le débiteur est défaillant, renvoient de manière systématique au conseil de l Ordre. L avocat a l obligation, en cas de procédure judiciaire et d arbitrage, de se faire assister ou représenter par un confrère 88. Certains barreaux prévoient l obligation de demander l autorisation du bâtonnier avant de lancer une procédure ou d exécuter une décision. Une nouvelle fois, il importe de se référer aux règlements locaux Article 446ter C. jud. Règlement de l O.B.F.G. du 13 février 2006 relatif au contentieux des honoraires, article 2. Idem, article 6. 74

75 Section 17 L assurance de protection juridique S agissant d un sujet important, nous vous renvoyons au chapitre 19 du présent vade-mecum. 75

76 Chapitre 5 L avocat et la déontologie Section 1 Notion Selon la définition de Jeremy Bentham, considéré comme le père historique de ce mot, la déontologie est la théorie non des droits, mais des devoirs, et en particulier ceux inhérents à l exercice d une profession. Selon son inventeur, elle serait la connaissance de ce qui est juste et convenable, et le terme viserait l ensemble des règles morales qui régissent une profession, c est-àdire, selon lui, cette partie du domaine des actions ne tombant pas sous l empire de la législation. Considérée généralement comme d origine non législative, la déontologie se rapproche de l autorégulation, mais elle est plus que celle-ci car, au contraire de la déontologie, l autorégulation n est pas nécessairement imprégnée de valeurs morales. On parle souvent, à son propos, de morale ou d éthique. Celle-ci est la science de la morale, l art de diriger la conduite. Elle ne s identifie pas à la déontologie puisqu elle ne concerne pas seulement les règles relatives à l exercice d une profession. Mais on l utilise parfois pour désigner le noyau dur des règles les plus morales de la déontologie. Section 2 Les Ordres d avocats et leurs compétences Nul ne portera le titre d avocat ni n en exercera la profession s il n est inscrit au tableau d un Ordre ou à la liste de ses stagiaires (art. 428 C. jud.). Le bâtonnier est le chef de l Ordre. Il préside le conseil de l Ordre (art. 447 C. jud.). Le conseil de l Ordre est chargé de sauvegarder l honneur de l Ordre et de maintenir les principes de dignité, de probité et de délicatesse qui font la base de la profession, ainsi que de garantir un exercice adéquat de celle-ci 76

77 (art. 455 C. jud.). Section 3 Les Ordres de barreaux et leurs compétences Les différents Ordres d avocats du pays sont regroupés en deux Ordres communautaires, l Ordre des barreaux francophones et germanophone, d une part, et l Orde van Vlaamse Balies, d autre part, qui ont tous deux la personnalité juridique (art. 488 C. jud.). Ces Ordres ont, chacun pour ce qui concerne les barreaux qui en font partie, reçu mission de veiller à l honneur, aux droits et aux intérêts professionnels communs de leurs membres et compétence en ce qui concerne l aide juridique, le stage, la formation professionnelle des avocats stagiaires et la formation de tous les avocats appartenant aux barreaux qui en font partie (art. 495 C. jud.). Ils arrêtent les règlements appropriés dans le respect des compétences qui leur ont été décernées et ils fixent, pour les relations entre les membres des différents barreaux qui en font partie, les règles et usages de la profession d avocat et les unifient ; à cette fin, ils arrêtent les règlements appropriés (art. 496 C. jud.). Ces règlements sont publiés au Moniteur belge (art. 497 C. jud.). Les conseils de l Ordre en assurent l application (art. 499 C. jud.). Les règlements ainsi adoptés s imposent aux barreaux qui font partie de l Ordre concerné, lesquels ne peuvent, dans ces matières, adopter que des règlements complémentaires (art. 500 C. jud.). On voit que le législateur a délégué à la profession la mission de définir les règles déontologiques qui s appliquent à ses membres. Les Ordres ont ainsi le pouvoir de préciser le cadre moral minimal fixé par la loi, d expliquer comment les praticiens doivent respecter les vertus qui font l honneur de leur métier. De plus, la profession exerce elle-même la discipline sur ses membres. 77

78 Section 4 Contenu de la déontologie La déontologie, étant entendue comme l ensemble des devoirs qui s imposent aux titulaires de la profession, n est pas intégralement écrite. Il existe certes de nombreux règlements adoptés par l O.B.F.G. ; il s-ubsiste encore quelques-uns pris du temps de l Ordre national des avocats et demeurés en vigueur à défaut d avoir été abrogés ou remplacés par d autres ; il y a également, au sein des Ordres, des règlements locaux qui sont en vigueur à défaut d avoir été frappés de caducité par l adoption de règlements communautaires sur les mêmes matières ou ayant été adoptés de manière complémentaire à ceux-ci. Mais, à côté de ces règlements écrits, qui ont force obligatoire pour tous les avocats, il existe un grand nombre de règles non écrites, non moins obligatoires, mais au contenu sans doute plus imprécis, qui trouvent leur fondement dans les principes qui font la base de la profession. Le Code judiciaire cite, à ce titre, outre l honneur de l Ordre, la dignité, la probité et la délicatesse (art. 455). Il traite également de l exercice adéquat de la profession, ce qui implique, notamment, la compétence pour l assumer. On peut y ajouter, sans prétendre à l exhaustivité, le respect du secret professionnel, la prévention des conflits d intérêts, la sauvegarde de l indépendance, qui, curieusement, n ont pas fait l objet d une réglementation précise en dépit de leur importance Au-delà du respect des vertus fondamentales, la déontologie tend également à favoriser la qualité des rapports entre les membres de la profession (règles de courtoisie, confraternité, etc.) dans la mesure où cette qualité sert le fonctionnement harmonieux et efficace du service public de la justice, assure la contradiction et la sérénité des débats, ainsi que l égalité des armes, et travaille en définitive pour l intérêt du justiciable et donc l intérêt général. Par contre, la déontologie du barreau doit être expurgée de toute tentation corporatiste ; l évolution qu elle a connue ces dernières décennies va dans ce (bon) sens. 78

79 Section 5 Caractère obligatoire des normes et sanctions Obligatoires pour chacun des avocats, les règles de déontologie, si elles sont méconnues ou violées, rencontrent des sanctions. C est le droit disciplinaire qui est traité au chapitre 12 du présent vade-mecum. La compétence d instruire les plaintes et de poursuivre disciplinairement est confiée aux bâtonniers et aux présidents des conseils de discipline. Celle de juger et de sanctionner est confiée aux conseils de discipline. Section 6 Rapports de la déontologie avec les autres normes La violation d une obligation civile (par exemple, non-paiement d une dette) peut constituer, en outre, un manquement déontologique si elle met en péril l honneur de l Ordre ou traduit un manque de dignité, de probité ou de délicatesse. De même, la violation d une norme est pénalement sanctionnée. À l inverse, une faute déontologique peut constituer une faute civile et ouvrir à la personne qui en est la victime un droit à réparation du dommage causé par cette faute. Le droit disciplinaire et le droit pénal se meuvent dans des sphères totalement différentes et indépendantes l une de l autre, ce qui a, notamment, pour conséquence que le «criminel ne tient pas le disciplinaire en l état». La procédure disciplinaire n est pas non plus le lieu de traiter de la réparation du dommage éventuellement causé à un tiers par la faute déontologique même si la procédure disciplinaire mise en place en 2006 a fait une place non négligeable au plaignant. Et, pour conforter cette étanchéité entre ces différents ordres juridiques, le Code judiciaire a précisé qu il ne peut être fait état, dans une procédure pénale, civile ou administrative, de l existence ou d éléments d une procédure disciplinaire (art. 477). 79

80 Chapitre 6 La correspondance entre avocats La correspondance que s échangent les avocats est confidentielle. Il s agit là, dans notre pays du moins, d une règle de base de l exercice de notre profession et de notre déontologie. La matière est toujours régie, à l heure actuelle, par un règlement de l Ordre national qui porte les dates des 6 juin 1970, 6 mars 1980, 8 mai 1980 et 22 avril Section 1 La règle en droit interne 1. Le principe Dans l ordre interne, le principe est donc celui de la confidentialité. Même lorsque les conseils sont d accord, la correspondance qu ils ont échangée ne peut être produite qu avec l autorisation du bâtonnier (art. 1 er ). 2. Les exceptions Le règlement prévoit cependant cinq exceptions (art. 2) : 1. Toute communication qui constitue un acte de procédure ou en tient lieu ; 2. Toute communication qui, qualifiée expressément non confidentielle, manifeste un engagement unilatéral et sans réserve ; 3. Toute communication faite sans réserve et à titre non confidentiel, à la 89 Le 29 avril 2009, l assemblée générale de l O.B.F.G. a adopté un nouveau règlement sous la condition suspensive de l adoption par l O.V.B. d un semblable règlement ; cette condition n étant actuellement pas remplie, le règlement de l Ordre national demeure en vigueur dans l ensemble du pays. Pour une critique de ce règlement, voy. P. HENRY et M. MERSCH, «Changez/Verander! (La confidentialité de la correspondance entre avocats)», in Liber amicorum Jo Stevens, Die Keure, 2011, pp. 337 et s. 80

81 demande d une partie pour être portée à la connaissance d une autre, à condition que le destinataire de la lettre l accepte expressément comme non confidentielle ; 3bis. Toute communication écrite, qualifiée non confidentielle, contenant exclusivement une articulation de faits précis ou la réponse à cette articulation et qui remplace soit un exploit d huissier, soit une communication de partie à partie ; 4. Toute communication, fût-elle faite à titre confidentiel au nom d une partie, lorsqu elle contient des propositions précises acceptées sans réserve au nom de l autre partie. Les correspondances qui rentrent dans l une de ces catégories perdent leur caractère confidentiel et peuvent donc être produites sans l autorisation du bâtonnier. Encore faut-il qu elles ne concernent aucun autre objet. 3. Recommandations Il est recommandé aux avocats : de s assurer par un écrit de l accord de leur client sur le contenu de toute communication qui est susceptible de se voir conférer un caractère non confidentiel ; de libeller avec concision les communications auxquelles s attache un caractère officiel et de consigner dans une lettre distincte toutes autres communications. 4. Divers Le bâtonnier est juge de l application loyale du règlement (art. 3). Le règlement fixe les règles applicables lorsqu une contestation surgit entre des avocats de barreaux différents ou à l audience (art. 4). Section 2 Les mandataires de justice Un règlement du 10 mars 1977, toujours de l Ordre national, continue de régir la production des correspondances échangées entre un avocat et un 81

82 avocat mandataire de justice. Le principe est ici inversé : la correspondance échangée entre les avocats et les mandataires de justice qui sont avocats est officielle (art. 1 er ). L expéditeur peut néanmoins la rendre confidentielle à condition d en faire mention expressément. Le destinataire est obligé de la considérer comme telle et de la traiter en conséquence (art. 2). Section 3 Le Code de déontologie des avocats européens du C.C.B.E. 90 Il est important de noter que les règles énoncées ci-dessus ne valent que dans l Ordre interne. En cas de correspondances transfrontalières, même échangées avec un avocat soumis lui aussi, dans son Ordre interne, à la règle de la confidentialité, c est la règle de l officialité qui s applique. L avocat qui entend adresser à un confrère d un autre État membre des communications qu il souhaite à caractère confidentiel ou without prejudice doit clairement exprimer cette volonté avant l envoi de la première de ces communications (art ). Si le futur destinataire de ces communications n est pas en mesure de leur donner un caractère confidentiel ou without prejudice, il doit en informer l expéditeur sans délai (art ). 90 Adopté le 19 mai 2008, ce code s applique aux activités transfrontalières de l avocat à l intérieur de l Union européenne et de l Espace économique européen. 82

83 Chapitre 7 La communication de l avocat Le présent vade-mecum insiste par ailleurs sur l importance du savoir-faire de l avocat, c est à-dire sa compétence entretenue par une formation continue (voy., infra, la section 2 du chapitre 2). Il est important aussi que l avocat puisse se faire connaître des tiers et de ses clients potentiels. Pour ce faire, quatre voies lui sont ouvertes. Section 1 La publicité La publicité est autorisée aux avocats ressortissant à l O.B.F.G. depuis un règlement du 25 juillet Jusqu alors, elle leur était interdite. Le règlement considéré l a autorisée en l encadrant. Le règlement distingue la publicité «fonctionnelle» qui a pour objet la promotion du métier d avocat de la publicité «personnelle» qui vise à faire connaître son auteur ou à donner information sur la nature ou la qualité de sa pratique professionnelle (art. 1 er ). La publicité fonctionnelle est de la compétence des autorités ordinales (art. 2). L O.B.F.G. et les conseils de l Ordre y consacrent beaucoup d énergie et de moyens 91. Autorisée, la publicité personnelle doit être mise en œuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion. Elle doit être sincère et respectueuse du secret professionnel et de l indépendance de l avocat (art. 3). L information donnée par la publicité doit se limiter à des éléments objectifs, susceptibles d être appréciés et vérifiés par le conseil de l Ordre ou le bâtonnier. Sans préjudice de l application de la loi du 21 octobre 1992 relative à la publicité trompeuse en ce qui concerne les professions libérales, 91 Voy., notamment, les campagnes de publicité diffusées depuis quelques années sur les antennes de la R.T.B.F. sur le thème : «Un avocat, c est quelqu un qu il faut voir avant pour éviter les ennuis après». 83

84 les mentions comparatives sont prohibées (art. 3). Est interdite toute publicité qui permet d identifier la clientèle de l avocat ou de son cabinet, ainsi que les affaires qu il traite. L avocat ne peut pas non plus faire état du nombre d affaires traitées, des résultats obtenus, d un pourcentage de réussite ni de son chiffre d affaires (art. 5). L avocat ne peut fonder sa publicité personnelle sur des conditions financières qui seraient non conformes à la dignité de la profession et, notamment, se livrer à un quelconque bradage (art. 6). Le règlement laisse à chaque Ordre local le soin de déterminer s il exige de ses membres qu ils lui notifient leur projet de publicité, pour information ou pour autorisation (art. 7). Chaque avocat doit donc se renseigner sur les règles que son barreau a édictées en la matière. Le règlement contient également une interdiction absolue de se livrer au démarchage (art. 2), celui-ci étant défini comme étant toute forme de sollicitation de clientèle, dépassant la simple information, consistant à offrir d initiative un service défini ou personnalisé à une clientèle potentielle individualisée, en ce compris la mise à disposition, notamment sur un site, de services juridiques définis (art. 1.3) 92. Le bâtonnier veille au respect du présent règlement. Ses prérogatives en la matière sont précisées à l article 8 du règlement. Section 2 Les activités préférentielles L article 4 du règlement précité sur la publicité prévoit aussi que l avocat peut énumérer les matières qu il pratique habituellement. Un règlement du 24 mars 2003 organise une communication commune sur la base d une nomenclature unique dont la dernière mouture a été adoptée par l assemblée générale le 11 juin Cette liste énumère vingt et une matières comprenant le plus souvent 92 À la suite d un arrêt rendu le 5 avril 2011 par la C.J.C.E. en cause des expertscomptables (J.L.M.B., 2011, p. 847), l assemblée générale de l O.B.F.G. travaille à la modification en vue, notamment, de préciser dans quelles conditions le démarchage peut être opéré. 84

85 plusieurs subdivisions. Elle laisse ouverte la possibilité de choisir «d autres matières». Le choix de l avocat porte, au maximum, sur cinq options, générales ou particulières. Ce choix est de la responsabilité du seul avocat, ne faisant l objet d aucun contrôle ni d aucune validation de la part des autorités ordinales. Chaque Ordre décide de la manière dont il met les choix opérés par ses membres à la connaissance de ceux qui en font la demande. Il ne peut être publié aucune autre liste d activités préférentielles. Section 3 Les spécialisations L article 4 du règlement précité sur la publicité dispose que l avocat ne peut faire état d une spécialisation que si elle lui a été reconnue en application du règlement relatif aux spécialisations. Un règlement avait été pris à ce sujet le 25 juillet Il a été abrogé et remplacé par celui du 11 juin 2007 qui est actuellement en vigueur. Il permet à l avocat qui a la connaissance et la pratique approfondies d une matière spécifique du droit de faire état d une spécialisation (art. 1 er ). Pour être en droit de faire état d une telle spécialisation, l avocat doit, en principe, être inscrit au tableau d un Ordre depuis cinq ans, introduire une demande auprès de son bâtonnier, joindre à sa demande un dossier justifiant de ses titres et mérites relatifs à la matière concernée et s engager à se tenir informé de l évolution de celle-ci (art. 5). À l initiative du bâtonnier, le conseil de l Ordre examine le dossier présenté. Il statue dans les cent vingt jours de la demande. En cas de refus, l avocat dispose d un recours qu il introduit auprès du président de l O.B.F.G., lequel constitue une commission d appel qui entend l avocat (art. 6). La qualité de spécialiste s apprécie sur la base de tous les éléments démontrant, dans le chef de l avocat, de connaissances théoriques et d une pratique spécifique, tels que titres universitaires ou scientifiques, suivi de cours, séminaires, congrès, stages, publications, mandats d enseignement, dossiers traités, témoignages, etc. (art. 3). 85

86 Une nomenclature de matières, semblable à celle adoptée pour les activités préférentielles, a été arrêtée par l assemblée générale de l O.B.F.G. L avocat peut solliciter sa reconnaissance en tant que spécialiste dans deux matières ou groupes de matières (art. 2). L avocat ne peut porter le titre de spécialiste que s il y a été autorisé (art. 6.6). Il peut l utiliser sur tous supports ou médias par le biais desquels il est autorisé à se manifester, correspondre ou communiquer avec les tiers (art. 7). L avocat qui ne répond plus aux exigences du règlement renonce à faire état de sa qualité de spécialiste et en informe le bâtonnier. À défaut, le bâtonnier saisit le conseil de l Ordre. Section 4 La plaque professionnelle et le papier à lettres Le papier à lettres constitue (constituait? 93 ) la principale manifestation extérieure et écrite de l avocat. Le barreau considère cependant qu il n a pas pour vocation de présenter les services de celui-ci et, donc, de constituer un vecteur de publicité. Un règlement du 18 juin 2003 définit les mentions que peuvent comporter, d une part, la plaque professionnelle que l avocat appose sur la façade de son immeuble (art. 1 er ) et, d autre part, le papier à lettres dont il use (art. 2). En principe, l avocat utilise un seul et même papier à lettres pour l ensemble de son activité professionnelle. Par contre, il n utilise pas ce papier pour les correspondances étrangères à sa profession (art. 3) Nous faisons ici allusion aux développements des autres modes de communication, et en particulier aux correspondances électroniques. Voy., à ce sujet, la section 3 du chapitre 17 du présent vade-mecum. Un projet de nouveau règlement est en discussion au sein de l assemblée générale de l O.B.F.G. 86

87 Chapitre 8 L avocat et son cabinet Tout avocat doit avoir un cabinet. Ceci peut apparaître comme étant l énoncé d une évidence. Peut-être cependant est-ce de moins en moins le cas à une époque où se développe l économie virtuelle et où les contacts physiques entre le prestataire de services et le client cèdent de plus en plus la place à d autres modes de communication. C est un règlement O.B.F.G. du 13 mars 2006 qui régit la matière. Il peut être résumé comme suit. Section 1 Le cabinet principal Dans l état actuel de ce texte, tout avocat doit avoir un cabinet de consultation (physique) dans l arrondissement où il a installé son principal établissement. Il constituera le cabinet principal de l avocat (art. 1 er ). Il doit être situé et agencé de manière à permettre la réception des clients et l exercice de la profession dans les conditions de dignité et de diligence requises. Section 2 Le cabinet secondaire Tout avocat a la faculté d ouvrir un ou plusieurs cabinets secondaires (art. 2a). Ce cabinet peut être situé dans le même arrondissement judiciaire que le cabinet principal (art. 3) ou dans un autre (art. 4). L ouverture d un tel cabinet est soumise à l autorisation préalable du ou des deux conseils de l Ordre compétents, sauf dans le cas où la réglementation locale se contenterait d une simple information préalable au bâtonnier 87

88 (art. 2b). Il doit s agir d une installation permanente et exclusive ; l exercice de la profession doit y demeurer accessoire, à défaut de quoi l avocat devrait modifier le lieu de son établissement principal. Le nombre de cabinets secondaires n est limité que par les exigences de dignité et d effectivité. L avocat utilise un seul et unique papier à en-tête pour l ensemble de son activité. Il doit y faire apparaître ses différents cabinets (art. 2c). Tout cabinet secondaire ouvert par un membre d une association ou d un groupement est considéré comme cabinet de l association ou du groupement (art. 2e). La cotisation ordinale liée à l ouverture et à l existence d un cabinet secondaire est fixée par chaque Ordre d avocats, sans pouvoir excéder 60 % de la cotisation exigible pour le cabinet principal (art. 2f). Le fait d être inscrit sur la liste des cabinets secondaires d un barreau autre que celui du cabinet principal (et d y payer une cotisation définie comme dit à l alinéa précédent) ne confère pas à l avocat la qualité de membre de ce barreau (art. 4 b) ; cet avocat accomplit ses obligations de stage et participe à l aide juridique dans son «barreau principal» (art. 4c) et demeure soumis, notamment sur le plan disciplinaire, aux autorités de celui-ci (art. 4d). En cas de transfert du cabinet (principal ou secondaire) en cours d année civile dans un autre arrondissement, le barreau d accueil ne peut réclamer de cotisation pour l année en cours (art. 6). 88

89 Chapitre 9 L exercice en commun de la profession d avocat C est peu dire qu au cours des dernières décennies, l exercice individuel de la profession d avocat a, pour une large part, laissé la place à un exercice collectif de celle-ci. Les formes qu a empruntées cette collectivisation peuvent être multiples ; on peut cependant les regrouper en trois catégories : l association et le groupement, la collaboration et la correspondance organique. C est la répartition qu opère le règlement du 18 juin 2003 qui régit cette matière. Le présent article en fournit une rapide synthèse. Nous renvoyons au texte pour toute précision utile. Section 1 Principes généraux a. Tout avocat peut se grouper ou s associer avec un ou plusieurs avocats de son barreau ou de barreaux différents (art. 1 er ). Il ne peut toutefois faire partie que d une structure (association ou groupement), sans préjudice de l appartenance de celle-ci à une entité plus large. b. Tout avocat peut collaborer avec un plusieurs autres avocats de son barreau ou d autres barreaux (art. 2). c. Les règles de conflits d intérêts qui s appliquent à un avocat exerçant individuellement s appliquent de la même manière à l ensemble des avocats qui exercent en utilisant la même organisation ou structure matérielle 95 ou dont le nom figure sur un même papier à lettres (art. 3). 95 Tel l accès commun des locaux. 89

90 Section 2 Associations et groupements Des avocats s associent lorsqu ils constituent entre eux une société de droit commun ou une société civile à forme commerciale 96, ou en y adhérant (art. 4.A). Des avocats se groupent pour organiser, moyennant un partage des frais, des services communs destinés à assurer l exercice de leur profession (art. 4.B). 1. La dénomination sociale Les avocats constituant une société civile, de même que ceux qui constituent un groupement, peuvent doter cette structure d une dénomination sociale. L article 6 du règlement précise les limites fixées au libre choix de cette dénomination. 2. Les statuts des sociétés civiles Les avocats constituant une société civile établissent des statuts contenant (art. 6) : l engagement de respecter les règlements de l O.B.F.G. et des Ordres ; l engagement de respecter les règles en vigueur en matière de conflits d intérêts et d incompatibilités ; la gestion par un ou plusieurs associés ; la fixation des droits et obligations de l ancien associé ou de ses ayants cause en cas de perte de la qualité d associé, quelle qu en soit la cause ; la prévision qu en cas de dissolution, les liquidateurs seront avocats. De même, les statuts doivent satisfaire aux conditions suivantes (art. 7) : l associé en charge d un dossier est solidairement tenu des engagements de la société à l égard du client ; la responsabilité professionnelle de la société doit être assurée comme celle des associés. 96 À l exception de la société anonyme et de la société en commandite. 90

91 3. Discipline Les avocats associés ou groupés demeurent soumis individuellement à la discipline de l Ordre auquel ils appartiennent (art. 9). Il faut en effet savoir qu en Belgique, contrairement à d autres pays tels que la France, la profession d avocat ne peut être exercée que par des personnes physiques inscrites individuellement à un Ordre, et non par une personne morale. Si des décisions incombent à différents conseils de l Ordre ou bâtonniers, elles sont prises conjointement, la position la plus restrictive l emportant en cas de divergence (art. 11). 4. Association ou groupement avec des avocats ressortissant à d autres Ordres L article 12 du règlement précise que les avocats peuvent s associer ou se grouper avec des avocats de l Ordre des avocats à la Cour de cassation, d un Ordre ressortissant à l O.V.B., d un Ordre ressortissant à un État membre de l Union européenne ou, moyennant autorisation de leur conseil de l Ordre, avec des avocats ressortissant à un pays non membre de l Union européenne. Selon le cas, il fixe des règles et conditions particulières. 5. Association ou groupement avec d autres professions Seule l assemblée générale de l O.B.F.G. peut déterminer les autres professions avec les titulaires desquelles les avocats peuvent s associer ou se grouper (art. 8). À ce jour, aucune profession n a été acceptée à ce titre. Section 3 La collaboration La collaboration entre avocats doit s exercer dans le respect de 91

92 l indépendance caractéristique de la profession (art. 13) 97. Elle se fonde sur la confiance réciproque entre l avocat et son collaborateur. Celui-ci remplit les tâches convenues avec dévouement, diligence et conscience. Celui-là le rémunère justement et lui prodigue ses conseils. Les parties à un accord de collaboration ne peuvent y mettre fin de manière intempestive, en l absence de motif sérieux (art. 14). Le collaborateur habituel d un avocat ne peut devenir le conseil d un client de celui-ci qu après l écoulement d un délai convenable après la fin de la collaboration, sauf accord de l avocat (art. 15). Le collaborateur occasionnel ou le remplaçant ne peut succéder au dominus litis dans le dossier que celui-ci lui a confié, sauf accord. S il s agit d un autre dossier pour le même client, il y a lieu, au besoin, à appréciation par le bâtonnier. En tout état de cause, le collaborateur ou le remplaçant a l obligation d avertir l avocat pour qui il est intervenu. Section 4 Autres associations ou groupements À côté des formes juridiques de sociétés habituellement constituées (voy., infra, le chapitre 22), des avocats s associent sans entrer dans un canevas juridique de société. Ils créent entre eux une association de fait, sans personnalité distincte de celle des associés en leur qualité de personnes physiques. Cette association peut être une association intégrée ou une simple association de frais, ce qui n empêche pas, par ailleurs, chaque avocat de passer en société afin de bénéficier des avantages du gérant ou de l associé d une société, comme le chapitre 22, précité, l explique. 97 Au contraire de l O.V.B., l O.B.F.G. n a pas pris de règlement stipulant que la profession d avocat ne peut s exercer dans les liens d un contrat de travail. 92

93 Section 5 Correspondance organique Des avocats ou sociétés d avocats sont autorisés à créer entre eux et avec les membres d autres barreaux belges ou étrangers une ou plusieurs relations privilégiées, régulières et effectives, dites de correspondance organique. La section III du règlement les régit. Nous y renvoyons. * * * Le règlement laisse aux Ordres la possibilité d exiger de leurs membres qu ils leur notifient leur projet de convention ou de statuts ou qu ils sollicitent leur autorisation (art. 5 et 24). Chaque avocat se renseignera donc utilement sur les règles que l Ordre auquel il appartient a pu édicter en la matière. 93

94 Chapitre 10 L avocat et les médias Les plus jeunes s étonneront sans doute de constater que le premier règlement qui a été pris en cette matière ne date que de Jusqu alors, toute intervention des avocats dans les médias était prohibée, le barreau n y voyant qu une volonté de se faire, à bon compte, de la publicité personnelle Cette conception a vécu. On ne peut que s en réjouir quand on voit la médiatisation parfois outrancière de la justice, et même de la société tout entière. Il est bon que les avocats puissent s exprimer en tant que tels, soit dans les grands débats de société, soit dans des affaires dont ils sont chargés et dans lesquelles la défense de leurs clients nécessite des prises de parole publiques. Ce n est pas seulement bon, c est même parfois indispensable! Mais l exercice doit être pratiqué avec prudence. La défense devant les médias ne s exerce pas comme devant les juridictions et les avocats n y sont pas nécessairement préparés. Les règles du jeu ne sont pas les mêmes. Le temps médiatique n est pas le temps judiciaire, et ceux qui, trop souvent, ont tendance à les confondre ont toutes les chances de se fourvoyer. C est dans les cours et tribunaux que la justice se rend, et non sur les plateaux de télévision, les studios de radio ou les places publiques. Et, enfin, l avocat doit savoir qu il ne bénéficie pas en toutes circonstances des immunités que la loi a instaurées pour assurer son indépendance. * * * Le règlement du 17 mai 2004 commence par affirmer ce qui va de soi aujourd hui, mais qui n allait pas nécessairement de soi à l époque, à savoir 98 Règlement de l O.B.F.G. du 17 mai 2004 relatif aux relations des avocats avec les médias. 94

95 que l avocat peut s exprimer dans les médias en faisant état de sa qualité d avocat (art. 1 er ). Il lui est cependant rappelé qu il doit s abstenir, en cette circonstance, de rechercher une publicité personnelle ou de faire du démarchage. Lorsque l avocat intervient dans les médias sur des sujets de portée générale ou de nature juridique et scientifique, il respecte les règles de sa profession, même s il ne s exprime pas en sa qualité d avocat (art. 10). Ceci est la résultante de la règle qui veut que l avocat doit respecter les principes fondamentaux de sa profession, même en dehors de l exercice de celle-ci et donc, notamment, dans sa vie privée. À propos des affaires en cours dont il est chargé, l avocat s abstient de déplacer le débat en dehors de l enceinte judiciaire et limite ses communications à ce qui est justifié par les nécessités de la défense de ses clients (art. 2). Il lui est rappelé qu il doit évidemment, pour s exprimer à propos d une affaire en cours (et même d une affaire clôturée qu il a traitée), disposer de l accord de son (ancien) client (art. 3 et 11). Pour les affaires pénales dont il est chargé, l avocat s abstient de toute participation à un débat ayant trait à ces affaires ; il en va de même pour les affaires civiles, dès l ouverture des débats judiciaires (art. 3). Lors de ses interventions devant les médias, l avocat respecte ses obligations fondamentales de dignité, de délicatesse et de loyauté. L article 4 précise la portée particulière de ses devoirs en cette circonstance. De même, l avocat respecte-t-il son secret professionnel, la confidentialité de ses échanges avec ses confrères ainsi que les règles de la confraternité? L article 6 précise les conditions dans lesquelles l avocat peut, sous sa responsabilité, communiquer des documents à des tiers. L avocat s abstient de tout commentaire entre la mise en délibéré et le prononcé de la décision (art. 7). Il ne commente publiquement celle-ci qu avec modération, dans le respect qu il s est engagé, sous serment, à manifester à l égard des cours et tribunaux. Le règlement insiste sur le fait que sa qualité d avocat justifie que l avocat revendique la maîtrise de son intervention dans les médias (art. 5). Il lui est donc recommandé de s assurer auprès du journaliste des conditions de cette 95

96 intervention, de sa diffusion et de la reproduction de ses propos. L avocat qui se décharge ou qui est déchargé de la défense d un client s abstient de tout commentaire quant aux motifs de cette décharge ou quant à ses sentiments personnels à ce sujet (art. 9). Il s abstient de même de tout commentaire à propos de l intervention de ses prédécesseurs ou successeurs. Le bâtonnier a, assurément, un rôle essentiel à jouer en cette matière. Il conseille l avocat et lui fait les recommandations qu il juge utiles ou nécessaires (art. 2). Il peut aussi, dans des situations particulières, octroyer des dérogations dans le cas où il constaterait qu une application rigoureuse du règlement porterait atteinte aux droits de défense d un client ou à l égalité des armes dont celuici doit pouvoir bénéficier (art. 8). 96

97 Chapitre 11 L avocat et le blanchiment Section 1 Les sources La directive (C.E.E.) n o 91/308 en matière de prévention du blanchiment a été transposée en Belgique par la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Par cette loi, le législateur a voulu lutter contre le blanchiment en imposant des obligations spécifiques aux institutions financières et en créant une nouvelle autorité administrative, la Cellule de traitement des informations financières (C.T.I.F.), dotée de compétences étendues en matière d instruction, d acquisition d informations et de communication au procureur du Roi. La loi du 11 janvier 1993 a été modifiée pour la dernière fois par la loi du 18 janvier 2010 qui a procédé à la transposition en droit belge de la troisième directive antiblanchiment (CE) n o 2005/60 et de la directive d exécution (CE) n o 2006/70 de la Commission du 1 er août La loi du 18 janvier 2010 a apporté de nombreuses modifications par rapport au régime antérieur à son entrée en vigueur et principalement pour les professions non financières. Il importe que les avocats soient particulièrement attentifs au champ d application de cette loi et aux conséquences et obligations qu elle comporte. Les activités susceptibles d être effectuées par les avocats et tombant dans le champ d application de la loi sont visées à l article 3, 5, de la loi du 11 janvier Il est utile de rappeler ces activités. Les avocats ne tombent dans le champ d application de la loi du 11 janvier 1993 que dans les cas mentionnés cidessous. a. Lorsqu ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant : 1 l achat ou la vente de biens immeubles ou d entreprises 97

98 commerciales ; 2 la gestion de fonds, de titres ou d autres actifs appartenant au client ; 3 l ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d épargne ou de portefeuilles ; 4 l organisation des apports nécessaires à la constitution et à la gestion de la direction de sociétés ; 5 la constitution, la gestion ou la direction de sociétés, de trusts, de fiducies ou de constructions juridiques similaires. b. Ou lorsqu ils agissent au nom de leur client et pour le compte de celui-ci dans toutes transactions financières ou immobilières. Lorsque la loi du 11 janvier 1993 trouve à s appliquer, l avocat est soumis à des obligations de vigilance, est appelé à prendre des mesures d organisation interne de son cabinet et, le cas échéant, est tenu de procéder à une déclaration de soupçon. Section 2 Obligations de vigilance Lorsque la mission de l avocat pour son client touche à une des transactions couvertes par la loi, l avocat est tenu à un devoir de vigilance à l égard tant de ses clients que des bénéficiaires effectifs des transactions. Les obligations de vigilance à l égard des clients et des bénéficiaires effectifs sont reprises dans les articles 7 à 13 de la loi du 11 janvier Les obligations de vigilance incombant à l avocat lorsque son activité se situe dans le champ d application de la loi du 11 janvier 1993 impliquent les points suivants. 1. L obligation d identifier ses clients L avocat doit identifier les clients et vérifier leur identité au moyen d un document probant dont il est pris copie sur support papier ou électronique : 1 lorsque les clients nouent des relations d affaires qui feront d eux des clients habituels ; 2 lorsque le client souhaite réaliser, en dehors des relations d affaires, une 98

99 opération dont le montant atteint ou excède euros (en une ou en plusieurs opérations) ; 3 lorsqu il existe un soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ; 4 lorsqu il existe des doutes sur la véracité ou l exactitude des données d identification au sujet d un client déjà identifié. Ces obligations d identification s appliquent également lorsque le client souhaite réaliser un virement de fonds, qui est défini par référence au règlement (CE) n o 1781/2006 quant aux informations concernant le donneur d ordre accompagnant les virements de fonds. La loi exclut, sous certaines conditions, de la définition des transferts de fonds, certains transferts de montants très limités (d un montant inférieur ou égal à euros) opérés pour des paiements de fournitures par le consommateur. L article 7, 1 er, de la loi précise ce qu il y a lieu de vérifier. Pour les personnes physiques, l identification porte sur les nom, prénoms et adresse des personnes identifiées. Pour les personnes morales, l identification porte sur la dénomination sociale, le siège social, les administrateurs et la connaissance des dispositions régissant le pouvoir d engager la personne morale. 2. L obligation d identifier les mandataires du client Cette obligation implique les mêmes exigences que celles qui concernent le client lui-même. 3. L obligation d identifier le ou les bénéficiaires effectifs du client L article 8 de la loi précise ce qu il y a lieu d entendre par bénéficiaire effectif, à savoir «la ou les personnes physiques pour le compte ou au bénéfice desquelles une transaction est exécutée, une relation d affaires nouée ou encore la ou les personnes physiques qui possèdent ou contrôlent en dernier ressort le client». La loi du 18 janvier 2010 a introduit un seuil à partir duquel une personne physique est présumée exercer un pouvoir de contrôle sur une société et, dès 99

100 lors, constituer le bénéficiaire effectif ; c est le cas si cette personne physique possède ou contrôle plus de 25 % des actions ou des droits de vote de cette société, exception faite des sociétés cotées sur les marchés réglementaires. Les avocats qui interviennent dans l une des activités reprises ci-avant sont soumis à l obligation d identification du client et du bénéficiaire effectif, même s ils interviennent aux fins d évaluer la situation juridique de ce client ou dans le cadre d une procédure judiciaire. Toutefois, à la différence des autres professionnels, l avocat qui intervient seulement pour évaluer la situation juridique du client ou dans le cadre d une procédure judiciaire n est pas tenu de mettre fin à la relation avec son client lorsqu il n a pu pleinement accomplir son devoir de vigilance concernant l identification des bénéficiaires effectifs de celui-ci. Cette dérogation a été réservée par la loi aux avocats, ceux-ci étant en Belgique la seule profession bénéficiant du monopole de la plaidoirie. En vertu de l article 8, 2, lorsqu un avocat entretient une relation d affaires avec un client, il est tenu de mettre à jour, en fonction du risque, les données d identification des bénéficiaires effectifs de ce client. La loi contient des obligations de vigilance simplifiées pour certains clients/bénéficiaires effectifs tels les établissements de crédit et les établissements financiers, les sociétés cotées, les bénéficiaires effectifs de compte groupé par des notaires ou des membres d une autre profession juridique indépendante, les établissements ou organismes qui ont été créés par un pouvoir public. Par contre, la loi contient à présent des mesures de vigilance renforcées selon le profil du client. Ainsi, en vertu de l article 12, 1 er, de la loi de 1993, les avocats appliqueront, en fonction de leur appréciation du risque, des mesures de vigilance renforcées à l égard de la clientèle, dans les situations qui, de par leur nature, peuvent présenter un risque élevé de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Cette disposition ne précise pas la portée des mesures complémentaires à adopter dans des situations de risque élevé qui seraient détectées. Il appartiendra à l autorité réglementaire des avocats de déterminer ces modalités particulières de vigilance. Des mesures de vigilance seront en tout cas requises à l égard du client qui n est pas physiquement présent lors de l identification ainsi que lorsque le client/bénéficiaire effectif est une personne politiquement exposée. 100

101 En vertu de l article 14 de la loi du 11 janvier 1993, les avocats devront exercer une vigilance constante «à l égard de la relation d affaires et procéder à un examen attentif des opérations effectuées et, lorsque cela est nécessaire, de l origine des fonds, et ce, afin de s assurer que celles-ci sont cohérentes avec la connaissance qu ils ont de leur client, de ses activités professionnelles et de son profil de risque». Dans ce cas, les avocats doivent examiner avec une attention particulière «toute opération ou tout fait qu il considère particulièrement susceptible d être lié au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme, et ce, en raison de sa nature ou de son caractère inhabituel par rapport aux activités du client ou en raison des circonstances qui l entourent ou de par la qualité des personnes impliquées». Lorsque ces dispositions trouvent à s appliquer, les avocats devront établir un rapport écrit de l examen réalisé. Section 3 Mesures d organisation interne du cabinet L article 18 de la loi du 11 janvier 1993 prévoit que les avocats doivent désigner, au sein de leur cabinet, une personne responsable de la mise en œuvre des mesures et procédures visées par la loi ainsi que de l examen des rapports écrits qu il y a lieu d établir dans les conditions précitées. Cette personne responsable doit être désignée «lorsque la dimension de la structure au sein de laquelle [les avocats] exercent leurs activités le justifie». Il appartient aux autorités réglementaires des avocats de déterminer les critères sur la base desquels il conviendra de désigner ou non une telle personne. Les avocats devront également prendre les «mesures appropriées pour sensibiliser leurs employés et leurs représentants aux dispositions de la loi». Ceci implique leur participation à des programmes spéciaux pour les aider à reconnaître les opérations et les faits qui peuvent être liés au blanchiment de capitaux et au financement du terrorisme. Devront également être mises en place des procédures appropriées pour vérifier, lors du recrutement de leurs employés, que ces personnes disposent d une honorabilité adéquate en fonction des risques liés aux tâches et fonctions à exercer. 101

102 Enfin, les rapports écrits précités ainsi que tous les documents relatifs aux transactions concernées et à l identification des clients ou des bénéficiaires devront être conservés pendant une durée de cinq ans. Section 4 Déclaration de soupçon Les avocats qui, dans l exercice des activités tombant dans le champ d application de la loi du 11 janvier 1993, constatent des faits qu ils savent ou soupçonnent être liés au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme sont toujours tenus d en informer immédiatement le bâtonnier de l Ordre dont ils relèvent. Celui-ci en avisera, le cas échéant, la C.T.I.F. Les avocats ne sont pas tenus de transmettre ces informations si celles-ci ont été reçues d un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients lors de l évaluation de sa situation juridique ou dans l exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure. Cette exemption ne s applique pas si l avocat prend part à des activités de blanchiment ou de financement du terrorisme, s il fournit un conseil juridique à des fins de blanchiment ou de financement du terrorisme, ou s il sait que le client le sollicite à de telles fins. Lorsque l avocat est interpellé directement par la C.T.I.F., il devra lui répondre par l intermédiaire de son bâtonnier. Section 5 Rôle de l O.B.F.G. En vertu de l article 39 de la loi du 11 janvier 1993, les autorités compétentes ont le pouvoir et la responsabilité d exercer le contrôle d office du respect du dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. En vertu de l exposé du motif de la loi du 18 janvier 2010, ce contrôle doit être assuré et organisé par l Ordre des barreaux francophones et germanophone pour les avocats inscrits à un barreau francophone ou germanophone. L O.B.F.G. est l autorité d autorégulation qui doit assurer le 102

103 suivi du respect des obligations qui résultent de la loi et qui doit effectuer les vérifications qui s imposent. L article 38 de la loi du 11 janvier 1993 prévoit que les autorités de contrôle ont la responsabilité de fixer, par voie de règlement, les modalités d application de ces obligations. Ceci doit être réalisé soit par règlement, soit par toute autre norme contraignante et assortie de sanctions. L avocat tiendra compte des règlements et recommandations adoptés par l O.B.F.G. À cet égard, l O.B.F.G. a déjà adopté, le 12 mars 2007, une recommandation relative à l application par les avocats de la loi du 12 janvier 2004 qui a transposé, dans la loi de 1993, la deuxième directive. L assemblée générale de l O.B.F.G., en sa séance du 14 novembre 2011, a adopté le règlement relatif au blanchiment. Le règlement de l O.V.B. sur le même sujet a été publié au Moniteur belge du 30 décembre Section 6 La Cellule de traitement des informations financières (en abrégé «C.T.I.F.») Plus d informations sont disponibles sur le site de la C.T.I.F. ( Ce site contient une note détaillée constituant un aperçu, par article, des modifications apportées au dispositif antiblanchiment. Y figure également une note d information destinée aux avocats, datée du 8 mars

104 Chapitre 12 L avocat et la discipline Le barreau s est vu confier par l État la responsabilité de la discipline de ses membres. Cela signifie que l initiative des poursuites appartient exclusivement à ses autorités (bâtonniers ou présidents des conseils de discipline) et que le jugement des manquements professionnels est de la compétence exclusive des conseils de discipline, lesquels sont composés, en instance, uniquement d avocats et, en appel, d avocats présidés par un magistrat. Section 1 Initiative des poursuites Le fait que l initiative des poursuites appartienne exclusivement au barreau est une particularité (sauf erreur) unique en Europe ; il se justifie par la nécessaire indépendance de la profession par rapport à tout pouvoir, et en particulier le pouvoir judiciaire. Si l article 458, 1 er, alinéa 1 er, du Code judiciaire prévoit que le bâtonnier peut recevoir des dénonciations écrites du procureur général, il le laisse totalement libre de décider des suites qu il entend y réserver. De même, seul le bâtonnier (ou le président du conseil de discipline) est compétent pour saisir le conseil de discipline 100. Section 2 Siège de la matière La matière constitue le chapitre IV du titre I er du livre III du Code judiciaire 101. Elle a été profondément remaniée par la loi du 21 juin Au contraire de la France, par exemple, où le procureur de la République peut citer un avocat à comparaître devant le conseil de discipline. Articles 456 et s. C. jud. 104

105 dont les Ordres communautaires ont été les instigateurs et les rédacteurs. Section 3 Instruction des plaintes C est le bâtonnier qui reçoit et examine les plaintes qui concernent les avocats de son Ordre 102. S il décide de l ouverture d une enquête, il la mène lui-même ou désigne un enquêteur. Il peut aussi décider de ne pas ouvrir d enquête s il juge la plainte non recevable, non fondée ou présentant un caractère véniel. Dans les deux cas, il avertit de sa décision le plaignant et l avocat concerné. L avocat qui fait l objet de l enquête peut, au cours de celle-ci, se faire assister par le confrère de son choix, mais non se faire représenter. Le plaignant a le droit d être entendu s il le souhaite. Si le bâtonnier estime, après enquête, qu il y a lieu de faire comparaître l avocat devant le conseil de discipline, il transmet le dossier et sa décision motivée au président du conseil de discipline aux fins de convocation. Il en informe le plaignant et l avocat. Section 4 Rôle du président du conseil de discipline Le président du conseil de discipline peut encore être saisi du dossier dans deux autres occurrences : 1 par le plaignant si le bâtonnier a décidé de ne pas ouvrir d enquête à la suite du dépôt d une plainte ; 2 par l avocat ou le plaignant si le bâtonnier n a pas pris de décision dans les six mois du dépôt de la plainte. C est le président du conseil de discipline qui convoque, soit à la demande du bâtonnier, soit d office, l avocat à comparaître devant le conseil de discipline. La convocation mentionne les faits reprochés. Le plaignant est 102 Article 458 C. jud. 105

106 informé de la date et du lieu de l audience. Section 5 Le conseil de discipline Il existe un conseil de discipline 103 au siège de chaque cour d appel 104, soit trois dans le ressort de l O.B.F.G 105. Ces conseils sont composés exclusivement d avocats 106. Ils comprennent un président qui est chargé de la saisine, mais ne siège pas ; il est élu par les bâtonniers des Ordres appartenant soit à l O.B.F.G., soit à l O.V.B. Il est, de même que les présidents de chambre, choisi parmi les anciens bâtonniers. Les avocats membres des conseils de discipline sont proposés par les conseils de l Ordre du ressort du conseil de discipline ; ils sont choisis parmi les anciens membres des conseils de l Ordre. La liste des présidents de chambre et des assesseurs, effectifs ou suppléants, est arrêtée tous les trois ans par les bâtonniers du ressort de la cour d appel. Le conseil de discipline siège au nombre d un président et de quatre assesseurs, outre un secrétaire qui ne prend pas part à la délibération. Il comprend au moins un membre du barreau de l avocat poursuivi. Le conseil de discipline traite le dossier en audience publique, à moins que l avocat concerné ne demande le huis clos ou que les circonstances de l affaire ne justifient ce huis clos 107. Le plaignant est, à sa demande, entendu à l audience et, éventuellement, confronté à l avocat concerné Et donc un président. Article 456 C. jud. Dans le ressort de la Cour d appel de Bruxelles, il est institué deux conseils de discipline, un pour les Ordres francophones et germanophone et un pour les Ordres néerlandophones. Article 457 C. jud. Article 459, 2, C. jud. 106

107 Section 6 La sanction et sa publicité Le conseil peut, par décision motivée, avertir, réprimander, suspendre pendant un temps qui ne peut pas excéder une année ou rayer l avocat concerné (art. 460). Il peut assortir sa sanction de peines accessoires étant l interdiction de prendre part aux élections ordinales ou l inéligibilité aux fonctions de bâtonnier, de membre du conseil de l Ordre ou d administrateur de l O.B.F.G. Il peut décider de rendre sa sentence publique en arrêtant la forme de cette publicité. Il peut encore suspendre le prononcé de la condamnation ou surseoir à l exécution de la sanction, le cas échéant moyennant les conditions particulières qu il fixe. Il peut enfin condamner l avocat aux frais de l enquête et de l instruction d audience. Les peines de suspension et de radiation sont mentionnées dans un registre tenu aux secrétariats du barreau et de l O.B.F.G. et que les avocats peuvent consulter 108. La sentence est notifiée à l avocat, à son bâtonnier et au procureur général. Si le plaignant le lui demande, le bâtonnier ou le président du conseil de discipline peut lui fournir les renseignements qu il estime appropriés concernant la décision intervenue et les recours dont elle fait l objet. Section 7 Les recours Les sentences rendues par défaut sont susceptibles d opposition (art. 462) ; toutes sentences peuvent faire l objet d un appel soit par l avocat concerné, son bâtonnier ou le procureur général Article 461 C. jud. Article 463 C. jud. 107

108 Section 8 Le conseil de discipline d appel L appel est porté devant le conseil de discipline d appel. Il en existe un par ressort linguistique. Ce conseil siège à Bruxelles 110. Le conseil est présidé par un président de chambre de cour d appel. Il est composé d un président, de quatre assesseurs et d un secrétaire, qui ne prend pas part à la délibération. Le procureur général près la Cour d appel de Bruxelles exerce les fonctions du ministère public 111. Chaque Ordre, faisant respectivement partie de l un et l autre Ordre communautaire, propose des assesseurs parmi les anciens membres du conseil de l Ordre. Les administrateurs de chacun des Ordres communautaires dressent tous les trois ans la liste des assesseurs effectifs et suppléants. Ils désignent également les secrétaires. La procédure suivie en appel est semblable à celle prévue pour les conseils de discipline 112. Section 9 La prescription La procédure disciplinaire doit, sous peine de prescription, être ouverte dans les douze mois de la connaissance des faits par l autorité disciplinaire compétente pour initier cette procédure 113. Les conseils sont compétents pour connaître des poursuites disciplinaires intentées en raison de faits commis avant la décision qui a omis l avocat du tableau ou des listes, pour autant que l enquête ait été ouverte au plus tard un an après cette décision Article 464 C. jud. Article 465 C. jud. Article 467 C. jud. Article 474 C. jud. Article 469 C. jud. 108

109 Section 10 Exécution de la sentence Le procureur général assure l exécution des sentences de suspension et de radiation 115. L avocat suspendu doit s abstenir de toute activité professionnelle pendant la durée de sa peine 116. Toutes fonctions exercées dans le cadre du fonctionnement des conseils de discipline d instance ou d appel (président, assesseur, secrétaire) sont incompatibles avec l exercice concomitant de fonctions ordinales (bâtonnier, membre du conseil de l Ordre) ou encore d un mandat d administrateur à l O.B.F.G. Un avocat radié ne peut être réinscrit qu après l expiration d un délai minimal de dix ans et pour autant que des circonstances exceptionnelles le justifient. Telle réinscription n est possible qu après avis motivé du conseil de l Ordre du barreau auquel l avocat appartenait (art. 472). Tout refus d inscription doit être motivé. L avocat suspendu peut demander sa réhabilitation après un délai de six ans 117. Les peines mineures sont effacées de plein droit après une période de six ans 118. Un règlement du 16 janvier 2012 précise sous l angle déontologique et dans le respect des dispositions légales 119, les droits et obligations de l avocat suspendu. Il définit notamment ce qu il faut entendre par «abstention de toute activité professionnelle» Article 470 C. jud. Article 471 C. jud. Article 472, 2, C. jud. Article 472, 3, C. jud. 119 Article 470 et 471 C. jud. 109

110 Section 11 Interdiction de palais Lorsque les faits reprochés à un avocat font craindre que l exercice ultérieur de son activité professionnelle soit de nature à causer préjudice à des tiers ou à l honneur de l Ordre, le bâtonnier peut prendre des mesures conservatoires telles que l interdiction de fréquenter le palais pendant une période n excédant pas trois mois 120. Ce délai peut être prorogé par sentence motivée du conseil de l Ordre, à la demande du bâtonnier, après audition de l avocat concerné. Section 12 Indépendance de l action disciplinaire Enfin, et ceci est essentiel, il ne peut être fait état, dans une procédure pénale, civile ou administrative, de l existence ou d éléments d une procédure disciplinaire Article 473 C. jud. Article 477 C. jud. 110

111 Chapitre 13 L avocat et son barreau Un bâtonnier, à l accueil des nouveaux stagiaires, prononça les mots suivants : «De la faculté au prétoire, nécessairement par le barreau, depuis quelques instants, vous êtes avocats, parmi nous. Bienvenue au sein du barreau, mes chers et jeunes confrères. C est un moment d enchantement que d accueillir les stagiaires, jeunes en âge et jeunes de cœur, et l occasion de rappeler que l avocat reste le défenseur de l individu, de ses droits et de ses libertés. L institution du stage, d origine française, remonte à 1345, lorsque le Parlement de Paris l imposa. Période indispensable, afin d acquérir les principes de la chevalerie du barreau et de la manière de se présenter au tribunal, après avoir été consulté par quelques clients, dont certains sont parfaitement confiants ou méfiants, ou aigris, ou encore par ceux qui ont gagné tous leurs procès ou les ont perdus. Embrasser le barreau, c est être responsable de son apprentissage, apprentissage à la liberté, à être libre, libre de soi-même, mais aussi exemplaire. Les hommes ont rarement à la fois l objectivité, la sérénité, la compétence juridique et une aptitude à la parole suffisante pour se présenter seuls et utiles devant le juge. Aussi, de tout temps, les parties à un procès ont-elles eu recours à un porteparole professionnel qui, dépouillé des passions du justiciable, expose clairement les enseignements susceptibles de déterminer la décision du juge. Ce porte-parole est l avocat. Et vous l êtes.» Le décor est ainsi planté et permet au jeune avocat, frais émoulu de l université, de mesurer l importance et l ampleur de sa tâche, mais aussi l humilité avec laquelle il doit l accomplir, en sachant que, si l avenir et le 111

112 changement de la profession sont entre ses mains, il ne peut jamais écorner les principes de liberté, d indépendance et de dignité. On ne naît pas avocat, on le devient, et, pour y parvenir, le jeune stagiaire est aidé de son maître de stage, toujours disponible, qui est aussi son guide, son maître à penser, sa référence. Le maître de stage prodigue à son stagiaire les conseils indispensables à l accomplissement de sa mission et lui apporte le réconfort qui lui permet de surmonter les difficultés qu il ne manque pas de rencontrer. Il lui apprend l art difficile de la plaidoirie, la rigueur et l équilibre de l esprit, les principes de liberté, d indépendance et de dignité, qualités qui font la grandeur de notre profession. Dans le labyrinthe du droit, le maître de stage aide le stagiaire à trouver les mots justes pour maintenir intacts l honneur et la dignité du client. Il lui permet de garder en mémoire la formule du serment de Badinter 122 et d exercer ainsi sa profession d avocat avec «dignité, conscience, indépendance, probité et humanité». À son contact, le stagiaire comprendra que l on ne peut pas être avocat si l on n aime pas la lutte et la victoire et que, bien plaider, c est allier la force à la mesure, l astuce à la pertinence, l agressivité à la courtoisie. Vous l aurez compris, la mission du maître de stage est considérable, et il lui appartient d inculquer à son jeune stagiaire les principes fondamentaux qui gouvernent l exercice de la profession d avocat et de favoriser son intégration au barreau. Avant la prestation de serment, il est d usage que le maître de stage présente le candidat stagiaire au bâtonnier, qui est le chef de l Ordre. Le futur stagiaire sollicite, auprès du bâtonnier, son inscription à la liste du stage et dépose au secrétariat de l Ordre le contrat de stage, signé par chacune des parties, établi dans le respect du règlement de l Ordre des barreaux francophones et germanophone de Belgique sur le stage. Lorsque les autorités de l Ordre ont constaté que les conditions sont réunies, 122 J. BOCKOURT, «Aggiornamento du serment?», in Confraternité et concurrence. À la recherche d une déontologie inspirée, Éd. du Jeune Barreau de Liège et Anthemis, 2009, pp. 147 à 154 ; J. L. FRANEAU, «Discours prononcé lors de la rentrée solennelle de la Cour d appel de Mons le 1 er septembre 2009», J.T., 2009, p

113 le futur stagiaire, présenté par son maître de stage, prête le serment prévu par la loi, entre les mains du premier président de la cour d appel du ressort, le plus souvent lors de l audience solennelle de rentrée de la cour, qui se tient dans les premiers jours du mois de septembre. Lorsqu il reçoit le futur stagiaire, le bâtonnier ne manque pas de souligner l importance du jeune barreau, de son président et de son comité, sans lesquels le barreau ne serait pas ce qu il est. Les manifestations festives et culturelles organisées par le jeune barreau favorisent l intégration du stagiaire dans son barreau, en lui permettant de rencontrer ses confrères de tous âges, en toute décontraction, et de nouer des liens de sympathie ou d amitié. Dans le courant de la première année de stage, le stagiaire suit les cours, le plus souvent prodigués par des confrères spécialisés dans les matières concernées et qui permettent d acquérir le certificat d aptitude à l exercice de la profession d avocat (CAPA). L Ordre est également attentif au perfectionnement de la formation professionnelle, de ses nouveaux membres en particulier, et tous ces efforts tendent à un respect accru de nos règles déontologiques et à un contrôle effectif de l aptitude de chacun à exercer la profession. Outre celui de son maître de stage, du bâtonnier, du vice-bâtonnier et des membres du conseil de l Ordre, ainsi que du président du jeune barreau et des membres de son comité, le stagiaire bénéficie de l encadrement du barreau tout entier : tous ses confrères, toujours disponibles à le renseigner, à l aider à cultiver la confraternité, ce mélange de confiance et de courtoisie, et à ne jamais s écarter de la loyauté, cette vertu cardinale, corollaire et condition de notre indépendance et qui est aussi le guide à la fois le plus commode et le plus sûr. Le barreau peut compter sur les qualités intrinsèques de ses jeunes confrères, fiers d appartenir à une profession toujours plus à la pointe dans la défense et la conquête des libertés et des droits et qui savent qu en acceptant d entrer dans un Ordre, ils en ont d abord accepté les devoirs. Après le stage, l avocat restera imprégné des principes qui gouvernent l exercice de la profession et s investira autant que possible dans la vie sociale du barreau. Mieux encore, il accomplira des fonctions au sein du 113

114 jeune barreau, dans diverses commissions et présentera sa candidature au conseil de l Ordre. Pareil investissement contribue à une connaissance parfaite des rouages de la profession et à une meilleure appréhension de l implication de son barreau au sein de l O.B.F.G. Tous ensemble, ils feront aussi, auprès de leurs clients, la promotion de la déontologie de l avocat, car elle présente de nombreuses garanties et protections que, seule, notre profession est en mesure d offrir. Et jamais ils n oublieront toute l importance de l humain dans notre métier : derrière notre activité intense, de plus en plus spécialisée et performante, il y a des hommes et des femmes qui ont parfois bien peu de prise sur les décisions envisagées, alors même qu elles les concernent au plus haut point. Et chacun saura que, pour défendre les libertés, il y a un professionnel et un seul, qui se lève, qui s exprime, qui conseille dans le secret de son bureau, qui réconforte et protège : c est l avocat, au point qu il est juste d affirmer que l avocat est le professionnel de la liberté. 114

115 Chapitre 14 L avocat et la sécurité sociale Section 1 Le chômage et l avocat En principe, un travailleur indépendant qui met fin à ses activités professionnelles n a pas droit au chômage. Cependant, si le travailleur était salarié avant de devenir indépendant, il se pourrait qu il y ait droit. Envisageons deux cas de figure. 1. Le travailleur a été licencié, il choisit ensuite de devenir indépendant. Il pourrait solliciter une allocation de l ONEm sur la base de son emploi de salarié si l activité indépendante s étend sur une période d au minimum six mois et d au maximum de quinze ans, délais d application depuis le 1 er août Quant aux périodes antérieures à cette date, l activité indépendante doit répondre à la condition d une durée de neuf ans. L allocation sera calculée sur le dernier salaire perçu, sauf si le futur allocataire n a pas, immédiatement après le licenciement, introduit sa demande d allocation ; dans ce cas, elle est calculée sur le salaire minimal. 2. Le travailleur a remis sa démission pour devenir indépendant sans avoir introduit de demande d allocations après celle-ci. Tout dépend de la durée de son activité indépendante. Si l activité indépendante a été exercée au minimum pendant six mois et au maximum sur quinze ans, durées d application depuis le 1 er août 2007, il ouvre le droit à une allocation de chômage calculée sur son salaire de référence (1.472,40 euros brut/mois au 1 er février 2012). Pour les périodes d activité professionnelle comme indépendant antérieures à cette date, la condition d une durée de neuf ans est exigée. Il lui reviendra de prouver que son ancien employeur n est pas prêt à le reprendre à son service. 115

116 Si l activité indépendante a duré moins de six mois, les conditions prévues pour les salariés démissionnant en vue de rester à la maison s appliquent alors. L ONEm considère généralement la démission volontaire ou la fin d un contrat de travail suivant accord mutuel comme un départ volontaire d une fonction (à moins que des raisons particulières à la démission puissent être prouvées, le harcèlement par exemple). À la première demande d allocations de chômage, une période de sanction est imposée, allant de quatre à cinquante-deux semaines. Le droit s ouvre ensuite. Cependant, si le travailleur est chômeur complet avant d exercer une activité indépendante (car il bénéficie d allocations d insertion après l accomplissement de 310 jours, stage d insertion, ou parce qu il bénéficie d allocations de chômage suite à une activité salariée), il pourra, sous conditions, recouvrer le droit aux allocations après l activité indépendante. Si le jour du chômage a été «presté» avant le 21 juin 2007, le travailleur recouvre son droit aux allocations de chômage en cas de cessation d activité dans une période s étendant au maximum durant neuf ans à dater du dernier jour de chômage (ou délai de quinze ans au maximum si le dernier jour de chômage est postérieur au 21 juin 2007). Ses droits sociaux sont ceux des travailleurs salariés en matière de soins de santé, d allocations familiales et de pension. Le montant de l allocation de chômage dépend de la durée de la période de chômage. Ainsi, l activité professionnelle (d indépendant) de moins de six mois est assimilée à une période de chômage. À l inverse, une période d activité de plus de six mois n est pas comptabilisée comme une période de chômage. L allocation perçue sera à même hauteur que celle perçue auparavant calculée sur la base de la dernière rémunération. Il n est pas admis de percevoir des allocations de chômage pendant une interruption temporaire de l activité indépendante. 116

117 Section 2 La sécurité sociale des travailleurs indépendants 1. Les obligations sociales du travailleur indépendant 1. L affiliation à une caisse d assurances sociales Dès le premier jour, le travailleur indépendant qui exerce son activité professionnelle est tenu de choisir une caisse d assurances sociales et de s y affilier. Sur le site de l INASTI (Institut national d assurances sociales des travailleurs indépendants) l avocat trouvera, après la page d accueil, la liste des caisses d assurances sociales. Aujourd hui, elles sont encore au nombre de douze. Ce qui les distingue s apprécie, d une part, par la qualité des renseignements fournis et, d autre part, par le pourcentage des frais de gestion variant de 3 % à 5 % du montant des cotisations sociales et inclus dans celles-ci. 2. Le calcul des cotisations sociales Elles sont exigibles par trimestre civil et représentent 22 % du revenu annuel imposable, dans le cas de l activité exercée à titre principal (le pourcentage est un peu moindre les trois premières années civiles). Le travailleur indépendant veillera à ce que ses cotisations sociales soient enregistrées le dernier jour ouvrable du trimestre pour lequel elles sont dues, sur le compte bancaire de la caisse. Ce qui signifie que l ordre de paiement sera au plus tard donné les 25 juin, 25 septembre, 25 décembre et 25 mars. À défaut, des intérêts seront réclamés à l affilié en même temps que l appel au paiement de la cotisation sociale du trimestre suivant. Pendant les trois premières années civiles complètes, les cotisations sociales sont forfaitaires et calculées de façon fictive sur la base d un revenu promérité à hauteur de euros. Elles augmentent chaque année. À partir de la quatrième année suivant le début de l activité, le taux de 22 % du revenu globalement imposable retenu sert de base au calcul des cotisations sociales. Il s agit du revenu imposable de la troisième année 117

118 précédant celles pour lesquelles les cotisations sociales sont calculées. Mieux que toute explication, l exemple suivant aidera à comprendre le mode de calcul des cotisations sociales de 2012 : Prendre le R.G.I. (revenu globalement imposable) de l exercice fiscal 2010 Revenus 2009) : ,00 Multiplier par l index , ,385 Multiplier par 22 % 22,00 % Multiplier le produit obtenu par 3,05 % (frais de gestion d Acerta) 3,05 % 74,725 Faire la somme des deux produits , Diviser par 4 pour connaître le montant de la cotisation trimestrielle 631,18 3. Les montants des cotisations sociales 2012 Les montants des cotisations sociales s élèvent à : - jusqu au dernier trimestre de la première année civile complète 645,62 - pour les quatre trimestres de l année civile suivante 661,37 - pour les quatre trimestres de l année civile suivante 677,11 118

119 Montants auxquels il faut chaque fois ajouter le pourcentage des frais de gestion de la caisse d assurances sociales. Enfin, les cotisations sociales maximales (jusqu au plafond de revenu de ,06 euros) s élèvent à 3.904,06 euros. 4. La dispense des cotisations sociales Conformément à l article 17 de l arrêté royal du 27 juillet 1967, l avocat qui remplit les conditions de «l état de besoin» dispose de la faculté d introduire sa demande de dispense des cotisations par envoi recommandé à sa caisse (règle en vigueur depuis le 1 er avril 1995). La caisse lui envoie un formulaire où sont demandés des renseignements sur la composition du ménage dont il fait partie, sur les revenus du requérant avec la balance de ses revenus et de ses dépenses, sur les éventuels biens immobiliers et mobiliers dont le requérant serait propriétaire. Concomitamment, une enquête auprès du contrôleur fiscal est menée pour savoir dans quelle mesure les membres de la famille disposent de revenus et à quelle hauteur. Quant au montant des cotisations sociales arriérées ou non payées du demandeur, il est fourni par la caisse à la commission. Le délai d attente est d environ six mois entre l envoi recommandé et la décision de la commission. Dans le formulaire, le souhait éventuel d être entendu par la commission est prévu. C est seulement dans des cas particuliers que la comparution volontaire avec l assistance d un confrère est souhaitable. Qu est-ce que l état de besoin? Il est laissé à l appréciation des membres de la commission des dispenses suivant les éléments fournis par le requérant dans le formulaire et par les enquêtes menées. La demande est valable pour le trimestre au cours duquel la demande est introduite et pour les quatre trimestres qui la précèdent. Par exemple, au 14 juin 2012, seuls les deuxième, troisième et quatrième trimestres 2011 et premier trimestre 2012 pouvaient encore faire l objet de la 119

120 demande. Si la situation financière du requérant ne devait pas s améliorer à l avenir, il peut aussi demander la dispense qui viserait les trimestres à venir. La décision est souveraine. Ce qui signifie que les trimestres visés par la décision de la commission ne peuvent plus faire l objet d une autre demande de dispense, même si des éléments nouveaux sont apparus. Il convient de noter les conséquences d une décision favorable de dispense : les trimestres pour lesquels la dispense est accordée sont perdus pour le droit à la pension. 2. Les droits sociaux du travailleur indépendant Le paiement des cotisations sociales donne droit principalement : aux prestations familiales comportant quatre avantages (l allocation de naissance, l allocation familiale, l allocation de maternité et cent cinq chèques-services en faveur de la parturiente indépendante) ; à l assurance maladie-invalidité. Ce qui suppose d avoir opté pour une mutuelle et d y être valablement inscrit (voy., infra, la section 3) ; à la pension d indépendant (voy., infra, le chapitre 26) ; à l assurance faillite. 3. Le service social créé depuis 2007 à l O.B.F.G. Le service social est, depuis le 15 mai 2007, accessible à tous les avocats chaque mardi de 8 h 30 à 17 h, au siège de l O.B.F.G. Ainsi, de mai 2007 à septembre 2008, trente-neuf avocats ont fait appel à lui. Ils appartenaient aux barreaux d Arlon, Bruxelles, Charleroi, Dinant, Liège, Mons, Tournai et Verviers. De septembre 2008 à septembre 2009, ils ont été au nombre de quarante-six issus des barreaux de Bruxelles, Charleroi, Dinant, Eupen, Liège, Marche, Mons et Tournai. De septembre 2009 à septembre 2010, quarante-neuf avocats inscrits aux barreaux de Bruxelles, Charleroi, Liège, Mons et Tournai, sans oublier les barreaux d Eupen, Marche et Nivelles. 120

121 On notera que les membres des barreaux de Liège et Charleroi ont fait appel au service social durant les années qui ont suivi une information largement diffusée au moyen des nouvelles technologies, au sein du barreau de Liège et, à Charleroi, à la faveur d une présentation succincte du statut social des travailleurs indépendants. Un échange de questions-réponses avait ensuite eu lieu. Ces deux initiatives ont contribué indéniablement à faire connaître aux avocats l existence du service social. En effet, le développement des activités du service est directement proportionnel à la publicité qu on en fait. Cette constatation a été maintes fois vérifiée. Pour rappel, le service social se définit d abord par l information fournie individuellement à l avocat en fonction de sa situation particulière et en réponse à ses questions qui concernent la matière de la sécurité sociale des travailleurs indépendants et aussi les assurances collectives prises par l O.B.F.G. Ce service est complété par l information collective via des articles parus dans La Tribune quand l actualité le commande. Ensuite, les missions comportent l assistance aux avocats en difficulté. Sont notamment visées les interventions auprès d organismes spécifiques aux travailleurs indépendants en vue d ouvrir un droit. La recherche d aide financière apporte quelquefois un complément vital aux avantages sociaux que le statut social des travailleurs indépendants garantit. Enfin, l aide psychosociale constitue une autre mission du service social dans des situations de rupture que les aléas de la vie réservent. La mission est délicate au motif que le lien de confiance, indispensable vecteur de l aide, ne peut être établi qu à la condition que le secret professionnel soit strictement observé. Conjuguée aux réflexions développées notamment par les commissions professionnelles et sociales ou de solidarité au sein des barreaux de Bruxelles et Liège, mais aussi à l occasion des colloques organisés par l O.B.F.G. (par exemple, celui de mars 2007 : Être avocat demain, à quel 121

122 prix? 123 ), l action du service social participe à l action sociale au sens large. M me Jacqueline Colot-Bivort est joignable à l O.B.F.G. tous les mardis de 8 h 30 à 17 h (retrouvez ses coordonnées dans l annuaire reproduit à la fin du présent vade-mecum). Section 3 L assurance maladie-invalidité 1. L assurance maladie L assurance maladie fait partie des avantages garantis par le statut social des travailleurs indépendants. Suivant le système actuel en vigueur, le travailleur indépendant bénéficie de l assurance maladie si ses cotisations sociales relatives à l antépénultième année ont été payées et s il est inscrit et affilié à une mutuelle de son choix en qualité de titulaire. Pour rappel, l assurance maladie ouvre, depuis le 1 er janvier 2008, les mêmes droits aux travailleurs indépendants et salariés. En effet, la mutuelle intervient à même hauteur dans les frais d hospitalisation et de miniforfait. Elle garantit aussi un remboursement forfaitaire dans les frais de consultation de médecins, de médicaments ainsi que des services des paramédicaux. Auparavant, l indépendant qui souhaitait obtenir un remboursement de sa mutuelle pour les prestations des médecins, des paramédicaux et pour les médicaments en dehors d une hospitalisation devait payer trimestriellement une assurance «petits risques» à sa mutuelle. Aujourd hui, ce système est aboli. Le statut B.I.M. garantit une intervention majorée aux affiliés appartenant à des catégories sociales précises, par exemple l indépendant pensionné, l invalide, l orphelin, etc. et répondant à des conditions de revenus, ceux au moment de la demande ne dépassant pas le montant de ,71 euros 123 X, Être avocat demain, à quel prix?, Actes du colloque organisé par l O.B.F.G. en date du 22 mars 2007, Louvain-la-Neuve, Anthemis,

123 majoré de 2.901,44 euros par personne à charge. OMNIO vise d autres catégories de personnes pour lesquelles on tient compte du revenu de la dernière déclaration fiscale ainsi que de celui de toutes les personnes domiciliées à la même adresse. Le seuil de revenu est fixé à ,96 euros bruts par an augmentés de 2.807,26 euros par personne à charge. 2. L assurance en cas d incapacité de travail En référence à l arrêté royal du 20 juillet 1970, trois périodes d incapacité de travail sont distinguées. L incapacité primaire est celle du début de l incapacité totale (66 % au moins) et s étend au maximum sur douze mois. Elle comporte l incapacité primaire non indemnisable, celle du premier mois, et l incapacité primaire indemnisable, celle comprise entre le deuxième et le douzième mois inclus. Après plusieurs contrôles, ceux du médecin-conseil de la mutuelle de l affilié, du collège des médecins-conseil de l INAMI, succède la période de l invalidité. Dans le calcul des indemnités allouées, il est tenu compte du dossier médical, du contexte familial, de la formation professionnelle, de la capacité de réinsertion professionnelle et, si nécessaire, de l aide d un tiers. Pour y avoir droit, l indépendant doit remplir les conditions suivantes : être affilié à une mutuelle (et avoir accompli la condition du stage) ; être titulaire ; avoir payé les cotisations sociales des deuxième et troisième trimestres précédant le début de l incapacité de travail ; envoyer le certificat médical attestant l incapacité totale dans les vingthuit jours à dater du premier jour de l incapacité (sans respect du délai, une retenue de 10 % est opérée sur les indemnités à valoir). 3. L incapacité de travail de la future mère indépendante Une allocation de maternité est prévue dans le statut social des indépendants. 123

124 Elle concerne la période de huit semaines qui est scindée en une période obligatoire, celle de la semaine précédant l accouchement et les deux semaines suivantes, et une période facultative, celle de cinq semaines au cours desquelles aucune activité professionnelle n est exercée. Elle donne droit au montant brut de 398,71 euros par semaine en février 2012 (duquel on déduit 11 % de précompte), payé en deux tranches égales par la mutuelle de l affiliée. Pour rappel, la caisse d assurances sociales verse une allocation de naissance de 1.199,10 euros en 2012 pour le premier enfant et de 902,18 euros pour les suivants, ainsi qu une allocation familiale dès le mois qui suit la naissance de l enfant. L attributaire est par ordre prioritaire le père de l enfant, l allocataire est la mère qui peut percevoir l allocation de naissance dès le sixième mois de grossesse sur présentation du certificat médical. L affiliée parturiente bénéficie du droit à cent cinq chèques-services valables pendant huit mois. Les chèques sont délivrés par la société Sodexo en vue de permettre à la jeune mère de se faire aider dans ses tâches ménagères, mais aucunement dans les soins et la garde de l enfant. La demande est à introduire à sa caisse d assurances sociales pour travailleurs indépendants. Précisons que les barreaux francophones, excepté le barreau de Bruxelles, sont affiliés à La Caisse Mutuelle (Prevoca) qui accorde, par naissance, 750 euros (voy., infra, le chapitre 16). 4. L assimilation Parallèlement au droit aux indemnités, «l assimilation» peut s obtenir auprès du service ad hoc de l INASTI. Cette procédure administrative consiste à garantir à l indépendant malade ou accidenté tous les droits sociaux sans plus devoir payer ses cotisations sociales. La décision est prise après enquête par l INASTI. Trois conditions sont en tout cas impératives : se trouver en incapacité totale de travail pour une longue durée ; ne plus percevoir le moindre euro provenant de l activité professionnelle 124

125 exercée par l indépendant ou par une tierce personne au nom de l indépendant malade ; être en ordre de cotisations sociales. Attention, de nombreux contrôles sont opérés. 125

126 Chapitre 15 L avocat et la protection du risque professionnel Section 1 L assurance obligatoire de la responsabilité civile professionnelle et exploitation des avocats Les Ordres d avocats membres de l O.B.F.G. ont chacun souscrit auprès de la compagnie d assurances Ethias une police identique, de telle sorte que tous les avocats concernés sont couverts selon les mêmes modalités. Les polices concernées couraient initialement jusqu au 31 décembre 2011, mais elles ont été prolongées jusqu au 31 décembre La prime est de 460 euros par an et par avocat assuré, cette somme étant réduite à 230 euros par an pour les avocats stagiaires. Les activités assurées sont toutes les activités professionnelles des avocats (ainsi que des Ordres d avocats et des personnes qui leur sont liées) telles que définies par le Code judiciaire, la déontologie, les usages et la pratique. Sous réserve de ce qui suit, sont également couverts l exercice de la fonction d arbitre ou de médiateur, l exercice de mandats de justice non commerciaux (pour les mandats dans le cadre de sociétés commerciales, voy., infra, la section 3) ainsi que les activités complémentaires à une activité principale d avocat (par exemple, l activité d auteur juridique). La couverture est donc large et présente l avantage (ce n était pas le cas précédemment) de couvrir l exercice des mandats dits sociaux tels que ceux d administrateurs provisoires d une personne physique ou d une succession. Les garanties s appliquent aux sinistres relatifs à des faits survenus dans le monde entier pour peu qu ils résultent d une activité exercée habituellement à partir d un cabinet situé en Belgique, à l exclusion des réclamations introduites devant les juridictions et/ou sous la loi des États-Unis d Amérique et du Canada. Il est néanmoins important de souligner certains cas d exclusion, dont : 126

127 la responsabilité résultant de l activité de liquidateur, mandataire (administrateur ou gérant) ou curateur de faillite d une société ; la responsabilité résultant de l activité de syndic de copropriété, à l exception des mandats judiciaires ; la responsabilité résultant d actes relatifs à des opérations financières concernant personnellement l avocat assuré ; la responsabilité résultant de dommages tombant sous l application de la loi sur l assurance automobile obligatoire. En conséquence, les avocats exerçant des mandats (judiciaires ou non) relatifs à des sociétés ou des mandats (non judiciaires) relatifs à des copropriétés seront avisés de souscrire, à titre personnel, une couverture particulière s ils entendent exercer une ou plusieurs des activités exclues. La garantie est de euros par sinistre, tous dommages confondus (même si plusieurs avocats sont à l origine de l événement entraînant le sinistre). Les avocats estimant que cette couverture est insuffisante auront la prudence de souscrire, à titre personnel et à leurs frais, une couverture complémentaire, dite en «second rang». Ethias propose une telle assurance dont le montant de la prime est de 185 euros ou de 290 euros par avocat couvert, selon que la couverture complémentaire est de euros ou de euros au-delà de la couverture de base (de euros), étant entendu qu un tarif personnalisé doit être convenu pour les cabinets de plus de dix avocats ; le courtier MARSH propose également une couverture similaire 124. Ethias paie la totalité de l indemnité au préjudicié et récupère ensuite à charge de l avocat assuré une franchise de euros (ramenée à 250 euros lorsque le client de l avocat assuré bénéficie de l aide juridique et que l indemnité due pour les prestations de l avocat assuré n excède pas 500 euros). Indépendamment de la responsabilité civile professionnelle, Ethias couvre également la responsabilité civile extracontractuelle pouvant incomber aux avocats en raison de dommages causés à des tiers au cours ou à l occasion de 124 Voy. les adresses utiles à la fin du présent vade-mecum. 127

128 leurs activités professionnelles assurées. Ceci vise notamment la responsabilité civile des sinistres imputables aux bâtiments dans lesquels les avocats exercent leurs activités. Pour cette couverture, la garantie est de euros par sinistre en ce qui concerne les dommages corporels et de euros par sinistre en ce qui concerne les dommages matériels (ces montants étant réduits en cas de dommages causés par l incendie, la fumée, l explosion, le feu et l eau et en cas d atteinte à l environnement). En cas de sinistre, la déclaration doit être faite à Ethias 125 dès que possible et en tout cas dans les trente jours de la prise de connaissance du sinistre, en indiquant tous les éléments utiles. La police complète peut bien entendu être obtenue par les avocats auprès de leurs Ordres respectifs. Section 2 Les polices d assurance de 2 e et 3 e rangs : facultatives Rappelons qu en tant qu avocat inscrit au tableau d un Ordre membre d AVOCATS.BE, vous bénéficiez, par le biais de la police collective obligatoire RC professionnelle d un capital plafonné à par sinistre. Mais est-ce suffisant? En effet, en fonction de la nature de vos activités et de l enjeu des dossiers traités par vous-même ou par votre cabinet, il pourrait s avérer nécessaire d augmenter les montants assurés et/ou d élargir l étendue de la couverture. Ne mettez pas votre patrimoine en péril! Si la limite assurée de , par avocat et par sinistre, est insuffisante pour couvrir l éventuelle mise en cause de votre responsabilité civile professionnelle, souscrivez une ou plusieurs polices complémentaires au contrat collectif (polices 2ème, 3ème ou 4ème rang). ATTENTION : 125 Par courrier ordinaire à Ethias, rue des Croisiers, 24, 4000 Liège ou par courriel : [email protected]. 128

129 Toute demande d assurance complémentaire passera dorénavant directement par le courtier MARSH et non plus par ETHIAS. Pour les contrats déjà en cours, le courtier MARSH a pris contact avec vous. Vous trouverez, ci-dessous les nouvelles conditions qui seront en vigueur au 31/12/2012. Vous avez le choix entre 2 formules : soit une limite assurée par avocat désigné une limite assurée pour tous les avocats du Cabinet (10 associés ou +) 1. FORMULE FORFAITAIRE PAR AVOCAT (limites assurées et primes) MONTANTS PRIMES ASSURES (par an, t.t.c.) RANG (par avocat/par sinistre) 2 ème rang ème rang (au-delà du 2 ème rang) 4 ème rang: Option 1: Option 2: TOTAL MONTANTS ASSURES (2 ème +3 ème + 4 ème rang): FORMULE POUR UN CABINET DE 10 ASSOCIÉS OU + Dans cette option, une couverture 2ème et 3ème rangs est possible pour tous les avocats du Cabinet. Profitez, dès lors, d un tarif très attractif calculé sur base de votre chiffre d affaires. EXEMPLE 1: Cabinet avec un chiffre d affaires de 10 Mios POUR UNE LIMITE PRIMES RANG ASSUREE DE: (par an, t.t.c.) 129

130 2ème rang ème rang (au-delà du 2ème rang) Total EXEMPLE 2: Cabinet avec un chiffre d affaires de 13 Mios POUR UNE LIMITE PRIMES RANG ASSUREE DE: (par an, t.t.c.) 2ème rang ème rang (au-delà du 2ème rang) Total Autres options possibles en 3ème rang sur simple demande. N hésitez pas à consulter Marsh pour recevoir une offre personnalisée! Section 3 L assurance pour les mandats judiciaires relatifs à des sociétés commerciales Dans le cadre de l exercice de mandats de justice conférés par le tribunal de commerce, l avocat n est pas couvert par l assurance du barreau. L on pensera ainsi notamment aux mandats d administrateur provisoire de commerçant (désignation sur la base des articles 584 du Code judiciaire ou sur la base de l article 8 de la loi sur les faillites), aux différents mandats d administrateur provisoire, de mandataire de justice et de médiateur d entreprise institués par la loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises). Il faut également penser aux mandats de liquidateurs judiciaires et au mandat de curateur de faillite. L assurance du barreau ne couvre pas non plus le mandat de liquidateur volontaire d une société commerciale. 130

131 Dans ces cas, l avocat doit souscrire une assurance personnelle à ses frais. Plusieurs compagnies proposent de telles couvertures. Chaque contrat comporte bien entendu ces clauses particulières, mais, habituellement, les conditions de la couverture sont celles mentionnées ci-dessous. 1. Somme assurée par sinistre et par année d assurance : euros. 2. Franchise : 20 % avec un maximum de euros. 3. Caractéristiques du risque : le mandat est exercé seul. Si tel n est pas le cas, l avocat doit veiller à avertir la compagnie pour obtenir confirmation de la couverture du mandat exercé conjointement avec un ou plusieurs autres avocats ou mandataires ; l assuré assume un mandat relatif à des personnes, des sociétés ou tout autre organisme : dont l actif n excède pas euros, dont le passif n excède pas euros, occupant au maximum vingt personnes au moment de l acceptation du mandat, dont les activités sont arrêtées ; dans l hypothèse où le mandat ne répondrait pas à une des caractéristiques décrites, il doit faire l objet d une déclaration particulière à la compagnie qui proposera, le cas échéant, des conditions d assurances et de primes spécifiques ; la police peut contenir une extension aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qui peut incomber à l assuré en raison de dommages matériels résultant d un incendie, d une explosion ou de l action des eaux causés aux immeubles et à leur contenu qui lui sont confiés dans l exercice des mandats couverts à la condition qu elles soient imputables à un manquement dans l exécution desdits mandats avec une limite de euros. 131

132 Section 4 L assurance indélicatesse Les Ordres d avocats ont souscrit auprès de la compagnie Ethias une assurance indélicatesse qui a pour objet de garantir le remboursement du préjudice subi par des tiers et résultant directement d une indélicatesse commise par un avocat dans l exercice de sa profession. Cette assurance ne procède pas d une intention libérale des Ordres d avocats (qui ne sont pas responsables des fautes de leurs membres), mais de la volonté de préserver l image de marque de la profession en permettant l indemnisation des victimes d avocats indélicats. La prime annuelle est de 34 euros par avocat, mais elle peut être réduite en cas de résultat favorable de la police. Tel a précisément été le cas en 2011, les statistiques 2009 et 2010 ayant été satisfaisantes. La garantie est plafonnée à euros par sinistre (c est-à-dire par victime) et à euros par avocat défaillant. Si le montant total des réclamations concernant un avocat dépasse euros, la répartition de l indemnité se fait au marc le franc. La garantie ne s applique que si les trois conditions suivantes sont cumulativement réunies : le tiers réclamant doit apporter la justification de sa créance ; l avocat doit être considéré comme insolvable ; une instruction disciplinaire doit avoir été ouverte, sauf si elle est techniquement impossible (notamment en cas de décès de l avocat). C est le bâtonnier qui adresse la déclaration de sinistre à la compagnie. 132

133 Chapitre 16 Les assurances optionnelles et autres produits spécifiques au barreau Avertissement Les informations qui suivent ainsi que les documents produits (voy., notamment, les annexes reprises à la fin du présent vade-mecum) n ont aucune valeur contractuelle et ne constituent qu une synthèse. Seules les conditions générales et particulières engagent la compagnie. Pour plus de renseignements, nous vous invitons à prendre contact avec l intermédiaire ou la compagnie (voy. l annuaire reproduit à la fin du présent vade-mecum). Ce chapitre contient quelques produits d assurance intéressants, voire remarquables, négociés par l O.B.F.G. et proposés aux différents barreaux qui sont les seuls habilités à les rendre obligatoires ou facultatifs à leurs membres, à l instar du système d avances indemnités B.A.J., examiné précédemment (voy., supra, le chapitre 3). Pour information, le barreau de Charleroi et ses cinq cent vingt avocats bénéficient depuis plusieurs années et de manière collective de l assurance dite «sécurité conducteur» et d une couverture «individuelle accident». Le courtier MARSH, de son côté, propose deux produits spécialement étudiés pour les avocats, tels que l assurance R.C. auto obligatoire jointe, au besoin, à une assurance dite de dégâts matériels, ainsi que l assurance «tous risques cabinet». Section 1 L assurance «sécurité conducteur» Un accident n arrive pas qu aux autres! 133

134 L avocat se déplace énormément, à deux ou quatre roues, de chez lui au cabinet, du cabinet aux diverses juridictions, aux expertises, mais aussi dans le cadre de ses activités strictement privées. Prenons l exemple, hélas courant, du conducteur qui perd le contrôle de son véhicule (distraction, verglas), se jette sur un arbre ou une bordure et se retrouve handicapé : à défaut de prévoyance, il ne bénéficiera que de la mutuelle et des aides limitées en tant que personne handicapée. Pensons aussi au conducteur déclaré fautif et qui est blessé gravement, incapable de travailler pendant un certain temps ou définitivement. Certes, il bénéficiera de l assurance revenus garantis, souscrite par les barreaux, qui permet une certaine indemnisation du préjudice professionnel, mais il n y aura pas d indemnisation du dommage moral, de l aide de tiers permanente, etc. sauf à être couvert en assurance conducteur ou autres assurances souscrites individuellement. Le département des assurances et de la solidarité active propose ainsi ce produit, par l assureur Ethias, moyennant une prime de 29,25 euros toutes taxes comprises, dont le preneur est le barreau et les assurés, les avocats. À titre de comparaison, une telle assurance souscrite individuellement avec un contrat R.C. auto auprès d Ethias revient à 33,47 euros pour un véhicule à quatre roues et à 61,96 euros pour un deux-roues. L assurance proposée aux barreaux est fixée au taux de prime de 27 euros, majoré de 7,50 % (fonds des personnes handicapées), soit 29,25 euros. L assurance collective évite aussi la taxe légale de 9,25 % Seule une couverture globale ou collective permet de couvrir ce risque à ces conditions avantageuses et en fonction du nombre d avocats par barreau ; l assureur Ethias requérant non la couverture de tous les avocats par barreau, mais un pourcentage d avocats minimal suivant le tableau ci-dessous : Par barreau, nombre d avocats inscrits au barreau concerné (souscripteur) Pourcentage minimal d adhésion requis + de % De 500 à % De 200 à % 134

135 Moins de % Pour celles et ceux qui ont déjà souscrit pareil risque, l assurance globale que souscrit le barreau détiendra la qualité de second rang. Expliquons-nous : le capital de ce risque est plafonné à ,05 euros ( de francs) pour un véhicule à quatre roues et à ,35 euros ( de francs) pour un deux-roues. Si le conducteur garde une IPP (invalidité permanente partielle) importante avec, par exemple, l aide d une tierce personne, le dommage dépassera le plafond de la garantie, d où le 2 e rang, ou encore, l avocat qui a déjà souscrit ce type de risque auprès d Ethias ou d un autre assureur (mais ils sont peu nombreux) peut résilier ce risque souscrit individuellement afin de bénéficier de la couverture souscrite par le barreau. J attire toutefois votre attention sur le fait que, si vous décidez de mettre fin à votre propre garantie, les éventuels autres conducteurs autorisés couverts ne bénéficieraient plus de cette couverture. L extrême avantage de ce produit réside dans l indemnisation du conducteur suivant les règles du droit commun de l évaluation du dommage corporel (dommage matériel, dommage moral, etc.) dans les limites de la garantie contractuelle. Un autre avantage consiste en ce que le contrat couvre l avocat, quel que soit le véhicule utilisé. Les conditions générales et particulières de la police d assurance sont accessibles sur le site de l O.B.F.G. et dans les annexes du présent vademecum. Section 2 L assurance individuelle accident Actuellement, un barreau a souscrit cette assurance individuelle à des conditions intéressantes. Il s agit d une couverture souscrite par un barreau pour ses membres et non par les avocats individuellement : s agissant d une assurance collective au profit de tous ses avocats, la prime supportée représente un montant de l ordre 135

136 d un quart d une prime ordinaire pour un produit identique souscrit individuellement. Des renseignements complémentaires sont disponibles auprès du barreau de Charleroi. Section 3 L assurance R.C. auto Il s agit là d un produit négocié avec le courtier MARSH. L assurance automobile représente un montant non négligeable dans votre budget. En tant qu avocat, vous pouvez bénéficier de conditions très avantageuses pour l assurance de votre véhicule ainsi que pour le volet facultatif d assistance voyages. Votre conjoint ou cohabitant ainsi que les membres du personnel du cabinet peuvent également bénéficier des mêmes conditions. La responsabilité civile est obligatoire et couvre l utilisateur d un véhicule assuré pour tout dommage provoqué à des tiers et pour lequel il peut être civilement tenu responsable. Cette assurance constitue l assurance de base pour tout véhicule mis en circulation en Belgique. Complémentairement à cette assurance, vous avez également la possibilité de souscrire facultativement d autres garanties telles que : omnium partielle ou complète, protection juridique auto (formule étendue), assurance sécurité du conducteur et assistance et assurance voyages (choix entre six formules). Comment connaître le montant de votre prime? Faites vous-même la simulation sur le site et vous connaîtrez immédiatement votre tarif préférentiel. Vous pouvez également demander à MARSH d établir une offre personnalisée en leur communiquant les garanties souhaitées ainsi que les données suivantes : - marque et type du véhicule ; - puissance en kw du véhicule ; - le preneur d assurance est-il une personne physique ou une personne 136

137 morale ; - date de naissance du conducteur habituel ; - degré bonus/malus actuel (ou nombre d années sans sinistre) ; - année de la première mise en circulation du véhicule ; - valeur catalogue, accessoires et options compris (hors T.V.A.) ; - garantie(s) souhaitée(s) : omnium (complète ou partielle), protection juridique auto, assurance conducteur, assistance et assurance voyage, etc. Section 4 L assurance «tous risques cabinet» Là aussi, il s agit d un produit négocié avec le courtier MARSH. Une autre dimension par rapport à l assurance incendie classique! La police «tous risques» spécialement négociée pour les avocats est bien plus qu une assurance incendie classique. Les capitaux sont couverts en premier risque, ce qui signifie que la règle proportionnelle ne sera jamais appliquée. La couverture du matériel portable est optionnelle. Cette assurance qui couvre l ensemble d une situation de risque (bâtiment, annexes et contenu) peut également être étendue à votre domicile pour autant qu il soit situé à la même adresse que votre cabinet. Si tel n est pas le cas, deux polices distinctes seront établies tout en conservant les mêmes avantages (capitaux et garanties). La formule de base prévoit les capitaux suivants (tous les capitaux repris au tableau ci-dessous peuvent être augmentés, tenant compte de vos besoins) : Périls et événements assurés en 1 er risque Assurance bâtiment et contenu confondus, y compris les sous-limites Montants assurés suivantes : Périls non énumérés Dégradations mobilières et immobilières Vandalisme et actes de malveillance

138 Frais de reconstitution des plans, archives et dossiers Vol sans effraction Vol si risque protégé : sans alarme avec alarme non agréée U.P.E.A. Incert (Assuralia) avec alarme agréée U.P.E.A. Incert (Assuralia) Vol de valeurs en coffre-fort Vol de valeurs en caisse Vol de valeurs sur la personne Objets précieux : en totalité par objet Tous risques «matériel électronique et informatique de bureau» Tous risques «matériel portable» Frais de reconstitution des données informatiques + frais supplémentaires en option Prime annuelle (T.T.C.) 300 Section 5 L assurance revenu garanti En la matière, le barreau de Bruxelles a souscrit une assurance pour ses membres auprès d AXA Belgium ; les autres barreaux francophones sont assurés auprès de La Caisse Mutuelle. 1. Les barreaux francophones et germanophone, excepté le barreau de Bruxelles Il s agit d un produit souscrit par l ensemble des Ordres francophones et 138

139 germanophone auprès de La Caisse Mutuelle (Prevoca). Cette garantie est totalement différente des remboursements de la mutuelle : le tiers payant est le mode de contribution aux frais de santé, accordé par la mutuelle aux affiliés répondant aux conditions d accès. La caisse d assurances sociales confirme annuellement, par support magnétique, la régularité du paiement des cotisations sociales obligatoires (la mutuelle délivre actuellement une carte magnétique, justificatif du droit annuel). 1. Assurés Les avocats inscrits et les stagiaires membres des barreaux souscripteurs ayant satisfait aux modalités d affiliation (c est-à-dire ayant renvoyé à La Caisse Mutuelle un bulletin d affiliation). 2. Modalités d affiliation L affiliation n est effective que si les formulaires d affiliation ont été complétés et que l affiliation a été acceptée par l avocat et La Caisse Mutuelle. En cas d affiliation d un groupe, tel que le barreau, la limite d âge est supprimée, le stage n est pas exigé, l examen médical n est pas systématique et un règlement particulier vise les affections préexistantes (voy. infra). Le bulletin d affiliation doit être accompagné d un questionnaire médical confidentiel. Cependant, en cas d une mutation ou d un transfert (ce qui est actuellement le cas puisqu il y a transfert depuis la compagnie AXA), l affiliation peut se faire sur la base d un simple document administratif d affiliation reprenant les données personnelles nécessaires pour la demande d adhésion et d inscription. Le questionnaire médical confidentiel n est pas exigé. 3. Objet de la garantie Paiement d une rente taxable à titre de revenu de remplacement et en cas d incapacité de travail de plus de 65 % et cessation de toute activité professionnelle. Prime d accouchement de 750 euros (pas de revenu garanti sept semaines avant et huit semaines après l accouchement). 139

140 Capital décès de euros en cas de décès accidentel. Fonds social destiné à venir en aide aux cas dignes d intérêt après concertation avec le bâtonnier (montant maximal de euros). L incapacité totale consiste à ne plus pouvoir se rendre au palais de justice et à ne plus pouvoir exercer l activité professionnelle au cabinet de façon régulière, c est-à-dire pendant deux à trois heures par jour, ainsi que la perte de l usage de la parole. L incapacité partielle : après une période d incapacité de travail reconnue avec intervention à 100 %, des interventions peuvent être accordées à 50 % moyennant l accord préalable du médecin-directeur, mais ceci vaut également en cas de maladie et en cas de reprise progressive de l activité. La Caisse Mutuelle insiste sur la souplesse avec laquelle les cas individuels sont réglés. 4. Couverture Est couverte tout particulièrement la pratique du ski, de l équitation et de la moto. Toutes les affections psychiques sont couvertes, même sans blessure physique apparente. Une gestion particulière est organisée en cas de toxicomanie et de tentative de suicide. 5. Exclusions Sont exclus certains sports considérés comme dangereux, notamment le parachutisme et la plongée sous-marine. 6. Affections préexistantes Le droit aux prestations est limité à 10 % du montant journalier prévu avec un maximum de 5 euros par jour si l incapacité de travail est la conséquence d une affection, d une blessure, d une infirmité ou d un état pathologique existant au moment de l affiliation. Un écrit sera rédigé lors de l affiliation. L exclusion ne s applique cependant pas s il n y a pas d invalidité de plus de 15 % lors de l affiliation, à l exception, toutefois, des affections psychiques 140

141 et de certaines maladies chroniques 126 ou évolutives. 7. Décès accidentel Versement d un capital de euros en cas de décès accidentel. 8. Période de carence Quatorze jours calendrier (trente jours pour le barreau de Verviers). Les jours d hospitalisation sont indemnisés dès le premier jour et pour toute la durée de celle-ci. 9. Montant de la rente Celui-ci varie selon l option choisie par l Ordre dont dépend l avocat. Affiliation par barreau Séries Barreau Série Carence Série de base Double série de base Par jour Par mois Par année Par jour Par mois Par année Arlon C50 14 jours 50, , ,00 100, , ,00 Charleroi C25 14 jours 25,00 650, ,00 50, , ,00 Dinant C25 14 jours 25,00 650, ,00 50, , ,00 Eupen C50 14 jours 50, , ,00 100, , ,00 Liège C25 14 jours 25,00 650, ,00 50, , ,00 Namur C50* 14 jours 25,00 650, ,00 50, , ,00 Nivelles C25 14 jours 25,00 650, ,00 50, , , Ces affections sont les maladies oncologiques, leucémies, maladie de Hodgkin, sida, affections neurologiques progressives, scléroses multiples, colites ulcéreuses, maladie de Crohn, maladie de Parkinson, mucoviscidose, maladie d Alzheimer, sarcoïdoses, affections rhumatologiques, etc. à condition que la personne concernée soit au courant de son affection et que celle-ci soit établie par un médecin. 141

142 Mons C50 14 jours 50, , ,00 100, , ,00 Marche C50 14 jours 50, , ,00 100, , ,00 Tournai C38 14 jours 38,00 988, ,00 76, , ,00 Verviers D38 30 jours 38,00 988, ,00 76, , ,00 Huy C50 14 jours 50, , ,00 100, , ,00 Neufchâteau C60 14 jours 60, , ,00 120, , ,00 * Augmentation de la série de base au 1 er janvier À titre informatif, la série de base C25 représente une cotisation annuelle de 126 euros, comprise dans la cotisation au barreau ; la série de base C50 (double) implique la prise en charge d un montant complémentaire de 126 euros par l avocat. 10. Limitation d âge pour l affiliation Pour l affiliation de groupe : aucune limite d âge. 11. Avocats au-delà de 65 ans Série de base K(25) correspondant à la série de base du barreau. Cette série est réservée aux avocats âgés de plus de 65 ans. L intervention est d un montant de 25 euros par jour à partir du quinzième jour calendrier, la cotisation annuelle étant de 126 euros et comprise dans la cotisation barreau. L intervention est prévue pour un maximum de trois cents jours indemnisés cumulés, ce qui correspond plus ou moins à un an d incapacité de travail. 12. Résiliation En cas de cessation de toute activité professionnelle (mais pas pour cause de maladie ou d accident!) ou en cas de décès, l affiliation prend fin de plein droit. Le membre peut résilier par lettre recommandée à tout moment. L assureur ne peut pas résilier. 142

143 N.B. En cas d omission du tableau ou de la liste des stagiaires, le membre a la possibilité de prolonger son contrat à titre individuel. Il y a abandon de recours pour les séries de base, aucune subrogation n étant prévue. En principe, La Caisse Mutuelle changera de forme juridique et passera en structure assurantielle au 1 er janvier 2012, conformément à la loi du 26 avril La philosophie de La Caisse Mutuelle demeurera inchangée tout en s adaptant aux nouvelles dispositions légales. À la demande expresse de la Commission européenne, la Belgique s est trouvée contrainte d adapter sa législation relative à l organisation de l assurance maladie complémentaire au sein des mutualités. C est l objet de la loi du 26 avril De société mutualiste qu elle est actuellement, La Caisse Mutuelle deviendra une société mutualiste assurantielle, puis une association d assurances mutuelles (A.A.M.). Elle pourra de la sorte continuer à proposer son produit : le revenu garanti en cas de maladie ou d accident. À partir du 1 er janvier 2012, les conditions de la couverture contre l incapacité de travail ne seront plus fixées par les statuts d une société mutualiste, mais bien par un contrat d assurance assorti de conditions générales, d un règlement et de confirmations d affiliation. Les membres actuels de La Caisse Mutuelle, future association d assurances mutuelles qui se présentera sous le nom d «Assurances Precura», recevront, début janvier, une confirmation d affiliation et un extrait des conditions générales de la couverture. Le texte intégral des conditions générales et du règlement sera consultable au secrétariat de chacun des barreaux. L objectif prioritaire de la nouvelle association demeure d assurer la continuité du produit, des services et des garanties nonobstant le nouveau contexte légal. Afin de se conformer aux nouvelles dispositions juridiques et aux obligations financières du monde des assurances, la nouvelle société devra cependant apporter un certain nombre de modifications aux modalités actuelles de la couverture : - les nouvelles incapacités de travail qui sont la conséquence du syndrome 143

144 de la fatigue chronique ou de la fibromyalgie, débutant à partir du 1 er janvier 2012, ne seront plus indemnisées qu aux conditions de la série de base ; - l indemnisation jusqu à présent limitée à 5 euros par jour pour les incapacités de travail qui sont la conséquence d une maladie préexistante ne sera plus accordée pour les dossiers ouverts à partir du 1 er janvier 2012 ; - une période de stage de deux ans sera prévue relativement aux affections psychiques pour les nouveaux assurés à compter du 1 er janvier 2012 ; - l actuelle prime d accouchement sera remplacée par une indemnité journalière en cas d accouchement à concurrence d un montant maximal de 750 euros ; la taxation éventuelle de cette indemnité fait l objet actuellement d une étude approfondie ; - le maintien de l extension de couverture au-delà de l âge de 65 ans ne sera possible que jusqu à l âge de 70 ans. La couverture de base pouvant, elle, être maintenue jusqu à l âge de 75 ans. Les actuels bénéficiaires de la couverture seront informés individuellement de ces modifications dans les prochaines semaines. 2. Assurance souscrite par le barreau de Bruxelles : revenu garanti en cas de maladie ou d accident La police est souscrite auprès de la compagnie d assurances AXA Belgium s.a. (0039), boulevard du Souverain, 25, 1170 Bruxelles Police n o Tout renseignement complémentaire peut être demandé soit auprès du courtier MARSH, soit auprès du service social de l O.B.F.G Garanties Cette assurance a pour but de garantir le paiement mensuel à terme échu (à chaque fin de mois calendrier) d une rente taxable à titre de revenu de remplacement, ainsi que le remboursement de la prime en cas d invalidité économique égale ou supérieure à 66 % d une durée supérieure au délai de 127 Voy. les coordonnées à la fin du présent vade-mecum. 144

145 carence convenu, résultant de maladies ou d accidents de toute nature. Il est admis qu une incapacité égale ou supérieure à 66 % est égale à 100 %. L invalidité physiologique est couverte si son degré est supérieur à celui de l incapacité économique. Est considérée comme incapacité totale celle qui ne permet plus de se rendre au palais de justice ou d exercer son activité habituelle au cabinet. La perte de la parole est assimilée à une incapacité économique de 100 %. Les affections psychiatriques sont couvertes à l exception des toxicomanies et des tentatives de suicide et des états de «surfatigue» consécutifs à une surcharge de travail ou à un conflit professionnel, familial ou conjugal. Plus particulièrement, dans le cadre d une dépression, le contrat couvre la dépression objectivée par des troubles de sommeil constatés en laboratoire du sommeil et des troubles biologiques. La pratique du ski en amateur est couverte, ainsi que l usage hors compétition de la moto de moins de 150 cc. Au-delà, les indemnités seront réduites à 70 %. 2. Montant de la rente Le montant de la rente assurée (constante) s élève mensuellement à 522 euros, soit euros par année calendrier de trois cent soixante jours (12 30 jours). 3. Délai de carence Le délai de carence est fixé à trente jours calendrier, c est-à-dire une indemnisation à partir du premier jour d incapacité d une durée minimale de trente jours calendrier. Pour les avocats en situation de détresse sociale, le délai de carence de trente jours est modifié en un délai d attente Par «avocat en situation de détresse sociale», il faut entendre les avocats dont le montant brut d honoraires de l exercice comptable précédent n a pas dépassé deux tiers du plafond légal «accidents du travail» (37.545,92 euros), soit ,61 euros pour l année Par «honoraires bruts», il faut entendre le montant des honoraires comptabilisés fiscalement par l avocat lors de l exercice comptable précédent, avant déduction de tous frais généraux ou cotisations quelconques. 145

146 4. Modalités d adhésion et formalités médicales Pas de formalité médicale du fait du caractère collectif du présent contrat, pas de stage. 5. Déclaration de sinistre La déclaration de sinistre doit être faite par écrit à l assureur ou au courtier dès que possible et en tout cas dans les trente jours de la survenance de l accident ou de la constatation de la maladie. À cette déclaration, il convient de joindre un certificat médical mentionnant la nature, le début et les suites de la maladie ou, en cas d accident, ses causes, circonstances et conséquences et précisément le degré et la durée probable de l incapacité. C est sur la base de ces renseignements que la compagnie notifie sa décision à l avocat. En cas de contestation, il doit signifier son désaccord à la compagnie dans les trente jours de la notification. Une contre-expertise sera requise. Une commission paritaire de gestion des sinistres permet de régler les litiges éventuels. Le service social du barreau est à la disposition des avocats, par l intermédiaire de M me Bivort-Colot, les mercredis, jeudis et vendredis. Permanence les mercredis et vendredis matin Terme de la garantie et prestations Le premier mois qui suit le soixante-cinquième anniversaire de l assuré, et ce, sans tenir compte de l âge au moment de la souscription. La garantie prend fin de plein droit au décès de l assuré ou à la date de son omission du tableau des avocats ou de la liste des stagiaires. 7. Prolongation de la couverture Le terme de la garantie, des prestations et du paiement de la prime est fixé au jour de la cessation d activité professionnelle en tant qu avocat, en tout cas, le jour de la retraite et, au plus tard, le jour du soixante-cinquième 129 Voy. les coordonnées reprises à la fin du présent vade-mecum. 146

147 anniversaire de l assuré. Le délai de carence est de trente jours. 8. Étendue territoriale L assurance est valable dans le monde entier pour autant que l assuré ait sa résidence principale en Belgique. 9. Personnes assurées Sont couverts tous les avocats inscrits, âgés de moins de 64 ans au moment de l adhésion appartenant aux listes A, B ou E et les avocats stagiaires qui exercent leur activité professionnelle en Belgique et y résident. 10. Primes payées par l Ordre Il s agit d un montant de 83,66 euros par avocat. 11. Garantie supplémentaire Chaque avocat a la possibilité de souscrire une rente complémentaire au contrat conclu par l Ordre, et ce, à titre individuel. Pour ce faire, consultez le site ou prenez contact avec le courtier. Section 6 L assurance hospitalisation Pendant qu il exerce sa profession, l avocat est couvert par une assurance hospitalisation souscrite par l Ordre (en 2009, auprès de la compagnie Delta Lloyd Life) pour les barreaux qui ont rendu cette assurance obligatoire, à savoir ceux de Bruxelles francophone, Dinant, Eupen, Liège, Neufchâteau et Verviers. Les primes sont alors incluses dans la cotisation payée à l Ordre. Pour les autres barreaux, la couverture est facultative, mais peut évidemment être souscrite par l avocat, aux mêmes conditions. Si l avocat cesse son activité professionnelle, il peut poursuivre l exécution de cette police d assurance. Il doit, dans cette hypothèse et dans le mois de l arrêt de son activité, signaler qu il entend poursuivre l exécution de cette police. Il faut agir par l intermédiaire du courtier MARSH. 147

148 Le montant des primes est indexé. Il varie selon que l avocat a, ou non, atteint l âge de 65 ans. Il ne faut pas perdre de vue que l intervention de Delta Lloyd Life ne couvre pas l intégralité des frais. Delta Lloyd Life rembourse, sous déduction bien entendu de la franchise et selon les modalités contractuelles, tout ou partie de ce qui n est pas pris en charge par la mutuelle 130. Section 7 La Caisse de prévoyance et le Fonds de solidarité des avocats et huissiers de justice La Caisse de prévoyance et le Fonds de solidarité sont deux A.S.B.L. gérées par des avocats et des huissiers de justice offrant leurs produits et leur aide aux avocats et huissiers de justice. Depuis le 1 er janvier 2004, et en application de la loi du 24 décembre la Caisse de prévoyance, qui avait été créée en 1951 par des avocats, a dû se dédoubler. Une nouvelle a.s.b.l. a été créée pour gérer la branche «solidarité» sous l appellation «Fonds de solidarité des avocats et huissiers de justice», auquel sont affiliés tous les barreaux belges, francophones, néerlandophones et germanophone. 1. La Caisse de prévoyance des avocats et huissiers La Caisse de prévoyance propose, en tant qu institution de retraite professionnelle, des plans de souscription à la pension libre complémentaire pour indépendant (P.L.C.I.) tout comme d autres intervenants sur le marché. Nous renvoyons à la section dédiée à la P.L.C.I. (voy., infra, la section 8) Pour les détails des couvertures, voir le tableau récapitulatif des assurances souscrites par votre Ordre ainsi que les informations disponibles sur le site M.B., 31 décembre

149 2. Le Fonds de solidarité des avocats et huissiers de justice Le Fonds de solidarité octroie diverses interventions en cas de décès pour les orphelins et les conjoints survivants et en cas de maladies ou de difficultés passagères des avocats et des huissiers de justice. Ce Fonds est alimenté par le produit des timbres de plaidoiries et les cotisations de ses membres, les barreaux. Tous les avocats bénéficient donc des avantages de ce département dès leur admission à la liste des stagiaires ou au tableau de l Ordre. Tous les ordres y cotisent en principe. Le Fonds offre à ses membres les avantages suivants : 1. Pour les orphelins : une rente annuelle de euros bruts pour chaque orphelin âgé de moins de 25 ans et encore à charge, et ce, sans enquête sur les ressources, pour autant qu il bénéficie d allocations familiales. Dès le début des études supérieures, ce montant est porté à euros bruts. 2. Pour le conjoint survivant ou le cohabitant survivant : 2.a. En cas de décès : une allocation inconditionnelle et unique, sans enquête sur les ressources, de euros bruts en faveur du conjoint survivant ou du cohabitant survivant ou, à défaut de leurs enfants mineurs, payée lors du décès de l avocat membre. 2.b. En cas de survie : une allocation de survie complémentaire annuelle fixée après enquête sur les ressources de maximum euros bruts. De ces montants sont déduits certains types de revenus En cas d incapacité de travail de longue durée (au moins six mois d incapacité) : une rente annuelle fixée après enquête sur les ressources de manière à porter les revenus à euros bruts par an pour un ménage et à euros bruts pour un isolé. 132 Il s agit de certains revenus non professionnels, c est-à-dire les revenus de produits bancaires et de valeurs d effets (dividendes), les tantièmes, jetons de présence et autres revenus équivalents, une partie du revenu cadastral de la maison d habitation fixée par le conseil d administration, les revenus locatifs éventuels de cette maison d habitation et ceux des autres biens immobiliers ou, en cas de non-location, le revenu cadastral indexé ; sont aussi déduits les revenus professionnels diminués d un abattement fixé annuellement par le conseil d administration, la partie de la pension légale qui dépasse la pension minimale légale des indépendants et les pensions autres que celle du régime légal d indépendant. 149

150 De ces montants sont déduits les revenus précités 133 et les revenus professionnels, les revenus professionnels du conjoint ou du cohabitant et les revenus de remplacement sous déduction d un abattement annuellement fixé par le conseil d administration. 4. Pour les confrères pensionnés : une rente annuelle fixée après enquête sur les ressources, de manière à porter les revenus à euros bruts par an pour un ménage et à euros bruts pour un isolé. De ces montants sont déduits les revenus précités et les revenus de l activité minimale autorisée aux indépendants, les revenus professionnels du conjoint ou du cohabitant diminués d un abattement annuellement fixé par le conseil d administration, la part de la pension légale au-delà de la pension minimale légale des indépendants et les pensions de tout autre régime que celui de la pension légale des indépendants. 5. En cas de difficultés soudaines et passagères : des allocations uniques et exceptionnelles peuvent être accordées par le comité de gestion au membre et, dans certains cas, à son conjoint ou cohabitant survivant et/ou à ses orphelins. La cotisation : elle fait partie du budget général de l Ordre. Elle s élève, en 2012, en moyenne à 93 euros par avocat. Procédure : le bénéficiaire qui souhaite solliciter une intervention de la Caisse peut introduire sa demande auprès du Fonds de solidarité des avocats et huissiers de justice auprès de la Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice. Section 8 La pension libre complémentaire pour indépendants (en abrégé «P.L.C.I.») 1. Le système légal en général La loi du 24 décembre , en vigueur depuis le 1 er janvier 2004, a Voy., supra, note 109. M.B., 31 décembre

151 bouleversé le système de pension complémentaire libre pour les indépendants et leur permet, lorsqu ils ont atteint l âge de la pension, de compléter le régime légal de base décrit ci-dessus, si peu favorable. Deux plans de pension sont prévus en faveur de tout indépendant qui paie des cotisations sociales et pour le conjoint aidant qui souhaitera cotiser volontairement au système : un plan de pension ordinaire ; un plan de pension sociale. 1. La convention de pension ordinaire Elle s apparente à la pension complémentaire légale du régime antérieur (anciens arrêtés Demaret). 1.1 La cotisation Elle est payable à l organisme de pension 135 telle la Caisse de prévoyance des avocats (voy., infra, le paragraphe 1) si l avocat choisit de s affilier à celle-ci. Son montant est fonction des revenus servant de base au calcul des cotisations sociales (antépénultième année ; en 2012 : année de référence Voy., supra, le paragraphe 1 er de la section 2 du chapitre 14). Ce montant est fixé par arrêté royal. En 2012, la cotisation maximale déductible fiscalement est de 2.962,88 euros par an. En cas de début d activité ou de reprise d activité, des règles particulières sont prévues : il est tenu compte du revenu pris en considération pour le calcul des cotisations sociales ou éventuellement du revenu minimal. 135 Par «organisme de pension», il faut entendre une entreprise ou un organisme visé par la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d assurances, chargé de la constitution de la pension complémentaire et/ou du paiement des prestations, à savoir les entreprises d assurances belges (ou étrangères qui ont un établissement en Belgique ou qui font des opérations d assurances en Belgique sans y être établies), les caisses de pension ayant pour activité la constitution et/ou le paiement de pensions complémentaires, telle la Caisse de prévoyance des avocats, et les entreprises ou organismes d assurances en ce qui concerne leurs opérations relatives à l octroi d avantages extralégaux aux travailleurs salariés visés par la réglementation relative à la pension de retraite et de survie des travailleurs salariés. 151

152 La cotisation doit être payée au plus tard le 31 décembre de l année en cours. 1.2 Le paiement du capital ou de la rente Le paiement intervient à l âge de la pension légale : 65 ans, tant pour les hommes que pour les femmes. Le capital de pension est constitué des cotisations et des intérêts capitalisés, et augmenté d une participation bénéficiaire. Il dépend du nombre d années d adhésion et des montants de cotisation versés. Le capital peut être transformé en une rente trimestrielle. 1.3 Le point de vue fiscal a. Déductibilité : les cotisations sont déductibles fiscalement comme frais professionnels jusqu au plafond de 8,17 % du revenu, avec un maximum de 2.962,88 euros par an en b. Le capital sera, bien entendu, imposé par le biais d une rente fictive pendant dix ans. Les participations bénéficiaires sont imposées au taux moindre de 9,25 %. 1.4 Quel organisme choisir? Tous les organismes de pension agréés, car la loi nouvelle veut faire jouer la concurrence. Il sera même possible de changer d organisme de pension en fonction des avantages (parts bénéficiaires) offerts soit en laissant le montant des cotisations (réserves) constituées au premier organisme choisi, soit en les transférant au nouvel organisme. 2. La convention de pension sociale (art. 46 de la loi-programme) Cette pension offre en plus des avantages sur le plan social (solidarité de base) en s inspirant de ce qui avait été mis sur pied par et pour les professions libérales par les caisses professionnelles. Elle offre également des avantages sur le plan fiscal. 2.1 La cotisation Elle est payable à l organisme de pension ou à la Caisse de prévoyance des avocats si celle-ci a été choisie. 152

153 Du montant versé au titre de cotisation ordinaire de pension (minimum de 100 euros par an, quels que soient les revenus, et maximum fixé par arrêté royal chaque année [3.408,94 euros en 2012]) sont prélevés 10 %, destinés à la solidarité. 2.2 Les avantages de la solidarité (arrêté royal du 15 décembre 2003) 1. Financement de la constitution libre de pension (voy., supra, point 1) pendant les périodes indemnisées dans le cadre de l assurance obligatoire «soins de santé» et indemnité pour cause d incapacité de travail, d invalidité et de maternité, ainsi que dans le cadre de l assurance «faillite». Ainsi donc, dans ces différents cas, le paiement des cotisations de la convention de pension ordinaire est pris en charge par le Fonds de solidarité, tant que l affilié est en invalidité totale, et ce, jusqu à son soixantième anniversaire. 2. Prestations en cas de décès de l affilié pendant la carrière professionnelle ( euros par an au maximum). 3. Indemnités journalières pour compenser la perte de revenus en cas d incapacité temporaire ou permanente ( euros par an au maximum). 4. Paiement d une indemnité forfaitaire de euros par an destinée à couvrir les frais en cas de maladie grave reconnue comme telle par le ministère des Affaires sociales ou de perte d autonomie du retraité. 2.3 Les incidences fiscales Déductibilité accrue par rapport à celle de la cotisation de la pension ordinaire (3.282,39 euros contre 2.962,88 euros pour la pension ordinaire 2011). Il faut souligner également que, par ricochet, à raison de la déductibilité de la cotisation, les revenus sont diminués d autant, de même que les cotisations sociales du statut légal. N.B. L affiliation au régime de solidarité ne peut dépendre du résultat d un examen médical. 153

154 2. La Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice (C.P.A.) La Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice (C.P.A.) a été créée en 1951, en l absence de toute législation organisant un régime libre de retraite. En 1956, lors de l instauration du statut légal pour indépendants, elle a été autorisée à gérer le régime légal nouveau et le service de retraite complémentaire jusqu en Depuis le 1 er janvier 1968, seules les caisses d assurances sociales sont agréées pour organiser le régime légal. Il existe douze caisses sociales agréées dont la Caisse d assurances sociales pour indépendants Groupe S (anciennement Caisse de la construction) à la constitution de laquelle la C.P.A. a participé, au sein de laquelle elle a été représentée et à laquelle elle a transféré les fonds recueillis entre 1951 et 1968 dans le secteur pension, pour les avocats qui y avaient adhéré. En 1981, la C.P.A. a mis sur pied un régime comparable à celui organisé par les arrêtés Demaret (arrêté royal du 26 mars 1981). Ce régime permettait de se constituer une pension complémentaire légale, plus particulièrement adaptée aux besoins de ses membres : les avocats et les huissiers. Elle s est à nouveau réorganisée en 2004 pour s adapter aux exigences de la loi du 24 décembre 2002, en vigueur depuis le 1 er janvier 2004 : le législateur a souhaité unifier le régime de pension complémentaire pour tous les indépendants, considérant que les professions libérales avaient été avantagées. La restructuration était complète. L ancienne a.s.b.l. a été remaniée. Une nouvelle a.s.b.l. a été créée sous le chapeau de la Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice : la première gère le nouveau régime de pension complémentaire et s appelle désormais «Caisse de prévoyance des avocats, des huissiers de justice et autres indépendants», puisque tout indépendant peut s y affilier, et la seconde, «Fonds de solidarité de la Caisse de prévoyance des avocats», qui a repris tout le volet entraide professionnelle et auquel est affiliée la quasimajorité des barreaux de l O.B.F.G. et de l O.V.B. En son assemblée générale extraordinaire du 10 mai 2007, la Caisse de 154

155 prévoyance s est conformée de nouveau à la loi du 27 octobre 2006 relative au contrôle des institutions de retraites professionnelles et s est transformée en une institution de retraite professionnelle, établissement qui, quelle que soit sa forme juridique, a pour but la fourniture de prestations de retraite liées à une activité professionnelle. Elle a donc modifié ses statuts et son règlement d ordre intérieur, qui s appelle désormais le «règlement de pension». Gérée par des avocats et des huissiers tout comme par le passé, elle est particulièrement ouverte à ceux-ci et leur accorde, dans les nouvelles limites légales, les avantages des deux plans de pension décrits ci-avant. 1. La convention de pension ordinaire Elle est financée par les cotisations de 1 % à 8,17 % des revenus professionnels revalorisés (ceux de l antépénultième année en 2012 : revenus 2009 comme pour le calcul des cotisations sociales) avec un minimum de 250 euros et un maximum de 2.962,88 euros (en 2012), déductibles fiscalement. 1.1 Les prestations Capital ou rente correspondante réversibles en faveur du conjoint ou du cohabitant survivant, des enfants de l affilié ou des bénéficiaires désignés par lui dans le contrat. La prestation peut être réversible ou non réversible, et ce choix peut être modifié chaque année : à cet égard, la C.P.A. adresse un formulaire à chacun de ses affiliés. Capital/rente non réversible : à 65 ans, en cas de vie de l affilié. Rente réversible : si l affilié décède avant l âge de la pension, la prestation est versée aux bénéficiaires de moins de 65 ans, le premier jour du trimestre qui suit la soixante-cinquième année. Elle est versée au bénéficiaire de plus de 65 ans le premier jour du trimestre qui suit le dernier paiement de la rente de retraite ; si l affilié décède après l âge de la pension, la prestation est versée aux bénéficiaires de moins de 65 ans, le premier jour du trimestre qui suit leur soixante-cinquième anniversaire. Elle est versée aux 155

156 bénéficiaires de plus de 65 ans le premier jour du trimestre qui suit le décès. Sauf demande expresse, c est le capital correspondant à la rente qui est versé. Le capital est versé au moment du décès de l affilié, avant ou après l âge de 65 ans de l affilié. 1.2 Capitalisation et participations bénéficiaires Les prestations ne sont pas indexées, mais revalorisées par des participations bénéficiaires, affectées à un fonds personnel à chaque affilié et capitalisées. En 2012, cette participation sera calculée fin d année. Le taux de capitalisation a été fixé à 2,75 % (taux supérieur à celui adopté par la majorité des autres organismes agréés) en Les frais de gestion sont inférieurs à ceux pratiqués par les autres organismes de pensions puisqu ils sont égaux à 3 % nets, avec exonération pour les moins de 30 ans. Ils sont cependant majorés de 0,25 % sur les réserves acquises. 2. La convention de pension sociale Comme dans le régime décrit ci-dessus, l affilié peut souscrire au plan de pension sociale qui est alimenté par 10 % des cotisations qu il a versées dans le cadre du plan de pension ordinaire. Ces sommes sont transférées au fonds de la Caisse de solidarité. La C.P.A. collabore, pour gérer cette solidarité de base, avec la Caisse de prévoyance des pharmaciens qui est une véritable compagnie d assurances, mieux outillée et à laquelle elle transfère 10 % des cotisations versées. Les avantages sont identiques à ceux décrits supra au point 2.2 du paragraphe 1 er de la présente section, étant entendu que l adhésion à la Caisse de prévoyance des avocats et des huissiers de justice donne des avantages plus substantiels, car : ses frais de fonctionnement sont minimes (3 % nets) ; le taux de capitalisation est de 2,75 % en 2012 ; les participations bénéficiaires ne sont fiscalement taxables qu au taux de 156

157 9,25 %. En 2012, la cotisation est déductible à raison de 3.408,94 euros par an. 157

158 Chapitre 17 L avocat et l informatique Les technologies de l information et de la communication (T.I.C.) sont à présent bien entrées et ancrées au sein des cabinets d avocats, tout comme dans toute entreprise ; elles constituent un outil quasiment indispensable pour la gestion et le bon fonctionnement du cabinet. Actuellement, nul n imagine plus entreprendre la rédaction de ses conclusions sur une machine à écrire ou tenir son échéancier sur un simple support papier (ou alors uniquement en tant que support «de sauvegarde»). Il y a pléthore d outils développés spécifiquement ou non à l usage de la profession d avocat. L ambition de ce vade-mecum est d offrir les pistes permettant de s y retrouver dans la jungle des T.I.C. : savoir de quoi on parle, ce à quoi il faut être attentif pour être correctement équipé, ainsi que les ressources qui existent pour faciliter la gestion du cabinet et en accentuer son efficacité. Section 1 L avocat et le «matériel» informatique 1. La station de travail L ordinateur constitue le centre «névralgique» du cabinet. C est en effet grâce à lui que l on gère le cabinet, stocke les données tels fichiers clients, courriers, conclusions, fiches comptables, etc., mais également que l on interagit avec certains tiers (pensons simplement au système du FRONTBAJ dont il a été question supra à la section 6 du chapitre 3). Il est important de veiller, dans le choix du matériel, à avoir égard à certaines contraintes conditionnées par l usage auquel l avocat destine son matériel. L ordinateur d une secrétaire ne devra en effet pas offrir les mêmes performances que celui d un avocat ni même celles du serveur informatique sur lequel seront stockés les documents. Alors que la première utilisera son outil pour du traitement de texte, la 158

159 gestion des courriels ainsi que de l agenda, l avocat souhaitera peut-être installer en outre un logiciel de reconnaissance vocale (relativement vorace en mémoire et en espace) ou suivre les formations dispensées par téléconférence 136. Il est donc important d être sensibilisé et attentif aux besoins de son cabinet. Si sa structure se compose d un avocat et de sa secrétaire, deux postes de travail suffiront largement ; dès lors, par contre, que le cabinet se développe et voit fonctionner un «parc» informatique plus vaste (à partir de quatre machines déjà), il devient intéressant d envisager alors l investissement d un serveur informatique destiné au seul stockage des documents. S il s agit d un serveur Windows celui-ci contient même une version allégée du serveur de messagerie Exchange. Dans la première hypothèse, les documents sont dactylographiés par exemple par la secrétaire et enregistrés sur son poste de travail ; l avocat y accède à distance via son réseau informatique et y consulte, modifie puis enregistre ses documents à partir de son propre PC alors que ceux-ci sont virtuellement enregistrés sur la machine de sa secrétaire. Lorsque la structure se développe, des accès de plusieurs utilisateurs à un même poste (en l occurrence, celui de la secrétaire) peuvent retarder ou surcharger ledit poste de travail et donc ralentir l ordinateur et le travail de la secrétaire. Le recours au serveur informatique permet d éviter ce ralentissement. 2. Imprimantes, scanners et autres périphériques À l ordinateur viennent se «greffer» des outils périphériques tels que l imprimante, le lecteur de carte d identité et carte Isabel, le scanner ou parfois copieur ou encore le lecteur de carte mémoire (celle que l on insère dans le dictaphone numérique). Si la plupart de ces périphériques n appellent pas de commentaires tant ils sont connus, il est, par contre, primordial d insister sur la qualité de l imprimante ainsi que sur celle du scanner à l heure où les échanges 136 Nous pensons, notamment, à la CUP ( 159

160 d informations par courriels se multiplient (que ce soit avec les confrères, le client ou les compagnies d assurances). Il existe de longue date sur le marché des appareils multifonctions permettant la numérisation et l envoi de documents compressés vers l ordinateur ou vers une boîte de courrier électronique ; d autres machines autorisent même l envoi de télécopies directement depuis le PC. Enfin, dans le cadre d un usage professionnel, si l investissement dans une photocopieuse professionnelle (nous pensons aux «grosses» machines d entreprises) ne s impose pas, il convient néanmoins de privilégier l usage d une imprimante laser (avec toner et four) plutôt qu un modèle à cartouche d encre. Il ne suffit malheureusement pas de conserver une copie «papier» d un document électronique, ce qui n a aucune valeur, il faut le conserver dans sa version originale, c est-à-dire en format numérique, particulièrement s il est signé électroniquement. 3. La sauvegarde des données La sauvegarde des données du cabinet constitue un autre point crucial : nombre de confrères se sont déjà retrouvés littéralement bloqués en plein travail parce qu ils n avaient pas prévu de solution de sauvegarde et ont ainsi vu la perte de l entièreté de leurs archives et documents numériques. Si cette panne s éternise, c est le fonctionnement normal du cabinet tout entier alors prisonnier de ces technologies qui est compromis ou gravement retardé. Nul besoin de parler d une panne survenant le dernier jour d un délai. La sauvegarde des données peut se faire via plusieurs processus tels : le stockage sur un second disque dur de la machine ; le stockage sur un périphérique externe 137 ; enfin, le stockage à distance, chez un prestataire rémunéré ayant pris des engagements en termes de respect du secret professionnel et des obligations «vie privée». 137 Lecteur externe avec disque de sauvegarde ou disque dur portable. 160

161 L utilisation de chacune de ces solutions présente des avantages et des inconvénients ; dans la mesure du risque couru par l avocat (perte de données, incapacité de respecter un délai en cas de bogue informatique), un cumul de plusieurs solutions de sauvegarde constitue la meilleure solution. Il faut encore tenir compte du fait qu en cas de sinistre, les données doivent être facilement accessibles, conservées à un endroit distinct du cabinet (nous pensons à un incendie ou à un dégât des eaux), mais toujours dans un format qui permette leurs utilisation rapide et remise à disposition de manière aisée (le processus sera plus long ou lourd si les fichiers se trouvent cryptés sur un serveur situé à l étranger que s ils sont simplement stockés de manière non cryptée sur un serveur de votre arrondissement). En tout état de cause, il est essentiel d accorder l importance qu elle mérite à cette question. Si l avocat souhaite recourir à une solution de stockage en ligne (sur l internet) de ses données (que ce soit chez un prestataire public ou dans un serveur privé), il faut toujours avoir égard au nécessaire respect de la confidentialité de ses données par le prestataire auquel il confie ses fichiers et ceux de ses clients conformément à l article 458 du Code pénal et à l article 16 de la loi du 8 décembre Le réseau et l internet Dernier élément du fonctionnement du cabinet : le raccordement à l internet et le réseau informatique. Le raccordement à l internet se fait via un prestataire de services 138 qui fournit à l utilisateur un code d accès ; certains proposent un modem spécifique (Brutélé, Mobistar) alors que d autres autorisent l utilisation de n importe quel modem 139. Le modem constitue la porte d entrée vers l internet et se voit ensuite adjoindre un routeur (certains appareils proposés combinent d emblée un Nous pensons notamment à Belgacom, Mobistar, Brutélé, etc. Cet appareil convertit un signal modulé analogique émanant d une prise téléphonique en données accessibles via le réseau, c est-à-dire des données numériques (moduleurdémoduleur). 161

162 modem-routeur mais présentent l inconvénient de n offrir que trois ou quatre ports c est-à-dire prises réseau qui s avèrent rapidement insuffisantes pour peu que l on utilise deux ordinateurs, une imprimante en réseau, etc.) qui constitue le carrefour des communications du réseau : c est une «sorte» de multiprise non pas électrique, mais bien du réseau. Certains modèles de modem proposent en outre une fonction Wi-Fi permettant à l utilisateur de se connecter sans fil à son réseau informatique se trouvant à proximité (on parle de distances de l ordre de 20 à 50 m, selon les matériaux du bâtiment, entre l ordinateur et le point d accès) et, de là, à l internet ou à ses différents services. L utilisation du Wi-Fi au sein du cabinet suppose que cet accès soit protégé et verrouillé, à peine de voir un tiers accéder aux données du cabinet et le secret professionnel violé. Il est indispensable d avoir une adresse IP (Internet Protocol) fixe si l on souhaite héberger et gérer soi-même sa messagerie électronique et la synchronisation avec son smartphone. 5. Les logiciels : traitement de texte, gestion de cabinet, reconnaissance vocale, etc. Enfin, les logiciels et programmes informatiques permettent d utiliser l ordinateur et offrent une présentation conviviale. Selon le type d appareil acheté, l operating system (OS) le plus connu étant Microsoft Windows sera livré en version publique ou professionnelle avec diverses fonctionnalités accessibles (les versions entreprises ou professionnelles offrant plus de facilités au niveau de la configuration et de la gestion du réseau sans que cela ne se justifie réellement du point de vue technique pour un usage de bureau par contre bien du point de vue juridique). À cet OS doivent ensuite être ajoutés divers programmes parfois fournis gratuitement comme les logiciels libres dont la suite bureautique qui propose d emblée un traitement de texte, mais également un tableur, logiciel de base de données, voire gestionnaire de courriers électroniques : la suite payante Office de Microsoft est la plus connue, mais des solutions 162

163 gratuites existent 140 et, moyennant quelque configuration, permettent de créer des documents tout à fait compatibles et lisibles par les tiers. Des exemples de logiciels libres peuvent être trouvés sur l internet 141. On notera toutefois que la plupart des logiciels de gestion ne sont compatibles qu avec Microsoft Office. Les logiciels de gestion de cabinet foisonnent sur le marché ; il faut évidemment être attentif au format des données enregistrées (de manière, lorsque l on souhaite quitter le prestataire de services, à pouvoir implémenter ses données dans un nouveau programme sans difficulté du point de vue compatibilité) ou prévoir une clause d assistance obligatoire en régie à la fin du contrat. Il faut également bien déterminer les besoins et services recherchés : là où certains se limitent à la gestion de l agenda, du fichier client et des fiches comptables, d autres offrent la fusion de documents (la possibilité de générer un projet de courrier à partir d un modèle sur lequel les références du client sont déjà renseignées) ou la recherche de données en «plein texte» (c est-àdire la faculté de lancer une recherche d un mot dans le texte de vos conclusions et courriers stockés sur un serveur). Un autre outil appelé à rencontrer un succès non négligeable constitue le logiciel de reconnaissance vocale utilisé en association avec un dictaphone numérique (voy. infra) : l avocat dicte dans son appareil les conclusions qui sont, une fois transférées sur le PC, retranscrites automatiquement par l ordinateur ; selon la fréquence d usage du logiciel (l appareil reconnaît la «voix de son maître» au fil du temps et «apprend»), cette dictée peut ne plus nécessiter qu une relecture rapide, voire que quelques corrections de pure forme. Il existe, enfin, quantité d autres logiciels disponibles sur l internet. Si certains produits sont reconnus et fiables, d autres de par un développement insuffisant ou dans un objectif délibéré de leur programmeur peuvent causer de graves dégâts à l ordinateur, à son contenu, voire à tout le réseau informatique. Il est donc essentiel de prendre toujours le temps de Nous pensons à Libre Office :

164 vérifier ce qui est téléchargé et installé depuis l internet. 6. L entretien du matériel Il est également important d entretenir tout ce matériel ainsi que l ordinateur. Les imprimantes professionnelles récentes sont prévues pour de lourdes charges de travail ; par contre, les modèles «domestiques» à jet d encre (notamment) supposent parfois l utilisation d un kit de nettoyage pour offrir constamment des feuilles imprimées claires et lisibles. Comme pour les copieurs, il est généralement conseillé de souscrire un contrat de maintenance, voire une location comprenant cette maintenance, tant ces appareils sont coûteux à l usage. Il en va de même pour l ordinateur qui doit régulièrement (au moins une fois par mois, voire plus fréquemment selon l usage de l appareil) être «entretenu». Il existe plusieurs programmes sûrs permettant d entretenir et de protéger l appareil, à commencer par l antivirus 142 qui devra être régulièrement tenu à jour et que l utilisateur autorisera à effectuer des analyses régulières de l ordinateur. Il existe par ailleurs des outils logiciels permettant : de limiter la réception ou de trier les courriels non sollicités (appelés aussi pourriels ou spams) ; SPAMfighter est un exemple ; de supprimer les fichiers temporaires 143 de l ordinateur ; CCleaner joue ce rôle ; de surveiller en temps réel l accès au PC par d autres machines ; un tel outil ne présente cependant guère d intérêt dès lors que l on utilise un routeur (celui-ci joue le rôle de pare-feu physique) Les logiciels payants connus et reconnus sont notamment Norton Antivirus, BitDefender, ESET NOD32, etc., mais d autres, gratuits, existent, tels qu AVAST, AVG Free, etc. Il s agit de fichiers provisoires dont l effacement n endommage pas l ordinateur ; il peut s agir également de l historique du navigateur qui stocke les pages visitées. 164

165 7. Le dictaphone : analogique ou numérique Le dictaphone constitue, enfin, un outil essentiel de l avocat, puisqu il offre la possibilité de gérer ses dictées, de préparer à l avance le travail de dactylographie de la secrétaire et ainsi de superviser adéquatement la gestion du cabinet, voire de transmettre des dictées par courrier électronique pour les machines numériques. Le marché propose essentiellement deux types de machine : l appareil à bande magnétique (cassette à bande) ; le dictaphone numérique (disquette mémoire de type «SD»). Nul besoin de s étendre sur le système magnétique qui disparaît petit à petit consistant à enregistrer, par un procédé technique, des données sur une piste magnétique qui, au terme d un certain nombre d utilisations, s use immanquablement avec une perte significative de la qualité d écoute. La solution numérique enregistre les dictées sur support numérique (une carte mémoire telle que celle qui se trouve dans votre appareil photo) ; l appareil crée un «fichier» audio qui peut être lu ensuite à partir d un ordinateur, mais également envoyé vers un autre ordinateur via un courrier électronique ou plus simplement sauvegardé. Elle offre de surcroît plusieurs avantages : suivi des dictées : certains logiciels autorisent l envoi par l avocat des dictées depuis son poste de travail vers un espace de stockage où la secrétaire va chercher l information ; un écran de contrôle permet ensuite à l avocat de suivre les dictées, de mettre tel fichier en dictée prioritaire ou de rétrograder tel autre ; envoi à distance des dictées : un avocat peut envoyer ses dictées par courrier électronique à sa secrétaire pour dactylographie ; la transmission d une cassette se fait également, mais avec le risque de perte ou de dégradation de la bande ; conservation des dictées : puisque la dictée est contenue dans un fichier numérique, celui-ci peut comme tout autre fichier être stocké et sauvegardé 144 ; pérennité du support : à l usage, une bande magnétique s use 144 Attention, toutefois, au volume que représentent de tels fichiers. 165

166 immanquablement alors qu un support numérique peut supporter un plus grand nombre de cycles d enregistrement et d effacement ; clarté de la dictée : il n est pas rare, lorsqu une cassette magnétique a été utilisée régulièrement, qu elle n offre plus une écoute claire. À l appareil dictaphone vient s ajouter le kit secrétaire qui, raccordé au PC, lui permet de commander le suivi de la dictée à partir d un kit pédale, tel celui qui existe pour l appareil à bande. Section 2 La formation en informatique Le passage à l ère informatique n est pas toujours aisé, même si les programmes d ordinateur sont de plus en plus «conviviaux» et adaptés aux utilisateurs dans un souci constant de recherche d ergonomie et de facilité d utilisation. Ainsi, l avocat qui maîtrise l outil de manière générale sera peut-être intéressé à pouvoir mieux manipuler son traitement de texte pour mettre en page un document dactylographié ou utiliser des données chiffrées dans un tableur informatique lorsqu il ne dispose plus, par exemple, de secrétaire ou de collaborateur plus chevronné pour l assister ou lorsque la modification s avère plus que mineure. Des formations aux T.I.C. sont dispensées par divers organismes plus ou moins spécialisés ; certains acceptent même l utilisation de chèquesformation 145. Les domaines couverts vont de l utilisation basique de la machine à la manipulation poussée de traitements de texte, tableurs (fichiers EXCEL), voire encore et plus fondamentalement l utilisation d un logiciel de courriers électroniques. En Wallonie, le processus est géré par le Forem vers lequel l avocat est renvoyé pour obtenir des renseignements. 145 Il s agit de la prise en charge par la Région wallonne d une partie du coût de la formation : le chèque acheté 15 euros a une valeur de 30 euros. 166

167 Section 3 Les relations par voie électronique avec le monde extérieur La communication et l échange ont un rôle prépondérant dans la profession d avocat. Cette communication dépasse les contacts humains au parloir ou au palais ainsi que les entretiens téléphoniques ou encore les courriers ordinaires et les télécopies ; elle se fait également, à présent, par voie électronique. L avocat est tenu, dans toute correspondance télématique, de respecter certains usages inhérents à sa profession et aux règles qui s imposent en vertu de sa déontologie ainsi que de la confraternité. Il a ainsi l obligation de renseigner sur son papier à en-tête ses coordonnées téléphoniques, son numéro de télécopieur ainsi, s il en dispose, que son adresse internet. 1. Les télécopies A priori, il n est plus nécessaire d avoir de télécopieur, compte tenu de la généralisation des scanners et du courrier électronique. Des systèmes existent qui permettent la réception de télécopie soit sur un numéro de téléphone «virtuel» depuis lequel les communications sont ensuite redirigées vers une adresse de courrier électronique 146, soit sur un appareil qui transformera le document émis par format «papier» en une version numérisée (en général, en PDF). Enfin, tout comme une photocopieuse, un appareil de télécopie suppose un minimum d entretien, à peine d adresser aux correspondants des messages difficilement lisibles, voire totalement illisibles. À cet égard, le système du FRONTBAJ (voy., supra, la section 6 du chapitre 3), mis en service il y a quelques années, repose en grande partie sur la transmission de documents par fax et accentue la nécessité pour les avocats qui pratiquent l aide légale de disposer d appareils en bon état de fonctionnement et d entretien ; il devrait à terme être remplacé par un et 167

168 système de transmission par courrier électronique. En effet, un défaut de lisibilité ou des problèmes de transmission des rapports de clôture sont de nature à entraîner au mieux un retard dans le traitement des dossiers informatisés, au pire un renvoi du dossier vers l avocat avec le report de la correction d une année. 2. La correspondance électronique 1. L adresse électronique Nul avocat n est obligé de disposer d une adresse électronique. Cependant, dès lors qu il en crée et en utilise une dans sa profession, l avocat a alors l obligation de se conformer aux dispositions déontologiques qui s imposent en la matière. Le règlement du 19 mai 2008 relatif aux T.I.C., tel que modifié le 29 avril 2009, impose plusieurs contraintes. Il fait l objet d un commentaire détaillé dans les fiches d information en vue de la mise en œuvre du règlement précité ; ces fiches peuvent être consultées sur l Extranet de l O.B.F.G., rubrique «Actualités», catégorie «communication de l OBFG» 147. Le recours à l adresse «@avocat.be» est évidemment possible, mais ne s impose toutefois pas : si l avocat dispose d une autre adresse internet professionnelle, il peut l utiliser, pour peu qu elle remplisse les exigences du règlement précité 148. Par ailleurs, dans son usage quotidien, l avocat veillera à conserver ses correspondances électroniques sous ce format électronique. Il reproduira également au bas de ses messages électroniques les mentions prescrites par le règlement ; un exemple de pied de page se trouve dans les fiches précitées C est notamment le cas lorsqu elle est mise à disposition par un fournisseur d accès internet envers lequel l avocat est contractuellement tenu par un contrat de fourniture de services. 168

169 2. La signature électronique Par ailleurs, le règlement O.B.F.G. de 2008 relatif à l utilisation des T.I.C. impose à l avocat qui s adresse à un confrère la signature électronique de ses messages. «La signature électronique constitue une forme d appropriation du contenu d un message, mais est avant tout une signature. Y recourir permet de se conformer ainsi à une obligation générale qui pèse sur l avocat quant à la signature de sa correspondance. Cette obligation existait avant même l avènement des technologies de l information et de la communication. L emploi de la signature électronique assure l intégrité et l imputabilité de la correspondance censée émaner d un avocat. Sans signature électronique, il est en effet relativement simple de modifier le contenu d un courrier électronique, voire d inventer un tel courrier, et tenter d en faire porter la responsabilité à son auteur prétendu. Dans un temps où la judiciarisation des relations entre les clients et leurs avocats n est certainement pas en régression, il paraît opportun que les avocats s assurent que leurs avis, leurs projets ou leur correspondance immédiatement ou potentiellement officielle ne soient pas sujets à des modifications intempestives et non autorisées. Le recours à la signature électronique permet également aux avocats de se profiler comme un groupe professionnel soucieux de la sécurisation de ses échanges avec ses clients et capable de maîtriser un instrument technologique doté d une forte connotation juridique.» Aux termes du Code civil et de la loi du 9 juillet 2011, la signature électronique «qualifiée» confère à un document électronique la même valeur qu un document papier. La signature électronique consiste en réalité en l adjonction à un message électronique d un fichier qui confirme au destinataire d un message que ce message n a pas été altéré depuis son envoi et émane bien de son expéditeur putatif. Le destinataire peut, à la réception d un courriel ou d un fichier Word signé électroniquement, constater la présence de la signature sous la forme d un macaron rouge. 169

170 Le fichier contenant la signature électronique est émis par un prestataire tiers reconnu qui certifie, après vérification, qu une adresse est bien liée à un émetteur. Bornons-nous à souligner qu en la matière, il existe trois types de signatures électroniques : les certificats de classe 1 certifient l adresse de courrier électronique de leurs titulaires 149 ; les certificats de classe 2 sont émis après vérification indirecte de certaines qualités revendiquées par le titulaire du certificat 150 et 151 ; et les certificats de classe 3, appelés également certificats qualifiés, qui ne sont délivrés qu après un contrôle direct de l identité du titulaire et dont l emploi permet de générer des signatures électroniques qui sont immédiatement assimilées à des signatures manuscrites pour la souscription des actes sous seing privé 152. Soulignons enfin que, dans le souci de laisser l accès au plus grand nombre, il est suffisant, pour se conformer au règlement T.I.C. de l O.B.F.G., de se procurer un certificat de classe Les pièces jointes Il paraît utile enfin, et en sus de ces obligations, d inviter les confrères à respecter quelques usages pour faciliter l utilisation par et pour tous des courriels : l utilisation de formats informatiques compatibles constitue un impératif ; certains fichiers sont «foncièrement» plus compatibles que d autres, puisque générés à partir de programmes plus courants. Le format «.pdf» offre ainsi l avantage que le document émis n est pas ou proposent dans leurs produits de telles alternatives gratuites. Tels son identité ou les mandats dont se prévaut le titulaire sur examen d une copie des pièces d identité ou de publications aux annexes du Moniteur belge. Il s agit notamment de T.B.S., Comodo (voy. supra), mais également de La Poste ( ou encore de GlobalSign ( Il s agit de la signature au moyen d une carte d identité électronique ( ou encore avec un certificat Isabel ( 170

171 modifiable par le destinataire (les versions récentes de Word offrent ainsi un modèle de conversion des fichiers «.doc» en «.pdf»). Les formats «.doc» et «.xls» sont propres à Microsoft Office, mais ils sont très répandus (attention, toutefois, à l évolution du programme Word qui génère des fichiers en «.docx» et «.xlsx», plus difficilement lisibles). Enfin, pour les photos, le format «.jpg» est également courant, même si un fichier «.png», par exemple, est de meilleure qualité ; il est conseillé d offrir au destinataire un lien permettant de télécharger gratuitement le programme permettant de lire et d imprimer les documents envoyés. 4. Les références de dossiers dans «l objet» du message Manque à la courtoisie le confrère qui écrit à un autre sans indiquer dans son courrier les références du dossier de son destinataire. Ne pas le faire expose à la réciproque et donc, également, à un manque d efficacité. Il n y a évidemment aucune raison d adopter une règle différente lorsque le support de sa missive est électronique. L utilisation de celui-ci pose la question de l endroit où faire figurer les références de son destinataire. En effet, il nous semble que le confrère ne doit pas singer le support papier dans son courriel, mais tirer pleinement parti des technologies de l information et de la communication : il fera figurer la référence de son destinataire dans l objet du courriel, en sus de la sienne. Ainsi, au minimum, son destinataire, sans même visualiser le corps du texte du courriel, saura à quel dossier il se rapporte et le fera éventuellement suivre à son collaborateur. S il s agit d un confrère exploitant mieux les possibilités des technologies de l information et de la communication, la règle qu il a introduite dans son logiciel de courrier électronique permettra de reconnaître automatiquement cet identifiant unique et, par exemple, le courriel sera alors adressé en copie au siège du cabinet situé dans une autre ville et qui traite effectivement ce dossier. Peut-être même le destinataire du courriel a-t-il acquis un logiciel de gestion et celui-ci reconnaît-il automatiquement les références des dossiers (comme 171

172 «JuriXpress» ou «DLex»), enregistre les courriels dans le bon dossier informatique de sa base de données, veille à son archivage et le notifie aux gestionnaires du dossier (c est le cas de nombreuses compagnies d assurances, qui exigent de leurs conseils habituels la transmission électronique de tout courrier avec une structure de référence bien spécifique reconnaissable par leur logiciel). Il ne s agit certes pas d une règle déontologique, mais pourquoi ne pas passer de la courtoisie à la productivité? 3. Les transmissions de pièces, documents et dossiers Cette communication peut se faire par voie «papier». Cependant, les technologies actuelles autorisent d autres formes de transmission : il y a tout d abord l échange d informations par support CD ou DVD- Rom ; il existe également certains sites de transfert de fichiers lourds (certains fournisseurs internet limitent le volume des messages transférés par courriel), mais qu il est déconseillé d utiliser en raison d un défaut de fiabilité en ce qui concerne les règles de confidentialité ; la mise à disposition, enfin, de fichiers depuis un serveur de documents (type serveur FTP) peut, par contre, se concevoir, mais demande un peu plus d ingénierie informatique (manipulation du programme, sélection précise du contenu mis à disposition et, enfin, suivi et supervision des accès). Soulignons par ailleurs l importance à accorder aux métadonnées d un fichier électronique! 1. Qu est-ce qu une métadonnée? La métadonnée du grec meta (après) et du latin data (information) est souvent définie comme étant une «donnée sur une donnée». En clair, il s agit d un niveau caché d information, automatiquement créée et stockée dans un fichier informatique ou un document électronique. Il peut s agir tant des propriétés du document que des modifications de celui-ci. Chaque fois que vous créez un document, que vous le mettez en forme ou que vous le 172

173 sauvegardez, des métadonnées y sont ajoutées, et ces informations accompagnent le document lorsqu il est envoyé sous forme électronique. Citons comme exemples de métadonnées : le suivi des modifications d un document et les versions successives ; le nom du créateur du document (propriétés) ; l heure de création du document (propriétés) ; l heure d impression ; les heures d accès au document. 2. L utilité des métadonnées Les métadonnées peuvent être utiles dans la mesure où elles contribuent à la catégorisation et à la recherche des documents. Il peut être pratique de pouvoir voir les commentaires d un collaborateur ou les modifications proposées à un document à l aide de la fonction «Suivi des modifications». 3. Les risques associés aux métadonnées Les métadonnées étant des informations sous-jacentes qui ne sont pas visibles en apparence et qui sont souvent ignorées du créateur du document, elles peuvent également si l on n y prend garde faire l objet de fuites et provoquer des situations très embarrassantes pour un avocat notamment. Ainsi, dans le cas, par exemple, d un texte en format «.doc» qui est envoyé par courriel en pièce attachée, les modifications apportées au document pourraient être lues par le destinataire détenteur du traitement de texte Word. Voici un exemple d un courrier laissant apparaître entre crochets les modifications apportées au texte, en l occurrence le montant moins élevé qu il avait été initialement prévu de demander : «Votre société est évidemment redevable d une somme de [5.000 euros] euros au vu des fautes graves qui ont été commises.» En outre, que dire des bulles de commentaires relevant du secret professionnel? 4. Comment se protéger? Les logiciels de la suite Microsoft Office sont utiles pour la création d un document, mais ils sont moins adaptés pour la communication ou la publication. Il convient donc au maximum d épurer les métadonnées, comme 173

174 le suivi des modifications, avant tout envoi ou conversion. Quelques opérations pour atténuer les risques? Dans les applications de Microsoft Office, menu «Outils, Options» (onglet sécurité), il est possible de supprimer l information personnelle d un fichier lorsqu il est sauvegardé ; Microsoft peut vous signaler que le document que vous allez imprimer, enregistrer ou envoyer contient un suivi des modifications ou des commentaires (assurez-vous de cocher cette case). Un système similaire existe avec OpenOffice ou Libre Office. Il peut être conseillé de convertir un document au format HTML, RTF ou PDF, plus adapté à la communication. Bien que le fichier PDF contienne encore certaines métadonnées de base (telles que la date de création), la conversion d un fichier dans ce format permet d épurer généralement les autres métadonnées. Si vous souhaitez envoyer votre document en Word, le conseil est de réaliser un «couper/coller» ou «copier/coller» du texte vers un nouveau document vierge (en évitant de «tout sélectionner») ; cela permettra d effacer toute trace des modifications successives. Des outils de suppression de métadonnées existent, notamment pour Microsoft 153. Office 2007 et Office 2010 contiennent, en standard, dans le bouton Microsoft Office «Préparer le document», un inspecteur de document qui mettra en évidence les métadonnées de votre document et vous permettra de les supprimer. Section 4 Les ressources de l internet L avocat dispose, tout comme les autres internautes, d une masse d informations. Aux plates-formes d échanges ou d accès à l information traditionnelles publiques (Google, Bing, etc.), des outils spécifiques existent, offrant des 153 Sur le site Web d aide de Microsoft, mais uniquement pour Office 2003, Office XP 2003, voy

175 services ainsi que des informations à l avocat. L extranet de l O.B.F.G. et des Ordres locaux, tout d abord, regorge d informations diffusées soit par les barreaux ou par l O.B.F.G. Ces espaces sont administrés par des membres du barreau et leur contenu pour la plus grande partie est mis à la disposition de tous les avocats. Certains barreaux disposent d accès supplémentaires à certains services, tels que Strada, à certaines publications ou encore à des modules spécifiques 154. Les codes d accès à l extranet sont remis à l avocat par le secrétariat de l Ordre ; ces codes sont personnels et identiques aux informations de connexion à l extranet. L accès au site de référence de l O.B.F.G. se fait via l adresse ; celui pour les sites locaux, via l adresse «nomdubarreau.obfg.be» 155. Il suffit, sur la page d accueil, de renseigner ses login (nom d utilisateur) et mot de passe pour accéder au contenu. L internet est en outre une source d information non négligeable. Il est évidemment nécessaire de bien en vérifier l origine et l applicabilité. Ces sources sont diffusées soit par des administrations publiques, soit par des sites privés : le site EUR-Lex diffuse la législation en matière de droit européen ( ; le site du S.P.F. Justice et la base de données législative et jurisprudentielle ( ; le site du Ministère des Finances et sa base de données législative ( ; le site du Ministère de la Région wallonne et sa base de données législative ( ; le site de la Communauté française : et plus spécialement ; le site du Parlement fédéral : et celui du Sénat : ; (accès aux travaux préparatoires) ; la Cour constitutionnelle et le Conseil Élection en ligne, consultation en ligne, etc. Par exemple : 175

176 d État laissent un accès complet à leurs décisions ; les décisions des Cours de justice des Communautés européennes sont disponibles sur et celles de la Cour européenne des droits de l homme sur ; la banque de données de jurisprudence judiciaire Phenix : Des sources sont également accessibles via les portails des universités belges ou étrangères ( Enfin, il ne faudrait pas oublier quantité de sites ou d informations disponibles en ligne : pour les entreprises enregistrées et la vérification de leur accès à la profession : ; pour connaître les coordonnées d une administration fiscale fédérale : ; pour trouver les coordonnées d un notaire : ; ou celles d un huissier : Section 5 L avocat et sa visibilité sur l internet 1. Le site internet L avocat a la possibilité de paraître aux yeux des tiers dans le respect de sa déontologie, notamment par la voie d un site internet. Le règlement du 19 mai 2008 précise que, dans le respect du règlement sur la publicité, les avocats peuvent ouvrir un site internet au public. Le règlement sur la publicité dispose que «la publicité personnelle est mise en œuvre avec dignité, délicatesse, probité et discrétion. Elle doit être sincère et respectueuse du secret professionnel et de l indépendance de l avocat» et doit «se limiter à des éléments objectifs, c est-à-dire susceptibles d être appréciés et vérifiés par le conseil de l Ordre ou le bâtonnier». En outre, il est rappelé que l avocat doit veiller à respecter son secret professionnel dans les informations fournies sur son site internet. La 176

177 publicité relative aux affaires en cours ou traitées ou encore aux résultats obtenus est interdite en vertu de l article 5 du règlement sur la publicité du 25 juillet Celui-ci prévoit qu «est interdite toute publicité personnelle permettant d identifier la clientèle de l avocat ou de son cabinet ainsi qu une ou plusieurs affaires traitées par lui. L avocat ne peut davantage faire état du nombre d affaires traitées, des résultats obtenus, d un pourcentage de réussite, ni de son chiffre d affaires». La circonstance que l avocat soit membre d un cabinet étranger ou d un réseau international et que le site soit géré globalement ne change rien face à cette interdiction. Des compartiments destinés au public belge seront au besoin créés au sein de ces sites afin de se conformer à ces obligations déontologiques. L avocat veille également à présenter des informations exactes, à jour et conformes aux règles professionnelles et aux obligations de la loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales. Même si ces indications sont élémentaires, il conviendra que le site internet comporte les nom et adresse du cabinet ainsi que les noms des associés ainsi que toute autre information à fournir conformément à la loi du 11 mars 2003 transposant en droit belge la directive sur le commerce électronique et, s il échet, de l article 12 de la loi du 2 août 2002, précitée. En pratique, il est conseillé aux cabinets d avocats de fournir cette information dans une note clairement visible sur la page d accueil. Il arrive fréquemment que des informations juridiques à caractère général soient placées par les avocats sur leur site internet. Il convient à cet égard de faire le départ entre une information et un conseil juridique afin de déterminer le régime qui s appliquera à ces données reprises sur le site internet. Le règlement prévoit en effet la possibilité de service en ligne. En général, «l information» peut être définie comme des documents qui seront identiques quelle que soit la personne sollicitant le service. Par contre, si les documents (et de là, les informations) sont spécifiques à la personne sollicitant un service, il s agira alors d un «conseil». 177

178 En pratique, il est conseillé aux cabinets d avocats d insérer une clause du type suivant : «Le contenu de ce site a pour objectif unique de fournir une information générale. Cela ne constitue en rien un conseil professionnel (juridique ou autre) et ne doit pas être utilisé en tant que tel. Nous ne pouvons pas être tenus pour responsables des actions fondées sur les documents disponibles à partir de ce site.» Une explication, par copie écrans, de la manière de créer gratuitement un site de bonne qualité sur Wordpress peut être consultée sur l internet Les liens Le règlement du 19 mai 2008 prévoit que l avocat ne peut faire figurer sur son site internet ni lien renvoyant à tout site qui porterait atteinte à son indépendance ou à sa dignité, ni publicité au profit de tiers. Le règlement modifie le régime antérieur qui prévoyait expressément que l avocat devait veiller à ce que les sites de tiers ne renvoient pas vers le sien (exceptions faites des sites des Ordres des avocats et de l Ordre des barreaux, de même que les sites agréés par eux). Cette nouvelle formulation poursuit l objectif initial fondamental : sauvegarder l indépendance et la dignité et exclure toute publicité de tiers sur le site de l avocat. À noter que la mention d un simple lien sans logo renvoyant, par exemple, à un éditeur juridique ne sera pas considérée comme une publicité au profit de tiers

179 Chapitre 18 L avocat et son personnel Les besoins en secrétariat des avocats sont extrêmement variables : un avocat spécialisé en droit pénal n aura pas les mêmes besoins qu un avocat spécialisé en droit des affaires. Il faut en outre être attentif au fait que le ou la secrétaire n est pas, le plus souvent, exclusivement chargé d exécuter des travaux de dactylographie (communications téléphoniques, réception des clients, photocopies, classement, etc.). L utilisation du traitement de texte ou d un logiciel de reconnaissance vocale peut permettre à l avocat de se passer totalement ou partiellement d un ou d une dactylo. Il peut également décider de traiter son courrier lui-même. Le recours au courrier électronique facilite aussi les échanges ; attention, toutefois, de respecter le règlement du 19 mai 2008 de l O.B.F.G. relatif à l utilisation des technologies de l information et de la communication. Le ou la secrétaire peut être engagé à temps partiel ou à plein-temps (voy. le modèle de contrat d emploi à temps plein sur l extranet du site de l Ordre). L engagement d un ou d une secrétaire suppose l affiliation à l O.N.S.S. et l accomplissement de diverses formalités. L exécution de ces démarches et formalités, la rédaction du contrat d emploi et du règlement de travail, le calcul des rémunérations et indemnités, l établissement des documents sociaux peuvent être confiés à un secrétariat social 157. Une nouvelle commission paritaire a été créée par l arrêté royal du 18 février C est la C.P Il s agit de la commission paritaire pour les professions libérales, compétente pour les travailleurs en général et pour leurs employés. Cette commission est notamment compétente pour les avocats et les travailleurs employés par les avocats. Elle prendra des conventions collectives qui fixeront notamment les barèmes de rémunération. Cette commission est composée de quatorze membres, dont sept du côté 157 Voy. la liste des secrétariats sociaux, M.B., 21 avril

180 syndicaliste et sept du côté patronal. Le banc patronal est constitué selon une répartition trois-trois-un : trois mandats flamands pour l UNIZO-F.V.I.B., trois mandats francophones pour l U.C.M.-UNPLIB et un mandat pour la F.E.B. L O.B.F.G. y a obtenu un mandat de membre effectif et un mandat de membre suppléant. La C.P. 336 n en est encore qu à ses premiers pas. Les premières conventions collectives ont été conclues le 1 er juillet Elles ont consisté essentiellement en l instauration d un revenu minimal mensuel moyen. En juin 2011, les organisations syndicales ont présenté un nouveau cahier de revendications visant à : - l augmentation du pouvoir d achat ; - la mise en place d un mécanisme d indexation automatique des salaires ; - l instauration d une prime de fin d année (treizième mois) ; - la mise en place d une classification de fonctions et d un barème ; - la mise en place d un fonds de formation. Elles ont précisé que leur objectif est, à terme, de conclure au sein de la commission un cadre complet de conventions collectives, à l instar de ce qui existe dans d autres commissions paritaires, telle que la C.P. 218 auxiliaire pour employés dont un certain nombre de cabinets d avocats s inspirent pour définir les conditions de travail qu ils appliquent à leur personnel. 180

181 Chapitre 19 L avocat et l assurance protection juridique Si les relations entre les avocats et les assureurs de protection juridique sont parfois tendues, cela peut provenir d une méconnaissance réciproque de leurs rôles respectifs, d un manque de dialogue franc et d appréciations excessives, dans un sens ou un autre, notamment en matière d honoraires. Il convient donc tout d abord que les avocats soient bien conscients de ce que le rôle premier de l assureur de protection juridique est de permettre à ses assurés de connaître leurs droits et de les faire respecter, de préférence sans qu une procédure judiciaire doive être introduite. Mais commençons par le début. Section 1 Comment aborder un client assuré en protection juridique? Le règlement du 27 novembre 2004 relatif à l information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours prévoit que l avocat interroge son client sur la possibilité, pour celui-ci, de bénéficier de l intervention totale ou partielle d un tiers payant. Il y a ainsi lieu de s inquiéter d emblée de la possible intervention d un assureur de protection juridique. En cas de couverture, l attention du client sera attirée sur son intérêt à faire une déclaration à son assureur. L avocat informera son client sur les rôles respectifs de l assureur et de l avocat pendant la phase dite «précontentieuse» (voy. infra). Sauf instructions contraires du client, l avocat informe alors l assureur de son intervention et lui demande confirmation de la prise en charge de ses frais et honoraires. Dans la mesure où cette prise en charge n est pas acquise ou est limitée, l avocat précisera à son client qu il lui appartiendra de prendre en charge ses frais et honoraires jusqu à l introduction de la procédure ou au-delà du 181

182 montant couvert par l assureur. Section 2 À partir de quand l intervention de l avocat est-elle couverte par l assureur? L assurance de protection juridique a pour objet de fournir à ses assurés des services intellectuels et matériels et de prendre en charge des frais afin de permettre à l assuré de faire valoir ses droits et intérêts en tant que demandeur ou défendeur. Ceci implique que l assureur peut assister lui-même son assuré, sans prendre en charge l intervention de l avocat, pendant la phase dite «précontentieuse». L article 92 de la loi sur le contrat d assurance terrestre impose en effet à l assureur de garantir à l assuré le libre choix de l avocat lorsqu il faut recourir à une procédure judiciaire ou administrative. Les assureurs admettent qu il en va de même pour les procédures arbitrales et qu il est nécessaire, ou du moins utile, pour les assurés de pouvoir bénéficier, dans certaines circonstances, de l assistance d un avocat avant ou en dehors de toute procédure. Tel est souvent le cas d un blessé grave, victime d un accident, qui doit être orienté pour faire valoir ses droits et a réellement besoin d un contact personnel et privilégié qu il ne peut pas toujours trouver auprès de son assureur. Des divergences de position entre avocats et assureurs peuvent se rencontrer lors de cette phase précontentieuse pendant laquelle l assureur entend conserver la gestion du dossier tandis que l avocat aimerait pouvoir déjà intervenir aux frais de l assureur. Il n y a évidemment aucune objection possible à ce que l assuré paie les honoraires de son avocat pendant cette phase précontentieuse : l avocat suit alors le dossier et se concerte avec l assureur. Mais l assuré n est pas toujours prêt à supporter lui-même les honoraires d un avocat En cas de divergence persistante, l avocat peut alors s adresser à la 182

183 Commission mixte de protection juridique dont il sera question plus loin. Par ailleurs, en cas de conflit d intérêts entre l assuré et son assureur, l assuré a également le droit de faire intervenir son avocat. De même, en cas de divergence d opinion entre l assuré et son assureur quant à l attitude à adopter pour régler un sinistre, l assuré peut consulter un avocat en vertu de la «clause d objectivité» prévue à l article 93 de la loi précitée sur le contrat d assurance terrestre. Si l avocat confirme la position de l assureur, l assuré est remboursé de la moitié des frais et honoraires de cette consultation. Si, contre l avis de l avocat, l assuré engage à ses frais une procédure et obtient un meilleur résultat que celui qu il aurait obtenu s il avait accepté le point de vue de l assureur, l assureur qui n a pas voulu suivre la thèse de l assuré est tenu de fournir sa garantie et de rembourser les frais et honoraires de l avocat. Enfin, si l avocat confirme la thèse de l assuré, l assureur est tenu, quelle que soit l issue de la procédure, de fournir sa garantie. Quoi qu il en soit, l assuré a toujours le libre choix de son avocat, et l assureur doit respecter ce choix. Le barreau s est toujours battu pour garantir ce libre choix, lequel s oppose à ce que l assureur conseille d initiative de recourir à tel ou tel avocat ; ceci n exclut évidemment pas que l assureur conseille de faire appel à un avocat précis si l assuré lui demande de le guider dans le choix de son avocat. À partir du moment où un litige est confié à un avocat, il appartient à l assureur de lui en confier la gestion jusqu au bout. Section 3 Traitement du dossier Lorsque le dossier est ainsi confié à un avocat, l assureur informe l assuré et son avocat des démarches déjà accomplies par lui et il leur communique tous les éléments du dossier. Après que l assureur a confirmé la prise en charge de son intervention, l avocat renseigne utilement l assureur sur le mode de calcul de ses frais et honoraires. Il est tenu de le faire si l assureur le lui demande. 183

184 Il informera par ailleurs l assureur de l évolution du litige et des démarches qu il estime devoir entreprendre, tout en veillant à respecter son secret professionnel : il veillera ainsi à se faire confirmer par le client que, conformément à ses obligations contractuelles vis-à-vis de son assureur, il n a pas d objection à ce que celui-ci soit informé de l évolution du litige, et il sera attentif à ne pas transmettre d informations sensibles ou dont la révélation serait susceptible de nuire à son client. Si l assureur ne les lui a pas communiquées spontanément, l avocat lui demandera toutes informations utiles sur les démarches déjà accomplies. Enfin, s il persiste une quelconque difficulté à cet égard, l avocat demandera à l assureur de lui remettre les conditions générales et particulières de la police d assurance et de l informer du plafond de la couverture. Section 4 Comment l avocat se fait-il rémunérer? En cours de dossier, l avocat peut demander à l assureur des provisions justifiées ou encore établir des états intermédiaires de frais et honoraires sur la base des prestations accomplies. À la fin du dossier, l avocat établit son état final. Si l avocat a récupéré des sommes ou indemnités revenant à son client, il les lui fait suivre bien entendu. Mais s il a récupéré des dépens avancés par l assureur ou une indemnité de procédure, il les rétrocède à l assureur ou les impute en déduction de son état de frais et honoraires. Il appartient à l assureur de payer sans délai les montants demandés par l avocat ; en cas de contestation, il lui appartient d acquitter à tout le moins la partie non contestable. Section 5 Contestation avec l assureur En cas de discussion entre l avocat et l assureur en matière de saisine de 184

185 l avocat ou de frais et honoraires, il est évident que les parties ont intérêt à se concerter. Un protocole d accord a été conclu, en 2003, entre les assureurs de protection juridique affiliés à l U.P.E.A. (actuellement Assuralia) et l O.B.F.G. ; il a été coulé le 20 janvier 2003 sous forme de règlement de l O.B.F.G. Parallèlement, les assureurs avaient signé un protocole légèrement différent avec l O.V.B. Des négociations ont été menées pour harmoniser les deux protocoles, et un texte commun a été approuvé par l assemblée générale de l O.B.F.G. du 20 juin 2011, par Assuralia le 13 septembre 2011 et par l O.V.B. le 12 octobre 2011 ; comme son prédécesseur, il a fait l objet d un règlement de l O.B.F.G. du 12 décembre Ce protocole reprend les règles de conduite rappelées ci-dessus et, comme le protocole de 2003, prévoit qu en cas de désaccord entre l avocat et l assureur, l assureur doit communiquer à l avocat un refus écrit et motivé de prendre en charge son intervention ou ses honoraires, et cela dans les quatorze jours ouvrables suivant la réception de la demande de l avocat, lequel dispose ensuite du même délai pour faire valoir son point de vue. Si le désaccord persiste, la partie la plus diligente soumet le litige à la Commission mixte de protection juridique, laquelle est composée de deux avocats et de deux représentants des assureurs, sous la présidence d un avocat dont la voix est prépondérante. La procédure devant cette commission est gratuite ; s agissant d une procédure d avis non contraignant, elle est nécessairement contradictoire, mais peut être écrite ou non, selon le choix des parties. Même si l avis n est pas contraignant, il est suivi par les compagnies qui s inclinent, car elles ont intérêt au bon fonctionnement de ce mode amiable de règlement des conflits. L expérience permet d affirmer que, dans la très grande majorité des cas, les représentants des assureurs et des avocats sont sur la même longueur d ondes et rendent un avis unanime en donnant raison à l une ou l autre des parties, ce qui permet de dire que la partie qui n a pas abusé obtient satisfaction. Les décisions de la Commission mixte de protection juridique sont 185

186 confidentielles à l égard des tiers, mais le nouveau protocole prévoit qu elles peuvent être produites en justice en cas de procédure opposant l avocat à l assureur de protection juridique ; une telle production n est d ailleurs pas nécessaire dans la mesure où, comme indiqué plus haut, les compagnies se rangent à l avis de la commission! Ce mode de règlement constitue donc un service appréciable pour les avocats ; il est relativement rapide, pour peu que les deux parties fassent preuve de diligence et se communiquent une argumentation écrite dans les délais prévus dans le protocole. Section 6 Conclusion L assurance de protection juridique n est pas (encore) très développée en Belgique, en dehors de la couverture accessoire d un risque principal. Ainsi, il existe de nombreuses polices d assurance «auto» ou «responsabilité» qui comportent un volet protection juridique. Mais, malgré l arrêté royal du 15 janvier 2007, dit «arrêté Onkelinx», et «déterminant les conditions auxquelles doit répondre un contrat d assurance protection juridique pour être exempté de la taxe annuelle sur les opérations d assurance», la pénétration du marché belge par les assurances «complètes» demeure faible. La couverture en protection juridique augmente les possibilités réelles d accès à la justice ; la déductibilité fiscale des primes d assurance de protection juridique constituerait un incitant majeur pour atteindre ce résultat, mais la situation budgétaire actuelle paraît s y opposer. Les avocats et les assureurs de protection juridique ont cependant un intérêt convergent à ce que les souscriptions de polices d assurance de protection juridique soient multipliées! 186

187 Chapitre 20 L avocat et les modes alternatifs de résolution des conflits Section 1 La médiation 1. Qu entend-on par «médiation»? Il n est pas un jour sans que l on entende parler de médiation. Reste à savoir de quoi il s agit précisément, et ce d autant plus que de nombreux professionnels du droit ne distinguent pas clairement la médiation au sens large de celle consacrée par les articles 1724 à 1737 du Code judiciaire. La première peut être définie comme étant un «processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l aide d un médiateur» 158. La seconde est, quant à elle, un processus confidentiel et structuré de concertation volontaire entre parties entre lesquelles il existe un différend géré par un tiers neutre, indépendant et impartial, qui n a aucun pouvoir juridictionnel et dont le rôle consiste avant tout à créer les conditions nécessaires pour (r)établir et faciliter la communication entre parties, mais aussi à conduire ces dernières à redéfinir leurs relations, entre autres, en les aidant à trouver elles-mêmes une ou plusieurs solutions au différend et à en sélectionner une 159. Les choses se corsent davantage en Belgique où l on distingue trois types de médiation : la médiation judiciaire, la médiation volontaire et la médiation Article 3, a), de la directive (CE) n o 2008/52 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, J.O.U.E., 24 mai 2008, L.136, pp. 3 à 8. P. P. RENSON, La médiation civile et commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès?, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, p

188 libre. Contrairement à la médiation judiciaire (qui est ordonnée par un juge à la demande conjointe des parties ou à l initiative du juge, mais de l accord des parties), les médiations volontaire et libre dépendent exclusivement de l initiative des parties qui peuvent y recourir indépendamment de toute procédure judiciaire ou arbitrale, avant, pendant ou après le déroulement d une procédure judiciaire. Toutefois, seules les médiations judiciaire et volontaire bénéficient d une protection légale particulière. Ainsi, celles-ci permettent, en principe, de conclure un accord qui sera susceptible d homologation judiciaire et d exécution forcée. Il est également intéressant de savoir que, si elle contient la réclamation d un droit et si elle est adressée par pli recommandé, la demande de médiation volontaire peut valoir mise en demeure et suspendre pendant un mois le cours de la prescription de l action attachée au droit réclamé 160. Enfin, l on rappellera que la médiation au sens du Code judiciaire est totalement étrangère notamment à la «médiation» de dettes 161, à la «médiation» pénale 162, ainsi qu à certains services proposés dans le secteur public (le collège des médiateurs fédéraux, le médiateur de la Région wallonne, etc.). 2. La prescription de la médiation par l avocat L avocat est l un des premiers prescripteurs de la médiation. Qui mieux que lui pourrait évaluer objectivement un différend et proposer aux justiciables de recourir à pareil mode alternatif de règlement des conflits afin d obtenir une solution appropriée en évitant les aléas, la durée et le coût non négligeables inhérents à la plupart des procédures. C est donc, à juste titre, que l O.B.F.G. recommande «aux avocats d examiner avec leurs clients, préalablement à toute introduction d une action en justice ou au cours de celle-ci, la possibilité de résoudre leurs différends par le recours à la médiation, et de leur fournir, à cette occasion, toutes les informations qui Article 1730, 2 et 3, C. jud. Articles 1675/2 et s. C. jud. Article 216ter C. i. cr. 188

189 leur permettront de bien apprécier l intérêt de ce processus» 163. L avocat s avère également être l un des principaux rédacteurs de clauses contractuelles (dites de médiation) par lesquelles les parties s engagent à recourir à la médiation, préalablement à tout autre mode de règlement des conflits, pour tenter de régler les différends que pourraient susciter la formation, l exécution, l interprétation et/ou la rupture du contrat Dans quels cas un avocat peut-il utilement prôner le recours à la médiation? Dès l instant où tout différend susceptible d être réglé par transaction peut faire l objet d une médiation 165, rares sont les litiges théoriquement insusceptibles d être pris en charge par un médiateur. S il est exclu de recourir à la médiation pour contrevenir aux bonnes mœurs ou à l ordre public 166, l on peut y avoir recours pour éviter des contestations à naître, sous réserve de l existence d un différend entre parties. La possibilité de transiger et, partant, de recourir à la médiation ne doit d ailleurs être vérifiée que lorsqu un accord est trouvé, et non pas avant ou au moment de la mise en mouvement du processus de médiation. Ainsi, la circonstance que le litige porte sur une matière réglée par certaines dispositions impératives ou d ordre public n exclut pas le recours à la médiation, même si la marge de manœuvre des parties est restreinte en pareil cas 167. Bien que la médiation ait un champ d application théorique très étendu, la pratique révèle que tous les litiges ne sont pas de nature à être réglés en médiation. Celui qui pratique habituellement ce mode alternatif de règlement des conflits distinguera aisément si le différend devrait ou non être géré par Recommandation de l O.B.F.G. du 9 mai 2005 en matière de médiation. Article 1725 C. jud. Article 1724 C. jud. Article 6 C. civ. P. P. RENSON, «Le droit de la médiation et le droit des biens», in P. P. RENSON (coord.), La médiation, voie d avenir aux multiples facettes ou miroir aux alouettes?, Louvain-la- Neuve, Anthemis, 2008, pp. 1 à 62, spéc. p. 25, n o

190 un médiateur. À défaut d expérience en la matière ou de possibilité de bénéficier des conseils avisés d un confrère obligeant, le praticien pourra toujours recourir à l un ou l autre test permettant d apprécier si le litige peut ou non être réglé, fût-ce partiellement, par un mode alternatif de règlement des conflits 168. Enfin, avant de prôner le recours à la médiation, il faut vérifier que toutes les parties ont la capacité de transiger. Soulignons qu aux termes de l article 1724 du Code judiciaire, les personnes morales de droit public ne peuvent être parties à une médiation volontaire ou judiciaire que dans les cas prévus par la loi ou par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Pour l heure, aucune loi ni aucun arrêté royal délibéré en Conseil des ministres n ont été adoptés en ce sens. Ceci est d autant plus critiquable que la directive (CE) n o 2008/52 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale implique que, pour le 21 mai 2011 au plus tard, les personnes morales de droit public puissent être parties à une médiation, à tout le moins, en ce qui concerne leurs litiges transnationaux relatifs aux matières civiles et commerciales et sur lesquels il leur est permis de transiger Le coût de la médiation Le coût de la médiation varie au cas par cas. Il dépend notamment des frais et honoraires des divers intervenants (tels que le médiateur, les conseils des parties, les éventuels experts), de la durée du processus et de sa complexité. Aux termes de l article 1731, 1 er, du Code judiciaire, le coût de l intervention du médiateur est «pris en charge par toutes les parties, sauf exception». Par contre, lorsqu une partie est assistée d un avocat ou d un Voy., notamment, le test établi par le cabinet d avocats californien Debevoise & Plimpton tel que traduit et présenté par A. SCHNEEBALG et E. GALTON, Le rôle du conseil en médiation civile et commerciale, Bruxelles, Kluwer, 2002, pp. 213 à 218 ; ainsi que P. P. RENSON, La médiation civile et commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès?, op. cit., pp. 22 à 25. Sur ce sujet, voy. Th. BOMBOIS et P. P. RENSON, «La directive du 21 mai 2008 «sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale» et sa transposition en droit belge», R.E.D.C., 2009, pp. 521 à

191 conseil technique, le coût de l intervention de ce dernier est, en principe, à sa charge. Il n en demeure pas moins que le coût réel de la médiation peut s avérer moindre pour les justiciables notamment s ils bénéficient d une assurance protection juridique ou de l assistance judiciaire (voire également de l aide juridique en ce qui concerne les frais et honoraires d avocat), ou s ils sont en mesure de déduire fiscalement tout ou partie du coût de la médiation à titre de frais professionnel. Il faut également garder à l esprit que les dépens de l instance incluent, en principe, les frais et honoraires du médiateur désigné dans le cadre d une médiation judiciaire 170. Ainsi, le juge fixe les dépens en entérinant l accord des parties, excepté si l une de celles-ci conteste à juste titre la validité du protocole ou si ce dernier laisse expressément au juge le soin de décider la répartition des frais et honoraires liés à la médiation. Soulignons enfin que la médiation pourrait permettre, dans certains cas, d éviter le coût et la rédaction de certains actes notariés Le choix du médiateur Deux catégories de médiateurs coexistent : les médiateurs agréés par la commission fédérale de médiation 172 et ceux qui ne disposent d aucun agrément. Si tout un chacun peut être médiateur, l obtention et le maintien d un agrément en matières familiale, sociale ou civile et commerciale ne peuvent se faire que moyennant le respect de conditions strictes (notamment sur le plan déontologique), car l on ne s improvise pas médiateur agréé. De nombreuses variables interviennent dans le choix du médiateur. Il serait vain de vouloir résumer cette problématique en quelques lignes. C est pourquoi nous renvoyons le lecteur aux ouvrages et articles cités en bibliographie. Soulignons toutefois qu un juge ne devrait pas intervenir dans Article 1018, alinéa 1 er, 7, C. jud. Sur cette problématique complexe, voy. P. P. RENSON, «La transcription de certains jugements homologuant des accords de médiation : l intervention des notaires remise en cause?», J.T., 2009, pp. 509 à 515. Dont la liste peut être consultée via le site 191

192 un différend en qualité de médiateur agréé 173, que le recours à un médiateur agréé s impose, en principe, si l on souhaite solliciter l homologation judiciaire de l accord de médiation 174, et que le choix du médiateur appartient, en principe, aux parties La demande de médiation, le déroulement du processus et - l homologation judiciaire de l accord intervenu La demande de médiation judiciaire peut être formulée soit dans l acte introductif, soit à l audience, soit par simple demande écrite adressée ou déposée au greffe 176. Dans ce dernier cas, l affaire est fixée à l audience dans les quinze jours de la demande 177. La demande de médiation volontaire n est, quant à elle, soumise à aucune condition de forme, excepté si l on souhaite qu elle vaille mise en demeure et qu elle suspende pendant un mois le cours de la prescription de l action attachée au droit réclamé. Pour ce faire, la demande écrite devra contenir la réclamation d un droit et être envoyée par pli recommandé 178. Lorsque toutes les parties acceptent le recours à la médiation (volontaire ou judiciaire), il reste alors à savoir comment va se dérouler le processus de médiation. Les principales étapes d un processus de médiation se résument généralement comme ceci : la prémédiation (c est-à-dire l ensemble des contacts visant à convaincre l une ou l autre des parties de recourir à la médiation) et le recours aux services d un médiateur, l entame de la médiation, les réunions et la fin de la médiation P. P. RENSON, «Un juge peut-il être médiateur?», R.G.D.C., 2008, pp. 608 et 609. Articles 1733, 1734, 1 er, et 1736 C. jud. Articles 1730, 1 er (médiation volontaire), et 1734, 1 er (médiation judiciaire), C. jud. Article 1734, 4, alinéa 1 er, C. jud. Ibidem. Article 1730 C. jud. Pour des développements détaillés sur ce sujet, sur le rôle des intervenants à la médiation, ainsi que sur les effets de la médiation sur la prescription de l action et sur les procédures en cours, voy., entre autres, P. P. RENSON, La médiation civile et 192

193 Lorsque le différend porte sur une matière civile ou commerciale, les avocats assistent en principe leurs clients durant tout le processus de médiation, contrairement à ce qui se pratique en matières familiale et sociale. En pareil cas, le rôle des avocats consiste, pour l essentiel, à aider les parties à présenter clairement leurs points de vue, à évaluer les forces et faiblesses de leurs positions, à définir leurs intérêts, à découvrir des solutions au différend et à conclure un accord dans le respect du cadre fixé par le médiateur. Il appartient également aux conseils de veiller au respect strict du caractère confidentiel de la médiation 180 et du secret professionnel. Il est à noter que l O.B.F.G. dispense régulièrement des formations ayant spécifiquement pour objet le rôle des conseils en médiation. Lorsqu un accord est conclu en médiation judiciaire ou volontaire se pose la question de son homologation judiciaire. Pour obtenir pareille homologation, il faut que les parties aient signé un protocole de médiation répondant à certaines conditions de forme 181, qu elles aient eu recours aux services d un médiateur agréé 182, que l accord conclu ait été dûment formalisé 183 et qu il respecte tant l ordre public 184 que les normes impératives 185. En matière familiale, une cinquième condition s impose, à savoir le respect de l intérêt des enfants mineurs 186. Une fois l accord homologué, il a les mêmes effets qu un jugement au sens de l article 1043 du Code judiciaire 187. Il ne pourra donc être remis en cause commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès?, op. cit., pp. 56 et 57 et pp. 62 à Article 1727 C. jud. Article 1731 C. jud. Sous réserve de l exception visée par l article 1734, 1 er, alinéa 2, C. jud. Article 1732 C. jud. Articles 1733 (médiation volontaire) et 1736 (médiation judiciaire) C. jud. P. P. RENSON, La médiation civile et commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès?, op. cit., pp. 78 et 79. Articles 1733 (médiation volontaire) et 1736 (médiation judiciaire) C. jud. Ibidem. 193

194 que dans de rares hypothèses Pour en savoir plus Pour tout renseignement complémentaire, vous pouvez utilement vous adresser, au sein de l O.B.F.G., à M e Pierre-Paul Renson, Secrétaire de la Commission M.A.R.C. et coordinateur scientifique des formations en médiation (formation de base et formation spécialisée en matière civile et commerciale) dispensées par l O.B.F.G. (voy. ses coordonnées dans l annuaire reproduit à la fin du présent vade-mecum). 8. Bibliographie sommaire Ouvrages et Codes J. CRUYPLANTS, M. GONDA et M. WAGEMANS, Droit et pratique de la médiation, Bruxelles, Bruylant, O. CAPRASSE, Arbitrage et médiation. La jurisprudence du Code judiciaire commentée, Bruges, La Charte, vol. VI, S. DE BAUW et B. GAYSE, Bemiddeling en rechtspraak hand in hand. Wegwijs voor de rechter, Bruges, La Charte, C. DELFORGE et P.-P. RENSON, Code de la médiation, Bruxelles, Larcier, P.-P. RENSON (coord.), La médiation, voie d avenir aux multiples facettes ou miroir aux alouettes?, Louvain-la-Neuve, Anthemis, P.-P. RENSON, La médiation civile et commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès, Louvain-La-Neuve, Anthemis, A. SCHNEEBALG et E. GALTON, Le rôle du conseil en médiation civile et commerciale, Bruxelles, Kluwer, X., Bemiddeling, Bruges, La Charte, Voy. P. P. RENSON, La médiation civile et commerciale : comment éviter les aléas, le coût et la durée d un procès?, op. cit., pp. 82 et

195 Articles et contributions Th. BOMBOIS et P.-P. RENSON, «La directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale et sa transposition en droit belge», R.E.D.C., 2009, pp. 521 à 548. O. CAPRASSE, «La loi du 21 février 2005 sur la médiation», Cah. jur., 2006, pp. 21 à 26. O. CAPRASSE, «Contentieux sociétaire et médiation», in X, Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 147 à 167. O. CAPRASSE, «La résolution des conflits entre actionnaires», in O. CAPRASSE (dir.), Le statut des actionnaires (S.A., S.P.R.L., S.C.) Questions spéciales, CUP, vol. 89, Bruxelles, Larcier, 2006, pp. 233 à 297. H. DE BACKER, «De rol van de advocaat bij bemiddeling», in X., Bemiddeling, Bruges, La Charte, V. D HUART, «Statut et fonction du médiateur», Ius & Actores, 2007/1, pp. 25 à 46. V. D HUART, «Déontologie et discipline du médiateur», Ius & Actores, 2008, pp. 5 à 22. P. EVRARD, «Les méthodes alternatives de redressement de l entreprise en difficulté : la pratique du tribunal de commerce de Liège», Rev. dr. ULg., 2009, pp. 29 à 37. P. MOREAU, «Conciliation et médiation en matière de copropriété», in X, La copropriété par appartements, Bruxelles, La Charte, 2008, pp , spéc. p. 343, n o 40. P.-P. RENSON, «La médiation et les conflits de voisinage», in D. DÉOM, O. JAUNIAUX, P. LECOCQ, C. MOSTIN et P.-P. RENSON, Les troubles de voisinage. Quatre points de vue, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2007, pp. 133 à 180. P.-P. RENSON, «Le droit de la médiation et le droit des biens : analyse à la croisée des chemins», in P.-P. RENSON (coord.), La médiation, voie d avenir aux multiples facettes ou miroir aux alouettes?, Louvain-la- Neuve, Anthemis, 2008, pp. 11 à 62. P.-P. RENSON, «LE POINT SUR l agrément définitif des médiateurs : 195

196 le fil d Ariane», J.T., 2008, pp. 296 à 297. P.-P. RENSON, «La médiation et le C.M.B.C. : une alternative séduisante au sein du Barreau de Charleroi», Le Pli judiciaire, 2008, vol. 79, pp. 5 et 6. P.-P. RENSON, «Un juge peut-il être médiateur?», R.G.D.C., 2008, pp. 608 et 609. P.-P. RENSON, «Les biens, les assurances et la médiation : va-t-on remettre le procès en question?», For. ass., 2009, pp. 25 à 29. P.-P. RENSON, «Les conflits entre voisins consécutifs à la commission d infractions urbanistiques : état de la question et apport de la médiation», Le Pli Juridique, 2009, pp. 28 à 36. P.-P. RENSON, «La médiation dans les conflits locatifs : info ou intox?», in X, Le bail. Actualités et dangers, Acte du colloque organisé le 4 juin 2009 par la Conférence du Jeune Barreau de Mons, Louvain-La-Neuve, Anthemis, 2009, pp. 313 à 354. P.-P. RENSON, «La transcription de certains jugements homologuant des accords de médiation : l intervention des notaires remise en cause?», J.T., 2009, pp. 509 à 515. P.-P. RENSON, «Réduire le coût et la durée des procès», La Libre Belgique, 9 octobre P.-P. RENSON, «LE POINT SUR l obligation de formation continue des médiateurs agréés», J.T., 2010, pp P.-P. RENSON, «Arbitrage, conciliation, médiation et droit collaboratif : comment régler un conflit efficacement et durablement, sans recourir à une procédure judiciaire ou administrative?», Justice-en-ligne.be, 28 février P.-P. RENSON, «La médiation, une alternative permettant d éviter les aléas, le coût et la durée des procès», Justice-en-ligne.be, 28 février N. UYTTENDAELE, «La loi du 21 février 2005 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation», J.J.P., 2005, pp P. VAN LEYNSEELE et F. VAN DE PUTTE, «La médiation dans le Code judiciaire», J.T., 2005, pp

197 Section 2 Le droit collaboratif 1. Introduction 1. Définition et comparaison avec la médiation et la négociation traditionnelle 1.1 Définition La charte de droit collaboratif (voy. infra, le paragraphe 6 de la présente section) définit le processus comme : «[ ] un processus volontaire et confidentiel de règlement des conflits par la négociation. Il réunit au moins quatre personnes, soit les parties impliquées dans un litige (familial) comme principaux négociateurs et leurs avocats respectifs qui les conseillent et les assistent. L avocat collaboratif reçoit de son client un mandat exclusif et restreint de l assister et de le conseiller dans la négociation en vue d aboutir à des modalités amiables. L avocat collaboratif favorisera tant les échanges que le règlement du litige en privilégiant l honnêteté, la négociation et la confiance en vue de réduire autant que possible, pour les parties (et leur famille), les conséquences négatives résultant de ce litige (conséquences économiques, sociales, émotionnelles, etc.). Le processus tend à résoudre les différends de manière respectueuse et à aboutir à des ententes satisfaisantes et équilibrées répondant aux besoins et aux intérêts de chacune des parties (et de leurs enfants)». Le droit collaboratif est un processus, c est-à-dire une méthode de travail, qui implique plusieurs étapes. Il constitue un autre mode alternatif qui peut être proposé aux parties à côté de ceux qui existent déjà, telle la médiation. 1.2 Comparaison avec la médiation et la négociation traditionnelle Le processus de droit collaboratif ne se confond pas avec la médiation, même si de nombreux outils sont communs à ces deux modes de résolution des conflits. La médiation est caractérisée par : 197

198 l intervention d un tiers neutre unique, véhicule de communication entre les parties, hors la présence des avocats ; l absence d avis juridique donné par le médiateur. Les parties consultent donc un conseil par ailleurs qui les éclaire sur les questions juridiques en dehors des séances de médiation ; le fait que le médiateur en droit familial ne peut envisager sans danger un caucus (bien que certains médiateurs le pratiquent toutefois avec succès). Le droit collaboratif, tout au contraire, se démarque par : la présence de toutes les parties impliquées et de leurs conseils et, partant, la présence de personnes qui ne sont ni «neutres» ni «impartiales» ; la présence des conseils durant tout le processus et qui peuvent donc, à tout moment, éclairer leurs clients sur les questions juridiques qui se posent ; la possibilité pour les conseils d envisager à tout moment des caucus avec leur client. Plusieurs traits importants du droit collaboratif se démarquent de la négociation traditionnelle : le droit collaboratif est un processus qui implique des étapes définies et la signature d engagements ; les avocats des parties reçoivent comme mandat restreint et exclusif celui d assister et de conseiller leur(s) client(s) dans la négociation des questions litigieuses déterminées ; le droit collaboratif implique l engagement écrit de n entreprendre aucune procédure ni mesure unilatérale agressive et de suspendre celle(s) qui serai(en)t éventuellement en cours ; si aucun accord ne peut être dégagé, les avocats collaboratifs mettent un terme définitif à leur intervention ; l approche collaborative met en œuvre un travail d équipe notamment entre les avocats ; le droit collaboratif a pour objectif principal de faire émerger les intérêts et besoins réels de toutes les parties (et en droit familial de la famille). 2. Le droit collaboratif : un état d esprit avant tout Le droit collaboratif est avant toute chose un état d esprit. L objectif est de 198

199 négocier dans un climat différent à tous les niveaux de la négociation. L avocat collaboratif s engage en effet à gérer le conflit de manière créative, dans le respect des intérêts et des besoins des deux parties. Les deux avocats travaillent de concert avec les parties pour trouver des solutions mutuellement acceptables. L objectif est de rechercher une solution qui répond aux besoins légitimes du client, mais aussi de l autre partie, en vue de dégager en finale un accord acceptable et durable pour toutes les parties impliquées. Les clients sont amenés à participer activement au processus. Les avocats collaboratifs doivent gérer l expression des émotions fortes, étape essentielle vers un dialogue constructif. Ils doivent identifier et dégager les intérêts communs ainsi qu amener les parties à les exprimer. 2. Les grands principes du droit collaboratif Les principes essentiels du droit collaboratif peuvent se résumer comme suit : 1. Le travail d équipe ; 2. La mise en évidence des intérêts et des besoins des deux parties ; 3. L échange des informations utiles en toute bonne foi ; 4. La confidentialité (accrue) ; 5. La reconnaissance de l interdépendance des parties ; 6. Le processus est aussi important que le résultat ; 7. La loi n est pas le seul critère ; 8. La procédure n est pas une option ; 9. Le retrait de l avocat en cas d échec du processus ; 10. Une communication efficace par le respect de règles de communication spécifiques ; 11. La prise en compte des aspects psychologiques. 199

200 3. Le rôle des conseils et des tiers intervenants dans le processus collaboratif 1. Le rôle des conseils L avocat aura dans le processus une double casquette : celle de conseil et coach de son client ; celle de garant et coach du processus de droit collaboratif. 2. Le rôle des «experts» ou tiers intervenants Le droit collaboratif se veut une pratique ouverte et souple. L intervention de tiers peut être protéiforme. Il peut s agir de la consultation d un psychologue en vue de solliciter un avis quant aux modalités d hébergement des enfants, mais aussi d un examen de la situation financière des parties par un expert-comptable, ou encore de l avis d un autre avocat spécialisé en telle ou telle matière (en droit fiscal par exemple pour connaître les implications fiscales d une option imaginée par les parties). Il peut même être envisagé de recourir à la médiation ou à la conciliation d un tiers pour le règlement d un point particulièrement épineux sur lequel, malgré les différentes tentatives réalisées, les parties n arrivent pas à dialoguer ou à prendre une décision conjointe. 4. Les différentes étapes du processus de droit collaboratif Le droit collaboratif est un processus, une méthode de travail, impliquant plusieurs étapes nécessaires et indispensables. 200

201 Ces étapes sont les suivantes : la rencontre initiale avec le client ; le premier contact entre les avocats ; la réunion de préparation du client ; l entretien préalable entre les avocats ; la première rencontre de règlement avocats-parties ; les débriefings : le débriefing avec le client et celui entre les avocats ; les réunions ultérieures de préparation avec le client ; les rencontres de règlement subséquentes ; la rédaction de l entente provisoire ou définitive et partielle ou complète ; la fin du processus. Des tâches bien définies et particulières sont assignées à chaque étape. 5. Les règles déontologiques spécifiques au droit collaboratif 1. La signature des documents : la charte et l accord de participation Pour entamer un processus collaboratif, il faut d une part que les avocats soient formés à celui-ci et aient signé la charte de droit collaboratif (voy. infra le paragraphe 6 de la présente section). D autre part, les parties et les avocats doivent signer, à l entame du processus de droit collaboratif, un document particulier étant l accord de participation au processus de droit collaboratif. Ce document définit les étapes du processus, ses principes essentiels et les obligations auxquelles les parties adhèrent (confidentialité, transparence ). 2. La confidentialité accrue Les documents (non officiels) ne sont pas communiqués en copie aux clients, mais restent au dossier des avocats collaboratifs. 3. Le retrait en cas d échec du processus Le retrait de l avocat, en cas d échec du processus de droit collaboratif, 201

202 constitue, en l occurrence, une règle déontologique nouvelle et tout à fait spécifique au droit collaboratif. 6. Particularités belges du droit collaboratif Alors que, partout dans le monde, le droit collaboratif s est développé pays par pays, à l initiative d un groupe d avocats se constituant en association, la Belgique se démarque en la matière. En effet, l idée d y introduire le droit collaboratif a germé au sein de la Commission de droit de la famille de l ordre français des avocats du barreau de Bruxelles qui, dès 2006, a œuvré à son introduction en Belgique par la préparation de deux écrits indispensables : la charte de droit collaboratif (signée par tout avocat qui entame une pratique collaborative) et l accord de participation au processus de droit collaboratif (signé par les parties et les conseils à l entame de chaque dossier de droit collaboratif). En novembre 2007, le conseil de l ordre français des avocats du barreau de Bruxelles a adopté le droit collaboratif comme nouveau mode alternatif de résolution des conflits. Début 2009, l O.B.F.G. y a également adhéré, en étendant les applications de la charte à toutes les matières. En effet, envisagé dans un premier temps en droit familial, le droit collaboratif a gagné aujourd hui d autres domaines du droit, en Belgique comme ailleurs : droit civil, droit commercial et droit social. Notre approche belge novatrice garantit davantage, par le prisme de la déontologie, le respect des principes essentiels au bon fonctionnement de ce processus. 7. Les formations belges Dans le respect des principes en la matière, une formation de base de quatorze heures a été mise sur pied par le barreau depuis Elle constitue un préalable pour tout avocat souhaitant pratiquer du droit collaboratif. D autres formations complémentaires (mais facultatives) ont été mises en place (niveau II : deux journées ; niveau III : une journée ; formation relative aux outils systémiques des services du droit collaboratif). 202

203 8. Bilan à l étranger et en Belgique En quelques années, le droit collaboratif s est répandu de par le monde et a séduit de nombreux praticiens et clients qui se sont tournés vers ce processus pour régler leurs différends. Le droit collaboratif n est toutefois pas adapté à tous les dossiers, il n est pas la panacée universelle, tout comme la médiation. Le bilan est très positif tant pour les praticiens que pour les clients, avec un taux de réussite très élevé de l ordre de 85 % à 90 %. Section 3 Les autres modes alternatifs de règlement des conflits (en abrégé «M.A.R.C.») À côté de la médiation et du droit collaboratif, on peut dénombrer plusieurs autres modes de règlements alternatifs (ou appropriés?) de résolution des conflits. Il en est de deux types : ceux qui font appel à un tiers (comme la médiation) et ceux qui peuvent être entrepris par les avocats eux-mêmes, sans recours extérieur (comme le droit collaboratif). Parmi les premiers, nous citerons : l arbitrage : ce mode de résolution est sans doute le plus connu. Plutôt que de confier la solution de leur litige à un juge ordinaire, deux (ou plusieurs) parties décident de demander à un homme d expérience (professeur d université, juriste spécialisé, parfois un collège composé de plusieurs spécialistes appartenant à des disciplines complémentaires) de trancher définitivement leur litige. Rien là de bien extraordinaire. Il ne s agit, finalement, que de privatiser le service public de la justice en le confiant à des personnes très compétentes. D où un coût plus élevé. Mais des avantages en termes de discrétion (le procès n est pas public), de spécialisation (on peut choisir des experts tout à fait compétents dans le domaine considéré) et de rapidité (pas d arriérés). Les litiges internationaux ou très urgents peuvent bien se prêter à cette formule, et des associations privées se sont d ailleurs constituées pour l institutionnaliser dans des domaines particuliers (Cepani, C.C.A.I., 203

204 etc.) ; la tierce décision obligatoire : deux parties en conflit décident de conclure leur différend par une transaction comprenant un élément encore indéterminé. C est à un tiers qu elles confient le soin de préciser celui-ci. Ce mode est particulièrement utile pour résoudre des litiges qui présentent des caractéristiques techniques. Un litige en matière d entreprise par exemple. Les parties confient à un spécialiste le soin de déterminer quels travaux doivent être entrepris pour mettre un travail en ordre. Ou en matière d évaluation. Les parties décident de confier à un spécialiste le soin de déterminer une valeur, qui fera leur loi. Dans tous les cas, la décision de ce tiers est irrévocable. Et, s il se trompe, c est lui qui engage sa responsabilité ; la conciliation ou amiable composition : il s agit aussi d une méthode bien connue. Les parties exposent leur litige à un sage (qui peut être un juge, au contraire de l arbitre) qui tentera de les accorder en leur faisant une ou diverses propositions. De la pertinence de ses propositions dépendra le bon aboutissement du processus. Parmi les seconds, nous relèverons : la négociation : elle est probablement la méthode la plus familière aux avocats et celle à laquelle ils recourent le plus. Les deux (ou plus) parties se rencontrent et tentent, avec le concours de leurs conseils respectifs, de dégager un accord. Ensuite, cette méthode est très intuitive. Il ne s agit, finalement, que de discuter ; la procédure participative est une variante du droit collaboratif, prônée en France par le rapport Guinchard et récemment introduite dans le droit positif 189 : elle ressemble au droit collaboratif, mais s en écarte par le fait qu en cas d échec du processus, les avocats ne devront pas nécessairement s effacer. Les puristes dénoncent ce gauchissement de l institution, car, estiment-ils, il en détourne l esprit. Outre le fait qu il pose d évidents problèmes en termes de loyauté (l avocat qui a participé au processus et a eu connaissance, à cette occasion, d éléments 189 Loi du 22 décembre 2010 introduisant un article 2062 dans le Code civil : «La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n a pas encore donné lieu à la saisine d un juge ou d un arbitre s engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.» 204

205 confidentiels peut-il encore agir en prétendant les nier?), les deux parties ne négocient plus vraiment dans la perspective d un accord, craignent-ils. Une position de repli est toujours sous-entendue. Mais les partisans de la variante font observer qu elle évite la pression du «conclure à tout prix» et qu elle est plus facile à faire admettre aux avocats, puisqu ils ne courent pas nécessairement le risque de «perdre» leur client si la négociation échoue ; enfin, le mini-trial est une technique propre aux conflits entre grandes entreprises : les chargés de mission qui sont responsables d un dossier conflictuel viennent s expliquer devant leurs hauts décideurs respectifs. Ceux-ci les entendent puis se réunissent entre eux et tentent, ainsi éclairés, d aboutir à un accord. La plupart de ces techniques ont une caractéristique en commun, qui les différencie du procès judiciaire classique. Ce sont les parties elles-mêmes qui dégagent la solution finale. Ainsi, plus de risque que cette solution soit écartée de la réalité qu elles vivent au moment où elle interviendra. Ce qui est dégagé est une vraie solution au vrai problème auquel elles sont confrontées. Mais la médaille a son revers. Si une des parties est en position de force par rapport à l autre, elle risque de lui imposer des concessions complètement injustes. Il n y a pas de panacée. Il n y a pas une solution qui soit toujours la meilleure pour tout conflit. Mais un choix, à opérer à chaque fois, comme un peintre qui cherche la teinte qui traduira le mieux l impression qu il ressent. 205

206 Chapitre 21 La comptabilité et la fiscalité de l avocat Introduction Il faut bien reconnaître que pour certains avocats (mais ils ne sont pas les seuls), la comptabilité apparaît être une matière impénétrable composée principalement de termes abscons et constitue indiscutablement à leurs yeux une source de perte de temps incroyable. Auguste Detœuf 190 disait qu il «y a trois sortes d êtres au langage mystérieux : les plus aisés à comprendre sont les fous, puis viennent les polytechniciens, et enfin les comptables». D autres ont dit qu un «comptable est une personne qui résout un problème dont vous ne connaissiez pas l existence, d une manière que vous ne comprenez pas». C est dire l enthousiasme que déclenche généralement la comptabilité! Toutefois, ce mal nécessaire, indépendamment de répondre à des obligations impératives, constitue un des principaux outils de gestion fiables. En effet, lorsqu elle est tenue régulièrement et sans retard, la comptabilité apporte un grand nombre d informations utiles et nécessaires. Elle peut tendre à rassurer sur la bonne marche d un cabinet, mais aussi donner très rapidement des indicateurs sur des problèmes de rentabilité naissants ou éventuellement sur des dérapages au niveau des charges par exemple. De plus, elle renseigne sur l état financier du cabinet, tant au niveau des comptes propres qu au niveau des comptes de tiers. Bien que cela ne soit pas obligatoire pour les personnes physiques ou pour les associations n exerçant pas sous forme sociétaire, nous restons convaincus que seule la comptabilité en partie double 191 est à même de Industriel et essayiste français. La comptabilité en partie double est la base du système comptable utilisé par toutes les entreprises et organisations. Elle est fondée sur l idée selon laquelle les opérations et la situation financière d une organisation peuvent être représentées par des comptes. Chaque compte contient l historique des modifications de la valeur monétaire d un aspect 206

207 donner toutes les garanties de fiabilité en ce qui concerne les mouvements financiers et autres. On constate encore trop souvent que certaines comptabilités sont lacunaires et s apparentent plus simplement au portefeuille de la ménagère. Ces comptabilités, mais faut-il les qualifier ainsi, sont simplement des feuilles de recettes et de dépenses auxquelles vient s adjoindre une certaine confusion entre les comptes honoraires et les comptes de tiers. Ces pratiques sont à proscrire, car elles ne peuvent que déboucher sur des problèmes importants pouvant obérer dangereusement l activité professionnelle de l avocat, voire plus. Nous tenterons donc ici de fournir aux jeunes avocats, ainsi qu à leurs confrères plus expérimentés, les différentes clés leur permettant de s approprier et d ensuite maîtriser ces matières indispensables que sont la comptabilité et la fiscalité. Section 1 Comptabilité 1. Personnes physiques Bien que cela ne soit pas une de leurs tâches favorites, les avocats ont néanmoins l obligation de tenir une comptabilité suivant des règles impératives. Pour répondre complètement à ces obligations, l avocat devra, au minimum, veiller à disposer des trois éléments suivants : un livre journal ; un carnet de reçus ; des comptes individuels. particulier de l organisation. On parle de partie double quand l enregistrement d écriture est inscrit dans deux comptes (au moins) : un compte débité et un compte crédité. 207

208 1. Le livre journal 192 L avocat doit obligatoirement tenir un livre journal, qu il aura, préalablement à tout usage, soumis au chef de service du contrôle des contributions directes du ressort, pour être coté et paraphé. Le livre journal est tenu par année civile et reçoit les inscriptions suivantes : au jour le jour et par perception, poste par poste et par nature, suivant le libellé des colonnes, inscription du montant de toutes les sommes reçues ; dès que les conditions qui les déterminent sont réunies, inscription, sous une forme compensée, des transferts que nécessitent les changements d affectation des sommes perçues ; à la réception de la facture ou du document justificatif ou à la date du paiement, inscription, poste par poste, du détail des dépenses 193. De plus en plus de cabinets optent pour la tenue informatisée de leur comptabilité, que ce soit par le biais de programmes comptables adaptés à la profession ou plus simplement via un tableur (EXCEL par exemple) reproduisant scrupuleusement le modèle du livre journal. Cette manière de procéder est plus rapide, plus conviviale, évite de devoir faire les additions et réduit considérablement les risques d erreurs. Cette obligation de s en tenir scrupuleusement aux mentions imposées exclut totalement la pratique qui consiste à ne garder qu un historique de son ou de ses comptes bancaires. Lorsqu il sera fait choix du support informatique, il faudra, principalement pour garantir l irréversibilité des écritures, reporter les inscriptions au livre journal en une écriture mensuelle récapitulative qui ressort au traitement informatique, lui-même conforme au modèle du livre journal et recevant les inscriptions prescrites selon la même périodicité. Partant, on ne perdra pas de vue que la comptabilité informatisée fait partie intégrante du livre journal. Sur le plan de la confidentialité, l avocat n a aucune obligation de faire figurer le nom du client. Seule une mention permettant l identification de Article 320, 2, C.I.R. Arrêté ministériel du 17 décembre 1998 déterminant les documents comptables à tenir par les avocats, M.B., 30 décembre 1998, n o 250, p

209 l opération est nécessaire. En l espèce, la référence du dossier suffit au prescrit légal. 2. Les carnets de reçus 194 Les personnes qui exercent une profession libérale, une charge ou un office, dont les avocats, sont tenues, lors de chaque perception (en espèces, par chèque ou autrement) d honoraires, commissions, rémunérations, remboursements de frais ou autres recettes professionnelles, de délivrer un reçu daté et signé, simultanément établi en original et en duplicata, qui est extrait d un carnet dont le modèle ainsi que les modalités suivant lesquelles les contribuables susvisés en sont pourvus sont déterminés par le ministre des Finances. Toutes les sommes perçues par l avocat doivent donc faire l objet d un reçu à l exception des opérations effectuées par le biais de comptes bancaires professionnels pour lesquelles une dispense est prévue. Il existe également certaines dispenses visant à garantir le secret professionnel (voy., infra, la section 8 du présent chapitre). Ce carnet à souches de cinquante feuillets numérotés de manière continue ne peut provenir que d un imprimeur agréé. Cette obligation n est pas anodine. En effet, chaque année, les imprimeurs agréés ont l obligation, sous peine de perdre leur agrément, de compléter, pour chacun des clients auxquels ils fournissent des carnets de reçus, une fiche individuelle sur laquelle ils mentionnent : le nom, l adresse complète et la profession du titulaire des carnets de reçus ; la date des différents envois des carnets de reçus ; le nombre et le numéro des carnets de reçus fournis ; le numéro et la date des factures relatives aux fournitures. Ces imprimeurs, dont la liste est fournie par l administration fiscale 195, doivent d ailleurs déposer une caution en numéraire auprès de la Caisse des dépôts et consignations ou constituer une garantie bancaire pour garantir la Article 320, 1 er, C.I.R. Com. I.R., n o 320/

210 réparation, en cas de fraude commise à son intervention, du préjudice éventuellement subi par le Trésor. Dès lors, l administration fiscale pourra aisément contrôler l utilisation qui est faite de ces carnets et exclure toute «tentation» d en omettre l un ou l autre. En ce qui concerne les reçus, l on veillera particulièrement à ce qu aucun exemplaire «double» ou «carbone» ne manque dans les carnets. Dans l hypothèse où une erreur serait commise, il y a lieu d annuler le reçu et de laisser tant l original que le double en place dans le carnet. Si, pour diverses raisons, certains reçus d un carnet déjà utilisé venaient à ne plus être employés, il y aurait lieu de les annuler afin d éviter tout problème ou toute suspicion. Pour les mêmes raisons, les carnets non utilisés seront gardés avec précaution. De plus, le principe étant de pouvoir utiliser les informations contenues dans les carnets de reçus, il n est pas inutile de vérifier que le double est parfaitement lisible. Aussi, l encre, les feutres ou autres moyens d écriture «légers» seront évités. Il est bien indispensable que le double soit imprimé par pression d un stylo à bille sur l original du reçu avant que celui-ci ne soit enlevé. Procéder autrement ôterait toute force probante au document. Enfin, s agissant de plus en plus de papier traité au carbone, la conservation se fera dans des conditions optimales. Il serait vain de soutenir que l humidité du local d archives est responsable de l altération totale ou partielle des doubles de reçus. 3. Les comptes individuels Les avocats ont l obligation de tenir, par affaire ou par client, un compte individuel où sont groupées toutes les opérations relatives à l affaire ou au client. Ces comptes individuels portent au moins la date, la nature et le montant de chaque opération ou transfert. Les inscriptions aux comptes individuels sont effectuées selon la même périodicité que celle prévue pour la tenue du livre journal. Si nécessaire, l inscription du montant de l opération peut être remplacée par 210

211 une référence permettant de retrouver l inscription correspondante dans le livre journal. Les comptes individuels font l objet d un classement logique, alphabétique ou numérique. S il s agit d un classement numérique, le numéro de classement est inscrit au compte individuel et reporté aux duplicata des reçus ainsi qu au livre journal. Les comptes individuels peuvent être intégrés dans les dossiers des affaires à condition que ces dossiers soient classés de manière logique et facilement accessible. 2. Personnes physiques exerçant sous forme d association L association en tant que telle est dénuée de personnalité juridique propre et n a absolument pas le même statut que les sociétés civiles ayant emprunté une forme commerciale. Les avocats qui exercent leur activité en association sont autorisés, pour cette activité, à utiliser des reçus portant l identité de tous les associés, leur profession et l adresse du siège de l association, et à tenir un livre journal et des comptes individuels ouverts au nom de l association 196. Si les avocats qui composent cette association n ont pas d activités professionnelles d avocat hors de l association, ils sont alors dispensés de tenir un livre journal. En revanche, s ils effectuent des prestations «hors association» et que, bien évidemment, ces prestations ne sont pas intégrées dans l association, ils devront, également pour cette activité externe distincte, tenir un livre journal et délivrer des reçus. 3. Sociétés Les sociétés civiles d avocats ayant emprunté une forme commerciale sont soumises à la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. 196 Article 17 de l arrêté ministériel du 17 décembre

212 Elles ont l obligation de tenir leur comptabilité «en partie double», les obligations comptables imposées aux personnes physiques étant totalement inappropriées et insuffisantes. Toutefois, les avocats associés actifs d une société d avocats qui, dans leur chef, ne recueillent que des rémunérations d associés actifs (ou de dirigeants) ne doivent pas tenir de livre journal. Cela s explique facilement par le fait que les rémunérations qu ils retirent de la société sont totalement étrangères au prescrit de l article 320 du C.I.R. Sur le plan des reçus et des comptes individuels, les obligations sont les mêmes que celles énoncées ci-dessus ( 1 er, points 1 à 3). Section 2 Contrôle 1. Les demandes de renseignements Après le dépôt de la déclaration fiscale (I.P.P. ou ISoc), celle-ci est vérifiée par l administration fiscale. Pour ce faire, elle peut, sans préjudice de demande de renseignements verbaux, vous adresser une demande de renseignements à laquelle vous aurez l obligation de répondre par écrit, dans le mois à compter du troisième jour ouvrable qui suit l envoi de la demande. Ces demandes «peuvent porter sur toutes les opérations auxquelles le contribuable a été partie» 197, ce qui donne à l administration fiscale des moyens particulièrement étendus. Bien que cela ne soit pas toujours compris par les fonctionnaires chargés de l application des lois fiscales, il est incontestable que «l opportunité de demander certains renseignements doit s apprécier à la lumière de circonstances de fait propres à chaque cas» 198 et que «les questionnaires doivent être adaptés à chaque cas et l envoi de demandes à caractère général Article 317 C.I.R. Question n o 384 de M. Cardoen du 14 septembre 1984, Q.R., Chambre, 30 octobre 1984, n o 52 ; Bull. contr., n o 635, p

213 doit être évité» 199. De plus, ces mêmes directives prévoient également «que l administration des contributions directes ne peut faire usage des pouvoirs qui lui sont conférés qu avec discernement et modération. Il n est d ailleurs pas admissible que l administration exige des travaux et des recherches d une ampleur telle qu il en résulterait que le contribuable subisse des pertes de temps et d argent exorbitantes» 200. Les demandes de renseignements doivent donc rester raisonnables. Il est donc exclu que ces demandes de renseignements aboutissent à exiger du contribuable un travail long et fastidieux pouvant influencer la bonne marche de ses affaires. En ce qui concerne les demandes de renseignements, l avocat analysera toujours préalablement si les questions qui lui sont posées visent bien exclusivement la sphère professionnelle ou la matière privée taxable et si l administration, pour des raisons diverses, ne tente pas de renverser le fardeau de la preuve. À titre d exemple, l administration fiscale a récemment adressé, à de nombreux avocats, des demandes de renseignements les invitant à justifier que les montants repris sur les fiches d honoraires (281.50) étaient bien compris dans les honoraires déclarés. Cette pratique est fondamentalement erronée et contra legem. En effet, l avocat n a tout d abord pas à prouver ses recettes 201 ; ensuite, les fiches reçues par l administration ne sont que des éléments provenant de tiers qui ne peuvent comme tels servir de présomption. La jurisprudence a dégagé la position suivante : «Des informations qui proviennent de tiers doivent toujours être vérifiées. Elles ne forment pas des éléments connus et vérifiés, mais sont au contraire des faits à vérifier. Il Com. I.R., n o 316/2. Ibidem. Nous nous plaçons ici dans l hypothèse où la déclaration aurait bien été déposée dans les formes et délais conformément à l article 305 du C.I.R., sans quoi un renversement du fardeau de la preuve pourrait s opérer par le biais d une procédure de taxation d office (art. 351 C.I.R.). 213

214 appartient donc à l administration de vérifier la véracité des informations sur lesquelles elle se fonde» 202. Le simple fait d apparaître dans des documents émanant de tiers ne suffit pas à étayer une présomption, si aucun élément ne vient corroborer cette simple constatation. Une présomption qui repose essentiellement sur des documents contestés émanant de tiers et qui, partant, laissent place au doute n est pas suffisamment grave, précise et concordante 203. De plus, lorsque ces fiches émanent de compagnies d assurances, il est souvent très difficile de retracer un montant donné tel quel, sans référence à des dossiers et sans la moindre indication sur les dates des divers paiements. En pareil cas, l administration se trompe d interlocuteur et devrait plus précisément s adresser à l émetteur de la fiche, qui lui supporte le fardeau de la preuve 204, afin qu il justifie de manière détaillée la fiche qu il a établie. Ce n est qu à partir de ce moment-là que l administration pourra exiger de l avocat qu il corrobore la taxation dans son chef desdites sommes ou qu il justifie les discordances. 2. Le contrôle Après avoir éventuellement envoyé une ou plusieurs demandes de renseignements, l administration peut passer à une phase plus active d investigation : le contrôle sur place. Quiconque est passible de l impôt des personnes physiques, de l impôt des sociétés, de l impôt des personnes morales ou de l impôt des non-résidents a l obligation, lorsqu il en est requis par l administration, de lui communiquer, sans déplacement, en vue de leur vérification, tous les livres et documents nécessaires à la détermination du montant de ses revenus imposables Anvers, 10 décembre 1996, F.J.F., n o 97/50, p. 95, et 30 octobre 1995, F.J.F., n o 96/44, p. 98. Liège, 26 mars 1999 ; Liège, 17 décembre 1997, arrêt Cools ; Liège, 4 mars 1998, arrêt Dreze. Voy. articles 49 et 57 C.I.R. 214

215 L obligation de communication : 1 comprend, en ce qui concerne les habitants du Royaume, les livres et documents relatifs aux comptes visés à l article 307, 1 er, alinéa 2, du C.I.R. ; 2 s étend, en ce qui concerne les sociétés, aux registres des actions et obligations nominatives, ainsi qu aux feuilles de présence aux assemblées générales 205. L obligation pèse tant sur les habitants du Royaume que sur les nonrésidents 206. Pour ce faire, tant les personnes physiques que morales sont tenues d accorder aux agents de l administration des contributions directes, munis de leur commission et chargés d effectuer un contrôle ou une enquête se rapportant à l application de l impôt des personnes physiques, de l impôt des sociétés ou de l impôt des non-résidents, le libre accès, à toutes heures où une activité s y exerce, à leurs locaux professionnels, à l effet de permettre à ces agents de constater la nature et l importance de ladite activité et de vérifier l existence, la nature et la quantité de marchandises et objets de toute espèce que ces personnes y possèdent ou y détiennent à quelque titre que ce soit, en ce compris les moyens de production et de transport. Les agents de l administration des contributions directes, munis de leur commission, peuvent, lorsqu ils sont chargés de la même mission, réclamer le libre accès à tous autres locaux, bâtiments, ateliers ou terrains qui ne sont pas visés à l alinéa 1 er et où des activités sont effectuées ou sont présumées être effectuées. Toutefois, ils ne peuvent pénétrer dans les bâtiments ou les locaux habités que de cinq heures du matin à neuf heures du soir et uniquement avec l autorisation du juge de police 207. Les conditions édictées par l article 319 du C.I.R. sont relativement claires en ce qu elles autorisent l administration à effectuer ses contrôles uniquement dans les locaux professionnels et pendant les heures d activités Article 315 C.I.R. Com. I.R., n o 315/1. Article 319 C.I.R. 215

216 Il y a néanmoins une exception, en ce sens que l accès des taxateurs au bureau des titulaires de professions libérales, charges ou offices n est pas autorisé pendant que le contribuable intéressé y exerce sa profession en présence de ses clients 208. Il a été maintes fois rappelé que l article 319 du C.I.R. ne donne pas à l administration un droit de perquisition ou de visite domiciliaire, mais simplement un accès aux installations professionnelles. Les fonctionnaires ne peuvent ouvrir des armoires ou consulter les archives. Cela fut également rappelé par la Cour d appel d Anvers : «Les agents de l administration des contributions directes ont, sur la base de l article 319 du C.I.R. 92 (accès aux locaux professionnels), des pouvoirs d investigation limités à un but précis dans le cadre de leur mission administrative. Une telle investigation administrative ne peut pas être assimilée à une visite domiciliaire dans le cadre d une enquête pénale. Le contribuable est obligé de laisser aux fonctionnaires le libre accès à ses locaux professionnels à l effet de permettre à ces agents de constater la nature et l importance de l activité et des marchandises. Les fonctionnaires n ont cependant pas la compétence de procéder à une visite domiciliaire, telle que prévue dans le Code d instruction criminelle et d investiguer dans les livres et pièces du contribuable» 209. De plus, le fait que le contribuable ait donné son accord concernant un contrôle à l intérieur de son habitation n empêche pas la nullité de celuici 210. Les fonctionnaires qui, dans le cadre du droit de visite, pénètrent dans des locaux privés pour y rechercher certains documents, par exemple, doivent disposer d une autorisation délivrée par le juge de police. Sinon, la preuve qu ils y trouvent est obtenue illégalement. Même, estime le Tribunal de première instance de Hasselt, si le contribuable y a donné accès de sa propre initiative Com. I.R., n o 319/3 ; Doc. parl., Chambre, , n o 264/42, p Anvers, 13 mars 2001, F.J.F., n o 2001/170 ; Cour. fisc., 2001/185 ; Fiscologue, 793/2001. Anvers, 12 novembre 1996, F.J.F., n o 1997/16. Hasselt, 17 novembre 2010, Fiscologue, 1244/

217 Nonobstant tout ce qui précède, il faut bien admettre qu il existe une certaine psychologie du contrôle tant pour les contrôleurs que pour les contrôlés. 3. Les livres et documents Les dispositions visées à l article 315 du C.I.R. concernent : tous les livres et documents dont l usage est obligatoire, y compris ceux qui sont imposés par les articles 320 et 321 du C.I.R. 212 ; tous les documents comptables, c est-à-dire les documents ayant servi à tenir les livres 213 ; tous les autres documents de nature à permettre la détermination des revenus imposables 214. Cela ne se borne donc pas à la communication des livres et documents comptables imposés par la loi 215 ou aux livres et documents se rapportant à l activité professionnelle 216. Dans le cas des avocats sont donc compris, dans ces documents, les justificatifs de caisse, les baux, les contrats de toute nature, la gestion du personnel, tous systèmes de pointage (timesheet) 217, etc. C est ainsi qu un cabinet d avocats utilisant un système de pointage des heures prestées sur les différents dossiers devrait, si la demande lui en était faite, fournir une édition utilisable de ses pointages tout en préservant le Sont visés, entre autres, les reçus délivrés par ceux qui exercent une profession libérale, une charge ou un office, ainsi que la tenue de livres ou l utilisation de documents et de formules dont l administration fixe le modèle et l emploi et qu elle estime nécessaires soit au contrôle des recettes ou des dépenses du contribuable concerné, soit au contrôle des recettes ou des dépenses de tiers (par exemple, attestations de soins des médecins, carnets de reçus des avocats ou notaires, carnets à souches des restaurants, etc.). Cass., 28 novembre 1967, Redoutey, Bull. contr., n o 457, p Doc. parl., Sénat, , n o 366, p. 290 ; Cass., 29 janvier 1988, Pas., 1988, I, p Doc. parl., Chambre, , n o 264/42, p. 211 ; Cass., 29 janvier 1988, K. et V., Bull. contr., n o 678, p Doc. parl., Chambre, , n o 264/42, p Bruxelles, 30 juin 1987, F.J.F., n o 1988/

218 secret professionnel. Aucune disposition légale, à l exception du secret professionnel, ne permet de se soustraire à ces obligations. Cela emporte que dans la mesure où un contribuable utilise des documents ou autres logiciels pour sa gestion, même si ceux-ci ne sont pas obligatoires au regard de la loi, il sera, dans l hypothèse où l administration en aurait connaissance, obligé de les fournir à première demande. 4. Les données informatiques Devant l omniprésence de l informatique, l administration a dû adapter ses pouvoirs d investigation aux techniques modernes. Considérant que, lorsque la comptabilité est informatisée, bon nombre de documents comptables et de pièces extracomptables, dont la communication est obligatoire, n existent que sur support magnétique ou optique et que, par ailleurs, en présence de pareille comptabilité, l administration doit pouvoir se faire une idée exacte de la conception du système, des flux d informations, du nombre, de la nature et du contenu des fichiers et des programmes, de la nature, de l époque et de la périodicité des traitements, des états fournis par le système, des sécurités mises en place, etc., mais également procéder, en vue de vérifier la régularité d une comptabilité automatisée, à l examen de la crédibilité du standard informatique utilisé 218, le législateur a inséré, en 1994, deux nouveaux articles 315bis et 323bis dans le C.I.R 219. Il en est résulté que les obligations des contribuables et des tiers se sont étendues : à l obligation de communication de tous les supports d information et de toutes les données qu ils contiennent ; au droit de prendre connaissance de ces données à l aide du matériel de l entreprise ; Circulaire administrative n o Ci.RH.81/ , 7 mai 1998, point 20, Bull. contr., n o 783, p Loi du 6 juillet 1994, M.B., 16 juillet

219 au droit de prendre connaissance des dossiers d analyse comprenant la description des fichiers et des programmes, des manuels d utilisation et de toute autre documentation relative au système ; à l obligation de conserver aussi les supports d information, les données qu ils contiennent, eussent-elles fait l objet d une impression. En ce qui concerne la prise d informations, elle doit être faite en présence des fonctionnaires chargés de la vérification, mais toutes les manipulations sont laissées au contribuable ou à son personnel. Les agents de l administration ne sont pas autorisés à utiliser de quelque manière que ce soit le matériel informatique du contribuable contrôlé. En ce qui concerne les tiers, l article 323bis du C.I.R. permet à l administration de s adresser à un tiers dont l activité consiste à concevoir des programmes, afin d obtenir des renseignements quant aux programmes mis au point, sans que cette demande doive nécessairement trouver son origine dans la vérification de la situation fiscale d un contribuable déterminé 220. De plus, si l administration estime avoir des griefs à formuler à l encontre d un logiciel, elle sera bien sûr amenée à vouloir procéder à une vérification de la situation fiscale de ses utilisateurs. Elle pourra, à ce moment, contacter les clients de la firme qui auront l occasion de défendre leur point de vue 221. Dans le cadre des «données informatiques», la communication doit également se faire sans déplacement. Toutefois, il n y a pas que des similitudes entre les articles 315 et 315bis du C.I.R. C est ainsi que l article 315 indique que le contrôle de la situation fiscale du contribuable doit se faire sans déplacement de documents, mais que l article 315bis autorise l administration fiscale à en prendre copie par le biais des programmes et fichiers informatiques. Le fait que l article 315bis, alinéa 1 er, spécifie, d une part, que le contrôle doit se faire sans déplacement de documents et, d autre part, que l alinéa Doc. parl., Sénat, , n o , p. 28. Circulaire administrative n o Ci.RH.81/ , 7 mai 1998, point 26, Bull. contr., n o 783, p

220 permet la prise de copie, est aberrant et augmente les pouvoirs d investigation du fisc en lui permettant, par exemple, d emporter sur une disquette ou une clé USB un document qu il n aurait pu déplacer autrement. Il ne faut pas être dupe, ces contrôles de logiciels ont pour but principal de vérifier, entre autres, si les programmes ne permettent pas des manipulations ayant pour principal objet de soustraire des bénéfices imposables et de vérifier si les logiciels comptables garantissent bien l irréversibilité de la comptabilité, mais aussi de mettre au jour d éventuelles comptabilités parallèles. 5. Le déplacement de documents Il n est pas contestable que la communication de tous livres et documents, en ce compris les données informatiques, doit se faire sans déplacement 222. Cela implique que c est à l administration fiscale qu il incombe de se déplacer pour effectuer ses contrôles, et non à l avocat de se rendre dans les locaux de l administration. Cette position est totalement rencontrée par l administration fiscale qui précise, dans ses commentaires : «Le contribuable peut uniquement être requis de communiquer ses livres et documents sans déplacement. Les taxateurs ne sont donc pas autorisés à exiger que les livres et documents soient présentés dans les bureaux de l administration ou, a fortiori, qu ils y soient simplement déposés en vue d une discussion ultérieure. Il s ensuit que ces taxateurs doivent se rendre sur place pour effectuer les vérifications jugées nécessaires desdits livres et documents. Étant donné que la comptabilité de l entreprise doit, en règle, se trouver au siège de celle-ci, c est à cet endroit que les agents chargés du contrôle de l application des impôts sur les revenus exercent leurs investigations et que la communication de ces documents doit pouvoir avoir lieu, sans déplacement 223» Article 315, alinéa 1 er, C.I.R. Question n o 177 de M. Vansteenkiste, Q.R., Chambre, , n o 40, p ; Bull. contr., n o 489, p Com. I.R., n o 315/9. 220

221 Il faut bien reconnaître que les conditions dans lesquelles s effectuent les contrôles sont fondamentalement différentes quand le contrôle a lieu chez le contribuable ou dans les locaux de l administration. Pour faire un parallèle avec le sport, il est toujours plus avantageux de jouer sur «son terrain», de recevoir «à domicile». Mais encore, «il résulte que tout déplacement de la comptabilité exclut le contrôle contradictoire. Il y a donc violation des articles 315 et 346 du Code, lesquels contiennent le principe selon lequel le contrôle et la rectification de la déclaration doivent se faire de manière contradictoire» 225. La loi fiscale interdit donc, expressément, tout déplacement des documents. Or, comme chacun le sait, cette loi est «d ordre public» et elle est donc de stricte interprétation. Elle ne peut donc souffrir aucune dérogation sauf si une loi particulière y consent ou l édicte expressément. Le déplacement illégal des livres et documents devrait avoir une seule conséquence, la nullité des enrôlements qui s ensuivent. Bien que le fait de n avoir pas refusé que l on déplace ou que l on emporte des documents ne puisse couvrir le vice de procédure, il faut, néanmoins, rester prudent et s opposer fermement à tout déplacement. De plus, s agissant d une violation de la loi, ab initio, il ne pourrait pas y avoir de possibilité de réimposition sur la base de l article 355 du C.I.R. Les éléments ou indices relevés de manière illégale lors du déplacement abusif des livres et documents ne pourront pas être utilisés au stade de la réimposition, le vice de procédure restant entier. En ce qui concerne plus particulièrement le déplacement de données ou fichiers informatiques, l article 315bis, alinéa 3, du C.I.R. autorise l administration à requérir, entre autres, des copies, dans la forme que les agents souhaitent, des données enregistrées sur support informatique. Elle a le droit de retenir les copies ainsi requises. Nous soulignerons néanmoins que certains fonctionnaires tentent, le plus souvent à la suite d une mauvaise interprétation de la loi, d obtenir et 225 L. FOGUENNE, «Le rejet de la comptabilité et la taxation des revenus non déclarés», A.N.C.B., 8/1997, p

222 d emporter l édition complète ou partielle de la comptabilité, arguant du fait que l article 315bis, précité, précise que «les données enregistrées sur des supports informatiques doivent être communiquées sous une forme lisible et intelligible». Il s agit là d un usage fautif des dispositions légales. Si tel était le cas, quod non, il n y aurait plus aucune raison de maintenir comme telles les dispositions de l article 315 du C.I.R. En effet, seules les données informatiques peuvent être emportées sur un support contenant des données exploitables par l administration, fournies dans les configurations indiquées par ses agents. Section 3 Comptabilité probante La loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises énonce les grands principes régissant la tenue de la comptabilité. Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l étendue de ses activités en se conformant aux dispositions légales particulières qui la concernent. La comptabilité doit couvrir l ensemble des opérations et toute écriture en comptabilité s appuie sur une pièce justificative. Ainsi, les comptes de tiers doivent incontestablement être inclus dans la comptabilité. Les opérations doivent être enregistrées rapidement et régulièrement dans les livres légaux pour les avocats. Il est formellement déconseillé de mélanger opérations privées et professionnelles. L avocat doit donc s attacher à séparer son activité privée de son activité professionnelle (comptes séparés, etc.). Le C.I.R. ne contient aucune définition de la comptabilité des commerçants ou des professions libérales, charges ou offices. Il parle seulement de tous les livres et documents nécessaires à la 222

223 détermination du montant des revenus imposables (art. 315 C.I.R.) et de documents probants (art. 49 C.I.R.). Il n est donc pas indispensable, pour qu une comptabilité soit admise comme probante en matière d impôts sur les revenus, qu elle réponde à toutes les exigences de la législation sur la comptabilité. Il a été jugé par la Cour d appel de Gand que, pour être probante, la comptabilité doit être étayée par des pièces justificatives et l ensemble de cette comptabilité doit pouvoir être considéré comme suffisamment contrôlable, sincère et exact pour permettre un calcul précis des revenus, et ce, indépendamment de la question de savoir si la comptabilité concernée est conforme aux prescriptions de la législation comptable. La force probante d une comptabilité doit s apprécier en fait 226. On retiendra donc qu il suffit, au niveau fiscal, que les livres et documents présentés forment un ensemble cohérent à l aide duquel les revenus imposables peuvent être déterminés avec une certitude suffisante, que les écritures soient étayées par des pièces probantes et que le chiffre d affaires comptabilisé corresponde à la réalité 227. C est dans cette optique que la jurisprudence a souvent fermé les yeux sur toute une série de petites imperfections et de manquements et ambiguïtés mineurs qui peuvent apparaître dans la comptabilité d un contribuable 228. Les cours et tribunaux qui sont régulièrement saisis de litiges portant sur le caractère probant de la comptabilité indiquent, sans équivoque, que l administration fiscale agit souvent avec trop de formalisme et utilise de petits manquements aux lois comptables pour de facto considérer les comptabilités comme non probantes et inexactes. Sans entrer ici dans une analyse approfondie ni un relevé exhaustif des motifs, certains manquements conduisant à des rejets justifiés peuvent être soulignés : mentions inexactes 229 ; Fiscologue, édit. n o 1128, p. 11. Anvers, 4 novembre 1997, F.J.F., n o 1998,/130. Gand, 21 mai 2002, Fiscologue, édit. n o 855, p. 11. Cass., 14 décembre 1965, Pas., 1966, I, p

224 globalisation des recettes (un des motifs les plus fréquents) 230 ; comptabilité reconstituée, incomplète ou inexistante 231 ; recettes estimées 232 ; erreurs grossières, négligences comptables 233 ; erreurs ou discordances comptables 234 ; documents mal établis, mal comptabilisés ou non suffisamment conservés 235 ; absence d inventaire 236 ; solde de caisse créditeur ; logiciels comptables n assurant pas l irréversibilité de la comptabilité. Il a même été jugé que l administration qui ne procède pas au contrôle de la comptabilité d un contribuable pendant de nombreuses années viole le principe de bonne administration et crée, dans le chef de ce contribuable, la confiance légitime que sa comptabilité est probante 237. Il s agit d une décision audacieuse à laquelle l État pourrait opposer le principe de légalité Cass., 1 er octobre 1968, Pas., 1969, I, p. 126 ; Anvers, 31 décembre 1992, F.J.F., n o 1993/166, et 23 juin 1998, F.J.F., n o 1999/50 ; Bruxelles, 2 octobre 1998 ; Fiscologue, 1998/687 ; Gand, 23 décembre 1998, F.J.F., n o 1999/97 ; Anvers, 20 février 2001, F.J.F., n o 2001/136. Liège, 25 février 1981, F.J.F., n o 1982/138 ; Liège, 24 avril 1985, F.J.F., n o 1986/86 ; Anvers, 4 novembre 1997, F.J.F., n o 1998/51. Liège, 12 juin 1985, F.J.F., n o 1986/79. Bruxelles, 17 juin 1993 ; Liège, 23 juin Liège, 13 mars 1985, F.J.F., n o 1985/136. Mons, 30 novembre 1983, F.J.F., n o 1984/31 ; Gand, 14 décembre 1984, F.J.F., n o 1985/187 ; Liège, 13 mars 1985, F.J.F., n o 1985/161. Liège, 12 février 1997, F.J.F., n o 1997/134 ; Anvers, 5 janvier 1999, F.J.F., n o 1999/141 ; Bruxelles, 25 avril 2001, F.J.F., n o 2001/293. Civ. Anvers, 4 mai 2005, R.G.C.F., 2005/5, p. 330 ; Mons, 21 novembre 2003, R.G.C.F., 2005/4, p

225 Section 4 Charge de la preuve En ce qui concerne les revenus, la charge de la preuve incombe à l administration. Lorsqu elle veut taxer des revenus supplémentaires, elle doit en prouver l existence. Pour ce faire, elle peut utiliser la preuve par écrit, les présomptions de l homme et les présomptions légales instaurées par le C.I.R. (taxation par comparaison, taxation indiciaire). Par contre, lorsqu un contribuable veut déduire des charges professionnelles, la preuve de la réalité et du caractère professionnel de ces charges lui revient. Comme le soulignait Marc Baltus de manière générale : «En matière fiscale, si la charge de la preuve incombe au fisc, il courra le risque de voir la matière imposable lui échapper faute de pouvoir en démontrer l existence, et si la charge de la preuve incombe au redevable, c est lui qui courra le risque de devoir payer un impôt qu il ne doit pas» 238. Section 5 Charges professionnelles L avocat a le choix entre la déduction des charges réelles (avec justificatifs) et la déduction forfaitaire. Le système du forfait est généralement moins avantageux. Les charges sont alors calculées sur la base d un pourcentage des revenus professionnels bruts diminués des cotisations de sécurité sociale. Les pourcentages sont fixés comme suit, sachant que le forfait ne peut, en aucun cas, dépasser euros : 28,7 % de la première tranche de euros ; 10 % de la tranche de euros à euros ; 238 M. BALTUS, Morale fiscale et renversement du fardeau de la preuve, Bruxelles, Bruylant, 1981, p

226 5 % de la tranche de euros à euros ; 3 % de la tranche excédant euros. À la suite de la signature d un accord collectif avec le barreau, une évaluation forfaitaire (à défaut d éléments probants) de certains frais est admise par l administration pour les frais mentionnés ci-dessous (art. 342, 1 er, alinéa 4, C.I.R.). 1. Quelques exemples 1. Frais de représentation et frais divers a. Frais visés : 1 frais de représentation (réceptions, cadeaux, mondanités, obligations professionnelles analogues) ; 2 produits d entretien des locaux professionnels ; 3 petits frais de bureau ; 4 cotisations à caractère social (associations philanthropiques, etc.) non visées par les dispositions de l article 104, alinéa 1 er, 3, du C.I.R. 92 ; 5 publications diverses sans facture. b. Calcul du forfait : le forfait est basé sur le montant brut des honoraires inscrits à la colonne 3 du livre journal, c est-à-dire avant déduction des sommes payées à des confrères, collaborateurs, etc., et des frais professionnels de toute nature. Il est calculé comme suit : 3 % de la première tranche jusqu à euros ; 2 % de la deuxième tranche de euros ; 1 % pour la troisième tranche de euros. Pour les honoraires dépassant euros : néant. Ces pourcentages sont majorés de : 2 % pour le président, le vice-président et les administrateurs de l Ordre des barreaux francophones et germanophone de Belgique, les bâtonniers et les vice-bâtonniers des Ordres locaux, les présidents des différents jeunes barreaux ; 1 % pour les membres des conseils de l Ordre, les membres de la délégation belge près du Conseil des barreaux européens, les présidents et 226

227 secrétaires des conseils de discipline et du conseil de discipline d appel, le président du bureau d aide juridique, les présidents des commissions d aide juridique, les présidents et administrateurs des organisations internationales d avocat. Les majorations de 2 % et de 1 % ne peuvent être cumulées ; elles sont calculées au prorata (en douzièmes) de la durée des mandats. Il va de soi que les avocats doivent porter en recettes les remboursements de frais qu ils percevraient pour l exécution de leur mandat. L application du forfait conclu pour les frais de représentation et les frais divers exclut la possibilité d arrêter un accord individuel sur ces frais. Le calcul du forfait tient compte du fait que ne constituent pas des frais professionnels les pourcentages des quotités professionnelles des frais de restaurant, de réception et de cadeaux d affaires fixés par l article 53 du C.I.R Frais de voyage et de congrès à l étranger Les frais de déplacement à l étranger, pour autant que leur caractère de frais professionnels déductibles soit effectivement établi, peuvent être évalués forfaitairement à 25 euros par jour. Cette somme couvre les frais de nourriture et les autres frais divers de séjour, à l exclusion du coût du transport et de la note d hôtel (logement et petit déjeuner). Des forfaits supérieurs à 25 euros pourront être admis lorsque les circonstances propres au pays où le contribuable séjourne le justifient. 3. Frais de voiture Les frais inhérents à l utilisation d une voiture à des fins professionnelles (assurance, amortissement, entretien, réparations et taxe) doivent être justifiés par documents probants. Le coût du carburant, de l huile (entre les vidanges) et du lavage peut être calculé forfaitairement en fonction des kilomètres parcourus. Le calcul des frais et du forfait doit tenir compte des règles fiscales applicables en matière de déduction au titre de frais professionnels de la partie professionnelle des frais de voiture. Conditions d application 227

228 1 Les forfaits sont applicables aux contribuables personnes physiques. Le forfait relatif aux frais de représentation et aux frais divers peut être déduit de la quote-part des profits revenant à chacun des avocats faisant partie d une association de fait pour autant, d une part, qu aucun frais mentionné audit forfait ne soit pris en charge et comptabilisé comme tel par l association et, d autre part, que les conditions d application énoncées ciaprès soient remplies. 2 Le contribuable doit exercer sa profession dans des conditions telles qu on puisse considérer qu il est bien amené, en fait, à supporter dans une mesure normale les frais couverts par les forfaits. 3 L utilisation des forfaits ne peut être cumulée avec la déduction des frais des mêmes catégories qui seraient justifiés par des documents probants. 4 Le recours aux forfaits n est pas obligatoire ; le contribuable peut s en écarter en justifiant tous ses frais professionnels, poste par poste. 5 Les forfaits sont applicables aux revenus des exercices d imposition 2011 et suivants, jusqu à révocation, pour autant qu ils soient revendiqués avant taxation par le contribuable. Les frais professionnels non visés par cet accord collectif doivent être justifiés par des documents probants ou par d autres moyens de preuve, si ces documents ont été détruits, volés ou égarés par inadvertance. En matière de charges professionnelles réelles, le contribuable supporte seul le fardeau de la preuve et il lui incombe donc de rapporter la preuve des charges qu il postule, de préférence au moyen de documents probants. L article 49 du C.I.R. dispose : «À titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment. Sont considérés comme ayant été faits ou supportés pendant la période imposable les frais qui, pendant cette période, sont effectivement payés ou supportés ou qui ont acquis le caractère de dettes ou pertes certaines et liquides et sont comptabilisés comme telles.» C est sans conteste une obligation importante qui pèse sur les épaules du contribuable et dont les conséquences peuvent être parfois très lourdes. 228

229 La déduction de ces frais est subordonnée aux quatre conditions suivantes, qui doivent être réunies simultanément 239 : ils doivent se rattacher nécessairement à l exercice de l activité professionnelle ; ils doivent avoir été faits ou supportés pendant la période imposable, étant entendu que sont considérés comme tels les frais professionnels qui, pendant cette période, ont été payés ou supportés ou ont acquis le caractère de dettes ou pertes liquides et certaines et sont comptabilisés comme telles ; ils doivent avoir été faits ou supportés en vue d acquérir ou de conserver des revenus imposables ; ils doivent être justifiés par le contribuable quant à leur réalité et leur montant. La justification de cette règle, souvent lourde pour le contribuable, se trouve dans l exposé des motifs de la loi du 25 juin 1973, selon lequel, «pour permettre à l administration des contributions directes de combattre, plus efficacement qu elle n a pu le faire jusqu ici, les exagérations manifestes souvent constatées en matière de déduction de dépenses ou de charges professionnelles, le gouvernement estime qu il convient d exclure expressément la déduction [ ] des dépenses ou charges dont le contribuable ne justifie pas la réalité et le montant au moyen de documents probants [ ] Au moment où tout doit être mis en œuvre pour combattre la fraude fiscale [ ] au moment où diverses dispositions légales ou réglementaires introduites à cet effet imposaient délivrance de factures, de reçus, etc. d un modèle officiel, pour toute une série d opérations dont le coût constitue une dépense ou charge professionnelle pour le débiteur, il ne se concevrait pas que celui-ci puisse encore revendiquer la déduction des dépenses ou charges dont il s agit, sans qu il puisse produire, lorsque la demande lui en sera faite, le document justificatif qui a dû lui être délivré par l autre partie.» Cette preuve initiale est, de plus, assortie de nombreuses autres dispositions 239 Com. I.R., n o 49/1.1 ; voy., également, Cass., 5 juin 1975, Pas., 1976, I, p. 958 : «le caractère professionnel rendant une charge ou une dépense déductible des revenus imposables dépend de la condition, notamment, qu elle fut faite ou supportée en vue d acquérir et conserver des revenus imposables, qu elle n eût pas un caractère personnel ou qu elle fût nécessaire à la profession». 229

230 légales pouvant mettre à mal leur déductibilité. On citera notamment, de manière non limitative, les articles 53 et 57 du C.I.R. qui, pour le premier, limite ou conditionne la déductibilité et qui, pour le second, la conditionne à l établissement de documents divers. 2. Les quatre règles impératives 1. Se rattacher à l exercice de l activité professionnelle Cette première condition résulte notamment de deux arrêts de la Cour de cassation 240. Cette condition implique que les frais mixtes (exposés partiellement pour l exercice de l activité professionnelle et partiellement à des fins privées) doivent être ventilés suivant des quotités à convenir entre le contribuable et le service de taxation, en vue d en déterminer le montant déductible. Par ailleurs, il ne suffit pas d établir même au moyen de documents la réalité et le montant de certains frais (notamment en ce qui concerne les frais de réception et de restaurant, les frais de carburant pour voitures, les achats de boissons et de cadeaux, etc.) et de tenir compte, le cas échéant, des limites de déduction fixées par la loi ; il faut en outre acquérir la certitude que la totalité ou que la partie de ces frais dont l intéressé revendique la déduction de ses revenus professionnels a effectivement un caractère professionnel. À ce sujet, il faut encore préciser que, si les frais doivent nécessairement se rattacher à l exercice de l activité professionnelle pour être déductibles, aucune disposition légale n exige en outre que ces frais aient été faits au moyen de fonds déjà affectés à l exercice de l activité professionnelle 241 (par exemple, l amortissement d un bien donné est admis). 2. Avoir été faites ou supportées pendant la période imposable On sera ici particulièrement attentif au principe de l annualité de l impôt et Cass, 8 décembre 1959, Bull. contr., n o 363, p. 538 ; Cass., 1 er décembre 1964, Bull. contr., n o 423, p Cass., 22 avril 1958, Martens, Bull. contr., n o 344, p. 297, et Cass., 12 novembre 1958, Vertrunge, Bull. contr., n o 350, p

231 peut-être encore plus dans le cas de personnes physiques tenant des comptabilités simplifiées. Il est, là aussi, particulièrement indiqué de tenir compte de toutes les charges afférentes à l exercice et, à l instar des comptabilités des sociétés tenues dans le respect du droit comptable, d inclure dans le résultat les factures à recevoir, charges à imputer et autres provisions. 3. Avoir été faites ou supportées en vue d acquérir ou de conserver les revenus imposables L article 49 du C.I.R. comprend ces deux mots importants : «en vue». Cela implique qu il n y a pas d obligation de résultat. Suivant le prescrit légal, la preuve est rapportée à compter du moment où le contribuable démontre que, lorsqu il a engagé telle ou telle dépense, il escomptait augmenter ou consolider son chiffre d affaires et ses revenus. La loi n exige pas comme condition de déduction des frais professionnels qu ils aient été exposés durant le même exercice que celui qui a permis de recueillir les revenus imposables auxquels ils se rapportent 242. Ce principe a été repris par la Cour de cassation : «[ ] Cet article ne requiert pas que les dépenses ou les charges professionnelles aient été faites ou supportées en vue d acquérir ou de conserver les revenus imposables relatifs à l exercice au cours duquel elles ont été faites ou supportées» Être justifiées par le contribuable quant à leur réalité et leur montant Il incombe donc au contribuable de justifier de la réalité de ses dépenses 244. Lorsqu il en est requis par l administration, le contribuable a donc l obligation de les justifier, au moyen de documents probants tels que factures, reçus, conventions, contrats, etc. En effet, la mention pure et simple de ces charges dans la comptabilité ne suffit pas Trib. Mons, 21 janvier 2000, F.J.F., n o 2000/104. Cass., 3 novembre 2000, rôle F980058Nt, Cass., 19 novembre 1968, ; Pas., 1969, I, p Cass., 16 mai 1986, Pas., 1986, I, p

232 La motivation du législateur vis-à-vis de cette référence à des documents probants est simple : d une part, permettre à l administration d être très sévère dans l appréciation du caractère déductible des charges professionnelles et, d autre part, lui donner les moyens de s assurer que cette déduction est contrebalancée par une taxation dans le chef du fournisseur. Le commentaire administratif 246 donne une définition très limitative de la notion de document probant : «Cette preuve est, notamment, fournie par la facture, lorsque la législation en matière de T.V.A. la prescrit, le reçu fiscal dont il est question à l article 320, 1 er, du C.I.R. 92, quand ce reçu est obligatoire, toute autre pièce imposée par une disposition légale ou réglementaire quelconque. Ce n est que lorsqu il n est pratiquement pas possible de produire ces pièces qu on peut se contenter de moyens de preuves admis par le droit commun, autres que des documents, ou qu il est légalement permis de conclure un accord individuel ou collectif avec le contribuable ou des groupements professionnels». 3. Accord individuel L administration peut accepter un certain montant ou une certaine quotité de charges professionnelles. Dans ce cas, cette quote-part pourra être déduite les années ultérieures sauf en cas de modification de la situation professionnelle. Un tel accord ne peut être dénoncé par l administration que pour l avenir. On citera, à titre d exemple, «quote-part déductible sur immeuble, téléphone, quote-part professionnelle pour un véhicule, etc.». 4. Évaluation des frais professionnels à un montant raisonnable Lorsqu il n y a pas suffisamment de documents probants, il est toujours possible d invoquer l article 50 du C.I.R. qui oblige le fonctionnaire à accepter des frais professionnels évalués de manière raisonnable. L évaluation de ce montant raisonnable peut s appuyer sur la comparaison 246 Com. I.R., n o 49/

233 avec d autres contribuables similaires ou être calquée sur les indemnités qui sont allouées dans la fonction publique. Imaginons, par exemple, un avocat qui n a pas conservé la preuve de ses frais de carburant, mais qui pourrait néanmoins établir le nombre de kilomètres parcourus. Dans cette hypothèse, l administration a l obligation de tenir compte de ses frais de carburant de manière raisonnable et justifiée. 5. Caractère déraisonnable des charges professionnelles L article 53, 10, du C.I.R. précise que «ne constituent pas des frais professionnels : tous frais dans la mesure où ils dépassent de manière déraisonnable les besoins professionnels». Le commentaire administratif 247 souligne que seuls les frais normaux qui peuvent être justifiés de façon raisonnable par les besoins professionnels peuvent être déduits des revenus professionnels. L article 53, 10, du C.I.R., précité, limite la déduction des charges professionnelles et constitue une exception à la règle générale de l article 49 du C.I.R. La charge de la preuve du caractère déraisonnable des charges incombe à l administration fiscale. En outre, dès que celle-ci vient à contester le caractère raisonnable d une charge, cela implique qu elle reconnaît son caractère professionnel. Le Tribunal de première instance de Gand 248 a, à cet effet, souligné que «l application de l article 53, 10, du C.I.R. 92 comporte de manière implicite, mais indéniable, la reconnaissance que ces frais sont des frais professionnels, même s ils sont excessifs. Dans ce cas, c est la tâche de l administration de faire savoir, dépense par dépense, ce qu elle trouve excessif et pourquoi. En rejetant sans plus tout ce qui dépasse les recettes, l administration agit de manière complètement arbitraire et sans aucune base légale. Le caractère déraisonnable de la Com. I.R., n o 53/184. Trib. Gand, 2 février 2006, F.J.F., n o 2006/

234 dépense n est pas prouvé par le simple fait d une prétendue disproportion entre les recettes réalisées et les frais engagés. Étant donné que, pendant la taxation, les comptes du contribuable n ont à aucun moment été rejetés et qu aucune intention n a même jamais été marquée en ce sens, l administration ne peut plus, pendant la procédure judiciaire contester le caractère probant de la comptabilité.» Cette même juridiction avait déjà précédemment mis en exergue le caractère arbitraire d un rejet «sans plus» des charges professionnelles : «De la disproportion entre les revenus recueillis et les dépenses professionnelles, on ne peut pas en soi déduire que les frais professionnels sont déraisonnables. Le fait que, pour l année de la dépense, les revenus sont restés en deçà des attentes et que, suite à cela, les résultats d exploitation ont été négatifs ne conduit pas de facto à la conclusion que cette dépense est déraisonnable. Le fonctionnaire taxateur a accepté le caractère professionnel des charges professionnelles déclarées. Il appartient à l administration de prouver que les dépenses non admises excèdent de manière déraisonnable les besoins professionnels. Considérant que l administration s est limitée, dans sa détermination des dépenses professionnelles, à postuler un montant égal soit au montant des frais remboursés, soit aux commissions ou honoraires reçus ; qu en tenant seulement compte du montant des frais remboursés sans plus de justification, l administration a établi les impositions de manière arbitraire» 249. Examinons quelques exemples pour illustrer le propos. 1. Disproportion entre les charges et les revenus «Il ne découle pas du simple fait de l existence d une disproportion entre les frais entraînés par une profession accessoire et les revenus qu elle génère que ces frais dépasseraient pour autant de manière déraisonnable les besoins professionnels. Il en va par contre ainsi lorsque la disproportion se répète d année en année. En l espèce, le contribuable a débuté son activité accessoire durant le second semestre de l année Tant durant la première année d activité que 249 Trib. Gand, 2 février 2006, F.J.F., n o 2007/

235 durant l année 2001, les dépenses ont été de loin supérieures aux revenus générés. Lorsqu il existe durant deux années une disproportion entre les revenus et les dépenses et qu aucun indice ne laisse présumer que l activité accessoire deviendra rentable, les dépenses ne sont pas raisonnablement justifiées par les besoins professionnels. Dès lors, les services de taxation ont rejeté à bon droit les frais liés à la profession accessoire pour les deux premières années d activité dans la mesure où ils dépassaient les revenus générés par l activité accessoire 250.» Si cette jurisprudence donne une image du mode de raisonnement, elle n en est pas moins critiquable. Le tribunal suit la position administrative alors que le contribuable ne se trouve que dans sa deuxième année d exploitation. Il perd ainsi de vue que les buts poursuivis ne s atteignent pas toujours dans des délais aussi courts. Une position aussi restrictive est dangereuse et serait préjudiciable à bon nombre de jeunes entrepreneurs. L analyse de la jurisprudence tend à démontrer que l administration a tendance à invoquer le caractère déraisonnable des charges revendiquées lorsque les revenus professionnels ne sont pas suffisants pour couvrir cellesci et que cela débouche sur un résultat d exploitation négatif Frais de véhicule Il faut reconnaître que d aucuns apprécient les belles mécaniques. D un autre côté, il est tout à fait certain que la voiture joue un rôle important, sur le plan de l image, dans les relations d affaires ou commerciales actuelles. L administration a maintes fois considéré que certains modèles atteignant parfois des prix élevés étaient totalement déraisonnables par rapport à l activité. Ici comme dans bien d autres matières, tout sera une question de fait. La nature et l ampleur de l activité professionnelle sont des éléments majeurs dans l appréciation du caractère raisonnable de la dépense Trib. Bruges, 18 décembre 2006, Cour. fisc., 4/2007, pp. 2007/311 et s. Gand, 15 mai 1997, Cour. fisc., 97/473 ; Anvers, 23 novembre 1999, ; Gand, 9 décembre 1999, F.J.F., n o 2000/105 ; Anvers, 8 juin 2000, Cour. fisc., 2000/

236 2.1 Frais de voiture rejetés La société requérante a acquis une Porsche 944 pour servir aux déplacements d un membre de son personnel ; elle soutient que l achat de ce véhicule constitue un investissement professionnel. L administration n a admis qu en partie le caractère professionnel de cet investissement, considérant que la relation nécessaire entre l activité professionnelle de la société (gestion technique, administrative et commerciale des chantiers de construction de la s.p.r.l. F.) et l acquisition d un véhicule de prestige pour une employée subalterne (déléguée commerciale et employée administrative avec une rémunération mensuelle de francs (1000 euros) et la disposition d un véhicule pour son usage professionnel et privé) n était pas établie. La requérante fait valoir que la mise à disposition de ce véhicule a permis l acceptation d un salaire modeste et que l administration ne peut juger de l opportunité de cette acquisition dès lors qu elle n est pas manifestement déraisonnable. La Cour décide que la requérante ne prouve ni le caractère nécessaire de la dépense (elle n est pas provoquée par l activité de la société, mais par la volonté d engager madame X qui n a pourtant pas de qualification particulière dans la société) ni son caractère raisonnable (elle est sans commune mesure avec le rang de l employée et ne correspond pas au volume de l entreprise qui a déclaré un revenu imposable de francs ( euros) et qui a pour objet social la prestation de services pour un seul client) 252. Une s.a., dont l activité consiste à exploiter des immeubles et des biens mobiliers, a acheté, en 1992, une Mercedes 500 SL pour un prix de quelque 3 millions de francs ( euros). Cette voiture était utilisée exclusivement par un administrateur qui disposait aussi, en raison des activités qu il exerçait parallèlement pour une s.p.r.l., de trois autres véhicules. Le juge constate que les frais de voiture de la s.a. pour les exercices d imposition litigieux s élevaient à 45 % au moins du total des frais professionnels, avec un prix de revient au kilomètre de 39 francs 252 Mons, 2 mars 1989, 236

237 (0,975 euro), sans que cette dépense puisse être justifiée d une façon quelconque au regard des besoins professionnels. Compte tenu de ces éléments, c est à juste titre que l administration a considéré que les frais de voiture portés en compte dépassaient de manière déraisonnable les besoins professionnels, et qu elle a ramené ces frais à des proportions raisonnables 253. On pourrait citer le cas d un jeune avocat qui achète une voiture très coûteuse alors que ses revenus sont modestes. Mesdames, Messieurs les stagiaires, attendez avant d acheter une Porsche 2.2 Frais de voiture acceptés Le caractère déraisonnable d une dépense doit s apprécier en fonction des circonstances concrètes de chaque cause, et non en fonction d une norme générale. Ainsi, il ne peut être accepté que des frais de véhicule soient nécessairement considérés comme déraisonnables dès le moment où ils dépassent de 50 % l indemnité fixée pour le remboursement kilométrique accordé aux agents de l État. L acquisition, par une société, d une voiture de standing utilisée par son gérant peut être rendue indispensable par ses relations d affaires et les nécessités de son expansion dans un secteur de pointe 254. Afin d éviter que l administration ne se prononce de façon arbitraire sur l opportunité des dépenses exposées par les contribuables, le fisc ne peut invoquer l article 53, 10, du C.I.R. et limiter le montant des frais professionnels que lorsqu il établit que l objet des frais et leur montant sont déraisonnables et ne sont pas en proportion avec l activité professionnelle du contribuable. Le fisc n apporte pas cette preuve en l espèce. Il ne peut en effet pas être sérieusement contesté que le gérant de la société doit disposer d une voiture pour exercer sa profession et que le fisc ne peut se prononcer sur la façon dont un contribuable gère ses affaires. Il n est que normal qu un contribuable désire acquérir une voiture fiable et sûre. Le fait qu il soit tenu Trib. Gand, 18 octobre 2005, Fiscologue, 1007, p. 14. Liège, 12 mars 1999, F.J.F., n o 99/

238 compte, lors du choix de la voiture, du statut afférent à la profession de médecin ne constitue pas une raison pour limiter les frais de voiture 255. Puisque les services de taxation n ont pas contesté le caractère professionnel des frais de voiture qui ont été déduits, c est à l administration qu il appartient d établir que les frais de voiture sont (en partie) exagérés. Aucun des arguments avancés par l administration n est de nature à justifier en l espèce l application de l article 53, 10, du C.I.R. Compte tenu de l activité professionnelle spécifique de la société, de son chiffre d affaires et de son résultat d exploitation, les frais afférents aux voitures (dépenses afférentes à quatre voitures de luxe qui sont mises à la disposition de deux administrateurs) sont justifiés. La Cour examine notamment la proportion entre les frais afférents aux voitures et le chiffre d affaires de la société et constate que, pour chacune des années de revenus concernées, cette proportion est raisonnable Frais de représentation, de restaurant, etc. Dans ce domaine également, l administration a souvent tendance à contester d abord le caractère réellement professionnel de ces charges et, ensuite, si elle n y parvient pas, à les considérer comme déraisonnables. Avant d émettre un avis, on examinera toujours les éléments de fait : quelle est l activité, à quel type de clientèle s adresse-t-elle, quel est le chiffre d affaires, quel est le résultat dégagé, etc.? Il est utile d indiquer la personne rencontrée en vue d un contrôle éventuel et de payer au moyen d une carte bancaire. Il paraît totalement évident que les frais de restaurant seront fondamentalement différents d un cas à l autre. De plus, certaines activités ne nécessitent que peu ou prou de telles dépenses. Quelques exemples 1. Une société avait déduit en charges professionnelles une facture d achat de boissons de champagne qu elle prétendait avoir achetées tant pour l organisation de réceptions à caractère professionnel que comme cadeaux Trib. Gand, 5 janvier 2005, Cour. fisc., 2005/457. Bruxelles, 5 février 2003, F.J.F., n o 2003/

239 d affaires. La Cour estime que l administration n apporte aucun élément concret permettant de douter du caractère professionnel des frais. «Attendu que, pour le surplus, la circonstance que dans la période litigieuse le chiffre d affaires de la société requérante était plutôt en baisse ne permet pas davantage la conclusion qu en tire l administration, mais semble confirmer la nécessité d un effort promotionnel plutôt que de donner lieu à des achats somptuaires de boissons de luxe 257.» 2. Un jugement en sens contraire concernait un médecin qui avait postulé la déduction de frais relatifs à l achat de vins et justifiait cette dépense par le fait que «[ ] c est pour des raisons d économie et parce qu elles étaient admises fiscalement que la société a décidé de continuer à remplacer les dépenses de restaurant et de mission habituelles par des dépenses de vin [ ] que le D r Q., médecin légiste, est tenu dans le cadre de son activité professionnelle de répondre aux invitations reçues par la magistrature, les services de la police criminelle et certains confrères. Il a pour habitude de les recevoir en outre à son domicile où leur est proposée une collation (vins). Le D r R., médecin généraliste, reçoit régulièrement des confrères à son domicile (réunions pour l organisation du rôle de garde, remerciements pour l intervention de certains confrères, par exemple).» In casu, la Cour d appel de Liège a rappelé que «la circonstance que la dépense aurait été exposée par une société commerciale ne suffit pas, en soi, à conclure au caractère professionnel de la dépense : [ ] la requérante doit démontrer en quoi les dépenses litigieuses auraient été nécessitées par l exercice de son activité sociale telle que celle-ci est définie par ses statuts». Elle a rejeté la déduction de ces charges au motif que «la requérante ne démontre ni la réalité ni le caractère professionnel de la dépense ; qu elle reste en défaut de prouver, d une part, que les vins achetés ont bien été utilisés aux fins susvantées et, d autre part, que ces soi-disant pratiques sont inhérentes à l exercice de la profession, c est-à-dire qu elles se rattachent nécessairement à l activité sociale et que la requérante reste en défaut de 257 Bruxelles, 29 septembre 1995, 239

240 justifier en quoi, dans un domaine où les compétences professionnelles propres constituent ou doivent constituer le critère déterminant, le prétendu fait de servir du vin à des acteurs judiciaires ou à des confrères pourrait contribuer au maintien ou à l essor de relations professionnelles 258». 3. À l occasion du mariage de son fils, un notaire invite sa clientèle à une réception. Il veut déduire le coût de cette réception au titre de «frais de représentation». L administration refuse, estimant qu un mariage constitue un événement qui relève purement de la vie privée. Le Tribunal de première instance de Gand ne partage pas cette opinion. Selon le tribunal, il ne saurait être contesté qu un notaire «est tributaire pour ses revenus professionnels de ses relations avec sa clientèle». Il s ensuit qu inviter à ce genre de réception «d importants clients et relations professionnelles» est une conséquence logique de la fonction de notaire. Le coût de la réception constitue donc bien une charge professionnelle déductible, d autant, ajoute le tribunal, que cette réception s est tenue en l espèce à proximité immédiate de l étude du notaire et que, s agissant de la fête de mariage proprement dite (qui s est déroulée un autre jour), aucune dépense n a été déduite en charge professionnelle. Par ailleurs, le tribunal estime que le fait que le notaire déduise déjà un montant forfaitaire au titre de frais de représentation ne constitue pas un motif permettant de rejeter la déduction du coût de la réception : en effet, donner une «réception professionnelle pour la clientèle» à l occasion d un mariage entraîne «une charge exceptionnelle qui n interviendra qu une seule fois», alors que le forfait «couvre plutôt les frais de représentation habituels 259». Dans le cadre précis des frais de réception à l occasion d un mariage ou de toute autre fête ayant également un caractère privé, on restera toujours attentif (et peut-être plus que pour les autres charges) à se ménager la preuve irréfutable du caractère professionnel partiel de ceux-ci. En l espèce, seule une liste détaillée des participants pourra permettre une juste appréciation de Liège, 3 décembre 2003, C.D.R. c/ État belge, inédit, R.G. n o 1998/FI/126. Trib. Gand, 10 février 2005, Fiscologue, 980, p. 9 ; voy., également, Mons, 18 avril 1997, F.J.F., n o 97/

241 la quotité professionnelle admissible en charges. En l absence de pareil document, le contribuable risque fortement de voir ses revendications rejetées «s il ne peut être exclu qu une partie des frais [d une fête de mariage] puissent présenter un caractère professionnel dans la mesure où ils auraient été exposés pour recevoir des confrères avec lesquels le [contribuable] aurait des relations professionnelles, force est de constater qu en l espèce, le [contribuable] ne produit aucun élément permettant de déterminer la quote-part de ces frais dans le total des dépenses exposées. Par conséquent, le contribuable n a pas apporté la preuve exigée par l article 49 du C.I.R. 92, si bien que la déduction est rejetée 260.» Section 6 Signes et indices Nous consacrerons quelques lignes à la problématique de la taxation par signes et indices visée à l article 341 du C.I.R. 261, et ce, principalement à l attention des jeunes avocats. Il est relativement fréquent que des avocats stagiaires ou récemment inscrits au tableau doivent impérativement faire appel à des aides financières extérieures. Si cela est facilement compréhensible, il faut toutefois être particulièrement prudent et aborder cette problématique correctement. L avocat doit, dans tous les cas, se ménager la preuve des aides financières extérieures qu il a reçues. Il est courant que parents, grands-parents ou autres viennent en aide à l avocat débutant en lui donnant de l argent directement de la main à la Trib. Liège, 4 novembre 2004, Fiscologue, 971, p. 9. «Sauf preuve contraire, l évaluation de la base imposable peut être faite, pour les personnes morales comme pour les personnes physiques, d après des signes ou indices d où résulte une aisance supérieure à celle qu attestent les revenus déclarés. Lorsque la preuve contraire fournie par le contribuable se rapporte à des ventes de valeurs mobilières ou d autres instruments financiers qu il a acquis au titre de placement, les bordereaux ou documents d achat et de vente invoqués ne font preuve à l égard de l administration des contributions directes que s ils portent la mention «nominatif» et sont établis au nom du contribuable ou des personnes dont il est l ayant droit.» 241

242 main. Cette manière de procéder doit être formellement déconseillée. Le bénéficiaire, bien évidemment, utilisera ces sommes pour ses besoins privés et professionnels. Partant, lorsque l administration fiscale établira la balance indiciaire, il y aura immanquablement un déficit indiciaire qui débouchera sur une rectification de la taxation à due concurrence. Ce déficit indiciaire découlera de la différence entre les dépenses professionnelles et celles dites «de ménage» (loyers, nourriture, vêtements, partie privée des charges professionnelles, remboursement de prêts et financements, etc.) et les recettes et autres revenus déclarés. Il est donc primordial de faire transiter ces aides par l un ou l autre compte bancaire, qu il soit privé ou professionnel. De cette manière, la preuve des rentrées financières extérieures sera rapportée et tout problème d insuffisance indiciaire écarté. Section 7 Taxation des indemnités B.A.J. Les indemnités pro deo perçues par les avocats en application des articles 455, 2, alinéa 2, et 455bis, 2, alinéas 1 er et 2, du Code judiciaire constituent des revenus visés aux articles 23, 1 er, et 27 du C.I.R. Elles sont taxables pour l année de leur perception. Si, du fait de l autorité publique, ces indemnités sont liquidées en une fois et postérieurement à l année des prestations, elles peuvent, en principe, bénéficier de la taxation distincte au taux afférent à l ensemble des autres revenus imposables pour la partie qui excède proportionnellement un montant correspondant à douze mois de prestations conformément à l article 171, 6, du C.I.R 262. Nombreux sont ceux qui ont tenté à maintes reprises de faire bénéficier ces indemnités d un régime fiscal plus favorable compte tenu de la tardiveté de 262 Question n o 164 de M. Stengers, Q.R., Chambre, , 14 septembre 1992, n o 26, p

243 leur paiement. En 2004, un avocat tenta même de faire admettre que ces indemnités pro deo étaient des indemnités compensatoires. Il fut débouté 263. En 2008, la Cour d appel de Liège a admis que des indemnités pro deo puissent bénéficier de cette imposition distincte 264. Elle considérait que, compte tenu de l organisation particulière de l aide juridique, le paiement des indemnités n intervenait, au mieux, que l année suivant celle des prestations. Elle en a déduit qu étant donné que cela était du ressort du ministère de la Justice, la condition selon laquelle le retard devait être le fait de l autorité publique était remplie. Malheureusement, la Cour de cassation a cassé cet arrêt 265. Selon la Cour de cassation, le fait que les indemnités relatives à l assistance juridique des avocats soient payées au plus tôt dans le courant de l année qui suit celle des prestations n est pas relevant pour pouvoir les imposer au régime plus favorable des arriérés. La Cour considère que ce n est qu à la suite du mode particulier mis en place pour le calcul des indemnités que celles-ci sont versées tardivement et, en tout cas, l année qui suit celle de la clôture des prestations. Elle souligne que les termes «par le fait de l autorité publique» signifient que la tardiveté du paiement ou de l attribution de rémunérations doit être imputable à une faute ou à une négligence de l autorité publique. Et la Cour de conclure que donner une autre signification à l expression «par le fait de» viole l article 171 du C.I.R. Cet arrêt est particulièrement surprenant du fait qu il est nettement plus sévère que la position administrative qui, dans la majorité des cas, sur la base du commentaire administratif n o 171/ , taxe les indemnités en calculant, Bruxelles, 21 mai 2004, Fiscologue, 950/2004. Liège, 25 janvier Cass., 23 avril 2010, F F/1. «Le régime spécial d imposition visé à l article 171, 6, du C.I.R. 92 (imposition distincte au taux afférent à l ensemble des autres revenus imposables) s applique également aux honoraires relatifs à des prestations qui ont été fournies sur plus de douze mois et qui, par le fait de l autorité publique, n ont pas été payés au cours de l année des prestations, mais ont été attribués en une seule fois. 243

244 dossier par dossier, le nombre de jours écoulés entre la date de désignation et la date des derniers devoirs et en ne retenant comme taxable au taux progressif que le montant suivant : indemnité (nombre de points valeur) 365 nombre de jours écoulés le solde étant considéré comme arriéré. Quoi qu il en soit, même s il reste quelques contrôles qui appliquent le commentaire, la pratique nous montre que l administration fiscale s est attachée aux conclusions de la Cour de cassation et postule la taxation des indemnités B.A.J. suivant le régime normal de la progressivité. Section 8 Secret professionnel et droit au silence Le secret professionnel a un caractère d ordre public et sa violation est sanctionnée par l article 458 du Code pénal 267. Il a pour objet la protection du client contre les investigations du fisc et non de permettre à l avocat de se soustraire lui-même à ses obligations fiscales 268. En principe donc, un avocat est tenu, comme tout contribuable, de produire tous les livres et documents afin de permettre de vérifier sa propre situation fiscale Ces honoraires sont subdivisés prorata temporis en deux parties : 1 une première partie qui correspond à douze mois de prestations est ajoutée aux autres revenus de l année de perception pour constituer la base imposable ; 2 une seconde partie, le solde, qui est taxée distinctement suivant le taux appliqué à l ensemble des revenus sub 1. Ce régime ne peut pas être appliqué aux honoraires privés car, en ce qui les concerne, la règle de l annualité de l impôt reste en vigueur. En outre, dans le secteur privé, il est loisible de régler les paiements en fonction de la fourniture des prestations et des intérêts des deux parties (Sénat, session 1977/1978, Rapport de la Commission spéciale, Doc. 415/2, p. 72).» R.G.C.F., 2011/1, note de Th. Afschrift analysant en profondeur le secret professionnel de l avocat. Bruxelles, 15 janvier 1986, F.J.F., n o 86, p

245 Il ne peut pas, par conséquent, invoquer le secret professionnel pour tenter de justifier l absence de comptabilisation des dépôts pour compte de tiers 269. À titre d exemple, l avocat devra répondre à des questions portant sur l identité et les sommes versées à des tiers, tels expert judiciaire, huissier de justice, collaborateur, et sur les répartitions entre associés. Par contre, il s abstiendra de répondre si l administration le questionne sur la nature professionnelle d un état dans le chef de son client. Dans la communication des éléments au fisc, il veillera à cacher l identité des clients, par exemple, par des productions de comptes individuels, des états de frais et honoraires, consultation du compte de tiers, etc. L avocat peut estimer qu en communiquant certains éléments, il violerait le secret professionnel. Dans cette hypothèse, il appartient à l administration de saisir le bâtonnier. Cette procédure est prévue à l article 334 du C.I.R. Dans la mesure où le bâtonnier est saisi par l administration, son avis s impose à elle. Le bâtonnier peut estimer que les pièces à communiquer ne violent pas le secret professionnel, et, dans ce cas, l avocat doit satisfaire aux demandes de l administration. Dans le cas contraire, il ne pourra le faire et l administration n aura aucun recours. La Cour d appel de Liège a rappelé que nul ne peut être contraint de contribuer à sa propre incrimination 270. L avocat peut, par conséquent, invoquer le droit au silence comme tout contribuable si, en répondant, par exemple, à une demande de renseignement, il s auto-incriminait. Dès lors que l administration avait notifié des indices de fraude en invoquant la dissimulation de revenus mobiliers d origine étrangère et en signalant qu un accroissement de 50 % serait appliqué, le contribuable pouvait se prévaloir de ce droit au silence et refuser de répondre à cette demande de Ibid. Liège, 31 mars 2010, Actualités fiscales, n o 37, p

246 renseignement. La taxation d office qui en résulta ne fut pas validée et l imposition fut annulée. En effet, le contribuable étant officiellement suspecté d avoir commis des actes de fraude fiscale susceptibles d entraîner des poursuites pénales, l abstention de fournir les renseignements demandés par l administration relevait clairement de son droit au silence 271. Section 9 Revenus professionnels de l avocat et leur imposition 1. En personne physique L article 27 du C.I.R. énumère les différents éléments constitutifs des profits des professions libérales. Le revenu professionnel est ainsi composé des profits, des pensions, rentes et allocations, diminués des charges et des dépenses professionnelles (amortissements, frais de voiture et de déplacement, intérêts, cotisations sociales, frais de personnel, etc.). Il s agit des recettes tirées de l activité professionnelle, des avantages de toute nature 272, des plus-values réalisées sur les biens affectés à l exercice de la profession 273, des indemnités compensatoires d une réduction d activité ou des profits 274 et des indemnités de réparation d une perte temporaire de profit Liège, 30 novembre 2004, F.J.F., n o 2006/275. Com. I.R., n os 27/7, 27/8 et 27/9 Cadeaux en nature, voyages privés gratuits, prêts à taux avantageux, etc. Une évaluation forfaitaire est possible si l avantage ne consiste pas en espèces. Com. I.R., n os 27/10 à 27/14 La plus-value peut être volontaire, lorsqu un bien est vendu et que la contrepartie est supérieure à la valeur fiscale du bien (prix d acquisition non encore amorti). La plus-value est forcée lorsque l indemnité perçue compensant la perte du bien à la suite d un sinistre, d une expropriation, etc. est supérieure à la valeur fiscale du bien. Com. I.R., n o 27/15 Par exemple, prévues par une convention aux termes de laquelle l avocat accepte de réduire ou de limiter son activité moyennant une indemnité. Com. I.R., n o 27/16 Par exemple, versées par le tiers responsable d un accident ou son 246

247 Les recettes 276 sont constituées par les honoraires perçus, les remboursements de frais, les indemnités de déplacement, les revenus de meubles ou d immeubles affectés à l exercice de l activité professionnelle et les indemnités attribuées par l État pour les activités pro deo. Conformément au principe de taxation à la perception, les honoraires ne sont imposés que lorsqu ils sont encaissés. Les créances d honoraires ne rentrent donc pas dans le calcul de la base imposable 277. Le principe selon lequel le caractère imposable des profits naît au moment de leur paiement s applique aussi aux avances. La base imposable comprend donc également les provisions perçues par l avocat, c est-à-dire les avances sur honoraires ou sur remboursement de frais. L administration autorise cependant un «report de provisions» qui permet de ne pas être taxé sur l ensemble de la provision dès sa perception lorsqu elle couvre des prestations sur plusieurs années. Il est ainsi possible d exclure du revenu imposable de l année le montant des provisions qui n ont pas encore été affectées à la couverture d honoraires ou de frais, ou qui n ont pas été restituées au client, et de reporter ce montant à l année suivante 278. L avocat doit cependant justifier les provisions qu il reporte. Ce système est admis pour éviter que les avocats soient taxés en une fois sur une provision reçue qui couvre plusieurs années d activité. Les modalités pratiques d application de ce système sont exposées au commentaire n o 320 du C.I.R., annexe 5, n os 6 et suivants. 2. En société En revanche, en société, l émission d un état ou d une demande de provision assureur, ou versées par un assureur à la suite d une maladie Com. I.R., n o 27/2 Sommes d argent attribuées au redevable en raison d actes qui rentrent dans la sphère de ses opérations professionnelles. Com. I.R., n o 27/3 Une créance ou un droit à des honoraires ne peuvent être considérés comme profits d une profession libérale, etc. La matière imposable ne prend naissance qu au moment de l encaissement de cette créance ou du paiement des honoraires dus. Com. I.R., n o 27/5. 247

248 implique une taxation, même à défaut de perception. Ce n est qu après avoir justifié que la créance était perdue qu elle pourra être déduite de la base imposable à l impôt des sociétés pour annuler le revenu. La période pendant laquelle ont été exécutées les prestations ayant donné lieu aux perceptions importe peu 279. Le revenu professionnel est ainsi composé des profits, des pensions, rentes et allocations, diminués des charges et des dépenses professionnelles (amortissements, frais de voiture et de déplacement, intérêts, cotisations sociales, frais de personnel, etc.). En ce qui concerne les profits, il s agit des recettes tirées de l activité professionnelle, des avantages de toute nature 280, des plus-values réalisées sur les biens affectés à l exercice de la profession 281, des indemnités compensatoires d une réduction d activité ou des profits 282 et des indemnités de réparation d une perte temporaire de profit 283. Les revenus professionnels de l avocat-personne physique sont, après les déductions permises, soumis au taux progressif de l I.P.P., globalement avec ses autres revenus. La base imposable d une année est dès lors constituée par le total des sommes perçues au cours de l année (à l exclusion des sommes reçues à l intention de tiers), moins le total des dépenses professionnelles de l année Cass., 10 janvier 1944, Pas., 1944, I, p Com. I.R., n os 27/7, 27/8 et 27/9 Cadeaux en nature, voyages privés gratuits, prêts à taux avantageux, etc. Une évaluation forfaitaire est possible si l avantage ne consiste pas en espèces. Com. I.R., n os 27/10 à 27/14 La plus-value peut être volontaire, lorsqu un bien est vendu et que la contrepartie est supérieure à la valeur fiscale du bien (prix d acquisition non encore amorti). La plus-value est forcée lorsque l indemnité perçue compensant la perte du bien à la suite d un sinistre, d une expropriation, etc. est supérieure à la valeur fiscale du bien. Com. I.R., n o 27/15 Par exemple, prévues par une convention aux termes de laquelle l avocat accepte de réduire ou de limiter son activité moyennant une indemnité. Com. I.R., n o 27/16 Par exemple, versées par le tiers responsable d un accident ou son assureur, ou versées par un assureur à la suite d une maladie. 248

249 Section 10 Versements anticipés et précompte professionnel Pour le salarié ou l employé, la retenue des impôts est effectuée mensuellement à la source. Cette retenue, qui est versée par l employeur à l État, s appelle le «précompte professionnel». L indépendant ou le titulaire d une profession libérale doit évaluer lui-même sa provision d impôt probable à payer et effectuer volontairement des versements anticipés trimestriels pour éviter une majoration d impôt. Cette règle souffre une exception pour le jeune avocat qui s installe pour la première fois. Il est en effet dispensé des versements anticipés pendant les trois premières années civiles à dater du début de son activité d indépendant. Qu en est-il d un avocat qui exerce son activité au sein d une s.p.r.l. unipersonnelle? Un avocat qui exerce son activité professionnelle au sein de sa s.p.r.l. unipersonnelle, dont il est également le dirigeant, doit retenir et verser le précompte professionnel sur toutes les rémunérations que lui paie sa société. La retenue du précompte professionnel n est pas un régime optionnel, mais un régime obligatoire. La Cour d appel de Liège 284 a tout récemment confirmé que la retenue du précompte professionnel est une obligation légale. Si une société ne retient pas de précompte sur les rémunérations de dirigeant d entreprise qu elle paie, elle commet une faute, et l administration a l obligation légale de procéder à son enrôlement. * * * Au terme de cet exposé, nous espérons que les obligations comptables et fiscales de l avocat lui apparaîtront moins fastidieuses et, en tout cas, indispensables à la gestion de son cabinet. 284 Liège, 13 janvier 2010, Fiscologue, 19 février 2010, 1193, pp. 7 à

250 Leur strict respect lui permettra aussi d aborder tout contrôle fiscal de manière plus sereine. De plus, il n est pas inutile de rappeler que la bonne tenue des comptes de tiers est une obligation déontologique fondamentale qui concourt à la réussite professionnelle et à la pérennité d un cabinet. Enfin, les avocats qui sont indiscutablement les adeptes du conseil ne doivent en aucune manière perdre de vue qu ils doivent également en recevoir. Ils pourront, à cet effet, s entourer de bons professionnels de la comptabilité et de la fiscalité qui, tout comme eux vis-à-vis de leurs clients, seront, en plus, des interfaces utiles dans les rapports avec l administration fiscale. 250

251 Chapitre 22 L avocat et la T.V.A. Tout avocat ou association d avocats est assujetti à la T.V.A., même si, en règle générale, ses prestations sont exemptées de T.V.A. belge. Il ne peut pas déduire la T.V.A. grevant ses charges. Pour autant qu il n acquière aucun service depuis l étranger ou qu il ne fournisse aucune prestation à des clients étrangers, l avocat établi en Belgique n a, en principe, aucune obligation en matière de T.V.A. Toutefois, dès l instant où il acquiert des services à l étranger et/ou, sous certaines conditions, acquiert des biens depuis d autres États membres de l U.E., tout avocat établi en Belgique doit, en règle générale, acquitter une T.V.A. et la verser spontanément aux autorités fiscales belges, dans le respect de procédures précises. Dès l instant où il fournit des prestations à des clients ou des confères identifiés à la T.V.A. dans d autres États membres de l U.E., tout avocat établi en Belgique doit communiquer au fisc chaque trimestre, dans le respect de procédures précises, des informations relatives aux honoraires réclamés et à l identité de ses clients. Ce chapitre rappelle dans quels cas il convient de respecter les obligations administratives suivantes : identification à la T.V.A. (formulaire 604A) ; déclaration spéciale n o 629 EUR relative aux acquisitions de biens et services depuis l étranger ; relevé des opérations intracommunautaires 723 pour les services fournis à des clients assujettis à la T.V.A. dans d autres États membres de l U.E. ; mentions obligatoires sur les notes d honoraires adressées aux clients ou confrères établis dans d autres États membres de l U.E. Section 1 Principe Dès l instant où un avocat ou une association d avocats «communautaires» 251

252 (voy., infra, la section 2) établi en Belgique acquiert des services depuis l étranger ou, compte tenu de seuils optionnels, acquiert des biens depuis un autre État membre de l Union européenne (voy., infra, le paragraphe 3) ou encore fournit depuis un établissement belge des prestations à un assujetti à la T.V.A. établi dans un autre État membre de l Union européenne (voy., infra, le paragraphe 4), il a l obligation de s identifier à la T.V.A. et, suivant les cas, de déposer des déclarations spéciales à la T.V.A. et/ou des relevés récapitulatifs des opérations intracommunautaires. Cette obligation d identification à la T.V.A. et les formalités qui s ensuivent ne sont pas automatiques : elles sont susceptibles de naître à tout moment au cours de l activité d un avocat, et cela dès l enregistrement à la Banque Carrefour des Entreprises (voy., supra, le chapitre premier). Aussi, en pratique, le risque d erreurs est-il élevé. Et les sanctions administratives sont très lourdes. Section 2 Avocat «communautaire»/avocat non communautaire Pour les besoins de la présente section, on entendra, par «avocat communautaire», soit un avocat inscrit au tableau de l Ordre d un barreau belge ou d un barreau de l un des vingt-huit États membres de l U.E. 285, soit une association d avocats dont la majorité des associés est inscrite à un ou plusieurs barreaux d États membres de l U.E. Peu importe le pays de résidence ou la nationalité. L administration de la T.V.A. a exposé l évolution de son point de vue sur cette notion dans la circulaire n o 4 du 9 décembre 2000 et dans le Manuel de la T.V.A. n o Les prestations des «avocats communautaires» (cas le plus fréquent en Belgique) bénéficient d une exemption de T.V.A. belge sur leurs services lorsque ceux-ci sont réputés être localisés en Belgique pour l application de En ce compris la Croatie à partir de 2013, l île de Man et Monaco, mais pas la Suisse, la Norvège, le Liechtenstein et Andorre. Les îles Anglo-Normandes ou les îles Canaries, notamment, ne font pas partie de l Union européenne pour l application de la T.V.A. même si elles font partie du territoire douanier de l U.E. Ces documents peuvent être consultés sur 252

253 la T.V.A. Il est admis que sont assimilées à des prestations d avocats les prestations de curateurs, d arbitres, de conseils qui sont fournies par des avocats 287. Conformément aux dispositions des articles 21 et 21bis du Code T.V.A. (en abrégé «C.T.V.A.»), une prestation de services peut, suivant les cas, être réputée avoir lieu dans le pays d établissement du prestataire ou du preneur. Par exemple, la prestation fournie par un avocat «communautaire» établi en Belgique à un confrère français sera réputée être localisée en France et c est le confrère français qui versera la T.V.A. française au fisc français (sous réserve du droit à déduction dont bénéficient les avocats français puisque leurs services sont soumis à la T.V.A.). En revanche, les prestations d un avocat «communautaire» inscrit au barreau de Paris, fournies depuis son établissement français pour les besoins de l établissement d un avocat «communautaire» en Belgique, seront réputées avoir lieu en Belgique (art. 21 C.T.V.A.), mais exemptées de T.V.A. belge (art. 44 C.T.V.A.) Le régime T.V.A. des avocats dits «non communautaires» (et l application de la T.V.A. sur leurs prestations en Belgique et à l étranger) suit celui des assujettis à la T.V.A. dont les opérations sont soumises à la T.V.A., en tout ou partie Voy. la question n o 1464 de M. Destexhe du 18 novembre 1998, Q.R., Sénat, , p Par analogie, cette exemption de T.V.A. devrait pouvoir être étendue aux prestations de médiation effectuées par des avocats. La même exemption s applique aux services fournis par cet avocat français à une compagnie d assurances, une banque, un fonds de pension, un organisme de droit public, une association professionnelle, une université, etc. établis en Belgique (assujettis à la T.V.A. en Belgique, mais sans droit à déduction de la T.V.A.). Ceci constitue un avantage concurrentiel non négligeable. Les prestations des avocats «communautaires» établis en Belgique sont exemptées de T.V.A. et celles des avocats «communautaires» établis en France sont soumises à la T.V.A. Sur le plan économique, la différence de régime entre l avocat établi en France et en Belgique tient à ce que, pour l avocat en Belgique, la T.V.A. grevant ses charges constitue un coût final, tandis qu en France, la T.V.A. n est une charge que pour le client final et seulement lorsque ce dernier est une personne physique, un holding ou un assujetti sans droit à déduction de la T.V.A. 253

254 Section 3 Opérations à l entrée/achats à l étranger : application de la T.V.A., sauf pour les services d avocats communautaires établis à l étranger L acquisition de services et de biens depuis l étranger entraînera des obligations administratives et, le cas échéant, l obligation de verser la T.V.A. au fisc belge. 1. Services acquis depuis l étranger (U.E. et hors U.E.) L avocat «communautaire» établi en Belgique recevra généralement des fournisseurs étrangers (U.E./hors U.E.) des factures adressées à son nom et sans T.V.A. belge (ni, le plus souvent, de T.V.A. étrangère) pour des services tels que le téléchargement de logiciels, l accès à des banques de données, les avis d avocats «non communautaires», la location à long terme de véhicules, les services comptables, d audit, de traduction, de dactylographie, etc. (c est-à-dire les services autres que les prestations des confrères étrangers «communautaires») 290. Dans la mesure où ces opérations sont fournies pour les besoins de l établissement belge d un avocat «communautaire», ce dernier est redevable de la T.V.A. belge sur ces services 291. Pour les services, contrairement aux biens, il n existe pas de seuil minimal d acquisition : la T.V.A. est due par le preneur dès l instant où On sera toutefois attentif au fait que la T.V.A. reste due dans le pays du prestataire de services pour un certain nombre d autres opérations. Pour le détail de celles-ci, il convient de se référer à l article 21 du Code de la T.V.A., par exemple pour l admission à des conférences, la location à court terme de moyens de transport, etc. Cette procédure, qui n est pas propre aux avocats, est, sous sa forme actuelle, entrée en vigueur le 1 er janvier Cette précision est importante pour les délais de régularisation très longs dont dispose l administration (voy. infra). Cette procédure s applique également aux assujettis dont les activités sont exemptées de T.V.A. sans droit à déduction tels que les médecins, les huissiers de justice, les notaires, les fonds de pension et d investissement, les courtiers en assurances, etc. et elle a été commentée par l administration dans sa note «Modification, à partir du 1 er janvier 2010, des règles de localisation des prestations de services et des obligations qui en résultent Assujettis qui effectuent uniquement des opérations exemptées pour lesquelles ils n ont pas droit à déduction», n o /3, dd., 30 novembre 2009 (voy. VAT Package). 254

255 il y a acquisition de services taxables. En pratique, l avocat ou l association d avocats devra : s identifier à la T.V.A. (formulaire 604A ; voy. infra). Une telle formalité n a lieu qu une seule fois ; communiquer son numéro d identification à la T.V.A. avec le préfixe BE au fournisseur établi dans un autre État membre de l U.E., avant même que ce dernier n émette une note d honoraires ou une facture. Le fournisseur établi dans un autre État membre de l U.E. devra établir une facture mentionnant le numéro de T.V.A. de l avocat belge et informer les autorités fiscales de son pays du chiffre d affaires réalisé avec l avocat établi en Belgique : pour ce faire, le fournisseur a besoin du numéro de T.V.A. de l avocat belge. Si le fournisseur étranger ne reçoit pas le numéro de T.V.A. belge à temps, il aura tendance à appliquer de la T.V.A. de son pays 292, simplement dans le souci d éviter des discussions avec les autorités fiscales de son pays ou ses organes de contrôle 293. Cette T.V.A. étrangère ne sera jamais déductible par l avocat belge 294. Dans l hypothèse de contrôles ultérieurs par le fisc belge, le fait que la T.V.A. ait déjà été appliquée à l étranger n empêchera pas le fisc belge de réclamer à nouveau le paiement d une T.V.A. belge, des amendes fixes et proportionnelles et des intérêts de retard ; appliquer de la T.V.A. belge au taux de 21 % (le plus souvent) sur le montant facturé par le fournisseur étranger ; renseigner la facture et le prix réclamé dans le facturier d entrée ou, le cas En théorie, conformément à l article 18(2) du règlement (U.E.) n o 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 et applicable sans transposition en droit belge à partir du 1 er juillet 2011, le fournisseur étranger devrait pouvoir se contenter d une déclaration de l avocat belge selon lequel il est un assujetti à la T.V.A. La difficulté est que l avocat «communautaire» établi en Belgique ne peut demander de numéro de T.V.A. que s il est redevable de T.V.A. belge sur l acquisition de services ou de biens ou s il fournit des services à des assujettis établis dans d autres États membres de l Union européenne. C est-à-dire que l avocat belge ne pourra pas demander le remboursement de la T.V.A. étrangère via la procédure de remboursement électronique. En revanche, cette T.V.A. devra être remboursée par le fournisseur étranger, si l avocat belge lui communique un numéro de T.V.A. belge et que le fournisseur étranger émet un document rectificatif avec référence à la facture initiale. 255

256 échéant, dans le livre journal ; renseigner les montants à la grille 74 de la déclaration spéciale n o 629 EUR (voy. infra) et communiquer cette déclaration T.V.A. par voie électronique au plus tard les 20 janvier, 20 avril, 20 juillet 295 et 20 octobre. Cette déclaration ne doit être déposée que lorsque l avocat «communautaire» établi en Belgique effectue, au cours du trimestre concerné, des opérations pour lesquelles il est redevable de la T.V.A. ; verser spontanément cette T.V.A. belge au compte bancaire communiqué par l administration au plus tard à la date de dépôt des déclarations spéciales. Tout retard, ne fût-ce que d un seul jour, entraîne l application d intérêts de retard de 0,8 % pour un mois entier. Contrairement aux impôts sur les revenus, le redevable de la T.V.A. ne doit pas attendre d avertissement-extrait de rôle ou un avis de paiement de l administration. 2. Biens acquis depuis d autres États membres de l U.E. La procédure applicable aux services l est également aux acquisitions de biens depuis tout autre État membre de l U.E. (mais pas pour l acquisition de biens depuis des pays tiers pour lesquels les procédures douanières sont d application). Cette procédure est obligatoire si le montant annuel des acquisitions intracommunautaires de biens (par exemple, des abonnements à des revues, des DVD, etc.) 296 dépasse euros. Si l avocat «communautaire» établi en Belgique ne communique pas de numéro de T.V.A. belge au fournisseur de biens établi dans un autre État membre de l U.E. et que ces biens sont expédiés depuis un autre État membre de l U.E. vers l avocat en Belgique, il recevra une facture mentionnant la T.V.A. du pays d expédition des marchandises. Si ce seuil annuel de euros sur les acquisitions intracommunautaires de biens n est pas dépassé, l avocat établi en Belgique peut toutefois demander d appliquer la T.V.A. belge et il peut y avoir intérêt à le faire pour Ce délai est prolongé en raison des vacances. Les abonnements à des revues sont soumis à une T.V.A. de 6 %, contrairement aux abonnements à des CD, DVD et aux autres services en ligne. 256

257 obtenir un numéro de T.V.A. belge qu il pourra communiquer aux confrères «communautaires» établis dans d autres États membres de l U.E. (voy. infra) 297. L administration belge considère que la T.V.A. belge sera due sur l acquisition de tels biens dès que l avocat «communautaire» établi en Belgique communique un numéro de T.V.A. à son fournisseur dans un autre État membre de l U.E. 3. Services d avocats reçus depuis l étranger L avocat «communautaire» établi en Belgique qui reçoit des services d avocats «non communautaires» (par exemple, membres du barreau des îles Anglo-Normandes, de Suisse ou de Russie) devra appliquer de la T.V.A. belge sur ces services (voy. la procédure décrite infra), mais ne pourra pas la déduire 298. L avocat «communautaire» établi en Belgique qui reçoit une note d honoraires d avocats (ou d association d avocats) inscrits au tableau de l Ordre d un autre État membre de l U.E. ne doit appliquer aucune T.V.A. belge ni accomplir aucune formalité pour l application de la T.V.A 299. Sur la base des textes légaux belges et européens, l avocat «communautaire» établi en Belgique n a aucune possibilité de demander une identification à la T.V.A. du simple fait qu il reçoit des services d avocats «communautaires» établis dans d autres États membres. Or les confrères étrangers pourraient bien insister pour obtenir la Si l avocat belge n acquiert pas de biens et services depuis l étranger ou ne fournit pas de services à des clients ou confrères établis dans d autres États membres de l Union européenne il lui sera impossible d obtenir un numéro de T.V.A. Il peut également avoir intérêt à appliquer de la T.V.A. belge (le plus souvent à un taux de 21 %) lorsque la T.V.A. étrangère est plus élevée. Dans le cas où il n y aurait pas d objection à dévoiler le montant des honoraires du correspondant étranger et où le client final serait un assujetti avec droit à déduction, il peut être utile d examiner s il n est pas financièrement intéressant d appliquer la procédure des débours visée à l article 28, 5, C.T.V.A. En théorie, conformément à l article 18(2) du règlement (U.E.) n o 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 et applicable sans transposition en droit belge à partir du 1 er juillet 2011, le fournisseur étranger devrait pouvoir se contenter d une déclaration de l avocat belge selon lequel il est un assujetti à la T.V.A. 257

258 communication d un tel numéro, d abord parce qu ils ne comprennent pas le régime des avocats en Belgique et, ensuite, parce qu ils souhaitent remplir sans discussion leurs obligations vis-à-vis de leurs autorités fiscales nationales ou de leurs organes de contrôle : à défaut de communication d un numéro de T.V.A. belge par l avocat établi en Belgique, ils risquent bien d appliquer de la T.V.A. de leur pays (même si, sur la base des textes légaux, ils n y sont pas obligés). Toutefois, en pratique, ce cas de figure sera très rare, puisque l avocat «communautaire» établi en Belgique pourrait se voir attribuer un numéro d identification à la T.V.A. en Belgique dès qu il acquiert ne fût-ce qu un seul logiciel en ligne ou s abonne à une seule revue à l étranger. Section 4 Les prestations fournies par des avocats communautaires : exemption de T.V.A., mais formalités si clients assujettis établis dans d autres États membres de l U.E. La seconde catégorie d opérations pouvant entraîner des obligations administratives dans le chef «d avocats communautaires» établis en Belgique est la fourniture de services : à des assujettis à la T.V.A. établis dans d autres États membres de l U.E. Par «assujetti», on entend toute personne effectuant une activité en échange d une rémunération quelconque. Le concept est plus large que l activité commerciale ou encore une activité soumise à la T.V.A. Un avocat est un assujetti à la T.V.A., même s il n est pas redevable de la taxe sur ses propres prestations ; à des personnes morales non assujetties à la T.V.A., mais identifiées à la T.V.A. et établies dans d autres États membres de l U.E 300. C est le preneur de service établi à l étranger qui est normalement redevable de la T.V.A., au taux et aux conditions de l État membre de l U.E. où il est établi (mais il convient d être attentif aux nombreuses exceptions visées aux articles 21 et 21bis du C.T.V.A.). 300 Ceci concerne, éventuellement et à des conditions très strictes, les organismes de droit public et les holdings dits «passifs» pour l application de la T.V.A. 258

259 Bien qu aucune T.V.A. ne soit due en Belgique, la fourniture de prestations de services à des assujettis établis dans d autres États membres de l U.E. ou à «des personnes morales non assujetties identifiées à la T.V.A. dans d autres États membres de l U.E.» implique, pour l avocat «communautaire» établi en Belgique, l obligation de respecter, depuis le 1 er janvier 2010, un certain nombre de formalités : s identifier à la T.V.A. (formulaire 604A), à moins que ce numéro d identification n ait déjà été attribué à l occasion de l acquisition de services depuis l étranger (U.E. ou hors U.E.) ou de marchandises depuis un autre État membre de l U.E. ; demander au client son numéro d identification à la T.V.A. dans son État membre, et cela avant l émission d une note d honoraires ; vérifier l exactitude de ce numéro d identification à la T.V.A. S il s agit d un nouveau client, il est vivement conseillé de contacter l Unité centrale pour la coopération administrative 301. Pour des vérifications périodiques ultérieures, on peut se contenter de consulter le site VIES de la Commission européenne 302. S il devait s avérer que ce numéro de T.V.A. est incorrect et que l avocat établi en Belgique «savait ou devait savoir» 303 que ce numéro était incorrect, l avocat pourrait être considéré comme solidairement responsable de la fraude T.V.A. d une quelconque personne dans la chaîne de production en Belgique ou à l étranger (voy., en sens, C.J.C.E., 6 juillet 2006, aff. C- 439/04, Axel Kittel) ; (En abrégé «C.L.O.»), rue des Palais, 48, 5 e étage, 1030 Bruxelles. Par téléphone (les jours ouvrables, de 7 h 30 à 18 h sans interruption) : , fax : ou courriel : [email protected]. Ce site ne fait généralement que confirmer l exactitude d un numéro de T.V.A., mais le plus souvent ne permet pas de confirmer que ce numéro a été effectivement attribué à un assujetti spécifique. En effet, tous les pays ne communiquent pas des données telles que l adresse de l assujetti. Vu les difficultés de mises à jour de ce site, il peut être prudent d imprimer la preuve de la consultation. Par ailleurs, certains pays disposent encore de numéros nationaux qui ne peuvent pas être utilisés pour des opérations intracommunautaires, alors que les clients les communiquent à tort aux fournisseurs étrangers : lorsque ce genre de détails doit être corrigé plusieurs années après les faits, cela absorbe beaucoup de temps et d énergie. Il s agit donc plus que d une simple erreur matérielle. 259

260 mentionner le numéro de T.V.A. du client étranger sur les notes d honoraires ; émettre une note d honoraires reprenant un certain nombre de mentions minimales, telles que le nom, l adresse, la forme sociale, le numéro de T.V.A. du prestataire et du preneur, un identifiant unique, la date, une brève description du service, ainsi que la raison de la non-application de la T.V.A. belge («autoliquidation» 304 ; voy. infra) ; reprendre la note d honoraires dans le facturier de sortie ou, le cas échéant, dans le livre journal ; déposer des relevés des opérations intracommunautaires mentionnant le numéro de T.V.A. et le montant des honoraires réclamés à des clients établis dans d autres États membres de l U.E. (formulaire 723 FR 2011). Ces relevés doivent être déposés au plus tard le vingtième jour qui suit les trimestres auxquels ils se rapportent, à savoir le 20 janvier, le 20 avril, le 20 juillet et le 20 octobre. De tels relevés ne doivent pas être déposés lorsqu aucune opération n est à déclarer au cours du trimestre auquel ce relevé se rapporte. Par contre, les prestations suivantes ne seront pas soumises à la T.V.A. belge et elles ne donneront lieu à aucune formalité dans le chef de l avocat «communautaire» établi en Belgique : les prestations fournies par un «avocat communautaire» établi en Belgique pour les besoins de l établissement d un client établi en Belgique (peu importe qu il soit assujetti ou non à la T.V.A.). Ces prestations sont réputées avoir lieu en Belgique et elles y sont exemptées de T.V.A. ; les prestations fournies par un «avocat communautaire» établi en Belgique «à des particuliers non assujettis» établis dans d autres États membres de l U.E. ou, pour autant qu ils ne soient pas identifiés à la T.V.A., à des holdings ou des organismes de droit public établis dans d autres États membre de l U.E. Ces prestations sont réputées localisées en Belgique et donc elles y sont 304 Voy. article 226 (11bis) de la directive T.V.A. tel que modifié par la directive (U.E.) n o 2010/45 du Conseil du 13 juillet Cette mention ne sera obligatoire qu à partir du 1 er janvier Jusqu à cette date, on peut mentionner «T.V.A. à acquitter par le cocontractant». 260

261 exemptées de T.V.A. ; les prestations d un avocat «communautaire» établi en Belgique pour les besoins de personnes établies hors de l Union européenne (assujetties ou non à la T.V.A.). Ces prestations sont réputées avoir lieu hors de Belgique, mais également hors de l Union européenne, et, par conséquent, elles ne donnent pas lieu à l établissement d un relevé récapitulatif des services intracommunautaires. Section 5 Les formulaires : quels sont-ils et où les trouver? 1. Identification à la T.V.A. (formulaire 604A) La formalité d identification aura lieu par le dépôt d une déclaration 604A (que l on peut télécharger sur le site du Ministère des Finances : et qu il convient de transmettre au plus vite au bureau compétent (dont on peut trouver l adresse sur le site : Le contrôle compétent «activera» le numéro précédemment attribué par la Banque Carrefour des Entreprises et y ajoutera le préfixe «BE». En cas de cessation d activité, il convient de déposer un formulaire 604C, pour autant qu il y ait eu précédemment identification à la T.V.A. Le défaut de dépôt d une déclaration de commencement d activité ou de cessation d activité est passible d une amende de 500 euros. Cette amende est due, même en cas de régularisation spontanée. 2. Déclaration spéciale à la T.V.A. (déclaration spéciale n o 629 EUR) relative aux acquisitions de biens et services depuis l étranger Ce formulaire est distribué gratuitement par le contrôle. Il doit être complété manuellement et retourné directement au contrôle compétent, au plus tard le 20 du mois qui suit le trimestre au cours duquel le fait générateur de la taxe a eu lieu. 261

262 L administration dispose d un délai de trois ans à partir du 1 er janvier qui suit le fait générateur de la taxe pour suggérer ou, le cas échéant, imposer une correction d opérations à l entrée non déclarées ou déclarées erronément. En cas de communication de renseignements par une administration fiscale étrangère, l administration belge dispose d un délai de sept ans à partir du 1 er janvier qui suit l année au cours de laquelle le fait générateur de la T.V.A. a eu lieu pour procéder à une correction et réclamer le paiement de la T.V.A. non acquittée. Le défaut de dépôt d une déclaration spéciale est passible d une amende de 50 euros à 500 euros et d une amende proportionnelle minimale de 10 % de la T.V.A. due (cas de simple négligence ou d erreurs non intentionnelles) et maximale de 200 % en cas de fraude. L amende proportionnelle n est pas due en cas de régularisation spontanée. Des intérêts de retard de 0,8 % par mois sont normalement dus à partir de la date à laquelle la T.V.A. aurait dû être versée au fisc belge 305. En cas de retard dans le dépôt de la déclaration et/ou de paiement tardif, ces intérêts sont dus pour un mois entier, dès que la déclaration a été déposée avec retard, ne fût-ce que d un seul jour. 3. Relevé des opérations intracommunautaires (formulaire 723 FR 2011) Le formulaire et la notice explicative peuvent être téléchargés sur Intervat. Le relevé à la T.V.A. des opérations intracommunautaires doit être déposé : - soit par voie électronique en se connectant au site internet du S.P.F. Finances : (e-services) avec l application Intervat ; - soit sur le formulaire n o 723 FR 2011 (en français) ou n o 723 D 2011 (en allemand) procuré par l administration, destiné à être complété manuellement. 305 Par exemple, si l administration devait recevoir dans le courant de 2015 des informations de l administration anglaise et concernant des acquisitions de services en 2008, elle serait normalement en droit de réclamer des intérêts de retard de 9,6 % annuels depuis 2008 ou, plus précisément, depuis la date à laquelle la déclaration spéciale reprenant les opérations non déclarées aurait dû être déposée. 262

263 Le défaut de déposer un relevé des opérations intracommunautaires est passible d une amende de 25 euros à euros par infraction. En principe, cette amende est due même en cas de régularisation spontanée. 4. Mentions obligatoires sur les notes d honoraires adressées à des clients étrangers Liste des mentions obligatoires dans le cas d honoraires réclamés à des confrères ou clients assujettis établis dans l U.E. : date à laquelle la note d honoraires est émise ; numéro «séquentiel», basé sur une ou plusieurs séries qui identifient ces documents de façon unique, sous lequel ils sont inscrits au facturier de sortie ; nom, adresse et numéro de T.V.A. de l avocat établi en Belgique ; nom, adresse et numéro de T.V.A. du client ; les éléments nécessaires pour déterminer l opération et le taux de la taxe due, notamment l objet des services ; pour chaque taux ou exemption, la base d imposition, le prix unitaire hors taxe, ainsi que les escomptes, rabais ou ristournes éventuels s ils ne sont pas compris dans le prix unitaire ; date à laquelle est effectuée la livraison ou la prestation ; cause de l exemption (disposition belge (art. 44, 1 er, 1 o, C.T.V.A.) ou de la directive T.V.A.). On peut, dès à présent, conseiller de mentionner «Autoliquidation» ; une référence à la pièce ou aux pièces antérieures, lorsque plusieurs factures ou documents sont établis pour la même opération. Les notes d honoraires peuvent être émises sur papier ou, sous réserve de l acceptation par le destinataire, par voie électronique. 5. Le livre journal Le livre journal est conçu de manière à servir de registre dans lequel les avocats qui ne tiennent pas de comptabilité à forme commerciale inscrivent les factures et documents relatifs à leur activité et constatent les opérations pour lesquelles ils sont redevables de la T.V.A. Ce registre sert de facturier 263

264 d entrée et de sortie. 264

265 Chapitre 23 L avocat et le passage en société Section 1 Introduction Constituer une société professionnelle représente une étape importante que tout avocat peut devoir envisager en cours de carrière. En effet, exercer son activité en société présente de nombreux avantages, entre autres en termes de taux d imposition, de panel de rémunération ou de pension complémentaire. La présente contribution, qui est un résumé actualisé de celle publiée dans le Pli juridique n o 4 de juin 2008, ne cherche pas à convaincre de l utilité de constituer une société, mais uniquement à présenter les principaux avantages et les principales conséquences fiscales d un tel choix. Section 2 La constitution de la société 1. Quels sont les avantages du passage en société? Le passage en société relève souvent de la stratégie fiscale Les bénéfices en société sont imposés au taux de 33,99 %, avec possibilité de taux réduits (art C.I.R. 92). En personne physique, les revenus sont rapidement soumis à un taux entre 40 % et 50 % (hors additionnels communaux) Le dirigeant peut diversifier sa rémunération par des revenus mobiliers (dividendes, redevances, location mobilière, etc.), immobiliers (location d un 306 P. F. COPPENS, L entreprise face au droit fiscal belge, Bruxelles, Larcier, 2004, pp. 601 à 615 ; M. ELOY, Le passage en société, Bruxelles, Kluwer, 2004, pp. 153 et s. ; J. P. BOURS, La constitution d une société par le titulaire d une profession libérale, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, pp. 7 et s. 265

266 immeuble à la société ; concession d usufruit, de superficie ou d emphytéose, etc.) ou des rémunérations en nature (valorisées forfaitairement : voiture, occupation d immeuble, GSM, etc.) La création d une société est l occasion de valoriser une clientèle autoconstituée et/ou de faire apparaître un goodwill amortissable (charges déductibles) dans le chef de la société en dix ou douze ans Alors que les cotisations de pensions complémentaires libres d indépendants ne sont déductibles qu à concurrence d un (faible) plafond, les sociétés ne connaissent pas pareille limitation et autorisent la constitution d une pension de deuxième pilier plus étendue (principalement par assurances groupes ou engagements individuels de pension) Enfin, outre la réduction des cotisations sociales en personne physique et l existence de déductions spécifiques à l impôt des sociétés (réserve d investissement, intérêts notionnels, etc.), la société permet une transmission plus simple (vente ou donation des titres) et fiscalement avantageuse (non-taxation des plus-values) de l activité et des actifs. 2. Quelle forme de société adopter? 2.1. Compte tenu de la nature de l activité exercée, la société aura un objet civil ; elle peut toutefois revêtir une forme commerciale, principalement la s.n.c. ou la s.p.r.l.(u). La s.n.c. («société en nom collectif» ; art. 201 C. soc.). Cette société, nécessitant deux associés au moins, peut être constituée par acte notarié ou sous seing privé. Elle est identifiée par une «raison sociale» reprenant le nom de chacun des associés. Aucun capital minimal n est exigé, en raison de la responsabilité solidaire des associés. Le recours aux services d un réviseur en cas d apport ou de quasi-apport n est pas obligatoire. La société peut être administrée par un ou plusieurs gérants, associés ou non, nommés ou non dans les statuts. La cession des titres entre vifs est impossible sauf si les statuts l autorisent expressément. L opposabilité de la cession dépend du respect des formes imposées par le Code civil (art. 1690). La mort d un associé entraîne par principe celle de la société, sauf si les statuts prévoient des aménagements. 266

267 La s.p.r.l. («société privée à responsabilité limitée» ; art. 210 et 211 C. soc.). Elle doit être constituée par acte authentique et peut présenter un seul associé. Le capital social minimal est de euros (art. 214 C. soc.), libéré à concurrence de euros au moins ( euros pour une s.p.r.l.u.), en espèce ou en nature (un rapport de reviseur est alors obligatoire ; art. 223 C. soc.). La société peut être gérée par un ou plusieurs gérants, associés ou non, personnes physiques ou morales (loi du 2 août 2002), désignés ou non dans les statuts. Sauf si elles sont cédées à un autre associé, au conjoint, à des ascendants ou des descendants ou encore à des personnes agréées par les statuts, la transmission entre vifs des parts sociales nécessite un agrément de la moitié au moins des associés possédant les trois quarts du capital (art. 249 C. soc.). Les mêmes règles s appliquent pour les transmissions pour cause de mort (art. 252 C. soc). La s.c.r.l. («société coopérative à responsabilité limitée» ; art. 350 à 353 C. soc.). À l instar de la s.p.r.l., cette société doit être constituée par acte notarié et par au moins trois associés (art. 351 C. soc.) ; le capital social se compose d une partie fixe/intangible ( euros, libérés à concurrence de euros ; art. 390 et 397 C. soc.) et d une partie variable, laquelle peut être adaptée sans devoir modifier les statuts (art. 392 C. soc.). La société est gérée selon le système prévu par les statuts (administrateur unique ou conseil d administration) et, à défaut, de dispositions statutaires, par un administrateur (associé ou non) désigné par l assemblée générale (art. 378 C. soc.). Les parts sont librement cessibles entre associés, le cas échéant aux conditions prévues par les statuts (art. 362 C. soc.) ; par contre, la cession à des tiers ne serait possible que si une clause statutaire existe et permette cette opération (art. 364 à 366 C. soc.). En résumé, cette forme de société est avant tout caractérisée par une grande liberté accordée par le Code des sociétés dans la rédaction des statuts : les règles de fonctionnement peuvent donc être majoritairement «conventionnelles». Par ailleurs, la s.c.r.l. participe par nature d un esprit associatif : elle est donc également caractérisée par la variabilité 267

268 des associés et des apports (J.-P. Bours et O. Caprasse, «La société coopérative», in Traité pratique de droit commercial, t. 4, Bruxelles, Story-Scientia, 1998, p. 683) Ces trois formes sont considérées comme étant les plus indiquées pour l exercice de la profession d avocat, entre autres en raison des obligations déontologiques (règlement du 18 juin 2003 de l O.B.F.G.). Ainsi, la société anonyme (art. 4A) et la société en commandite (simple ou par actions) sont proscrites. Par ailleurs, aux termes de ce règlement, tout avocat peut, pour l exercice de sa profession, constituer seul ou avec d autres avocats, à l exclusion de tout tiers, une société à forme commerciale, au sens du Code des sociétés. Le règlement du 18 juin 2003 de l O.B.F.G. permet une association ou un groupement d avocats au sein d un même barreau ou de barreaux différents (art. 1 er, alinéa 1 er ), mais exclut une association avec un tiers (art. 8). Il est donc impossible de constituer une société professionnelle avec son conjoint, un membre de la famille ou un ami si celui-ci n est pas avocat (à l exception de certaines professions avec lesquelles l Ordre pourrait accepter une association ; voy. art. 8) En conclusion, lorsque deux ou plusieurs avocats souhaitent s associer (hors société de moyens), la s.n.c. offre une formule flexible et peu coûteuse (sous réserve de la responsabilité solidaire). La s.c.r.l. est la formule qui emporte les suffrages dès lors qu il s agit de constituer un groupement structuré autre qu une mise en commun de frais, en raison de la philosophie associative sur laquelle repose l agencement de cette société. Par contre, la formule de la s.p.r.l. s impose dès lors que l avocat souhaite constituer seul sa société d exploitation. 3. Comment constituer cette société? 3.1. La constitution d une société implique la transmission du patrimoine professionnel détenu et/ou constitué en personne physique, via un apport, une vente, une location ou une donation E. DEGRÈVE, Le passage en société, Bruxelles, Éd. CCI, 2004, pp. 130 et s. ; L. DEKLERCK, M. MARLIÈRE et CH. SCHOTTE, «Vente ou apport d un fonds de commerce : implications fiscales», in La transmission du patrimoine professionnel, Louvain-la-Neuve, 268

269 3.2. L apport en nature consiste à céder les actifs professionnels à la société constituée, en contrepartie de titres représentatifs du capital social : de la sorte, l apporteur soumet son capital aux risques de l entreprise en contrepartie d un droit aux dividendes. Cet apport porte sur des actifs susceptibles d évaluation économique (par exemple, immeubles, mobiliers, machines, droit à la clientèle, goodwill, etc.), à l exclusion d engagements concernant l exécution de travaux ou de prestations de services (art. 218, 394, 443 et 657 C. soc.). Afin de protéger les créanciers, la valorisation de cet apport est contrôlée via un rapport de réviseur d entreprise se prononçant (et non fixant) sur la correcte valorisation des biens apportés et attestant que ces valeurs correspondent au nombre et à la valeur des parts sociales (art. 219, 395, 444 et 657 C. soc.). Ce rapport, accompagné du rapport justificatif des fondateurs, doit être déposé au greffe du tribunal de commerce à titre de mesure de publicité. Cela étant, la constitution totale ou partielle du capital de la société par apport en nature est (actuellement) pénalisante, étant donné que le taux réduit de précompte mobilier sur les dividendes (15 % au lieu de 25 %) n est applicable qu aux apports en numéraire Le fondateur a également la possibilité de vendre son patrimoine professionnel à la société qu il vient de constituer : on parle alors de «quasiapport» si cette vente intervient endéans les deux ans de sa constitution pour une valeur au moins égale à un dixième du capital souscrit (art. 220 à 222, 396, 445 à 447 et 657 C. soc.). Le quasi-apport implique également l intervention d un réviseur d entreprise afin de décrire l objet de la cession et de se prononcer sur le caractère réaliste de la valorisation du prix de cession. Ce rapport, ainsi que celui du gérant justifiant l intérêt de l entreprise, sont déposés au greffe du tribunal de commerce. Une surévaluation manifeste peut entraîner la responsabilité dudit gérant pour le préjudice subi par les tiers (art. 230, 406, 458 et 657 C. soc.) Pour les s.p.r.l., le Code des sociétés prévoit une procédure d opposition Anthemis, 2007, pp. 142 à

270 d intérêts en cas de vente entre le gérant et sa société. Les s.n.c. et les s.c.r.l. sont actuellement exclues de cette mesure. Lorsqu une telle société ne comporte qu un associé, le gérant peut prendre seul la décision et conclure l opération, à charge pour lui de rendre compte de celle-ci dans un document à déposer en même temps que les comptes annuels (art. 261 C. soc.). Il sera toutefois tenu de réparer personnellement tout préjudice subi par des tiers en raison d avantages obtenus abusivement au détriment de la société. Le prix de cession peut être comptabilisé sous la forme d un compte courant, ouvert au nom du gérant, et porter intérêts «raisonnables» (taux du marché pour un crédit similaire) soumis à un précompte mobilier libératoire de 15 %, c est-à-dire qui ne nécessite pas d être repris dans la déclaration I.P.P. Dès lors que ce prix est identifié comme tel, remboursé régulièrement et non transformé en prêt, le fisc n est pas en droit d y voir un intérêt requalifié en dividendes soumis au précompte de 25 % (art. 18, 4, C.I.R. 92) L exercice comptable est en principe de douze mois. Cependant, l année de constitution, cet exercice peut être d une durée inférieure ou supérieure, fixée dans l acte constitutif. La Commission des normes comptables considère que rien ne s oppose à une telle réduction ou prolongation si elle est exceptionnelle et non systématique, ce qui est le cas lors de la constitution (avis C.N.C., 14 juillet 2010, n o 2010/10, 4. Quelles sont les conséquences fiscales liées à la constitution d une société? 4.1. La transmission du patrimoine professionnel par une personne physique entraîne la cessation complète et définitive de l activité antérieure, ainsi que l apparition de plus-values soumises à un régime de taxation particulier (art. 28, alinéa 1 er, 1, C.I.R. 92) Par ailleurs, du fait de la création de la société, il y aura un changement de catégorie de revenus : le titulaire de profession libérale cesse de percevoir des profits pour promériter des «rémunérations de dirigeant d entreprise» La taxation interviendra l année durant laquelle la cession a été réalisée et a révélé l existence des plus-values. En cas de vente ou de quasi-apport, la plus-value devient imposable l année 270

271 au cours de laquelle la créance de prix est certaine et liquide. Les modalités de paiement étalé ou l absence de paiement effectif n influencent pas le moment de la taxation. Par contre, si le prix de cession correspond à un pourcentage du chiffre d affaires réalisé dans le futur par le cessionnaire sur un laps de temps donné, la taxation pourra être différée sur plusieurs années. En effet, la créance n est pas certaine et liquide au moment de la vente, car elle dépend d un événement futur. Corrélativement, les amortissements seront pratiqués «par tranches» La plus-value est égale à la différence positive entre, d une part, la valeur de réalisation du bien diminuée des frais de réalisation, et, d autre part, sa valeur d acquisition ou d investissement diminuée des réductions de valeur ou amortissements admis fiscalement (art. 43 C.I.R. 92). Si le bien est partiellement utilisé à titre privé, seule la quotité professionnelle de la plus-value sera soumise à l impôt. S il s agit d un actif incorporel (par exemple, la clientèle, un goodwill, un savoir-faire, un brevet ) (auto)constitué par l activité professionnelle du cédant, et qui n a donc été ni comptabilisé ni amorti antérieurement, la plus-value représente l intégralité du prix de cession Le taux de taxation varie en fonction des circonstances. Généralement, un taux distinct est appliqué, sauf si la globalisation est plus avantageuse : les plus-values réalisées sur des immobilisations corporelles ou financières sont taxées au taux de 16,5 % (art. 171, 4, a), C.I.R. 92) ; les créances représentant des honoraires non encaissés ne sont plus des actifs visés à l article 28, alinéa 1 er, 1, du C.I.R. 92 : lorsque le titulaire d une profession libérale cède, à l occasion de la cessation complète et définitive de son activité professionnelle, ses créances à une société qui poursuit l activité, le prix est à considérer comme un revenu au sens de l article 28, alinéa 1 er, 2, du C.I.R. 92, c est-à-dire taxé au taux moyen afférent à l ensemble des revenus imposables de la dernière année antérieure pendant laquelle le contribuable a eu une activité normale (Com. I.R. 1992, n o 28/49) ; les plus-values sur immobilisations incorporelles sont taxées au taux de 33 % jusqu à concurrence du montant de référence représentant les profits nets des quatre dernières années d activité (règle des 4 4). La 271

272 partie du prix de cession ou valeur d apport qui excède ce montant de référence est taxée au taux progressif (art. 171, 1, c), alinéa 1 er, C.I.R. 92). Si la période de référence ne compte pas quatre ans, on tient compte de la situation réelle (trois, deux ou un an), les profits des années au cours desquelles l activité n était pas exercée étant égaux à zéro 308. Ce taux est réduit à 16,5 % dans certaines hypothèses limitatives (la cessation de l activité à partir de 60 ans, le décès et la cessation définitive forcée (par exemple, un sinistre, une expropriation, une réquisition de l autorité ou tout événement analogue ) ou handicap grave (art. 171, 4, b), C.I.R. 92) Le C.I.R. prévoit également un système d immunisation temporaire de ces plus-values (art. 46 C.I.R. 92). Ce régime entraîne un report de la taxation de la plus-value (lors de la cession des titres) et se caractérise par le principe de «neutralité» ou de «continuité». Ainsi, en termes de valeurs et de quotités d amortissements, de déductions pour investissements, de moinsvalues ou encore de taxations étalées, les actifs sont traités comme s ils n avaient pas changé de propriétaire La cession, par vente ou apport, d un fonds de commerce (universalité ou branche d activité) nécessite d informer le bureau des recettes afin de garantir ou d assurer le recouvrement des impôts impayés par le cédant à cette date (qui se dépossède d actifs souvent essentiels ; art. 442bis C.I.R. 92). Cette obligation existe aussi en faveur de la T.V.A. (art. 93undecies, B, C.T.V.A.), de l O.N.S.S. (art. 41quinquies de la loi du 27 juin 1969) et des cotisations d indépendants (art. 16ter de l arrêté royal n o 38 du 27 juillet 1967). Le défaut de notification entraîne deux conséquences : d une part, la cession est inopposable, l inopposabilité prend fin à l expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie certifiée conforme de la cession est notifié au receveur (le délai est donc de deux mois au maximum). Tant que ce délai n est pas expiré, le receveur peut prendre toutes les mesures de garantie ou d exécution qu il juge 308 Cass., 9 avril 2001, 272

273 nécessaires ; d autre part, à l expiration dudit délai, le cessionnaire devient solidairement responsable du paiement des dettes fiscales établies à charge du cédant, à concurrence du prix déjà payé ou de la valeur des parts attribuées en contrepartie, et, au maximum, à concurrence du prix de cession. Ces conséquences peuvent être évitées en obtenant du receveur un certificat d absence de dette fiscale. Ce certificat a une validité de trente jours. Une décision de refus, par exemple lorsque le cédant reste redevable d arriérés d impôts, n est susceptible d aucun recours (loi du 10 août 2005, M.B., 9 septembre 2005). 5. L exercice de l activité et la taxation des revenus 5.1. L ensemble des revenus en société sont qualifiés de «bénéfices» : il faut, mais il suffit que la société dispose d une créance certaine et liquide pour qu apparaisse un bénéfice taxable, indépendamment du paiement effectif ou de la perception des fonds (contrairement aux profits). Sous certaines réserves, limitations ou exonérations, le bénéfice imposable est également constitué principalement des subsides, des plus-values sur actifs et moins-values de passifs, des avantages anormaux et bénévoles accordés, ainsi que des sous-estimations d actifs et de surestimations de passifs (réserves occultes ; art. 24, 25 et 26 C.I.R. 92). Le bénéfice peut être affecté soit sous forme d une réserve (maintien dans le patrimoine de la société), de rémunérations (tantième/rémunération de dirigeant) ou de dividendes (revenu mobilier lié à la rémunération du capital attribuée aux associés). La société doit effectuer des versements anticipés, sous peine de majorations ; les P.M.E. au sens de l article 15 du Code des sociétés en sont dispensées durant les trois premières années (pas de majoration en cas d absence ou d insuffisance de versements anticipés ; art. 218 C.I.R. 92) Les bénéfices sont soumis à l impôt au taux de 33,99 %, impôt dû dès le premier euro (pas de quotité exonérée comme à l I.P.P.). Si son bénéfice net n excède pas euros et si elle ne fait pas partie des catégories exclues, la société peut, sous certaines conditions entre autres allouer une 273

274 rémunération minimale à son dirigeant (ex-règle «du million» ; euros), revendiquer une taxation au taux réduit (art. 215 C.I.R. 92 : tranche 0 euro à euros : 24,98 % ; tranche euros à euros : 31,93 % ; tranche euros à euros : 35,54 euros) La cession de certains actifs (immeubles, meubles, véhicules, etc.) peut faire apparaître une plus-value ; celle-ci sera taxable à titre de bénéfice l année où elle représente une créance certaine. Moyennant le respect de certaines conditions, ces plus-values peuvent être taxées d une manière étalée dès lors qu il y a réemploi du prix de cession (et pas uniquement du montant de la plus-value!) dans un nouvel actif amortissable. La taxation sera proportionnée à la quotité et à la durée d amortissement de l actif acquis en réemploi La société doit rentrer annuellement une déclaration de revenus, accompagnée d annexes. À défaut de déclaration, le fisc est autorisé à procéder par voie de taxation d office, entre autres en fixant la base imposable à partir des barèmes forfaitaires de taxation de l article 342, 3, du C.I.R. 92 et du minimum imposable de l article 182 de l A.R./C.I.R. 92 ( euros). Section 3 Les frais professionnels Un impôt ne frappe que le revenu «net», c est-à-dire déduction faite des frais et charges dits «professionnels». Ce principe est consacré par l article 49 du C.I.R. 92, lequel énonce que «sont déductibles les fais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d acquérir ou de conserver des revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants». Les régimes des frais en société et en personne physique étant identiques, le présent chapitre n aborde que la particularité de l impôt des sociétés ; pour le surplus, nous renvoyons le lecteur au chapitre Articles 44bis et 47 C.I.R. 92 ; L. DEKLERCK, «Manuel pratique d impôt des sociétés», Bruxelles, Larcier, 2009, Cahiers de fiscalité pratique, n o 17, pp. 88 à

275 1. Quelles sont les conditions de déductibilité? 1.1. La dépense doit être nécessaire à l activité professionnelle (condition de nécessité). La doctrine a longtemps considéré que cette condition n était pas applicable à un contribuable société, lequel est exclusivement voué à réaliser des opérations lucratives : toutes ses dépenses sont nécessairement professionnelles. La Cour de cassation a désapprouvé cette thèse et conditionne la déductibilité d une dépense à son caractère «intéressé» : elle ne peut être une pure «libéralité» 310. Bien plus, «une société ne doit désormais plus seulement prouver que la dépense est nécessaire à l exercice d une activité, mais qu elle est essentielle à l exercice de l activité sociale de la société, activité définie et donc limitée à l objet social principal de la société» 311. Selon la jurisprudence actuelle, les charges professionnelles doivent rentrer dans les limites de l objet social statutaire 312. Cette condition, qui n est toutefois pas visée par l article 49 du C.I.R. 92, donnerait à l administration le pouvoir d apprécier une dépense en opportunité, alors que cela lui est formellement interdit. Malgré ces critiques, la jurisprudence applique de plus en plus fréquemment l enseignement de la Cour de cassation, avalisée par la Cour constitutionnelle La dépense doit être faite ou supportée pendant la période imposable (condition d annualité). Deux particularités sont à signaler. Les frais et dépenses liés à une activité antérieure La Cour constitutionnelle autorise la déduction de frais payés ou supportés Cass., 9 février 1965, Pas., 1965, I, p. 582 ; J. KIRKPATRICK, Le régime fiscal des sociétés en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1995, p Cass., 18 janvier 2001, F.J.F., n o 2001/2220. Liège, 10 mars 1999, R.G.F., 2000, p. 175 ; Liège, 28 avril 1999, J.D.F., 1999, p. 233 ; Cass., 12 décembre 2003, 275

276 après cessation de l activité, mais nécessités par cette activité antérieure : la déductibilité des frais payés après cessation est admise si et seulement s ils trouvent leur cause dans cette activité antérieure. En effet, si les revenus afférents à l activité antérieure perçus après cessation sont imposables, les charges qui répondent à ces mêmes conditions doivent être déductibles 313. Les comptes de régularisation En société, lorsqu une charge (par exemple, un loyer, des frais de téléphonie, etc.) a acquis un caractère certain et liquide durant un exercice comptable, mais se rapporte à un ou plusieurs exercices suivants, elle est comptabilisée sous la rubrique «compte de régularisation». Du point de vue comptable, cette charge est répartie proportionnellement sur les différentes années concernées ; fiscalement, cette même charge devrait être déduite totalement l année où elle acquiert un caractère certain et liquide. Le fisc accepte toutefois que l entreprise choisisse soit de prendre en charge intégralement la dépense, soit de recourir aux comptes de régularisation et de reporter sa prise en charge (Com. I.R. 1992, n o 49/14) La dépense doit viser à acquérir ou à conserver des revenus (condition de finalité). Ces frais ne doivent pas obligatoirement avoir permis d acquérir ou de conserver les revenus de l année même ou de l exercice comptable en cours. Bien plus, «nulle disposition de la loi fiscale ne soumet la déductibilité des charges professionnelles au fait que l activité ait effectivement engendré des revenus taxables» La dépense doit être justifiée par des documents probants (condition de preuve). C est au contribuable qu il revient de démontrer de manière certaine et sérieuse la réalité ainsi que le montant des charges qu il entend déduire. La conclusion d accords individuels, concernant la détermination de forfaits, les quotités ou les pourcentages professionnels de ces frais, est également C.A., 21 juin 2000, F.J.F., n o 2002/70 ; P. F. COPPENS, Les frais professionnels, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 23. Liège, 25 octobre 1989, R.G.F., 1990, p. 125 ; Cass., 27 janvier 1959, Pas., 1959, I, p

277 possible en société (art. 50, 1 er, C.I.R. 92). 2. Quels sont les frais déductibles? 2.1. Dans le chef de la société. Tout comme en personne physique, les dépenses qui répondent aux conditions de l article 49 du C.I.R. 92 viennent en déduction des revenus imposables. Le C.I.R. dresse une liste non exhaustive des frais déductibles (art. 52 à 64 C.I.R. 92) : Certaines dépenses ne sont pas ou ne sont que partiellement déductibles : il s agit des dépenses non admises (D.N.A.), lesquelles font partie de la base imposable de la société Dans le chef du dirigeant d entreprise. Un dirigeant peut revendiquer ses frais professionnels, pour autant qu il n y ait pas de double emploi avec les frais déduits par la société. Ces frais peuvent être fixés sur une base réelle ou sur la base du forfait légal (plafonné à 3 % (pour 5 % auparavant) des rémunérations brutes, préalablement diminuées des cotisations sociales et des cotisations d assurance libre contre les petits risques, et avec un maximum de euros ; art. 51, alinéa 2, 2, C.I.R. 92). Il existe également certains frais déductibles propres à la fonction de dirigeant d entreprise : d une part, un dirigeant peut déduire les pertes de sa société lorsqu il les prend en charge, en vue de sauvegarder ses revenus : cela signifie que le dirigeant doit avoir déjà perçu par le passé une rémunération 316 ; d autre part, un dirigeant peut déduire les intérêts de dettes contractées auprès de tiers pour la souscription ou l acquisition de parts représentatives du capital social d une société résidente, si ledit dirigeant J. KIRKPATRICK et D. GARABADIAN, Le régime fiscal des sociétés en Belgique, 3 e éd., Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 163 et s. Article 53, 15, C.I.R. 92 ; Com. I.R. 1992, n os 53/217 à 245 ; Th. AFSCHRIFT, L impôt des personnes physiques, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 592 ; R. ROELANDT, «La prise en charge des pertes et des dettes sociales par des associés, des gérants, des administrateurs de sociétés», J.T., 1991, p. 97 ; Anvers, 9 juin 1994, R.G.F., 1994, p

278 perçoit périodiquement une rémunération de cette société (art. 53, 11, C.I.R. 92 ; Th. Afschrift, op. cit., p. 595). 3. Que sont les dépenses non admises? Bien qu elles répondent aux exigences de l article 49 du C.I.R. 92 (à l exception des libéralités ou des dépenses non professionnelles), le Code rejette totalement ou partiellement certaines dépenses de la catégorie des charges déductibles. Ces dépenses «non admises» (au titre de frais professionnels), énumérées aux articles 53 à 60, 66 et 198 du C.I.R. 92, font partie de la base imposable à l impôt des sociétés. Par ailleurs, la question des «avantages anormaux et bénévoles» est également à envisager 317. L article 26 du C.I.R. 92 prévoit que, si une entreprise accorde de tels avantages, ceux-ci sont ajoutés à ses bénéfices, sauf si ces avantages interviennent pour déterminer les revenus imposables du bénéficiaire. Il y a «avantage» dès lors que le bénéficiaire s enrichit sans contrepartie effective dans le chef de celui qui octroie ledit avantage 318. Pour que cet avantage soit imposable, il doit être soit «anormal» (contraire à l ordre habituel des choses, aux usages commerciaux pratiqués entre entreprises indépendantes l une de l autre), soit «bénévole» (accordé sans contrepartie ou sans qu il existe d obligation d agir de la sorte). Cette notion est fréquemment appliquée lors de vente à prix avantageux ou d achat à prix surfait, d un emprunt concédé à un taux d intérêt insuffisant, de l achat d un véhicule en fin de leasing par un tiers (membre de la famille par exemple) ou, encore, lors de transfert sans contrepartie au nu-propriétaire à l expiration du droit d un bien d investissement (amélioré ou profondément aménagé) acquis en usufruit, emphytéose ou superficie 319. À la suite de la modification du texte en 2007, et ce, même si l avantage est J. THILMANY, Transferts indirects de bénéfices, Bruxelles, Ced Samson, 1996, pp. 33 et s. Bruxelles, 21 mars 1996, F.J.F., n o 96/119. P. F. COPPENS, op. cit., pp. 212 et s. 278

279 taxable dans le chef du bénéficiaire (ou intervient dans le calcul de sa base imposable d une manière ou d une autre), l administration conserve dorénavant le droit de rejeter la déduction de la dépense dans le chef de celui qui a concédé ledit avantage. Le C.I.R. 92 autorise donc une double taxation économique. Section 4 Le véhicule de société en tant qu avantage de toute nature 1. Introduction 1.1. Lorsque le titulaire d une profession libérale passe en société, il devient «dirigeant d entreprise». Il cesse d être imposé sur des profits et promérite alors des «rémunérations» (art. 32, alinéa 2, C.I.R. 92) Les dirigeants d entreprise sont imposés sur tout ce qui constitue le produit de l exercice de leur mandat, y compris les avantages de toute nature obtenus en raison ou à l occasion de l exercice de cette activité professionnelle. 2. La notion d avantage de toute nature (A.T.N.) 2.1. Classiquement, les avantages de toute nature couvrent, quelle que soit leur forme, les rémunérations allouées autrement qu en espèce et résultant soit d une rétribution directe par la société (mise à disposition d un immeuble ou d un véhicule ), soit de la prise en charge par la société de dépenses propres/privées au dirigeant Ces avantages doivent être obtenus «en raison ou à l occasion» de l activité : il doit y avoir une relation de cause à effet entre l exercice de la profession et l obtention de l avantage pour que celui-ci constitue un revenu imposable dans le chef du bénéficiaire. Ainsi, par exemple, si un titulaire de profession libérale reçoit des bouteilles de champagne d un client à titre de complément d honoraires, il y a matière à taxation. S il s agit d un cadeau pour le remercier de son efficacité, il n y a 279

280 pas matière à taxation Ces avantages sont évalués sur la base de la «valeur réelle» qu ils ont dans le chef du bénéficiaire : quel est le montant que le bénéficiaire aurait dû normalement dépenser pour bénéficier de cet avantage 321? Cela étant, la loi valorise forfaitairement (le forfait étant de droit et applicable en toutes hypothèses, qu elles soient favorables ou non au contribuable) certains avantages, comme par exemple, la disposition gratuite d un immeuble ou d une partie d immeuble, la prise en charge des frais de chauffage et/ou d électricité ou encore l utilisation à des fins personnelles d un véhicule mis gratuitement à disposition (art. 18 A.R./C.I.R. 92) Néanmoins, tous les avantages accordés par une société à son dirigeant ne constituent pas forcément un revenu taxable pour ce dernier. Tel est le cas des avantages sociaux (art. 38, 1 er, alinéa 1 er, 11, C.I.R. 92 ; c est-à-dire les avantages minimes dont il n est pas possible de déterminer le montant effectif, les avantages n ayant pas le caractère de rémunération ainsi que les menus cadeaux ou les avantages obtenus sans rapport avec l activité) ou des chèques-repas Les véhicules de société 3.1. Un des volets les plus intéressants (jusqu il y a peu) de la rémunération consiste à permettre au dirigeant de disposer gratuitement d un véhicule appartenant à sa société tout en étant imposé sur un avantage de toute nature fixé forfaitairement, à concurrence de l utilisation privée qu il fait dudit véhicule. Dans le chef du dirigeant d entreprise É. CLOQUET et L. J. VAN DEN BROECK, La voiture de société, Bruxelles, Kluwer, Dossiers Salaires, n o 2005/2, p. 51. Article 36 C.I.R. 92 ; J. L. DAVAIN, «Aspects fiscaux des avantages de toute nature», in Actes du colloque fiscalité et statut social des administrateurs de société anonyme, 6 novembre 1992, n o 3, p. 1 ; Com. I.R. 1992, n o 36/5 ; É. BOIGELOT, op. cit., p. 75. X, «Les chèques-repas des dirigeants d entreprise indépendants sont exonérés», Pacioli, n o 233, p. 7 ; L. CLAES, «Les chèques-repas alloués aux dirigeants d entreprise indépendants : enfin une réalité», Pacioli, n o 241, p

281 3.2. Antérieurement, la valeur de cet avantage était égale au nombre de kilomètres (avec un minimum de km ou de km) parcourus à des fins personnelles/privées (c est-à-dire les déplacements extraprofessionnels, les loisirs, les vacances, les courses, conduire les enfants à l école, les déplacements entre le domicile et le lieu de travail), multiplié d abord par l émission de CO 2 par kilomètre du véhicule à disposition et ensuite par un coefficient (à indexer) CO 2 en euro (0,00210 euro/g si essence et 0,00230 euro/g si diesel ; art. 18, 3, 9, alinéa 3, A.R./C.I.R. 92) À partir du 1 er janvier 2012, cet avantage (au minimum de 820 euros par an à indexer) est calculé en appliquant un coefficient fonction du CO 2 à six septièmes de la «valeur catalogue» du véhicule, c est-à-dire «le prix catalogue du véhicule à l état neuf lors d une vente à un particulier, options et taxes sur la valeur ajoutée réellement payée comprises, sans tenir compte des réductions, diminutions, rabais ou ristournes». Selon les travaux préparatoires, cette définition vaut pour les véhicules neufs, d occasion et en leasing (pour calculer l avantage : company-car-benefit-in-kind). L administration fiscale a déjà apporté certaines «précisions» sous forme de questions-réponses ( Le pourcentage de base CO 2 s élève à 5,5 % pour une émission de référence de 115 g/km pour les véhicules essence/lpg/gaz naturel et à une émission de référence de 95 g/km pour les véhicules diesel. Lorsque l émission du véhicule dépasse l émission de référence précitée, le pourcentage de base est augmenté de 0,1 % par gramme de CO 2, avec un maximum de 18 %. Lorsque cette émission est inférieure à l émission de référence, le pourcentage de base est réduit de 0,1 % par gramme de CO 2, sans pouvoir être inférieur à 4 %. Ce taux minimal de 4 % sera applicable aux véhicules émettant 0 g/km de CO 2 (véhicules électriques) Cette disposition (art. 36 C.I.R. 92) n est toutefois pas sans soulever de nombreuses questions, entre autres au regard du principe d égalité et de nondiscrimination, pour les véhicules en leasing ou les voitures d occasion, ou encore de la taxation d un avantage fictif J. VAN DYCK, «Voitures de société : le nouveau régime présente de nombreux défauts», Fiscologue, n o 1278, p

282 Dans le chef de la société 3.5. La mise à disposition gratuite d un véhicule représentant un revenu professionnel pour son utilisateur, la société qui l attribue peut en déduire le coût de ses propres bénéfices à concurrence de la valeur réelle ou présumée dudit avantage de toute nature (art. 49 C.I.R. 92 ; Com. I.R. 1992, n o 57/4). La société doit retenir et verser un précompte professionnel et reprendre l avantage de toute nature dans les fiches individuelles et récapitulatives ; à défaut, la cotisation spéciale de 309 % est applicable (circulaire n o Ci.RH.241/ , 5 février 2004 ; art. 219 C.I.R. 92) La société ne peut procéder à la déduction des frais afférents à ce véhicule que d une manière limitée (art. 66 C.I.R. 92). À partir du 1 er avril 2008, le taux de déductibilité (90 % au maximum et 60 % au minimum) varie en fonction du degré de pollution du véhicule concerné (art. 198bis C.I.R. 92 ; loi-programme du 27 avril 2007, M.B., 8 mai 2007). Ces limitations ne s appliquent pas aux véhicules utilitaires (définis à l article 4, 1 er, du Code des taxes assimilées aux impôts sur les revenus (C.T.A.I.R.)), lesquels ne donnent pas lieu à l application d un avantage de toute nature dans le chef de l utilisateur. Depuis le 1 er janvier 2012, cet avantage va également de pair avec une majoration du résultat fiscal, à titre de dépense non admise (D.N.A.) à concurrence de 17 % dudit avantage de toute nature (art. 198, alinéa 1 er, 9, C.I.R. 92). En outre, cette majoration ne peut être compensée ni avec les déductions visées aux articles 199 à 206 du C.I.R. 92 (capital à risque, revenus déjà taxés (R.D.T.), pertes reportées, etc.) ni avec les pertes de la période imposable (art. 207, alinéa 2, C.I.R. 92). 324 J. VAN DYCK, «Voitures de société : persistance d une inégalité de traitement», Fiscologue, n o 1281, p. 1 et s. 325 J. VAN DYCK, «Valeur catalogue : les remises influencent quand même l avantage», Fiscologue, n o 1290, p. 1 et s. 326 B. MARISCAL, «Voitures de société : impôt sur les revenus un nouveau régime qui suscite déjà la polémique», Act. fisc., n o 4/2012, p. 1 et s. 282

283 Cela étant, les premiers commentaires estiment que cette majoration ne serait pas applicable dès lors que le bénéficiaire paie une contribution au moins égale à l A.T.N. (étant donné que cet avantage serait alors inexistant ). Section 5 Alternatives à la rémunération Lorsqu un avocat transfère son activité professionnelle à une société, il cesse d être «un titulaire de profession libérale personne physique» pour revêtir une nouvelle casquette : celle de «dirigeant d entreprise». Cette catégorie, créée par l arrêté royal de pouvoirs spéciaux du 20 décembre 1996, couvre les fonctions d administrateurs, de gérants, de liquidateurs, les fonctions analogues (dirigeants de fait), ainsi que les fonctions de délégués à la gestion journalière (art. 32 C.I.R ). Toutes les rétributions allouées ou attribuées en raison ou à l occasion de l exercice de cette fonction seront considérées comme des rémunérations de dirigeant (principe d attraction) et soumises à l I.P.P. selon le barème progressif (avec un maximum de 50 % ; art. 130 C.I.R. 92) 330. Il est donc tentant de chercher d autres formules de rémunération. 1. Principales alternatives 1.1. D une part, le dirigeant peut percevoir des revenus immobiliers sous forme de loyers versés par sa société en vertu d un contrat de bail relatif à l immeuble où ses bureaux sont établis. Toutefois, si ce loyer dépasse un 327 J. VAN DYCK, «Revenus mobiliers : leur déclaration redevient obligatoire», édition spéciale, Fiscologue, n o 1277, p J. VAN DYCK, «Voitures de société : le nouveau régime présente de nombreux défauts», Fiscologue, n o 1278, pp. 3 à Pour une étude approfondie et pointue de cette définition : É. BOIGELOT, Fiscalité des cadres et dirigeants d entreprise, Bruxelles, Larcier, 2006, pp. 11 et s. E. TRAVERSA, PH. MALHERBE et O. HERMAND, «Le statut fiscal du dirigeant d entreprise», in Le statut du dirigeant d entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, pp. 502 à

284 certain seuil (déterminé à partir du revenu cadastral), le surplus sera requalifié en rémunération professionnelle (art. 13 C.I.R. 92). À titre d alternative, le dirigeant peut concéder à sa société un droit d usufruit sur la partie professionnelle et/ou la partie privée de son immeuble. Cela étant, outre la débition du droit d enregistrement de mutation (12,5 %), il faut être attentif aux conséquences fiscales liées à la valorisation du droit, son étendue (partie habitation ou non), sa durée, la prise en charge des travaux/aménagements/constructions par la société, ainsi que son indemnisation en fin de droit, sous peine d une taxation dans le chef du dirigeant (rémunération non déclarée et taxée à 309 %) ou de la société (avantage anormal et bénévole/rejet de la déductibilité de frais) D autre part, certaines rémunérations peuvent être attribuées en nature : tel est le cas de l usage privé d un véhicule, d un GSM, de l occupation d un immeuble (3,8 100/60 e du revenu cadastral) ou encore de la prise en charge des frais de chauffage (1.820 euros par an à indexer) et d électricité (910 euros par an à indexer). Si ces avantages de toute nature ont le mérite d être évalués forfaitairement, encore faut-il ne pas oublier de les déclarer et de les calculer correctement (sous peine de voir également appliquer la cotisation de 309 % dans le chef de la société) Par ailleurs, il est envisageable de percevoir des revenus mobiliers, sous forme d intérêts sur compte courant créditeur (taxés à 21 %, sous réserve d une requalification en revenu professionnel si certains seuils sont dépassés : art. 18, 4, et 55 C.I.R. 92) ou de dividendes (taxés à 21 %, sous réserve d appliquer le taux de 25 % libératoires si le bénéficiaire perçoit annuellement plus de euros d intérêts et de dividendes (cette somme ne tenant pas compte des bonis de liquidation toujours taxés à 10 % et de la quotité exonérée des intérêts de dépôt d épargne)) Enfin, à l instar de ce qui est prévu pour les travailleurs salariés, l article 32, alinéa 2, 1, in fine du C.I.R. 92 exclut de la notion de rémunération les sommes allouées à titre de remboursement de dépenses propres à la société. Ces sommes ne sont pas imposables dans le chef du 331 Sur ce sujet, voy. E. SANZOT, «Les droits réels démembrés», Bruxelles, Larcier, 2008, Cahiers de fiscalité pratique, n o 15, pp. 441 à 569 ; D. CLAEYS, Usufruit et nue-propriété, Bruxelles, Kluwer, 2007, coll. Droit notarial, pp. 325 à

285 dirigeant et sont déductibles dans le chef de la société cela n est toutefois pas sans risque. 2. Notion de remboursement de frais propres à «l employeur» Il s agit des sommes remboursées par une société à son dirigeant pour des frais et dépenses qu il a avancés pour le compte de ladite société, à qui ces dépenses vont profiter. La loi ne prévoit aucune condition spécifique pour leur attribution. Seul le commentaire administratif donne quelques précisions sur ce régime (Com. I.R. 1992, n os 31/32 et s.) D une part, dans le chef du dirigeant (bénéficiaire du remboursement). La loi présume que les sommes remboursées ne constituent pas un revenu imposable dans le chef du bénéficiaire, sans devoir justifier de leur emploi à l égard du fisc 332. Cette présomption peut être renversée par l administration fiscale, qui supporte la charge de la preuve et ne peut se contenter de simples affirmations ou d une estimation forfaitaire arbitrairement fixée 333. Si la société n est pas en mesure de démontrer que les indemnités constituent effectivement des frais qui lui sont propres, cela n a pas pour effet de renverser automatiquement ladite présomption légale : le fisc doit toujours prouver qu il s agit d une rémunération déguisée (Com. I.R. 1992, n o 31/33). De même, en principe, le fisc ne peut imposer au bénéficiaire de fournir des justificatifs pour les dépenses remboursées (surtout si elles sont forfaitaires) ; une absence de communication de ces pièces par le bénéficiaire n a aucune influence sur leur imposabilité, sous peine de procéder à un renversement illégal de la charge de la preuve (Com. I.R. 1992, n o 31/38) D autre part, dans le chef de la société qui octroie ledit remboursement. Comme il s agit de dépenses qui lui sont «propres», la société doit justifier Cass., 2 janvier 1962, Rev. fisc., 1962, p. 23 ; Cass., 30 octobre 1986, Bull. contr., n o 668, p Cass., 23 janvier 1987, R.G.F., 1987, p. 211 ; Cass., 25 février 1982, J.T., 1982, p. 543 ; Bruxelles, 24 octobre 2002, ; É. BOIGELOT, op. cit., p

286 la réalité, le montant remboursé et son caractère professionnel (art. 49 C.I.R. 92). C est donc auprès de la société (et non du bénéficiaire) que le fisc doit se tourner afin d obtenir explications et justifications. Celle-ci doit prouver, selon la doctrine administrative, que (Com. I.R. 1992, n o 31/31) : l indemnité a servi à couvrir des frais qui lui sont «propres» : tout est question de fait et dépend du lien de causalité entre la dépense et son objectif. La finalité est de rembourser une dépense dont seule la société, pour compte de laquelle elle a été exposée, profite 334 ; cette indemnité a été effectivement consacrée à de tels frais : il faut prouver la réalité de ces frais, sur la base de documents et pièces probants, au risque de les voir taxer au titre de rémunérations (A.T.N.) Afin de préserver la cohérence de la qualification et la sécurité juridique, si le fisc admet l existence de frais propres à l employeur dans le chef du bénéficiaire, il ne peut les remettre en cause dans le chef de la société (Civ. Namur, 25 septembre 2002, F.J.F., n o 2003/12). De même, une telle dépense ne peut être à la fois une dépense propre à l employeur et des frais propres déduits dans le chef du bénéficiaire. 3. Comment évaluer ces remboursements? 3.1. Par principe, les frais propres sont remboursés au dirigeant par sa société sur la base des montants réellement avancés, à partir de notes de frais ou de documents probants (factures, tickets, souches T.V.A., etc.) Une indemnisation sur base forfaitaire est possible et légale, sans que cela ne lui fasse perdre son caractère de dépense effective (Com. I.R. 1992, n o 31/36). L administration impose toutefois que ces indemnités soient fixées au regard de normes sérieuses, par exemple les montants alloués par l État aux membres de son personnel (frais de voiture, repas, travail à domicile, etc.). À défaut, le fisc considère qu il s agit d une rémunération déguisée à moins que le bénéficiaire de l indemnité ne rapporte la preuve contraire, c est-à- 334 É. BOIGELOT, op. cit., p

287 dire que l indemnité a été consacrée effectivement à des frais incombant à l employeur (Com. I.R. 1992, n o 31/37). Cette position administrative va clairement à l encontre du principe légal et de la jurisprudence qui consacrent le principe de non-imposabilité sauf preuve contraire rapportée par le fisc Une disqualification peut avoir de graves conséquences : le montant des frais remboursés ou simplement leur existence (montant réel ou norme sérieuse) doivent être mentionnés dans la fiche individuelle 281 et récapitulative 325, en vertu de l article 57 du C.I.R. 92. À défaut, la société risque d être taxée au titre de commission secrète de 309 %. Il en est de même si le fisc considère qu il ne s agit pas de frais propres, mais bien de rémunérations déguisées, par nature non reprises dans les fiches précitées sous ce vocable. Afin d éviter de telles surprises, il est recommandé de contacter préalablement le service de taxation ou des décisions anticipées afin d obtenir un accord, en démontrant la réalité de la dépense ainsi que le caractère sérieux du montant alloué. 4. Quelques exemples d indemnités forfaitaires 4.1. D une part, les indemnités peuvent être fixées sur la base des barèmes administratifs. Tel est le cas du remboursement de frais de voitures : l utilisation par un gérant d un véhicule personnel à des fins professionnelles peut justifier le remboursement par la société des kilomètres parcourus. Les indemnités forfaitaires peuvent être calquées sur celles allouées par l État aux membres de son personnel. Cette règle n est applicable que si et seulement si le kilométrage annuel n est pas anormalement élevé, c est-àdire de km au maximum. Au-delà, l administration fiscale estime que le remboursement doit reposer sur les frais réellement exposés (Com. I.R. 1992, n o 31/36). Depuis le 1 er septembre 2000, ce montant est fixe, quelle que soit la 335 É. BOIGELOT, op. cit., pp. 188 et s. ; P. F. COPPENS, op. cit., pp. 246 et

288 cylindrée du véhicule, et représente actuellement 0,3352 euro par km (du 1 er juillet 2011 au 30 juin 2012). De même, les indemnités pour couvrir le travail à domicile ne sont pas imposables dans le chef du bénéficiaire si elles sont prévues par convention collective ou qu elles représentent 10 % du salaire brut Les indemnités fixées forfaitairement, mais hors barème «sérieux», sont les plus fréquentes en pratique. Il s agit, entre autres, des frais de GSM, des frais d installation d un bureau à domicile (et frais annexes, tels que mobilier, frais de téléphone, accès à l internet, électricité, etc.), ainsi que des frais de représentation, de documentation, de réception de clients, d invitation et de cadeaux d affaires, d accessoires de voiture, etc Une liste complète est impossible à dresser, tout comme les montants qui peuvent être alloués. Pour de tels frais, il est indiqué de conclure un accord avec le service de taxation société. Pour autant que la situation de fait le justifie, la jurisprudence administrative et judiciaire considère bien souvent (sous réserve des éléments particuliers de l espèce) que les montants suivants représentent des frais propres à l employeur. Ainsi, il a été décidé que : un remboursement peut être alloué par une société afin de couvrir les frais de connexion internet à domicile. Un montant mensuel de 25 euros (soit +/- 80 % du coût des connexions classiques) peut représenter effectivement des frais propres à l employeur (D.A., n o , 24 novembre 2005, ; une indemnité de 20 euros par mois et de 8 euros par semaine afin de couvrir les frais de téléphone pour une profession pouvant être joignable téléphoniquement à domicile lors de gardes (D.A., n o , 15 septembre 2005, ; compte tenu des circonstances de l espèce, sont des frais propres les indemnités de 100 euros pour les frais de bureau à domicile, de 40 euros pour les frais de communication et de 40 euros pour les frais divers lors 336 A. TIBERGHIEN, Manuel de droit fiscal, Bruxelles, Kluwer, 2008, n o 1151 ; D.A., n o , 10 juillet 2007, ; D.A., n o , 12 juin 2007, 288

289 des déplacements (D.A., n o , 21 avril 2005, ; pour un personnel itinérant, une indemnité de 330 euros (frais de bureau, de travail à domicile et de stockage : 80,51 euros ; frais de communication : 34,73 euros ; frais de parking et de carwash : 29,53 euros ; frais de lunch pour déplacements en Belgique : 185,18 euros) peut être considérée comme un remboursement de frais propres à l employeur ; enfin, les indemnités suivantes ont également été considérées comme exonérées à titre de remboursement de frais propres : les frais d organisation à domicile : de 95 euros à 125 euros, les frais de téléphone : 12,50 euros par mois ; les frais liés à l usage d un véhicule : 24,80 euros par mois ; les frais de réception : de 25 euros à 125 euros par mois 337. Section 6 Le deuxième pilier de pension 1. Les principaux types d engagements Le passage en société autorise le dirigeant, soumis au régime social des indépendants, de pouvoir utilement compléter la maigre pension légale (premier pilier) soit par la société elle-même, soit via des produits d assurances 338. D une part, la société peut accorder une pension gratuite, c est-à-dire attribuée en une fois par prélèvement sur le patrimoine de la société, l année du départ à la retraire, sans avoir préalablement versé de cotisations ni constitué une réserve au passif du bilan. D autre part, le dirigeant pouvait bénéficier d un complément de pension «autofinancé» ; la société constituait une provision interne, sans recourir à Cités par E. BOIGELOT, op. cit., p B. MARISCAL et L. NIESSEN, La fiscalité des pensions de retraite et de survie, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 257 et s. 289

290 une assurance externalisée, afin de préparer le paiement, lors de la mise à la retraite, d un capital ou d une rente auquel ladite société s était conventionnellement engagée en faveur de son dirigeant. L accord gouvernemental du 30 novembre 2011 vient mettre un terme à cette possibilité (réservée, depuis la loi sur les pensions complémentaires (L.P.C.), aux seuls dirigeants d entreprise) qui devient tout simplement interdite ; les entreprises disposeront d un délai de trois ans afin de convertir ces pensions internes en procédant à l externalisation des fonds. Enfin, la société pouvait également recourir à une police d assurance dirigeant d entreprise afin de financer cette pension (reversée ensuite en vertu d une convention liant la société et son dirigeant) ; son paiement en faveur du dirigeant était toutefois incertain, les prestations d assurance étant liquidées en faveur de la société, et non dudit dirigeant qui ne disposait d aucun droit direct sur la police. Afin de donner une garantie quant au paiement effectif du capital ou de la rente, la société peut externaliser la constitution par le biais d une assurance de groupe ou d un engagement individuel de pension, dont le capital ou la rente sera versé directement au dirigeant. Le régime fiscal de ces produits est extrêmement avantageux et est décrit d une manière succincte ci-après 339. Outre l aspect «pension pure», ces types d engagements peuvent également être employés en vue de garantir ou de financer une acquisition immobilière par le dirigeant, via la mise en gage ou une avance Le régime fiscal lors de la constitution Les primes versées par la société sont entièrement déductibles, pour autant que la prime soit 1 versée de manière irrévocable, 2 à une compagnie d assurances établie en Belgique ou dans l E.E.E., 3 respecte la règle dite Pour une analyse approfondie, voy. J. P. BOURS et CL. DEVOET, Le régime fiscal des plans de pension complémentaire pour indépendants, Bruxelles, Larcier, Rép. not., Voy., sur ce sujet, P. VAN EESBEECK et L. VEREYCKE, Fiscalité immobilière : déduction pour habitation unique, financement immobilier par le deuxième pilier de pension, Bruxelles, Kluwer, Life & Benefits, n o 2007/2, pp. 70 et s. 290

291 «des 80 %» et, enfin, 4 qu elle se rapporte à une rémunération de dirigeant allouée régulièrement et au moins une fois par mois (art. 195 C.I.R ). Selon la règle des «80 %», les contributions de la société ne peuvent constituer une prestation de retraite, participations bénéficiaires comprises, qui, exprimée en rente, excéderait 80 % de la dernière rémunération brute annuelle normale (art. 59, 1 er, 2, C.I.R. 92), compte tenu de toutes les autres pensions de retraites légales ou extralégales dont peut bénéficier le futur retraité (art. 59, 4, alinéa 1 er, C.I.R. 92). La rémunération brute annuelle normale est le montant total brut de toutes les sommes (A.T.N. compris) 342 qui, avant déduction des retenues obligatoires effectuées en exécution de la législation sociale ou d un statut légal, sont attribuées ou payées pendant une année déterminée, mais autrement qu à titre exceptionnel ou occasionnel. En outre, l accord gouvernemental du 30 novembre 2011 prévoit qu un plafond de salaire égal «à la plus haute pension publique» soit instauré en ce qui concerne la déduction fiscale des primes d assurance sur les engagements individuels de pension et sur les assurances groupe. Pour un dirigeant d entreprise, la loi impose une condition supplémentaire, à savoir le versement d une rémunération régulière (répartie uniformément sur l année) et au moins une fois par mois (art. 195 C.I.R. 92). Sont prises en considération les rémunérations proprement dites (y compris les tantièmes, alloués par une société à un autre titre que le remboursement de dépenses propres), les avantages de toute nature ainsi que les loyers requalifiés en rémunération. Par contre, les sommes attribuées via compte courant sont exclues comme rémunération entrant en compte pour le calcul de la limite des 80 %, tout comme les rémunérations exceptionnelles ou occasionnelles versées au cours d une année déterminée uniquement en vue de contourner la règle des 80 %. Si le plafond de 80 % est dépassé, la quotité excédentaire de la cotisation n est pas déductible pour la société (D.N.A.). Le dépassement de cette limite 341 CL. DEVOET, Les assurances de personnes, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, p Question n o 602 de M. Fournaux du 11 octobre 1996, Bull. contr., n o 775, p

292 reste sans effet pour le dirigeant d entreprise (art. 76 L.P.C.) 343. Toutefois, les cotisations et primes versées pour un dirigeant qui ne perçoit pas de rémunérations périodiques et régulières seront, à titre d exception, considérées comme des avantages de toute nature dans son chef et ne seront pas déductibles pour la société (D.N.A.). Le contrat est disqualifié en contrat d assurance vie individuelle, dont les primes peuvent éventuellement bénéficier d une réduction d impôt (Doc. parl., Chambre, n o /009, p. 75). 3. Le régime fiscal de la liquidation Le capital constitué par des cotisations de la société est taxé à 16,5 % (par le biais d une retenue de précompte professionnel de 16,66 %) s il est liquidé à l occasion de la mise à la retraite du bénéficiaire, à partir de l âge de 60 ans ou à l occasion du décès de la personne dont il est l ayant droit (art. 171, 4, f), C.I.R. 92). Ce taux est réduit à 10 % (précompte professionnel de 10,09 %) si le capital a été constitué par des cotisations personnelles ou si le paiement intervient «à l âge normal de la retraite», c est-à-dire à 65 ans. Il faut également rester actif jusqu à cet âge 344. En cas de liquidation «avant terme» (art. 171, 4, f), C.I.R. 92), le capital constitué par les cotisations de la société est taxé au taux progressif tandis que les cotisations personnelles sont taxées à 33 % (précompte de 33,31 % ; art. 171, 1, d), C.I.R. 92). À terme, le régime de taxation devrait être adapté de manière telle qu en cas de liquidation, le taux de taxation soit de 20 % (60 ans), de 18 % (61 ans), de 16,5 % (de 62 ans à 64 ans) et de 10 % (65 ans et plus). L entreprise d assurances qui attribue le capital doit retenir, sur le montant net de toute cotisation sociale (retenue INAMI de 3,55 % et cotisation de 343 B. MARISCAL et L. NIESSEN, La fiscalité des pensions de retraite et de survie, Bruxelles, Kluwer, 2004, pp. 280 et Question de M. Devlies du 5 mars 2007, Q.R., Chambre, , n o 51/157, p ; avis aux employeurs Revenus 2006, fiche , annexe 8 ; art. 171, 2, b), 2 tiret, C.I.R

293 solidarité entre 1 % et 2 %), un précompte professionnel de 16,66 %, de 10,09 % ou de 33,31 % (annexe III, section 3, point 40, A.R./C.I.R. 92). Les participations bénéficiaires (P.B.) sont exonérées d impôt sur les revenus (art. 40 C.I.R. 92), mais subissent une taxe de 9,25 % prélevée par la compagnie d assurances. 4. Exemple L exemple chiffré d un engagement individuel de pension, pour un dirigeant d entreprise âgé de 55 ans (qui n a pas conclu de P.L.C.I. antérieurement), permet d illustrer l avantage d une telle formule (sur la base d une simulation Fortis AG) : Calcul de la règle des 80 % Total des rémunérations brutes mensuelles normales : ,00 0, ,80 Estimation de la pension légale : (9.054,00 ) ,80 Durée de la carrière comme indépendant : 21 ans 0,527 Rente annuelle assurable : ,21 Coefficient de conversion : 16,1004 Capital pension maximal (P.B. de 20 %) : ,28 Capital pension maximal (hors P.B. de 20 %) : ,07 Sur cette base, l entreprise pourra verser (et déduire) une cotisation annuelle de 5.904,84 euros hors taxe (6.164,65 euros, taxe de 4,40 % comprise). Dans l exemple précité, une cotisation de rattrapage pour les années antérieures (de dix ans au maximum) à concurrence de ,15 euros hors taxe peut également être versée dans le respect de la règle des 80 %. Dans le chef du dirigeant, sur la base des cotisations versées par la société et du nombre d années encore à prester (neuf ans), la taxation se présente 293

294 comme suit (à l âge de 65 ans) : Capital constitué P.N. nette de 6 % Total Capital brut : , , ,42 Retenue INAMI (3,55 %) Cotisation solidarité (2 %) , , , , , ,79 Sous-total : , , ,26 Impôt (10 %) , ,59 Taxe communale (8 %) - 887,57-887,57 Capital net , , ,10 Section 7 Quid en cas d accident du dirigeant d entreprise? À titre informatif, il convient de mentionner qu un passage en société entraîne certaines conséquences en cas d accident corporel. D épineuses questions risquent de se poser en pareille hypothèse. Quels seront les droits de l avocat, personne physique et dirigeant d entreprise, de sa société ou de ses ayants droits en cas d accident mortel? Il conviendra de faire la distinction entre la perte de revenus subie par la société, celle éventuellement subie par l avocat-personne physique (avec la question du maintien ou non de sa rémunération de dirigeant d entreprise, l intervention éventuelle d une assurance revenu garanti et la détermination de son caractère indemnitaire ou forfaitaire possibilité ou non de cumul entre cette intervention et l indemnisation par le tiers responsable) et les efforts accrus indemnisables dans le chef de l avocat-personne physique. Dans l hypothèse, la plus simple, où l avocat verra maintenue sa rémunération durant sa période d incapacité temporaire de travail, la perte 294

295 éventuelle devrait être réclamée par la société. L avocat-personne physique pourra, quant à lui, prétendre à l indemnisation des efforts accrus consentis lors de la reprise du travail (lesquels seront indemnisés sur une base forfaitaire ou sur la base de sa rémunération de dirigeant, soit une base journalière moins favorable que celle à laquelle il pouvait espérer en cas d exercice de la profession en personne physique ; cette analyse reste très théorique, car la jurisprudence largement majoritaire s en tient à une évaluation forfaitaire qui ne variera donc pas, que l avocat exerce en personne physique ou en société). Le raisonnement est similaire en cas d incapacité permanente. Sauf si celleci entraîne une diminution du chiffre d affaires de la société, le préjudice, s il ne constitue «qu une» atteinte à la valeur économique de la victime, devra être indemnisé dans le chef de l avocat-personne physique. Mentionnons deux problématiques particulières. 1. La responsabilité civile objective La société peut-elle invoquer la qualité d ayant droit au sens de l article 29bis de la loi du 21 novembre 1989 sur l assurance. L avocat ne se déplaçant pas toujours en Porsche ou en Jaguar, même s il est en société, peut être victime d un accident comme usager faible. Sa société bénéficie-t-elle de la protection prévue par cette disposition? La doctrine y est favorable, même si certains doutes ont été émis 345. La Cour de cassation semble toutefois avoir répondu, à tout le moins de manière indirecte, à cette question. Par un arrêt du 7 février 2011, elle a considéré qu «en décidant qu une personne morale auprès de laquelle la victime était employée ne peut pas être considérée comme ayant droit au sens de l article 29bis de la loi R.C. auto de 1989 et en rejetant sur cette base son recours, le premier juge viole la disposition en question» 346. Il s agissait d un litige relatif au recours d un employeur secteur public, mais Voy., à ce sujet, B. DUBUISSON, «Questions diverses», L indemnisation des usagers faibles de la route, Dossiers du J.T., Bruxelles, Larcier, 2002, p Cass., 7 février 2011, C.R.A., 2011, p

296 la solution paraît transposable. À noter que la Cour constitutionnelle s était, quant à elle, prononcée en sens contraire L hypothèse de l accident mortel Prenons le cas classique de l avocat exerçant son activité en société unipersonnelle. Pour des raisons fiscales ou de convenance, cet avocat s octroie une rémunération limitée par rapport au chiffre d affaires de sa société. En cas de décès, sur quelle base indemniser ses ayants droit (dont l un, sa veuve par exemple, serait aussi le liquidateur de la société)? Il est évident que, si l on s en tient à la rémunération de l avocat-personne physique (rémunération de dirigeant), l indemnisation sera nettement moins importante. Selon la Cour de cassation, le préjudice subi par le conjoint et ses enfants consiste en la perte des revenus du conjoint et père décédé qui leur revenaient personnellement 348. Par un arrêt du 23 septembre , la Cour a eu l occasion de se pencher sur ce problème, confirmant la rigueur de son enseignement. La Cour y approuve le raisonnement du juge du fond selon lequel le dommage matériel des ayants droit du défunt doit être calculé sur la base de la rémunération de dirigeant qu il percevait, à l exclusion des bénéfices réalisés (et mis en réserve), leur sort étant tributaire du choix exclusif du défunt, en sa qualité d associé unique de sa société. La Cour y confirme également le rejet de la demande formée par la veuve en sa qualité de liquidatrice de la société au motif que le but de la société est de générer, au profit exclusif des associés, des bénéfices. À défaut d associé survivant et d avantage à octroyer, il n existe pas de préjudice propre à la société. La solution devrait logiquement être différente dans l hypothèse d une C.C., 28 octobre 2010, n o 121/2010, C.R.A., 2010, p Voy. Cass., 16 mars 2006, Pas., 2006, I, p Cass., 23 septembre 2011, inédit, R.G. n o C F/2. 296

297 société «pluripersonnelle», mais au bénéfice de l associé survivant et non des ayants droit du défunt Section 8 Conclusion : le passage en société Cas pratique Ne dit-on pas qu un bon dessin vaut mieux qu un long discours? Après une approche par thèmes, mettons en lumière les avantages de la formule sociétaire à l aide d un cas pratique. Nous étudierons le cas d un avocat pour lequel nous ferons varier son chiffre d affaires et ses frais, et ce, en fonction du fait qu il est établi en personne physique ou en société. Les données de base sont reprises aux pages suivantes. 1. En personne physique Charges professionnelles (en euros) ,39 1. Frais de bureau domicile (20 % prof.) 1.076,20 Chauffage 1.875,00 20 % 375,00 Eau 316,00 20 % 63,20 Électricité 1.500,00 20 % 300,00 Assurance incendie 600,00 20 % 120,00 Précompte immobilier RC ,00 20 % 218,00 2. Fournitures & frais de bureau ,00 Fournitures & imprimés 1.500, % 1.500,00 Téléphones fixes 750,00 60 % 450,00 297

298 Téléphones mobiles 1.500, % 1.500,00 Frais postaux 350, % 350,00 Documentations & formations 5.000, % 5.000,00 Cotisations professionnelles 800, % 800,00 Amortissements mobilier & matériel Bureau 5.000, , % 1.000,00 Matériel informatique 4.500, , % 1.500,00 3. Frais de véhicule mixtes (85 % prof.) (D.N.A. 25 %) 8.494,69 Entretiens & réparations 750,00 63,75 % 478,13 Carburant 2.400,00 85 % 2.040,00 Assurances 1.850,00 63,75 % 1.179,38 Taxes de circulation 525,00 63,75 % 334,69 Frais de financement 1.500,00 85 % 1.275,00 Amortissements Opel Vectra , ,00 63,75 % 3.187,50 4. Frais de représentation D.N.A. 31 % 517,50 Frais de restaurant 750,00 69 % 517,50 5. Honoraires 2.178,00 Honoraires de comptabilité 2.178, % 2.178,00 6. Lois sociales À déterminer 298

299 Lois sociales 0, % 0,00 2. En société Charges professionnelles (en euros) ,25 1. Frais de bureau Loyer siège social 3.600, % 3.600,00 Charges locatives 900, % 900,00 2. Fournitures & frais de bureau ,00 Fournitures & imprimés 1.500, % 1.500,00 Téléphones fixes 750, % 750,00 Téléphones mobiles 1.500, % 1.500,00 Frais postaux 350, % 350,00 Documentations & formations 5.000, % 5.000,00 Cotisations professionnelles 800, % 800,00 Amortissements mobilier & matériel Bureau 3.000, , % 1.000,00 Matériel informatique 1.500, , % 1.500,00 3. Frais de véhicule mixtes D.N.A. 25 % 9.993,75 Entretiens & réparations 750,00 75 % 562,50 299

300 Carburant 2.400, % 2.400,00 Assurances 1.850,00 75 % 1.387,50 Taxes de circulation 525,00 75 % 393,75 Frais de financement 1.500, % 1.500,00 Amortissements Opel Vectra , ,00 75 % 3.750,00 4. Frais de représentation D.N.A. 31 % 517,50 Frais de restaurant 750,00 69 % 517,50 5. Honoraires 3.267,00 Honoraires de comptabilité 3.267, % 3.267,00 6. Rémunérations dirigeant d entreprise À déterminer Rémunérations 0,00 7. Amortissements quasi-apport ,00 Amortissements revente clientèle : , % , ,00 euros sur dix ans 3. Le passage en société : les modifications majeures Les frais de bureau de notre contribuable sont remplacés par l attribution d un loyer et de charges locatives pour la partie professionnelle de l immeuble (fixée par hypothèse à 20 %). Une partie des loyers sera requalifiée en revenu de dirigeant d entreprise dans le chef de l avocat- 300

301 gérant (art. 32, alinéa 2, C.I.R. 92). Les frais de bureau (montants, nature) resteront inchangés. Les frais liés à l usage du véhicule ne seront plus réduits à concurrence de la quotité privée : l utilisation privée d un véhicule de société donnera lieu à un avantage de toute nature dans le chef du dirigeant d entreprise, calculé en fonction de la puissance fiscale du véhicule. Les frais de représentation restent par hypothèse inchangés, bien qu ils puissent varier en fonction du chiffre d affaires. Les honoraires du comptable sont plus élevés au vu de l accroissement de la charge de travail imposé par la tenue d une comptabilité de société (essentiellement l encodage des financiers, bilan société, etc.). L avocat-gérant prendra un salaire brut sur lequel sera retenu obligatoirement et mensuellement un précompte professionnel. L avocat-gérant pourra céder sa clientèle à la société, par le biais d un quasi-apport, ainsi que ses investissements (voiture, matériel et mobilier) cédés par hypothèse à leur valeur nette comptable. 4. Le passage en société : cas concret Les données de base à retenir pour le calcul d impôts sont les suivantes Notre avocat est marié sans enfant à charge. Il est propriétaire d un immeuble au revenu cadastral de euros. Le crédit hypothécaire a été soldé. Revenus du conjoint : traitements et salaires : euros ; précompte professionnel : 8.912,86 euros ; retenue C.S.S.S. : 286,56 euros. L avocat sera imposé sur un avantage en nature de 3.003,87 euros pour utilisation privée du véhicule de société (VW Passat cc diesel de 136 CO 2 ). Les loyers seront requalifiés dans le chef du gérant. Notre avocat paie ses lois sociales via un remboursement de son compte courant et les déduira fiscalement au titre de «cotisations sociales personnelles non retenues». L impôt de société est calculé au taux normal, sans retenir de taux 301

302 réduits. Situation fiscale I.P.P./ISoc : C.A ,00 euros C.A ,00 euros C.A ,00 euros I.P.P. ISoc I.P.P. ISoc I.P.P. ISoc Chiffres d affaires , , , , , ,00 Frais , , , , , ,25 Lois sociales (1) 7.200,00 (5)3.750, ,00 (5)5.450, ,00 (5)5.450,00 Salaire brut 0, ,75 0, ,00 0, ,00 Base imposable ,61 0, ,61 921, , ,75 I.P.P , , , , , ,27 ISoc 0,00 0,00 230, ,25 Revenus nets , , , , , ,73 Avantages : a. Loyers (2) : 0, ,79 0, ,79 0, ,79 b. Bénéfices reportés à distribuer (dividendes (3)) : 0,00 0,00 0,00 691,50 0, ,50 302

303 c. Compte courant créé impôts déduits pendant dix ans (4) : 0, ,00 0, ,00 0, ,00 Bénéfice tiré du passage en société pendant les dix prochaines années (c est-à-dire revenus nets + avantages) : , , , , , ,02 Bénéfice annuel net 4.380, , ,14 5. Commentaires Dans le cadre du passage en société, l avocat pourra payer ses lois sociales (1) par le biais de remboursements de son compte courant ouvert lors de l opération de quasi-apport, ce qui lui permettra de les déduire en personne physique, mais également de les payer par la société, sans toutefois que cela ne soit considéré comme du salaire. Bien évidemment, même si elle les paie, ces dépenses ne représenteront pas des frais professionnels dans le chef de la société. Ceci permettra un réel contrôle du montant des lois sociales, et ce, à partir de la quatrième année suivant la constitution de la société. Dans le calcul de l impôt des personnes physiques, il a été tenu compte de la requalification en rémunération de dirigeant d entreprise d une partie des loyers (2) dans le chef de l avocat ainsi que de l avantage de toute nature lié à l utilisation privée d un véhicule de société. Les loyers repris dans les avantages sont des revenus immobiliers et ne comprennent pas les loyers requalifiés dans le chef de monsieur X (qui sont compris dans ses rémunérations professionnelles). Il a été tenu compte des impôts sur le montant des bénéfices à distribuer (3) 303

304 ainsi que le compte courant disponible à rembourser au gérant (4) qui sont repris pour leurs montants nets arrondis, c est-à-dire sous déduction des impôts afférents (21 % de précompte mobilier sur les dividendes et 33 % de taux distinct sur le montant du compte courant qui porte sur une cession de clientèle). 6. Conclusion Nous pouvons constater que le passage en société peut déjà être intéressant à partir du premier cas (chiffre d affaires : euros) même si l avantage est réduit de près de euros par rapport à l année 2011, entre autres en raison de la hausse du taux du précompte mobilier et de l A.T.N. véhicule. Il faudra toutefois tenir compte des coûts du passage en société, entre autres les frais de constitution par notaire (+/ euros), le plan financier (± 750 euros) et le rapport du réviseur (+/- 750 euros). À partir de ce chiffre d affaires, le principal et réel avantage du passage en société consiste à pouvoir contrôler le montant des lois sociales, basées sur le salaire retiré par le gérant. Il est important de noter qu étant donné le système de calcul des lois sociales (les lois sociales sont calculées en fonction des revenus de l année N-3), le montant repris dans le tableau, ci-dessus, ne sera valable que pour la quatrième année suivant la constitution de la société. Pendant les trois premières années, les lois sociales resteront calquées sur les bénéfices engendrés par l activité en personne physique des trois ans précédant la constitution avec une augmentation très importante la troisième année liée à la cession de la clientèle (taux d imposition 33 %). À partir de la quatrième année, le montant des cotisations en société va sensiblement décroître par rapport à une même activité exercée en personne physique (5). Le montant desdites cotisations est mentionné à titre indicatif et comparatif, étant donné qu il n intervient pas en tant que charge déductible dans le chef de la société comme indiqué ci-avant. De même, le résultat net obtenu, lié à la réduction de la pression fiscale (réduction du taux d imposition) et à la diversification de la rémunération pour le dirigeant, croît sensiblement dès lors que l activité est exercée en société. 304

305 En conclusion, si les exemples ci-dessus sont certes simplifiés (nonapplication du taux réduit, hors hypothèse d un engagement de pension), ils illustrent en tout cas sensiblement l intérêt que présente le passage en société. Cependant, la limite à laquelle ce passage est financièrement intéressant ne peut être fixée précisément et «à l euro près». Dès lors, l opportunité de constituer une société s apprécie au cas par cas et mérite préalablement une discussion autour d une simulation établie par un bureau comptable ou d expert-comptable. 305

306 Chapitre 24 L avocat actif à l étranger Section 1 Les réseaux internationaux d avocats Une manière particulièrement souple de faire des affaires avec l étranger consiste à devenir membre d un réseau international d avocats. Il en existe plusieurs, tantôt généralistes, tantôt spécialisés dans certaines matières. Il ne s agit pas du tout de créer des liens organiques entre les avocats, mais de favoriser les contacts. Ces réseaux organisent, à intervalles réguliers (le plus souvent d une à quatre fois par an) des événements auxquels les membres peuvent participer. À cette occasion, ceux-ci se rencontrent, participent à des recyclages, apprennent à se connaître et tissent des liens d amitié. L intérêt est évidemment qu une fois ces liens d amitié tissés et la confiance établie, les confrères s envoient mutuellement des dossiers quand existe, dans ceux-ci, un élément d extranéité. L adhésion et le retrait sont le plus souvent très souples, sauf dans les réseaux qui fonctionnent sur la base d une exclusivité nationale (un membre par pays ou un membre par ville) ou qui soumettent l adhésion à d autres critères (être labellisé ISO par exemple). Section 2 La collaboration organique et le groupement (européen) d intérêt économique (G.(E.)I.E). Lorsqu une relation d affaires plus suivie est nécessaire, l avocat belge et son confrère étranger peuvent décider de créer entre eux un lien de correspondance organique ou encore un G.(E.)I.E. Les deux modes de collaboration sont strictement encadrés par la déontologie, et en particulier par les articles 96 et suivants du règlement d ordre intérieur. L objectif d une correspondance organique est d organiser une ou plusieurs 306

307 relations privilégiées, régulières et effectives. La correspondance organique présente l avantage de pouvoir être mentionnée sur le papier à lettres, moyennant le respect de certaines conditions. Il doit impérativement y avoir un contrat écrit. Il peut également être décidé de constituer un G.(E.)I.E. ou d y participer. Le groupement, qui a la personnalité juridique, ne peut avoir pour but que de faciliter ou de développer l activité de ses membres, d améliorer ou d accroître les résultats de ceux-ci, à l exclusion de tout exercice en commun de la profession. Ici aussi, un contrat écrit est requis. L appartenance à un groupement a une incidence sur les règles en matière de conflit d intérêts : il est interdit aux avocats membres qui font mention de cette qualité sur leur papier à lettres, d intervenir dans des affaires dans lesquelles leurs clients ont des intérêts opposés, sauf dérogation accordée par le bâtonnier. Section 3 L association avec un avocat étranger Un avocat belge peut également s associer avec un avocat étranger établi à Bruxelles, pour autant que ce dernier soit inscrit sur les listes «E» («Liste des avocats d un État membre de l Union européenne, établis à Bruxelles, qui ne sont inscrits ni sur la liste A ni sur la liste des stagiaires et qui peuvent se grouper et s associer avec des avocats bénéficiant de cette inscription») ou «B» («Liste des avocats étrangers établis à Bruxelles, qui ne sont pas inscrits au tableau ou à la liste des stagiaires, mais qui peuvent se grouper ou s associer avec des avocats bénéficiant de cette inscription»). Section 4 Libre prestation de services et droit d établissement au sein de l U.E. La liberté d établissement et la liberté de prestation transfrontalière de services telles qu énoncées aux articles 43 et 49 du Traité CE sont deux libertés fondamentales, essentielles au bon fonctionnement effectif du 307

308 Marché intérieur européen : le principe de la liberté d établissement permet à un opérateur économique de mener une activité économique de manière stable et continue dans un ou plusieurs États membres ; le principe de la libre prestation de services permet à un opérateur économique fournissant ses services dans un État membre d offrir ses services de manière temporaire dans un autre État membre, sans devoir y être établi ; c est la libre prestation de services qui permet à un avocat belge d aller plaider occasionnellement devant un tribunal étranger, le plus souvent sans aucune formalité ni contrainte. Les avocats belges comparaissent souvent devant des juridictions françaises ou néerlandaises. Ces deux principes fondamentaux du droit européen permettent de s opposer, non seulement aux règles nationales discriminatoires, mais également à toute règle nationale indistinctement applicable aux opérateurs nationaux et étrangers si celle-ci gêne ou rend moins attrayant l exercice de cette liberté fondamentale, en particulier s il en résulte des coûts ou retards supplémentaires. Cette situation provoque un conflit entre, d une part, les principes communautaires et, d autre part, le droit de chaque État de légiférer dans tous les domaines qui ne sont pas harmonisés. Dans ce conflit, la législation nationale l emporte uniquement dans des circonstances spécifiques où les restrictions sont justifiées par des raisons impérieuses d intérêt général, par exemple, pour des raisons d ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, et si elles sont proportionnées. Section 5 Les directives dites «équivalence» et «avocats sans frontières» Le droit et la formation juridique sont longtemps demeurés des prérogatives nationales : au nom des particularismes nationaux et du contrôle de la qualité du service rendu aux clients, les autorités nationales se sont opposées à la libre circulation des avocats et à leur établissement à l étranger. 308

309 1. La reconnaissance mutuelle Une première étape a été franchie avec la directive (C.E.E.) n o 89/48 du 21 décembre 1988 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d une durée minimale de trois ans. Cette directive contient une disposition spécifique applicable aux professions dont l accès est réglementé, ou dont l exercice est subordonné à la possession d un diplôme. L autorité compétente ne peut pas refuser à un ressortissant d un État membre, pour défaut de qualification, d accéder à cette profession ou de l exercer dans les mêmes conditions que les nationaux, si le demandeur possède le diplôme qui est prescrit par un autre État membre pour accéder à cette même profession sur son territoire ou l y exercer et qui a été obtenu dans un État membre. Toutefois, l État membre d accueil ne perd pas pour autant tout contrôle, puisqu il peut, selon certaines modalités précisées dans la directive, vérifier que le demandeur possède une expérience professionnelle, le soumettre à un stage d adaptation ou encore lui imposer une épreuve d aptitude. Il appartient donc au demandeur de déposer un dossier aussi argumenté et complet que possible (expérience acquise, ancienneté, conférences données et suivies, clients et matières traitées, ouvrages et articles écrits, charges d enseignement, etc.) ; plus le demandeur établira son expérience et sa connaissance du droit de l État dans lequel il demande la reconnaissance, moins l autorité nationale aura de latitude dans son appréciation. À noter que la réussite de l examen de déontologie locale et de celui relatif à la procédure nationale est, la plupart du temps, une condition sine qua non. À l issue de la reconnaissance, l avocat candidat se voit délivrer le titre équivalent dans l État membre dans lequel il a sollicité la reconnaissance. Il reste avocat au barreau de Bruxelles et devient également avocat de plein exercice au barreau d accueil et doit veiller à s assurer, lorsqu il agit en cette qualité, du respect des obligations légales et déontologiques y afférentes. Pour la situation de l avocat étranger qui vient s installer en Belgique, nous renvoyons à la section 4 (avocats communautaires) du chapitre premier ainsi qu à la section 4 (épreuve d aptitude) du chapitre 24 du présent vade- 309

310 mecum. 2. La directive «avocats sans frontières» Le manque de mobilité des avocats a amené le législateur européen à adopter la directive (CE) n o 98/5 du 16 février 1998, dont l objet est de faciliter l exercice permanent de la profession d avocat à titre indépendant ou salarié dans un État membre autre que celui dans lequel a été acquise la qualification professionnelle. 1. Droit de s établir à l étranger sous son titre d origine La directive pose pour principe que tout avocat a le droit d exercer à titre permanent, dans tout autre État membre, sous son titre professionnel d origine, les activités d avocat. L avocat est tenu de s inscrire auprès de l autorité compétente de cet État membre. Par ailleurs, l avocat est tenu d indiquer avec précision son titre d origine, de manière intelligible et susceptible d éviter toute confusion avec le titre professionnel de l État membre d accueil. À noter que plusieurs barreaux considèrent que ce droit ne bénéficie pas aux avocats stagiaires. C est ce droit d établissement qui explique que, dans certaines régions ensoleillées prisées par de nombreux retraités belges, on trouve, au coin de la rue, le cabinet d un confrère «avocat au barreau de Bruxelles». Inversement, on trouvera à Bruxelles, capitale européenne, de nombreux avocats citoyens d un État membre travaillant sous leur titre d origine, inscrits sur la «liste E». Il est inutile de rappeler que, dans la mesure où l établissement détermine souvent le régime social et fiscal, l avocat qui s établit à l étranger devra, préalablement, vérifier les conséquences de sa décision sur sa situation personnelle et se conformer en tous points à la législation applicable. 2. L assimilation à un avocat de l État membre d accueil L autre création de la directive consiste à permettre l assimilation, à un 310

311 avocat de l État membre d accueil, de l avocat exerçant sous son titre professionnel d origine, qui justifie d une activité effective et régulière d une durée d au moins trois ans dans l État membre d accueil et dans le droit de cet État (y compris le droit communautaire). Il n y a pas d autre condition à remplir que la preuve de l activité réelle et effective : l assimilation doit être accordée si cette condition est remplie. Sous certaines conditions, l assimilation peut être demandée par l avocat exerçant sous son titre professionnel d origine, qui justifie d une activité effective et régulière d une durée d au moins trois ans dans l État membre d accueil, mais d une durée moindre dans le droit de cet État membre. Que l avocat exerce sous son titre d origine ou qu il soit assimilé à un avocat de l État membre d accueil, la directive pose le principe de la possibilité de s associer avec d autres avocats. Il existe toutefois des contraintes, essentiellement motivées par la nécessité d éviter toute confusion dans l esprit du public quant à la qualification de l avocat. Il conviendra donc de vérifier quelles sont les règles locales qui s appliquent en cette matière. 3. Conséquences sur la pratique quotidienne L avocat qui développe sa pratique internationale ne doit pas en sous-estimer les conséquences sur sa pratique quotidienne. L avocat devra ainsi vérifier son contrat d assurance de responsabilité professionnelle. Il doit à tout le moins porter le montant assuré au niveau minimal de l État dans lequel il s établit ou dans lequel il demande la reconnaissance, ce qui nécessitera souvent la conclusion d un contrat en deuxième rang. Certains réflexes acquis doivent, le cas échéant, être remis en cause. Il en va ainsi, par exemple, de la confidentialité des courriers entre avocats qui répondent, selon le droit et la déontologie nationaux, à des règles parfois diamétralement opposées à celles pratiquées en Belgique. Afin d harmoniser autant que possible des pratiques parfois divergentes, le Conseil des barreaux européens a adopté, en 2007, une charte des principes essentiels de l avocat européen. La charte n est pas conçue comme un code de déontologie. Elle énonce dix principes essentiels qui sont l expression de la base commune à toutes les règles nationales et internationales qui régissent la profession d avocat. 311

312 Le Code de déontologie des avocats européens remonte, quant à lui, au 28 octobre Il a été modifié à trois reprises, la dernière fois en mai Il y va d un texte obligatoire dans tous les États membres : tous les avocats membres des barreaux de ces pays (que ces barreaux soient des membres effectifs, associés ou observateurs du C.C.B.E.) sont tenus au respect du Code dans leurs activités transfrontalières à l intérieur de l Union européenne, de l Espace économique européen, de la Confédération helvétique comme des pays associés et observateurs (plus d informations sur Indépendamment du C.C.B.E., l Ordre bruxellois a signé de nombreuses conventions de collaboration avec divers barreaux étrangers, dans le but de faciliter les échanges ; l avocat qui envisage une pratique régulière avec un pays étranger sera bien avisé de commencer par vérifier si une convention idoine existe. 312

313 Chapitre 25 L avocat et l O.B.F.G. Section 1 L assemblée générale 1. Composition L assemblée générale est composée des quatorze barreaux francophones et germanophone, représentés par leur bâtonnier en exercice. Le bâtonnier de l Ordre des avocats à la Cour de cassation et les membres du conseil d administration en font également partie, mais ils n ont pas le droit de vote. Le bâtonnier de l Ordre des avocats du barreau de Luxembourg assiste aux assemblées en qualité d observateur. Vous trouverez, parmi les annexes au présent vade-mecum, une liste complète des bâtonniers élus pour l année judiciaire Compétences L assemblée arrête les règlements qu elle estime devoir prendre en vue de sauvegarder l honneur, les droits et les intérêts professionnels communs des avocats ainsi qu en matière d organisation de l aide juridique, de stage et de formation professionnelle des avocats. Elle établit le budget annuel, détermine la cotisation de ses membres et examine le bilan et le compte de résultats de l exercice écoulé. Une fois par an, elle convoque, en assemblée plénière, tous les membres des conseils des Ordres des avocats. Elle élit les administrateurs et désigne ses représentants dans les organes créés en vertu de la loi (par exemple, le Conseil fédéral des barreaux). 313

314 3. Délibérations et votes Pour délibérer valablement, la majorité des barreaux doit être représentée. Chaque barreau dispose d une voix par tranche de deux cents avocats inscrits à son tableau et à sa liste des stagiaires. Les décisions sont prises à la majorité simple des voix ; elles doivent en outre réunir le vote favorable de cinq barreaux au moins. Le nombre d avocats par barreau est arrêté le 1 er décembre de chaque année, en application de l article du Code judiciaire. C est sur la base du nombre d avocats arrêté à cette date qu est calculée la cotisation due à l O.B.F.G. par les Ordres d avocats pour l année civile suivante. Nombre de voix par barreau Barreau Nombre d avocats au 1 er décembre 2011 Nombre de voix Arlon 54 1 Bruxelles Charleroi Dinant 92 1 Eupen 50 1 Huy 99 1 Liège Marche 46 1 Mons Namur Neufchâteau 62 1 Nivelles Tournai Verviers

315 Total Procès-verbaux L assemblée se réunit une fois par mois. Les procès-verbaux des assemblées générales sont placés sur l extranet de l O.B.F.G., dans la rubrique «P.V.», dès qu ils ont été approuvés. L extranet de l O.B.F.G. est accessible à tous les avocats. Vous pouvez donc être informés des travaux de l assemblée générale en consultant la rubrique «P.V.» de l extranet. 5. Les règlements de l O.B.F.G. en vigueur Les textes sont disponibles sur l extranet dans la rubrique «déontologie». Chaque règlement peut y être téléchargé séparément, mais vous pouvez également télécharger le manuel récapitulatif complet, qui est le dernier document de la liste. Il est mis à jour tous les semestres ; la version disponible actuellement date de février Une liste mise à jour en février 2012 est également reprise dans les annexes du présent vade-mecum. Section 2 Le conseil d administration 1. Composition Le conseil d administration est composé du président et de huit administrateurs, élus par l assemblée générale parmi les anciens bâtonniers ou membres des conseils des Ordres des avocats. Leur mandat a une durée de trois ans, renouvelable une fois pour les administrateurs. L ancien président fait également partie du conseil d administration, mais, à titre consultatif, au cours de l année qui suit la fin de son mandat. 315

316 Le président est élu une année avant son entrée en fonction par un scrutin séparé sur une liste de candidats présentés par trois barreaux au moins. Il fait alors fonction de vice-président et assiste au conseil d administration sans voix délibérative. 2. Compétences Le conseil d administration étudie, d initiative ou à la demande de l assemblée générale, en son sein ou à l intervention des commissions ou des groupes de travail spécialisés, tous sujets scientifiques, pratiques, sociaux, économiques ou éthiques relatifs à la profession. Il élabore les projets de règlement dans ces matières. Il prépare le budget, gère les comptes et établit le bilan, ainsi qu un rapport financier, un rapport de ses activités et de celles de chacune des commissions, qu il soumet à l assemblée générale. Le président du conseil d administration est chargé de l organisation générale et de la gestion des affaires courantes, tâches dans lesquelles il est assisté par la secrétaire générale. 3. Commissions et groupes de travail Chaque administrateur anime un(e) ou plusieurs commission(s)/groupe(s) de travail. Les commissions traitent de questions permanentes, alors que les groupes de travail sont créés pour œuvrer de manière temporaire sur des sujets techniques, en fonction des exigences de l actualité. Les commissions et groupes de travail se réunissent généralement à Bruxelles, au siège de l O.B.F.G., sur le temps de midi ; l administrateur convoque les membres de ceux-ci. La liste actuelle des commissions et groupes de travail est la suivante : Commissions Commission «droit pénal» Commission «finances et fiscal» Commission «déontologie» 316

317 Commission «patronat Stage et formation initiale» Commission «formation permanente» Commission «droit européen» Commission «juridictions administratives» Commission «droit et pratique judiciaires» Commission «communication» Commission «avocat dans l école» Commission «droit de la famille» Commission «aide juridique» Commission «M.A.R.C.» Commission «assurances collectives» Commission «prévention» Commission «protection juridique» Commission «protection sociale» Commission «informatique» (anc. «e-barreau») Commission «mandataires de justice» Commission «jeunesse» Commission «droit des étrangers» Commission «honoraires» Groupes de travail Groupe de travail «blanchiment» Groupe de travail «médiation de dettes» Groupe de travail «défédéralisation de la justice» Groupe de travail «droits de la défense hors des prétoires» Groupe de travail «acte d avocat» 317

318 Groupe de travail «juges suppléants» Groupe de travail «réforme du paysage judiciaire» 4. Réunions du conseil d administration Le conseil d administration se réunit une fois par semaine, en principe le lundi après-midi, au siège de l O.B.F.G à Bruxelles. Pour délibérer valablement, quatre administrateurs au moins doivent être présents. Les décisions sont prises à la majorité simple des voix. 5. Procès-verbaux Le projet de procès-verbal est approuvé une semaine après la réunion. Dès qu il est définitif, il est communiqué aux bâtonniers et aux membres des conseils de l Ordre. Lors de chaque assemblée générale, un des points permanents de l ordre du jour donne l occasion aux bâtonniers de formuler des observations ou des questions sur les procès-verbaux du conseil d administration. Section 3 Les services administratifs Divers services assurent la gestion quotidienne des activités et l exécution des décisions du conseil d administration et de l assemblée générale, sous la direction de la secrétaire générale. Vous trouverez leurs coordonnées dans l annuaire reproduit à la fin du présent vade-mecum. 318

319 Section 4 Exercice de la profession par un juriste qui n a pas obtenu son diplôme en Belgique : l épreuve d aptitude organisée par l O.B.F.G. 1. Qu est-ce que l épreuve d aptitude? L épreuve d aptitude consiste en une série d examens de droit belge organisés par l O.B.F.G. pour les juristes qui n ont pas obtenu leur diplôme de droit en Belgique. La réussite de cette épreuve permet au candidat d avoir accès au barreau en Belgique. Il est également possible d obtenir une équivalence d un diplôme étranger en suivant un programme universitaire ad hoc (notamment lorsque le candidat ne remplit pas toutes les conditions pour être admis à l épreuve d aptitude). 2. Quelles sont les conditions pour être admis à l épreuve d aptitude? Être ressortissant de l Union européenne. Être titulaire d un diplôme de droit obtenu dans l Union européenne. Avoir toutes les qualifications professionnelles pour accéder à la profession d avocat dans un État membre ou avoir une expérience professionnelle de dix-huit mois dans un cabinet d avocats (ou expérience jugée équivalente ; par exemple, référendaire dans une juridiction). 3. Admission à l épreuve d aptitude Le candidat doit adresser une requête à l O.B.F.G. en vue d être admis à l épreuve d aptitude. Un modèle de requête est reproduit dans le formulaire à la fin du présent ouvrage. 1. Que faut-il mentionner dans la requête? Dans sa requête, le candidat demande à l O.B.F.G. : 1 de vérifier s il satisfait aux conditions de l article 428bis, alinéa 1 er, 1 et 2, du Code judiciaire ; 319

320 2 de décider s il est tenu de présenter l épreuve d aptitude prévue à l article 428quater du Code judiciaire. 2. À qui et sous quelle forme faut-il adresser la requête? La requête est à adresser à l Ordre des barreaux francophones et germanophone avenue de la Toison d Or, 65, 1060 Bruxelles (Belgique) par lettre recommandée à la poste. Elle peut également être déposée à l O.B.F.G. 3. Quels documents joindre à la requête? Doivent être joints à la requête les documents suivants : un certificat de nationalité ; le diplôme ; la liste des matières sur lesquelles le candidat a été interrogé pour obtenir son diplôme, certificat ou autre titre permettant l accès à la profession d avocat dans un pays de l Union européenne (relevé de notes) ; la preuve que le candidat a rempli les conditions légales nécessaires pour avoir accès à la profession d avocat dans son pays (CAPA pour les ressortissants français, certificat d habilitation pour les ressortissants italiens, etc.) ou les attestations d employeurs prouvant que le candidat a effectivement au moins dix-huit mois d expérience professionnelle au sein d un cabinet d avocats ; une preuve d honorabilité et de moralité (extrait du casier judiciaire) ; une preuve de l absence de faillite ; une preuve d absence de faute grave commise dans l exercice de la profession d avocat ou d absence d infraction pénale susceptible d entraîner une suspension ou une interdiction d exercer la profession d avocat (uniquement pour les candidats qui sont ou ont été avocat dans un autre État) ; une preuve de paiement des 370 euros de droit d inscription (paiement par virement uniquement et frais bancaires à la charge du candidat). 4. Langue de la requête et des documents joints La requête et les documents doivent être rédigés en langue française ou en langue allemande ou être accompagnés d une traduction dans l une de ces 320

321 langues. 5. Matière à option Le candidat fait mention de la matière qu il choisit parmi les matières suivantes : droit public ; droit administratif ; droit fiscal ; droit commercial ; droit social. 6. Droit d inscription Lors de l introduction de la requête, un droit d inscription de 370 euros (frais bancaires à la charge du candidat) sera demandé au candidat. Ce montant sera versé au compte n o (ING) par virement bancaire, avec mention du nom du candidat et les mots «Épreuve d aptitude». 7. Le dossier est incomplet Lorsque le dossier reçu est incomplet, l Ordre des barreaux francophones et germanophone en avise le candidat, dans les quinze jours de la réception des pièces, en mentionnant les documents qui font défaut. 8. Le dossier est complet Lorsqu un dossier complet est constitué, l Ordre des barreaux francophones et germanophone en avise le candidat dans les quinze jours de la réception du dernier document. Dans les quatre mois qui suivent la production du dossier complet, l Ordre des barreaux francophones et germanophone notifie sa décision motivée au candidat. Lorsque le candidat doit présenter l épreuve d aptitude, l Ordre lui fait savoir quelles sont les matières qu il est tenu de présenter. 4. Déroulement pratique de l épreuve L épreuve d aptitude est organisée une fois par an et comporte une partie écrite et une partie orale. 321

322 Le candidat réussit dans une matière lorsqu il obtient 60 % des points. L épreuve écrite est organisée généralement au mois de février pendant deux jours consécutifs. Elle porte sur : le droit civil (durée de l épreuve : 2 heures), y compris la procédure civile (durée de l épreuve : 2 heures) ; le droit pénal, y compris la procédure pénale (durée de l épreuve : 2 heures) ; au choix du candidat, une des matières suivantes : le droit public, le droit administratif, le droit fiscal, le droit commercial ou le droit social (durée de l épreuve : 2 heures). L épreuve orale a lieu généralement un mois plus tard. Chaque candidat est interrogé pendant environ trente minutes. L épreuve porte sur la déontologie et les matières dans lesquelles le candidat n a pas réussi l épreuve écrite. Un procès-verbal est dressé à l issue de l épreuve orale. Ce procès-verbal mentionne les résultats du candidat à l épreuve écrite et à l épreuve orale. En cas de réussite de l épreuve d aptitude, le procès-verbal permet au candidat de s inscrire dans le barreau belge de son choix. En cas d échec, les matières pour lesquelles le candidat n a pas obtenu 60 % des points ne peuvent être représentées qu à trois reprises et durant les trois sessions suivantes. 5. Réussite de l épreuve d aptitude Le candidat qui a réussi l épreuve d aptitude est autorisé à prêter le serment d avocat. En principe, il s inscrit à la liste des stagiaires du barreau de son choix. Il peut éventuellement être dispensé des obligations du stage et solliciter son inscription au tableau de l Ordre à condition d avoir accompli, dans un État membre de l Union européenne, un stage permettant l inscription à un barreau de cet État ou si le droit de l État dans lequel le diplôme a été obtenu ou de l État dont le candidat est ressortissant ne les impose pas. 322

323 Section 5 Consultation du registre national des personnes physiques L O.B.F.G. est habilité par la loi du 8 août 1983, article 5, 6, à accéder aux informations du registre national «dans le seul but de communiquer aux avocats les informations dont ils ont besoin pour les tâches qu ils accomplissent en tant qu auxiliaires de la justice». Le service «Registre national des personnes physiques» de l O.B.F.G. est un outil essentiel, rapide et économique, mis à la disposition des avocats. Il permet de commander, sans déplacement dans les administrations communales, des extraits du registre national, pour les procédures dont les avocats sont chargés. Depuis la publication au Moniteur belge du 21 juin 2007 de l arrêté royal du 3 juin 2007 fixant au 1 er septembre 2007 l entrée en vigueur de l article 6 de la loi du 13 décembre 2005 portant des dispositions diverses relatives aux délais, à la requête contradictoire et à la procédure en règlement collectif de dettes article 6 qui a modifié l article 1034quater du Code judiciaire, il est désormais permis de joindre à une requête soit un certificat, soit un extrait du registre national des personnes physiques. 1. Qui peut obtenir ces documents? En application du règlement de l O.B.F.G. du 16 septembre 2002 : «Article premier. Seuls sont autorisés à utiliser les informations obtenues du registre national par l intermédiaire de l Ordre des barreaux francophones et germanophone, les avocats de ces barreaux qui reconnaissent avoir pris connaissance du présent règlement et qui se sont engagés à en respecter les stipulations. Art. 2. L avocat qui introduit sa demande atteste qu il la sollicite dans un des buts suivants : intentement, poursuite et aboutissement d une cause ou accomplissement des actes préalables à une procédure contentieuse. Art. 3. À chaque demande, l avocat indique, sous sa propre responsabilité, le type de procédure qu il se propose d engager et précise les informations dont il a besoin (nom, prénoms, lieu et date de naissance, sexe, nationalité, résidence principale, lieu et date du décès, profession, état civil ou 323

324 composition du ménage). Art. 4. L avocat motive sa demande, si elle tend à obtenir la communication de la nationalité, de l état civil ou de la composition du ménage. Art. 5. Les informations obtenues sont utilisées à la seule fin demandée. Tout traitement de données que l avocat obtient en vertu du présent règlement est soumis à la loi du 8 décembre 1992 sur la protection de la vie privée dans le cadre du traitement des données personnelles. Art. 6. Après un premier avertissement, l Ordre des barreaux francophones et germanophone avise le bâtonnier de l Ordre concerné de toute infraction au présent règlement.» 2. Modalités pratiques de fonctionnement Ce service est disponible par voie électronique, en se connectant à l extranet de l O.B.F.G. et en cliquant sur la rubrique «Registre national». Sur simple demande envoyée à l adresse [email protected], M me De Vuyst, responsable de ce service, vous enverra par mail le manuel explicatif. 3. Coût Le prix de la consultation est de 7,50 euros par extrait, payable électroniquement lors de chaque demande de document. Il est possible aussi, si vous avez souvent besoin d extraits, de constituer toujours par voie électronique une provision qui sera débitée automatiquement lors de chaque commande. Dans les cas suivants, énumérés limitativement, la recherche est gratuite : s il s agit d une affaire relevant de l aide juridique : la copie du formulaire de désignation doit être jointe à la demande ; s il s agit d une affaire dans laquelle l assistance judiciaire a été accordée : la copie de l ordonnance accordant l assistance judiciaire doit être jointe à la demande ; s il s agit d une demande relative à un règlement collectif de dettes : la 324

325 copie de l ordonnance déclarant admissible la demande de médiation de dettes doit être jointe à la demande ; s il s agit d un dossier relatif à une faillite : le jugement déclaratif de faillite ordonnant la procédure de gratuité (art. 666 C. jud.) doit être joint à la demande ; s il s agit d une demande d actualisation d un extrait délivré par l O.B.F.G. dans le mois qui précède. 325

326 Chapitre 26 L avocat et l Europe Le C.C.B.E. Section 1 L importance croissante du droit européen 1. Droit matériel Les décisions se prennent à «Bruxelles» L avocat doit connaître et appliquer de plus en plus de textes légaux d origine européenne, ceux-ci constituant la grande majorité de l arsenal législatif belge. En effet, si l on considère que, d une part, l Union européenne a publié deux mille cinq cents actes normatifs (règlements et directives) par an entre 1978 et et que, d autre part, le volume de la réglementation publiée chaque année au Moniteur belge équivaut à trois mille soixante-six actes (lois, décrets, arrêtés) pendant la même période, nous constatons que 81 % des actes normatifs belges proviennent du législateur européen. Depuis 2009, le nombre d actes publiés par l U.E. a encore augmenté. Les domaines dans lesquels l Union légifère sont extrêmement larges (protection des consommateurs, environnement, droit des sociétés, etc.) et de plus en plus nombreux. Avec l entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, le 1 er décembre 2009, l Union a consacré «l espace de liberté, de sécurité et de justice» (qui regroupe les politiques d asile et d immigration, la coopération policière et la coopération judiciaire pénale, ainsi que l entraide judiciaire en matière civile) en tant que politique à part entière de l U.E. Ceci annonce une nécessaire harmonisation de nombreuses dispositions et un important volume de nouveaux textes qui vont concerner la profession d avocat. L Union a aussi acquis de nouvelles compétences en matière d aide humanitaire, de coopération administrative, de protection civile, de politique 350 Données EUR-Lex (2008) ; calculs d Y. BERTONCINI, «Les interventions de l U.E. au niveau national : quel impact?», Études et Recherches, n o 73, juin 2009, 326

327 de l énergie, de politique spatiale, de propriété intellectuelle, de services publics, de sport et de tourisme. Par ailleurs, à l occasion de l évaluation des directives déjà en vigueur, la Commission conclut souvent à la nécessité d une harmonisation plus poussée des textes, les nouveaux instruments législatifs européens ayant de plus en plus tendance à limiter la marge de manœuvre restant au législateur national. 2. L avocat, une entreprise au sein du Marché unique L avocat est une entreprise, et le droit de la concurrence s applique à ses accords et ses pratiques. Certaines règles déontologiques ont d ailleurs déjà dû être modifiées, voire supprimées, au motif qu elles constituaient des entraves à la libre concurrence (l interdiction de publicité, la barémisation des honoraires, etc.). L avocat est par ailleurs un «prestataire de services juridiques» qui s établit et exerce ses services au sein du Marché intérieur. Les dispositions relatives au marché intérieur (et notamment celles relatives à la libre prestation de services et au libre établissement) s appliquent donc également à ses services. La Commission, gardienne des traités, se révèle très stricte dans son appréciation de la conformité de la réglementation professionnelle au regard du droit européen. Elle n hésite pas à attaquer les réglementations professionnelles qu elle estime non conformes, voire à engager des recours en manquement à l encontre des États membres pour non-respect du droit de l Union européenne. La Cour de justice de l Union européenne est donc régulièrement confrontée à des affaires mettant en cause des règles professionnelles, que celles-ci concernent la profession d avocat ou d autres professions réglementées. Récemment, la Cour condamna la Belgique pour sa législation sur l accès à la profession de notaire, la condition de nationalité exigée par la loi belge constituant une discrimination fondée sur la nationalité qui est interdite par le Traité sur le fonctionnement de l Union européenne (T.F.U.E.), puisque les activités des notaires ne participent pas, même à titre occasionnel, à 327

328 l exercice de l autorité publique Une nécessaire mobilisation de la profession Face à l interventionnisme du législateur européen et aux décisions de la Cour de justice dans des affaires mettant en cause les réglementations professionnelles, l O.B.F.G. doit aujourd hui veiller à défendre la profession d avocat et les valeurs fondamentales de la profession sur la scène européenne. Dès la création de la Communauté économique européenne (C.E.E.), plusieurs avocats ont immédiatement pris conscience de l importance des règles de l Europe sur notre profession et se sont mobilisés pour les appréhender au sein du Conseil des barreaux européens (C.C.B.E.) dont l O.B.F.G. fait partie (voy., infra, la section 2). Sous l impulsion de M e Lucette Defalque, Administratrice de l O.B.F.G. chargée des questions européennes entre 2001 et 2007, et face à l importance croissante de ces questions européennes, l O.B.F.G. a décidé de créer un bureau de représentation permanent pour défendre ses intérêts au niveau européen (voy., infra, la section 3). Section 2 Le Conseil des barreaux européens (en abrégé «C.C.B.E.») 1. Pourquoi le C.C.B.E.? En 1960, lors d un congrès de l Union internationale des avocats (U.I.A.), certains avocats craignaient de perdre leur indépendance du fait de la création de la C.E.E. par le Traité de Rome en Dès lors, pour pouvoir réagir en temps utile et représenter les intérêts des avocats devant la C.E.E., ces avocats ont décidé de mettre en place une institution capable de fédérer la profession. Dénommée à l origine «Commission consultative des barreaux et 351 C.J.U.E., arrêt du 24 mai 2011, Commission c. Royaume de Belgique, aff. C-47/

329 Associations nationales des six pays de la C.E.E. (réunie à l intervention de l U.I.A.)», cette institution devient le «Conseil des barreaux européens» tout en conservant l acronyme C.C.B.E. Le C.C.B.E. devient autonome en 1966 et définit alors sa mission comme «l étude de toutes les questions relatives à la profession d avocat dans les États membres de la Communauté européenne et la formulation de solutions afin de coordonner et d harmoniser l exercice de la profession dans ces États». 2. Qu est-ce que le C.C.B.E.? Le C.C.B.E. est une association sans but lucratif de droit belge qui représente les barreaux européens dans leurs relations avec les institutions européennes et internationales. Il est le porte-parole de la profession d avocat dans l Union européenne. 3. Quelles sont les missions du C.C.B.E.? Parmi les missions les plus importantes du C.C.B.E. se trouvent celles de la défense de l État de droit, des droits de l homme et des valeurs démocratiques, et plus particulièrement les droits d accès à la justice et la protection du client, en veillant au respect des valeurs essentielles de la profession. En outre, le C.C.B.E. surveille l incidence de la réglementation européenne (comme, par exemple, l incidence du droit de la concurrence) sur les valeurs essentielles de la profession d avocat et contribue à la qualité de la législation. Le C.C.B.E. représente également ses membres dans leurs relations avec d autres organisations d avocats dans le monde, dans le cadre de questions d intérêt commun à la profession d avocat, telles que la lutte contre le terrorisme et autres crimes graves, ainsi que la capacité des avocats à exercer partout dans le monde leur profession de manière libre, indépendante et sans harcèlement ni entrave. 329

330 4. Les membres du C.C.B.E. On distingue trois catégories de membres : les membres ordinaires, les membres associés et les membres observateurs. Les membres ordinaires du C.C.B.E. sont les organisations représentatives de la profession d avocat reconnues comme telles par les autorités compétentes des États membres de l U.E. (ou de l Espace économique européen ou de la Confédération helvétique) et qui sont désignés par ces États pour composer une délégation nationale. Les membres associés sont des organisations représentatives de la profession qui sont issues d États membres du Conseil de l Europe et en négociation officielle en vue de l adhésion à l Union européenne. Les membres observateurs sont des organisations issues d États membres du Conseil de l Europe qui ont été admises en qualité de membres observateurs par la session plénière. À ce jour, les trente et un membres ordinaires du C.C.B.E. proviennent des vingt-sept États membres de l U.E., ainsi que de l Islande, du Liechtenstein, de la Norvège et de la Suisse. Le C.C.B.E. compte aussi deux membres associés (le barreau de Croatie et le barreau turc) et neufs membres observateurs (les barreaux d Albanie, de l ancienne république yougoslave de Macédoine, d Arménie, de Bosnie- Herzégovine, de Géorgie, de Moldavie, du Monténégro, de Serbie et d Ukraine). Plus d un million d avocats sont ainsi représentés, par l intermédiaire de leurs barreaux, au sein du C.C.B.E. 5. La structure du C.C.B.E. Les membres effectifs sont regroupés en délégations nationales composées de maximum six personnes physiques. Chaque délégation choisit, en son sein, un chef de délégation et un délégué à l information. L assemblée générale dénommée «session plénière» réunit tous les membres effectifs, regroupés en délégations nationales. Elle se réunit au moins une fois par an. Il y a généralement deux réunions chaque année. Le C.C.B.E. est administré par un «comité permanent» qui comporte autant 330

331 de membres qu il existe de délégations. Les membres du comité permanent sont les chefs de délégation ou un membre de la délégation nationale désigné par elle. Le président du C.C.B.E. est élu pour une période d un an à compter du 1 er janvier de chaque année. Depuis le 1 er janvier 2012, la présidente est l Autrichienne Marcella Prunbauer. À côté du comité des finances (qui a une mission de conseil et de contrôle), le président du C.C.B.E. peut créer les comités et groupes de travail qu il estime utiles. Le secrétaire général, élu par le comité permanent, est chargé d assurer, sous le contrôle du président et des vice-présidents, la gestion journalière du C.C.B.E. et sa représentation auprès des institutions européennes et au plan international. Il est aidé par une équipe de juristes qui préparent les réunions des comités et groupes de travail et en établissent les procès-verbaux. 6. Les membres belges et la délégation belge Les membres belges sont l O.B.F.G. et l O.V.B. (Orde van Vlaamse Balies), regroupés au sein de la délégation belge. Aux termes de l article 504, 2, du Code judiciaire belge, «la représentation auprès du Conseil des barreaux européens est assurée par une commission de quatre membres, dont deux sont désignés par l Ordre des barreaux francophones et germanophone et deux par l Orde van Vlaamse Balies. Cette commission exécute les mandats qui lui sont conférés par le Conseil fédéral des barreaux, en vertu d une décision adoptée aux trois cinquièmes des voix au moins dans chaque groupe linguistique». Depuis le 1 er septembre 2011, le chef de la délégation belge est Patrick Henry (désigné par l O.B.F.G.), le délégué à l information est Bertrand Asscherickx (désigné par l O.V.B.) et les deux autres membres sont Philippe De Jaegere (désigné par l O.V.B.) et Yves Oschinsky (désigné par l O.B.F.G.). La délégation belge prépare chaque réunion de comité permanent ou de session plénière au cours d une réunion qui se tient entre ses membres (en présence des présidents et des représentants de l O.B.F.G. et de l O.V.B.) dès que les documents préparatoires du comité permanent ou de la session 331

332 plénière sont accessibles sur le site du C.C.B.E. Les positions de l O.B.F.G. et de l O.V.B. y sont accordées. À défaut d accord entre les deux composantes de la délégation belge, celle-ci s abstient de voter. 7. Les comités et groupes de travail Les comités et groupes de travail sont créés par la présidence du C.C.B.E. Ils ont un rôle consultatif sur des matières spécifiques d intérêt général pour la profession d avocat (les comités) ou sur des matières spécifiques bien définies et plus ponctuelles (les groupes de travail). Ils sont composés des experts nationaux désignés par les délégations nationales et sont présidés par un avocat désigné par la présidence du C.C.B.E. Un juriste du secrétariat du C.C.B.E. est affecté à chacun de ces comités ou groupes de travail. Il prépare et assiste à toutes les réunions dont il établit ensuite le procès-verbal et assure la communication entre la présidence du comité ou groupe de travail, les experts nationaux qui le composent et le C.C.B.E. Les comités et groupes de travail préparent les documents (projets de prise de position, projets de réponse à un livre vert, à un livre blanc ou à toute autre consultation présentant de l intérêt pour la profession ou pour le justiciable) qui sont ensuite soumis à la présidence du C.C.B.E. Vous trouverez ci-dessous la liste des comités et groupes de travail arrêtée au 31 mars 2012, avec, pour chacun d eux, l expert désigné par la délégation belge sur proposition de l O.B.F.G. Selon les cas, un deuxième expert, désigné sur proposition de l O.V.B., participe également au comité ou groupe de travail. Parfois, le seul expert belge est un expert désigné par l O.V.B. Comités au 31 mars 2012 Accès à la Justice Blanchiment de capitaux Cabinets d avocats internationaux Experts O.B.F.G. Danielle BLOEM John BIGWOOD André RISOPOULOS Jean-Louis JORIS 332

333 (Président) Concurrence Formation Jean-François BELLIS Marie-Françoise DUBUFFET Déontologie Experts sur l Initiative européenne pour la transparence Vers un code de déontologie uniforme Jean-François BELLIS Responsabilité sociale des entreprises (R.S.E.) Délégation permanente auprès de la Cour de justice et du Tribunal de l Union européenne et de la Cour A.E.L.E. Sous-groupe brevets Jean-Louis JORIS Denis WAELBROECK Emmanuel CORNU PECO Droit des sociétés Libre circulation des avocats GATS Droit des technologies de l information Sous-groupe carte d identité électronique Sous-groupe de recherche d un avocat Droits de l homme et les relations avec la Cour européenne des droits de l homme Droit pénal Droit privé européen Patrick DE WOLF Emmanuel CORNU Stéphane RODRIGUES Jean-François BELLIS Daniel FESLER Jean-François HENROTTE Patrick HENRY Isabelle ANDOULSI Benoît KOHL Denis PHILIPPE Groupes de travail au 31 mars 2012 Experts O.B.F.G. 333

334 Actes authentiques et actes d effets équivalents Assurance responsabilité professionnelle Droit de la famille et des successions Recours collectif Assurance protection juridique Réseau judiciaire européen Droit des victimes Yves KEVERS Paul-Henry DELVAUX Valeria VERHAEGE DE NAEYER Dominique GRISAY Louis KRACK Paul-Henry DELVAUX Patrick HENRY Anne JONLET Xavier VAN DER SMISSEN 8. Le travail des experts Chaque année, les experts des groupes de travail et des comités arrêtent un projet de programme de travail reprenant les priorités ou les sujets qui devraient être débattus lors de l année suivante. Certains sujets sont toujours susceptibles d être ajoutés en cours d année à l ordre du jour des réunions selon l actualité et l urgence de l une ou l autre question ponctuelle. Les comités et groupes de travail se réunissent en moyenne quatre fois par an, sur convocation de leur président. Il peut toutefois y avoir plus ou moins de réunions en fonction de l actualité ou de la technicité de certains sujets. Les experts sont toujours immédiatement informés des dates des réunions ainsi que des projets en chantier, au moment le plus précoce de leur gestation. Les documents concernant les sujets en question leur sont toujours immédiatement communiqués. Les experts participent aux réunions des comités et groupes de travail qui les concernent, assurent le suivi de ces réunions et préparent les prochaines réunions. Ils dressent également un compte rendu concis des réunions auxquelles ils ont participé. Enfin, ils répondent aux questions techniques et aux questionnaires qui leur sont adressés par le C.C.B.E. 334

335 9. Les sessions plénières et les comités permanents Les comités permanents et sessions plénières sont les organes décisionnels du C.C.B.E. La session plénière réunit tous les membres du C.C.B.E. regroupés en délégations nationales. Les comités permanents réunissent tous les chefs de délégation (et/ou un membre de la délégation désigné par elle). Quand elle l estime opportun, la présidence du C.C.B.E. envoie aux délégations nationales les projets de prise de position élaborés par les comités ou groupes de travail et fixe ces points à l ordre du jour d un prochain comité permanent ou d une session plénière, pour discussion ou pour approbation. Les délégations nationales prennent connaissance de l ordre du jour et des documents préparatoires en consultant l extranet du site du C.C.B.E. Elles peuvent proposer des amendements aux textes soumis. Les positions adoptées par les délégations nationales (en session plénière) ou par les chefs de délégation (en comité permanent) deviennent les positions du C.C.B.E. Elles sont alors mises en ligne, en français et en anglais, sur le site du C.C.B.E. et envoyées aux personnes concernées au sein des institutions européennes ou des gouvernements nationaux. 10. Où trouver le C.C.B.E.? Vous trouverez les coordonnées du C.C.B.E. dans l annuaire reproduit à la fin du présent vade-mecum. Section 3 Le bureau de représentation de l O.B.F.G. 1. Pourquoi un bureau de représentation? Afin de maintenir les barreaux de l O.B.F.G. informés de l actualité législative européenne susceptible d avoir un effet sur la profession d avocat ou sur les droits fondamentaux des citoyens, mais 335

336 surtout afin de permettre à l O.B.F.G. de réagir avant l adoption de ces textes, l O.B.F.G. a voulu se doter d une structure capable de suivre les nombreuses initiatives de l Union et de lui permettre de réagir à temps dans l intérêt des avocats et des justiciables. Plusieurs autres barreaux étrangers disposaient déjà depuis des années d une représentation permanente à Bruxelles, composée de juristes se consacrant exclusivement à l étude des normes européennes et exerçant des activités de lobbying auprès des institutions européennes. C est en juin 2007 que l assemblée générale de l O.B.F.G. a décidé d ouvrir un bureau de représentation auprès du C.C.B.E. et afin d assurer un contrat régulier avec les institutions européennes. 2. Une initiative conjointe avec le barreau luxembourgeois L O.V.B. n ayant pas souhaité s associer à la création d un bureau de représentation commun pour l ensemble des avocats belges, l O.B.F.G. s est tourné vers le barreau de Luxembourg, dont le bâtonnier est membre observateur de l assemblée générale de l O.B.F.G. À côté de cette relation de travail, l O.B.F.G. et le barreau de Luxembourg ont toujours entretenu une relation amicale. Ils partagent une approche similaire des questions fondamentales de la profession et ont jugé opportun de choisir un même représentant pour créer un bureau conjoint de représentation pour la défense et la représentation de leurs intérêts au niveau européen. Un comité de recrutement conjoint à l O.B.F.G. et au barreau de Luxembourg a choisi M e Anne Jonlet. 3. Les missions du bureau de représentation Le bureau de représentation a pour missions : de défendre les intérêts et les valeurs de la profession et de représenter les avocats de l O.B.F.G. (et les avocats luxembourgeois) auprès des institutions européennes (la Commission, le Conseil et le Parlement) ; d assurer une veille juridique continue (suivi de l actualité européenne) ; d intervenir en faveur des avocats de l O.B.F.G. (et des avocats 336

337 luxembourgeois) et des droits fondamentaux des justiciables dans le cadre des processus décisionnels des institutions européennes ; d apporter un support à la délégation belge (et à la délégation luxembourgeoise) auprès du C.C.B.E. 4. Le suivi de l actualité européenne L O.B.F.G. s intéresse plus particulièrement aux normes européennes susceptibles d avoir un impact sur les règles déontologiques applicables à la profession d avocat, sur l avenir du barreau, sur la pratique quotidienne de la profession d avocat, sur l accès à la justice et les droits de la défense, ainsi que sur les libertés fondamentales et les valeurs spécifiques que l O.B.F.G. entend protéger et promouvoir. Un suivi quotidien est indispensable pour chercher et vérifier toutes les informations susceptibles d intéresser l O.B.F.G. et observer leur évolution. Une attention particulière est attachée aux matières les plus sensibles dès les premiers stades du processus législatif. Des rapports réguliers (notes d actualités européennes) sont fournis aux organes décisionnels de l O.B.F.G. Le conseil d administration reçoit, avant chacune de ses réunions, une note de synthèse : de l actualité européenne (initiatives législatives, consultations envisagées ou publiées, décisions de la C.J.U.E. ou de la Cour européenne des droits de l homme (C.E.D.H.) ; de l actualité du C.C.B.E. (demandes d avis, de nomination d experts, questionnaires ou décisions du C.C.B.E.) ; et, le cas échéant, d actualités touchant aux barreaux dans d autres États membres. L assemblée générale des bâtonniers reçoit, avant chacune de ses réunions, une note encore plus synthétique de cette même actualité et du suivi qui y a été réservé par le conseil d administration. La fréquence des notes d actualités européennes est donc calquée sur les réunions du conseil d administration (qui se réunit en principe trois fois par mois, sauf pendant les vacances judiciaires) et de l assemblée générale (qui se réunit tous les mois, sauf pendant les vacances judiciaires). 337

338 Enfin, le bureau de représentation est invité à participer aux réunions du conseil d administration de l O.B.F.G. (dont le point «actualités européennes» figure à l ordre du jour des réunions), en vue de rappeler et de souligner les points essentiels de l actualité européenne et de participer aux discussions sur tout autre sujet éventuel dont le champ d action touche au droit européen. Sur invitation du président de l O.B.F.G., le bureau de représentation participe à l assemblée générale, lorsque celui-ci l estime opportun compte tenu de l actualité européenne et des priorités de l O.B.F.G. 5. Le lobbying Les informations recueillies et transmises par le bureau de représentation aux organes décisionnels de l O.B.F.G. doivent permettre à ceux-ci de se positionner par rapport aux différents projets législatifs européens en cours d élaboration. Il est donc important que l O.B.F.G. soit informé des projets du législateur européen au tout début du processus législatif et qu il soit informé de l évolution des débats sur les projets de texte tant que ceux-ci restent négociables. Ces informations permettent à l O.B.F.G. de confier l examen d une question particulière à un de ses administrateurs, à une des commissions de l O.B.F.G., à un avocat spécialisé ou à un expert indépendant, pour permettre ensuite à l O.B.F.G. de se positionner rapidement avant que les initiatives législatives ne se concrétisent. Dès que l O.B.F.G. a arrêté une position, il convient de la porter à la connaissance des décideurs politiques et de la développer pour qu elle puisse être comprise et si possible intégrée dans les instruments législatifs en cours de négociation. C est la mission de lobbying du bureau de représentation, qui veille, d une part, à ce que la position de l O.B.F.G. soit reflétée dans les prises de position du C.C.B.E. ou, à défaut, qu elle soit portée à la connaissance des rédacteurs de la proposition, des parlementaires européens ou des représentations permanentes des États membres selon le type d instrument législatif et le stade de maturation du projet législatif. 338

339 Pour coordonner les actions de lobbying, des réunions se tiennent régulièrement entre le C.C.B.E., d une part, et les représentants des barreaux européens établis à Bruxelles ou les délégués à l information, d autre part. Le cas échéant, quelques bureaux de représentation coordonnent ensemble leurs actions de lobbying, ainsi, notamment, lorsque les délégations nationales du C.C.B.E. n ont pas pu s accorder sur une position commune du C.C.B.E. ou lorsque le C.C.B.E. ne montre pas d intérêt pour des questions que certaines délégations jugent prioritaires. 6. Un soutien à la délégation belge auprès du C.C.B.E. Le C.C.B.E. est le représentant européen de la profession d avocat et dès lors le principal interlocuteur des institutions européennes. Le lobbying de la profession d avocat au niveau européen passe donc d abord par son intermédiaire. Le C.C.B.E. est une structure dynamique dont les comités et groupes de travail produisent des projets dans tous les domaines qui intéressent la profession d avocat. Le bureau de représentation de l O.B.F.G. suit au jour le jour les travaux du C.C.B.E. Il examine notamment les courriels adressés par le C.C.B.E. aux membres des quinze comités et des treize groupes de travail ou aux délégations nationales, et vérifie que les experts de l O.B.F.G. en assurent le suivi, qu ils participent aux réunions de travail qui les concernent et que toutes les demandes adressées par le C.C.B.E. soient traitées en temps utile par l O.B.F.G. Le cas échéant, il participe aux réunions de travail, aux côtés de l expert de l O.B.F.G. ou en remplacement d un expert empêché. Afin de permettre à l O.B.F.G. de donner un mandat de vote à la délégation belge, le bureau de représentation informe l O.B.F.G. quant aux positions de ses experts sur les différents projets sur lesquels la délégation belge sera amenée à se prononcer lors du vote en session plénière ou en comité permanent. Il participe aux sessions plénières et aux comités permanents, ainsi qu aux réunions préparatoires de la délégation belge. Il fait rapport sur ces réunions à l O.B.F.G. et aux experts de l O.B.F.G. 339

340 7. Une relation privilégiée avec les autres barreaux européens Pour préparer les sessions plénières, comités permanents et autres réunions de travail du C.C.B.E., il est également utile pour l O.B.F.G. de se tenir informé des éventuels problèmes rencontrés par les autres barreaux et de suivre leurs réflexions sur les divers projets européens examinés par les comités ou groupes de travail. Le suivi de l actualité des autres barreaux peut aussi permettre d anticiper d éventuelles initiatives similaires au niveau national. Le bureau de représentation de l O.B.F.G. entretient naturellement des relations privilégiées avec les autres occupants de l avenue des Nerviens (siège du bureau de représentation), c est-à-dire avec les représentants des barreaux allemands (Bundesrechtsanwaltskammer), des Law Societies d Angleterre et du Pays de Galles, d Écosse et d Irlande du Nord, du Bar Council of England and Wales, du barreau autrichien (Österreichischer Rechtsanwaltskammertag), du barreau hongrois et du barreau tchèque, mais aussi avec la délégation des barreaux de France (D.B.F.), le syndicat des avocats allemands (D.A.V.), les représentants des barreaux espagnols (C.G.A.E.), italiens (C.N.F.) et polonais (Krajova Izba Rodeów Prawnych), situés dans le même immeuble que le C.C.B.E., avenue de la Joyeuse Entrée. Cette proximité entre les bureaux de représentation des barreaux permet de nombreuses réunions informelles, le partage d informations et le développement de relations de confiance et de synergies. Des événements communs sont régulièrement organisés (conférence pour des avocats établis à Bruxelles, invitation d un fonctionnaire de la Commission pour discuter de l avancement de dossiers importants, rencontre avec des parlementaires). Un projet commun avec la D.B.F. a même permis, en 2010 et 2011, l organisation d un cycle de formations en droit pénal européen commun au barreau luxembourgeois, à l O.B.F.G. et aux barreaux français. 8. Où trouver le bureau de représentation de l O.B.F.G.? Vous trouverez les coordonnées du bureau de représentation de l O.B.F.G. dans les annexes du présent vade-mecum. 340

341 Chapitre 27 L avocat et la pension Jeunes et moins jeunes, pensez à vos vieux jours. Dès maintenant. C est sous ce titre qu un ancien bâtonnier signait l éditorial d un Pli judiciaire (bulletin d information du barreau de Charleroi) de l année Il écrivait : «Les indépendants et les avocats en particulier, absorbés par leur métier, n ont guère le temps de penser au lendemain, préférant vivre l instant présent sans se soucier des années futures qui sont pourtant si proches. Notre pension légale nous permettra à peine de survivre, et, sans prévoyance durant sa vie professionnelle, l avocat poursuivra ses activités après 65 ans, soit renoncera à la pension et gagnera plus ou percevra la modique pension tout en ne dépassant pas le plafond de rémunération accordé par notre généreux législateur.» Dans ce même éditorial, Monsieur le bâtonnier Hubert de Stexhe dressait également deux tableaux révélateurs qui montraient combien il était important, pour un indépendant, de «préparer sa retraite». «Supposons que vous viviez jusqu à 85 ans, que l inflation soit de 2 % et que le capital rapporte 4 % par an. Vous arrêtez de travailler à 65 ans. Vous voulez euros en plus de votre pension. De quel capital avez-vous besoin? Vous arrêtez de travailler à 60 ans :

342 » Il concluait très justement : «Ces tableaux, mieux que de longs discours, se passent de tout commentaire.» Que vous pensiez déjà ou pas encore à votre pension, il n est sans doute pas inutile, dans le cadre du présent vade-mecum, de faire le point sur la question. Section 1 L âge normal de la pension La pension de retraite prend cours le premier jour du mois qui suit celui de l introduction de la demande et, normalement, le premier jour du mois qui suit celui au cours duquel le demandeur atteint l âge de la pension, à savoir 65 ans pour les femmes comme pour les hommes. Section 2 Anticipation possible 1. À quel âge? La pension de retraite peut prendre cours, au choix et à la demande du travailleur indépendant, avant l âge prescrit et au plus tôt le premier jour du mois qui suit le soixantième anniversaire. Dans ce cas, la pension de retraite est réduite définitivement d un certain pourcentage : Début pension Pourcentage de réduction 60 ans 25 % 61 ans 18 % 62 ans 12 % 63 ans 7 % 64 ans 3 % Une seule exception à cette règle : la réduction pour anticipation n est plus 342

343 applicable si le demandeur justifie une carrière professionnelle de quarantedeux années civiles susceptibles d ouvrir des droits à la pension. 2. Conditions de carrière L octroi de la pension de retraite anticipée est soumis, tant pour les hommes que pour les femmes, à une condition de carrière : «prouver une carrière professionnelle d au moins trente-cinq années civiles susceptibles d ouvrir des droits à la pension en vertu d un ou de plusieurs régimes légaux belges de pension». Les portions de carrière peuvent donc être additionnées. Exemple : vingt-quatre ans en régime indépendant + onze ans en régime salarié = trente-cinq ans ; la condition est donc remplie. Section 3 Examen d office L Institut national d assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI), organisme qui instruit les dossiers «pension» des travailleurs indépendants, examine d office les droits à la pension du travailleur indépendant qui atteint l âge légal de la retraite, et ce, sans qu il y ait introduction d une demande de pension et pour autant : qu il ait exercé une activité professionnelle en tant que travailleur indépendant ; qu il ait eu sa résidence principale en Belgique au premier jour du quinzième mois qui précède la date à laquelle il atteint l âge de la retraite. Section 4 Examen moyennant demande de pension L introduction d une demande de pension de retraite reste d application dans les cas suivants : en cas d anticipation de la prise de cours de la pension ; en cas de prise de cours de la pension de retraite après l âge de la retraite. 343

344 Section 5 Délais La demande de pension peut être introduite au plus tôt le premier jour du douzième mois qui précède la date de prise de cours de la pension de retraite. Section 6 Qui introduit la demande? L intéressé lui-même. Un mandataire désigné à cet effet, majeur, porteur d une procuration et de sa carte d identité. Section 7 Lieu d introduction La demande doit être introduite auprès de l administration communale du lieu de résidence effective du demandeur ou auprès d un bureau de l INASTI. Depuis le 1 er décembre 2007, l on peut également introduire sa pension par voie électronique via le portail de la sécurité sociale. Adresses des sites : et, pour les carrières mixtes : Section 8 La pension légale Le montant de la pension légale dépend de la durée de carrière, du régime (indépendant, salarié, fonctionnaire) et des revenus professionnels. Il existe quatre types de pension légale : pension de retraite (pension à laquelle tous les travailleurs peuvent prétendre) ; pension de survie (pension destinée au conjoint d une personne décédée 344

345 et calculée sur la base de la carrière de cette personne décédée) ; pension de conjoint divorcé (partie de pension à laquelle peut prétendre le conjoint divorcé et qui est calculée en fonction des années de vie commune. Elle n est pas prévue dans le régime des fonctionnaires) ; pension de conjoint séparé de fait ou de corps (le conjoint séparé peut prétendre, dans certaines conditions, à une partie de la pension de son exconjoint). 1. Principe de calcul Le montant est calculé en additionnant la rémunération annuelle des années prises en compte pour la pension (années pour lesquelles vous avez cotisé ou années assimilées comme, par exemple, les études). Le nombre d années prises en compte pour le calcul est limité à quarantecinq ans, éventuellement par l addition des parties de carrière dans plusieurs régimes (c est ainsi qu on dit qu une carrière complète est de quarante-cinq ans ou qu on parle d «unité de carrière», la fraction maximale prise en compte étant de 45/45 e ). 1. La pension légale minimale Il s agit d un montant minimal de pension qui est octroyé aux travailleurs dont les revenus professionnels de la carrière sont insuffisants pour aboutir à une pension décente ou qui n enregistrent pas quarante-cinq ans de carrière. Conditions : il faut au moins que la carrière équivaille à deux tiers d une carrière complète, soit 30/45 e. 2. Montant des prestations En février 2012, pour un indépendant, le taux de la pension légale minimale s élève à : ,30 euros par an (1.027,27 euros par mois) au taux isolé ; ,47 euros par an (1.337 euros par mois) au taux «marié». Dans le cadre du budget 2011, Madame la ministre Sabine Laruelle a pu annoncer l augmentation de la pension minimale au 1 er septembre La mesure consiste en une augmentation des montants de 2,11 % au taux 345

346 ménage et de 2,37 % au taux isolé, ainsi que pour la pension de survie, de telle sorte que, tenant compte de l indexation (prévue en avril ou mai), ces montants s élevaient, au 1 er septembre 2011, à : 1.007,14 euros par mois pour les isolés et les pensions de survie ; 1.310,32 euros par mois pour les ménages. Ainsi, pour la première fois, la pension minimale d un travailleur indépendant dépasse euros par mois. 3. Valorisation des périodes d études en régime indépendant En votre qualité de travailleur indépendant, le rachat de votre période d études peut, le plus souvent, influencer favorablement le montant de votre pension. 3.1 Pourquoi demander la valorisation de la période d études? Comme énoncé supra, le montant de la pension est notamment fonction du nombre d années de carrière professionnelle justifiées. En effet, une carrière n est considérée comme «complète» que si elle comprend quarante-cinq années d activité professionnelle. Ainsi, pour justifier une carrière complète, il faut avoir commencé à travailler à 20 ans, et ce, sans interruption jusqu à l âge légal de la pension, soit 65 ans. Ceux qui, comme les avocats, ont poursuivi des études au-delà de leur vingtième anniversaire ne peuvent évidemment satisfaire à cette condition. C est pourquoi le législateur offre la possibilité de valoriser certaines années d études pour la pension. Cette possibilité permet donc de compléter la carrière professionnelle et d augmenter ainsi le montant de la pension. 3.2 Qu entend-on par «période d études»? La période d études comprend : la période pendant laquelle des cours du jour de plein exercice sont suivis. L année d études est censée débuter le 1 er septembre d une année et se terminer le 31 août de l année suivante ; la période de deux ans au maximum au cours de laquelle on a préparé un mémoire de fin d études en vue de l obtention d un diplôme légalement 346

347 reconnu ou d une thèse de doctorat. Les études peuvent être poursuivies en Belgique et à l étranger ; la période comprise entre la fin des études et le début de l activité indépendante (à condition que celui-ci se situe dans les cent quatre-vingts jours à compter de la fin de la période d études). Toutes ces périodes doivent être postérieures au 31 décembre de l année précédant le vingtième anniversaire du demandeur. 3.3 Comment et quand introduire la demande? La demande doit être introduite auprès de l INASTI. L on doit joindre les attestations de fréquentation scolaire émanant de l institution où ont été poursuivies les études (attention, il ne faut pas fournir la copie des diplômes). La demande est introduite à n importe quel moment de la carrière, quelle que soit l époque où se situent les études. 3.4 Les cotisations Assimilation des périodes d études L assimilation des périodes d études n est effective que si l intéressé paie, pour chaque trimestre susceptible d être assimilé, une cotisation dont le montant est déterminé par la date d introduction de la demande et par la période couverte. Montant des cotisations a. La période antérieure au 1 er janvier 1975 La cotisation correspond à un : - forfait de 20,10 euros pour chaque trimestre antérieur au 1 er juillet 1970 ; - forfait de 33,50 euros pour chaque trimestre compris entre le 1 er juillet 1970 et le 31 décembre Ces forfaits seront adaptés à l indice des prix à la consommation de l année d introduction de la demande. b. La période comprise entre le 1 er janvier 1975 et le 31 décembre 1983 La cotisation correspond à 60 % de la cotisation trimestrielle minimale destinée au régime «pension» d un assujetti à titre principal, afférente au 347

348 trimestre au cours duquel la demande est introduite. 3.5 Quelle est la répercussion sur la pension? Le supplément de pension que procure actuellement la régularisation d une année d études s élève à un montant minimal forfaitaire annuel de 165,25 euros au taux ménage et de 132,20 euros au taux isolé. Toutefois, si la pension de retraite allouée correspondant à la pension minimale ou à une portion de pension minimale (justification d au moins des deux tiers d une carrière complète), le supplément de pension annuelle s élève à 308,82 euros au taux ménage et à 233,02 euros au taux isolé. 3.6 À quoi devez-vous faire attention? a. Les cotisations payées dans le cadre d une valorisation (périodes d études) ne pourront en aucun cas être remboursées, même si la période concernée par la valorisation n est pas prise en compte pour le calcul de la pension. Faites donc analyser votre situation avant d effectuer toute démarche de rachat. b. Le rachat d une période d études concerne «la période tout entière», soit du 1 er janvier de l année du vingtième anniversaire au dernier jour des études. Il est donc impossible de racheter uniquement l une ou l autre année susceptible de venir compléter une carrière professionnelle déjà justifiée par un certain nombre d années. c. La période d études valorisée, bien que prise en compte pour le calcul du montant de la pension, n entre pas en ligne de compte dans les trente-cinq années à justifier pour prétendre à la pension anticipée. 2. L activité autorisée Les bénéficiaires d une pension peuvent exercer une activité professionnelle sous certaines conditions, très strictes. Le fait pour un pensionné d exercer une activité professionnelle en régime indépendant implique son assujettissement au statut social des travailleurs indépendants et par conséquent, dans la majorité des cas, le paiement de cotisations sociales. 348

349 1. Principe Le bénéficiaire d une pension peut exercer une activité professionnelle à condition de satisfaire aux deux conditions suivantes : déclarer préalablement l activité ; limiter les revenus professionnels. On notera qu un avocat retraité peut aussi bien exercer une activité de salarié qu une activité d indépendant, comma avocat par exemple, moyennant le respect des limites légales. 2. Définition de l activité professionnelle Il s agit de «toute activité susceptible de produire des revenus professionnels au sens du C.I.R., exercée en Belgique ou à l étranger ou au service d une organisation internationale ou supranationale, même si elle est exercée par personne interposée». N.B. La perception d arriérés d honoraires, sans qu il y ait eu activité, durant la retraite n entre dès lors pas en ligne de compte. 3. Obligation de déclarer l activité professionnelle a. Dans quel délai? La personne ne touche pas encore une pension La déclaration doit être faite : 1 avant le début de l activité ; 2 dans les trente jours qui suivent la date de prise de cours de la pension ; 3 dans les trente jours qui suivent la date de la notification de la décision de pension. La personne touche déjà une pension et reprend une activité professionnelle La déclaration doit être faite au plus tard dans les trente jours du début de cette nouvelle activité. Une nouvelle déclaration doit être introduite à chaque modification (dépassement de la limite, cessation d activité, etc.). b. Où? La déclaration de l activité indépendante doit être faite auprès de l INASTI et auprès de l Office national des pensions (O.N.P.) en cas de carrière mixte 349

350 (salariée + indépendante). c. Comment? Cette déclaration doit être faite sur le modèle 74/93 «déclaration du (futur) pensionné», disponible auprès de votre administration communale ou auprès de l INASTI. Pour éviter toute contestation, il est utile d envoyer ce document sous pli recommandé. 4. Sanctions en cas d absence de déclaration Le défaut de déclaration dans les délais prescrits entraîne : dans le chef du pensionné : la suspension d office d un mois de pension. En cas de récidive, la suspension sera de trois mois ; dans le chef du bénéficiaire d une pension de retraite au taux ménage dont le conjoint exerce une activité : la réduction de la pension au taux isolé pendant un mois, voire trois mois, en cas de récidive. 5. Obligation de limiter les revenus professionnels L activité professionnelle doit être limitée, c est-à-dire que le travailleur pensionné ne peut recueillir des revenus professionnels pour un montant supérieur aux limites fixées par la loi. 6. Qu entend-on par «revenus professionnels»? Par «revenus professionnels de travailleur indépendant ou d aidant», il y a lieu d entendre les revenus professionnels bruts diminués des dépenses ou charges professionnelles et, le cas échéant, des pertes professionnelles, retenus par l administration des contributions. Attention : la partie des loyers payés par une société à une personne physique, en raison de l exercice d un mandat d administrateur, de gérant, de liquidateur ou de fonction analogue, qui dépasse les cinq tiers du revenu cadastral revalorisé, est considérée comme un revenu professionnel (coefficient de revalorisation pour les revenus de 2011 : 3,97 %). Il est utile ici de rappeler ce que M e Jacques Van Drooghenbroeck écrivait dans sa contribution au congrès de l O.B.F.G. du 22 mars 2007 sur le thème 350

351 Être avocat demain, à quel prix? 352 : «Exercice en tant qu associé-gérant d une société civile [ ] En principe, l associé a apporté sa clientèle à sa société (dans la plupart des cas, pour des raisons fiscales) et la cession prendra la forme, en ce qui le concerne, de cession de ses parts sociales à ses associés. La plus-value réalisée par la cession de ses parts ne constitue pas des revenus professionnels pris en compte dans la base cotisable, de la même façon qu elle n est pas imposable dans le chef de l associé cédant. Rien ne s oppose, nous paraît-il, à une cession partielle de ses parts par l avocat qui demande la pension de retraite. Cette réduction de ses parts, jointe à l atténuation de l activité et des revenus professionnels, lui permettra de conserver le bénéfice intégral de la pension de retraite par suite du respect des limites de l activité professionnelle autorisée. Sa poursuite d activité limitée, en tant qu associé actif, sera modulable, comme le sera l affectation donnée à son profit aux résultats de la société professionnelle. Cette affectation pourra aussi constituer en une distribution de dividendes, opération neutre au regard des «revenus professionnels», seuls pris en compte sous l angle du respect des plafonds de revenus nets cumulables avec la pension de retraite» 353. Cela signifie donc que les dividendes attribués à l avocat qui reste associé d une société civile peuvent être cumulés, sans limite, avec la pension de retraite. 7. Revenus professionnels annuels autorisés pour l exercice d une activité indépendante Avant l âge légal de la retraite : les montants sont respectivement en février 2012 de 5.937,26 euros (sans charge d enfants) et 8.905,89 euros (avec charge d enfants). Après l âge légal de la retraite, ces montants sont respectivement de ,19 euros (pas de charge d enfants) et ,98 euros (charge J. VAN DROOGHENBROECK et J. BOULET, «Régimes de pension, assurance-groupe, mise en perspective», in X, Être avocat demain, à quel prix?, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, pp. 317 et s. J. VAN DROOGHENBROECK et J. BOULET, op. cit., pp. 320 et

352 d enfants). 8. Calcul proportionnel du revenu autorisé Si la pension n est pas accordée pour toute une année civile, le montant du revenu autorisé est proportionnel au nombre de mois couverts par le droit à la pension. 9. Sanctions pour dépassement des limites du revenu autorisé Le revenu professionnel dépasse le montant autorisé d au moins 15 % : le paiement de la pension est suspendu intégralement pour l année civile concernée. Le revenu professionnel dépasse le montant autorisé de moins de 15 % : le paiement de la pension, pour l année en cause, est réduit à due concurrence. La pension est accordée au taux ménage et les revenus professionnels du conjoint dépassent le montant autorisé : réduction de la pension de retraite au taux isolé pour l année concernée. 10. Assujettissement au statut social des travailleurs indépendants Le pensionné exerçant une activité professionnelle dite «autorisée» en régime indépendant reste ou devient assujetti au statut social des travailleurs indépendants. Il doit s affilier à une caisse d assurances sociales s il entame une activité indépendante. Attention : le pensionné âgé de 65 ans ou bénéficiant d une pension de retraite anticipée dans le régime des travailleurs indépendants et/ou salariés détenant exclusivement un mandat gratuit n est pas (ou plus) assujetti au statut social. 11. Bonus de pension Afin d encourager les travailleurs à poursuivre leurs activités professionnelles, le législateur a instauré, avec effet au 1 er janvier 2007, un système de bonus de pension et a prolongé la mesure jusqu à fin Le bonus de pension consiste en une majoration de pension au profit des 352

353 indépendants justifiant d une carrière de quarante-quatre ans, âgés de 62 ans et poursuivant leur activité professionnelle : 172,24 euros par trimestre justifié durant la période référence. Celle-ci prend cours le 1 er janvier de l année des 62 ans ou de la quarantequatrième année de carrière. Elle prend fin le dernier jour du trimestre avant la pension et au plus tard le dernier jour du trimestre des 65 ans de l indépendant ou en cas de carrière incomplète, le 31 décembre de l année au cours de laquelle une quarante-cinquième année de carrière est prouvée. 12. Quelques renseignements utiles Vous trouverez ci-dessous une simulation du montant de la pension légale. a. Avant le cinquante-cinquième anniversaire Tout travailleur indépendant peut effectuer une simulation du montant de sa pension à partir du programme « disponible sur le site de l O.N.P. Les données introduites par le travailleur indépendant (et non les données officielles) servent de base au calcul de la pension. b. Lors du cinquante-cinquième anniversaire L INASTI, dans le courant du mois qui suit celui du cinquante-cinquième anniversaire, délivre une estimation du montant de la pension que le travailleur indépendant s est constituée et se constituera jusqu à l âge normal de la pension. L O.N.P. procède de même pour la carrière accomplie en régime salarié, en cas de carrière mixte. c. Au-delà du cinquante-cinquième anniversaire Le travailleur indépendant peut solliciter gratuitement auprès du service Info-Pension, B.P. 175, 1060 Bruxelles, une estimation du montant de sa pension de retraite. Cette demande peut être introduite au moyen du formulaire disponible sur le site de l INASTI, par simple lettre ou courrier électronique reprenant l identité, l adresse et le numéro du registre national. Le travailleur indépendant peut également faire appel au programme «My Pension» disponible sur le site de l O.N.P. 353

354 Chapitre 28 L avocat et le décès Le décès de l avocat ou de son conjoint entraîne la dissolution du régime matrimonial et nécessite la liquidation des avoirs successoraux. Section 1 L avocat décède La valeur patrimoniale éventuelle de la clientèle ou des parts de la société dans laquelle l avocat exerçait son activité est susceptible de faire partie de l actif de la succession et sera donc prise en compte pour le calcul des droits de succession : s il était marié sous le régime de la séparation des biens pure et simple, sa clientèle (ou ses parts dans la société) sera en principe considérée comme un bien propre faisant partie de son patrimoine, entrant dès lors dans sa succession ; s il était marié sous le régime de la communauté, deux hypothèses : soit l acte de mariage attribuait à la clientèle un caractère propre et, dans ce cas, elle fera partie de sa succession ; réciproquement, elle restera étrangère à la succession du conjoint, soit la valeur économique de la clientèle est commune et, après la dissolution de la communauté par le décès d un des époux, elle dépendra pour une quotité indivise du patrimoine de chacun de ceuxci et se retrouvera donc, pour une part, dans la succession du défunt. Les présentes dispositions sont toutefois générales et sont, bien entendu, susceptibles d être modulées en fonction des circonstances et des dispositions éventuelles du contrat de mariage. Il est utile de signaler le décès de l avocat au Fonds de solidarité des avocats et des huissiers de justice, pour lui permettre d octroyer aux ayants droit les prestations prévues. 354

355 Section 2 Le conjoint décède Lorsqu un avocat perd son conjoint, il y a lieu de procéder à la liquidation de son régime matrimonial avec les héritiers du défunt en tenant compte, le cas échéant, de la valeur patrimoniale de sa clientèle ou des parts de la société constituée pour l exercice de sa profession, lorsque celle-ci fait partie du patrimoine commun. Pour prévenir les difficultés fiscales d un décès, l avocat peut prévoir, dans son contrat de société, des dispositions contraignantes qui déterminent les droits des héritiers de l associé qui décède. De telles dispositions sont en principe opposables à l administration de l enregistrement. 355

356 Annexes 1. Formulaires 357 A. Modèle de contrat de stage rédigé par l O.B.F.G. 357 B. Convention de prêt et de mise en gage dans le cadre du système d avances sur indemnités B.A.J Carnets d adresses 368 A.Le conseil d administration B.Les bâtonniers Année judiciaire C.Les services administratifs de l O.B.F.G. 372 D.Les intervenants extérieurs à l O.B.F.G Réglementation 379 A. Protocole d accord entre les assureurs de protection juridique affiliés à Assuralia, l O.V.B. et l O.B.F.G. 379 B. Règlements, recommandations et protocoles adoptés par l Ordre des barreaux francophones et germanophone et principaux règlements de l Ordre national encore en application Février

357 1. Formulaires A. Modèle de contrat de stage rédigé par l O.B.F.G. ENTRE : M e, en son cabinet Ci-après dénommé «le maître de stage» ET : M./Mme, domicilié(e) Ci-après dénommé(e) «le stagiaire» IL EST CONVENU CE QUI SUIT : (N.B. Les dispositions du présent contrat type sont impératives. Toutefois, les articles 6 et 8 permettent le choix entre plusieurs formules. Le contrat doit impérativement indiquer la formule choisie. Les mentions qui peuvent être biffées sont indiquées. 357

358 En cas de partage de la charge de maître de stage conformément à l article 11 du règlement de l O.B.F.G., il y a lieu de rédiger un seul contrat de stage liant les deux maîtres de stage. En ce cas, les mentions «maître de stage» doivent être mises et lues au pluriel, les matières indiquées à l article 4 doivent être mentionnées distinctement pour chaque maître de stage et les articles 6, 7 et 8 doivent indiquer avec précision les droits et obligations relatifs à chaque maître de stage). Article premier Objet du contrat Le stage a pour objectif de permettre au stagiaire d acquérir une formation professionnelle de qualité dans le respect des règles déontologiques. Article 2 Durée du contrat Le présent contrat prend cours à la date d inscription du stagiaire à la liste des stagiaires par le conseil de l Ordre pour se terminer de plein droit à l expiration d un délai de trois ans, sauf causes de suspension ou d interruption du stage. Il est conclu sous la condition suspensive de l inscription du stagiaire à la liste des stagiaires. Chacune des parties peut mettre fin au contrat moyennant un préavis de trois mois au moins, notifié par écrit. Toutefois, pendant les trois premiers mois du contrat, chaque partie peut mettre fin à celui-ci moyennant un préavis de quinze jours notifié par écrit. La rupture des relations est préalablement portée à la connaissance du directeur du stage ou de la commission du stage qui pourra s enquérir des raisons de celle-ci. Pendant le préavis, toutes les dispositions du contrat restent en vigueur. Les parties peuvent, de commun accord, déroger au délai de préavis, après notification de la rupture du contrat. Article 3 Obligations du stagiaire Le stagiaire consacre septante-cinq heures par mois au moins à l instruction des dossiers et à la défense des causes qui lui sont confiées par son maître de stage avec toute la diligence et les soins nécessaires, sans préjudice du droit de refuser une cause qui ne lui paraît pas juste. 358

359 Il assiste régulièrement aux audiences des cours et tribunaux. Il suit les cours et présente les épreuves prescrites par le règlement de l O.B.F.G. relatif à la formation professionnelle initiale C.A.P.A. et participe aux conférences organisées par l Ordre dont il relève. Il participe à un exercice de plaidoirie. Il participe aux permanences d aide juridique. Article 4 Obligations du maître de stage Le maître de stage forme le stagiaire à la déontologie et à la pratique de la profession d avocat et présente, à cet effet, la disponibilité nécessaire. Il confie au stagiaire des tâches diversifiées telles que les recherches, la rédaction du courrier, des conclusions, la réception des clients, les démarches au palais de justice, la consultation, la plaidoirie, l établissement des états de frais et honoraires, la gestion des dossiers, etc. Il fait participer le stagiaire à ses activités professionnelles et favorise son insertion au sein du barreau et du monde judiciaire. Il fait périodiquement, avec le stagiaire, le point sur sa formation, ses aptitudes, ses difficultés, en lui prodiguant tous les conseils requis par les circonstances. Il avise le stagiaire dès que possible s il ne lui reconnaît pas les qualités requises pour l exercice de la profession d avocat. Il fera part, en temps utile, au stagiaire, de ses intentions quant à une éventuelle poursuite de son activité au sein de son cabinet, à titre de collaborateur ou d associé. Article 5 Clientèle personnelle Le stagiaire a le droit de développer une clientèle personnelle. Le maître de stage s engage à cet effet à lui laisser le temps nécessaire à l acquisition et au développement de sa clientèle personnelle. Article 6 Le cabinet du stagiaire Le maître de stage met gratuitement à la disposition du stagiaire les locaux et l infrastructure générale de son cabinet pour le traitement des dossiers qu il confie à ce dernier. Si le stagiaire est en outre autorisé à établir son cabinet personnel chez le maître de stage ou s il est autorisé à y traiter ses dossiers 359

360 personnels, les locaux et l infrastructure générale du cabinet du maître de stage seront soit : a. mis gratuitement à la disposition du stagiaire ; b. portés mensuellement au stagiaire, à prix coûtant, étant : locaux, téléphone, photocopies, télécopies, informatique, imprimante, etc. La mise à disposition prévue par le présent article donne lieu à une participation aux frais fixée dans le respect des dispositions de l article 14 du règlement de l O.B.F.G., ainsi rédigé : «Si le stagiaire ne reçoit que la rémunération minimale, aucune intervention financière ne peut être demandée par le maître de stage pour les avantages en nature. Si la rémunération dépasse le minimum, une intervention financière peut être demandée à partir de la deuxième année de stage, mais celle-ci ne peut avoir pour effet de réduire la rémunération nette en dessous du forfait minimum. Si un service de dactylographie est consenti au stagiaire pour ses dossiers personnels, le prix coûtant de ce service peut lui être porté en compte à partir de la deuxième année.» Article 7 Remboursement des frais Le maître de stage rembourse, sans délai, à son stagiaire, l ensemble des frais, notamment de déplacement et de débours, que celui-ci a exposés dans les dossiers dont il l a chargé. Les frais de déplacement sont remboursés à concurrence de euros (0,30 euro au minimum) le kilomètre, mais comportent uniquement les déplacements pour les besoins du maître de stage, à l exclusion des frais de déplacement de et vers le domicile. Article 8 Rémunération du stagiaire Le maître de stage honore le stagiaire pendant toute la durée du stage. Le stagiaire est rémunéré de la manière suivante. 1. Formules de rémunération (cocher la formule choisie) a. La rémunération horaire Le stagiaire est rémunéré à l heure de travail qu il accomplit pour le maître de stage : euros/heure durant la première année de stage (ce montant ne peut en 360

361 aucun cas être inférieur à 11,12 euros/heure) ; euros/heure durant la deuxième année de stage (ce montant ne peut en aucun cas être inférieur à 14,83 euros/heure) ; euros/heure durant la troisième année de stage (ce montant ne peut en aucun cas être inférieur à 18,54 euros/heure). Le choix de cette formule implique : pour le stagiaire : l obligation de tenir un relevé horaire de ses prestations (timesheet) remis mensuellement. Le fait que les heures ainsi répertoriées ne soient pas facturées par le maître de stage à son client n affecte en aucune manière le caractère d heures prestées et ne prive pas le stagiaire de la rémunération y afférente ; l engagement de consacrer le temps lui ouvrant le droit à une rémunération minimale telle que prévue à l article 8.2 ; pour le maître de stage : l engagement de fournir du travail à son stagiaire, lui garantissant la rémunération mensuelle minimale telle que prévue à l article 8.2. b. Le forfait mensuel Le maître de stage règle au stagiaire, qui travaille exclusivement pour lui, un forfait mensuel de : euros durant la première année de stage (montant qui ne peut en aucun cas être inférieur à 834 euros) ; euros durant la deuxième année de stage (montant qui ne peut en aucun cas être inférieur à euros) ; euros durant la troisième année de stage (montant qui ne peut en aucun cas être inférieur à euros). Montants en vigueur au 1 er janvier 2011 à la suite de l indexation prévue à l article 15 du règlement O.B.F.G. sur le contrat de stage. La formule ainsi choisie implique l engagement du stagiaire de consacrer l essentiel de son activité professionnelle à la collaboration au cabinet du maître de stage. c. La rémunération au pourcentage Le maître de stage paie au stagiaire un pourcentage des honoraires qu il perçoit dans les dossiers traités par le stagiaire, définis comme suit : 361

362 pour cent. Le maître de stage garantit au stagiaire une avance mensuelle de : euros durant la première année de stage (avec un minimum de 834 euros) ; euros durant la deuxième année de stage (avec un minimum de euros) ; euros durant la troisième année de stage (avec un minimum de euros). Le choix de cette formule implique : pour le stagiaire : l engagement de consacrer un temps lui ouvrant le droit à une rémunération minimale telle que prévue à l article 8.2 ; pour le maître de stage : l engagement de fournir une fois par an/semestre/trimestre (biffer les mentions inutiles) un décompte des honoraires revenant au stagiaire sur la base du pourcentage convenu. Le fait que dans ces dossiers, les prestations du stagiaire ne sont pas facturées par le maître de stage n empêche pas le stagiaire de percevoir la rémunération afférente à ces prestations et l engagement de fournir du travail à son stagiaire lui garantissant à tout le moins une rémunération mensuelle minimale telle que prévue à l article 8.2. d. Autres formules Les parties peuvent convenir d une autre formule qui, par exemple, constitue une formule panachée des différentes options mentionnées ci-dessus, à condition toutefois de respecter la rémunération minimale garantie à l article Rémunération minimale garantie En tout état de cause, le maître de stage garantit au stagiaire la rémunération mensuelle minimale prévue à l article 15 du règlement de l O.B.F.G. 3. Contenu de la notion d heures prestées Relevé de prestations Versement des honoraires Les heures consacrées à sa formation professionnelle ne sont pas considérées comme étant des heures prestées par le stagiaire et ne sont donc pas 362

363 rémunérées. Sont notamment à considérer comme des heures de formation non rémunérées : les heures de présence obligatoire du stagiaire au B.A.J. ; les heures de formation, ainsi que les heures consacrées pour les examens des cours CAPA ; les heures de formation permanente obligatoires distinctes de la formation initiale CAPA ; les heures consacrées à préparer et à présenter l exercice de plaidoirie. 4. Paiement Les honoraires sont versés par le maître de stage sur le compte n o... du stagiaire à la fin de chaque mois et au plus tard dans les dix jours qui suivent la transmission par le stagiaire du relevé de prestations horaires, du décompte du pourcentage d honoraires ou du relevé qui découle d une autre formule. Article 9 Communication du contrat au bâtonnier La présente convention est communiquée au bâtonnier. Fait à. en autant de parties que de signataires, le. Le(s) maître(s) de stage Visa du bâtonnier de l Ordre. L avocat stagiaire 363

364 B. Convention de prêt et de mise en gage dans le cadre du système d avances sur indemnités B.A.J. Entre les soussignés : CONVENTION DE PRÊT L Ordre des avocats du barreau de.., dont le siège social est sis à, représenté par Maître.., en sa qualité de trésorier de l Ordre, D une part, ci-après dénommé «le prêteur» Et : Maître..., dont le cabinet est sis à. D autre part, ci-après dénommé «l emprunteur» IL EST CONVENU CE QUI SUIT : Le prêteur prête à l emprunteur, qui accepte, une somme de ( euros) versée sur le compte n o Ce prêt est consenti à un taux d intérêt équivalant à la moyenne du taux Euribor à trois mois majoré d un pourcentage (par exemple, 3 %) calculé pour la période entre le 1 er septembre 2010 et l échéance du contrat fixée ci-après. Ce prêt est remboursable au plus tard le cinquième jour suivant le paiement par I O.B.F.G. du montant des indemnités de l aide juridique gratuite proméritées par l emprunteur au cours de l année judiciaire Les frais d enregistrement de la convention de gage, accessoire à la présente, sont à charge de l emprunteur. Par la signature de la présente, l emprunteur autorise expressément le prêteur à se rembourser des sommes dues en principal, en intérêts et frais, en exécution de la présente convention sur les indemnités qui font l objet de la convention de gage accessoire à la présente. Fait à. en deux exemplaires. 364

365 Pour le prêteur, Le trésorier, L emprunteur, L avocat, CONVENTION DE GAGE Entre les soussignés : L Ordre des avocats du barreau de., dont le siège social est sis à, représenté par Maître, en sa qualité de trésorier de l Ordre, D une part, ci-après dénommé «le prêteur» Et : Avocat, dont le cabinet est sis à D autre part, ci-après dénommé «l emprunteur» IL EST CONVENU CE QUI SUIT : Article premier. L emprunteur donne irrévocablement et inconditionnellement en gage au prêteur, qui accepte, la créance qu il a ou aura dans le futur envers l État du chef des indemnités B.A.J. lui revenant au titre de prestations accomplies au cours de l année judiciaire et dont le paiement interviendra en Art. 2. Cette mise en gage a lieu afin de garantir au prêteur le paiement total et immédiat de toutes sommes et obligations, en principal, intérêts et tous autres dûs généralement quelconques, dont l emprunteur est ou sera débiteur dans le futur envers le prêteur, en ce compris les cotisations dues à l Ordre. Pour autant que de besoin, les parties reconnaissent que les obligations de l emprunteur, garanties par le présent nantissement, sont suffisamment déterminées ou déterminables. Art. 3. Sauf accord préalable et écrit du prêteur, et aussi longtemps que l emprunteur n aura pas intégralement exécuté ses obligations garanties aux termes des présentes, ce dernier s interdit de tenter de disposer de tout ou 365

366 partie des avoirs mentionnés à l article 1 er, alinéa 1 er. Art. 4. L emprunteur déclare expressément que la ou les créances gagées par la présente sont quittes et libres de toutes charges et qu elles ne font pas l objet d une quelconque mise en gage antérieure ni d une cession en faveur de tiers. L emprunteur renonce irrévocablement à céder à un tiers ou à gager au profit d un tiers la ou les créances nanties par cette convention. L emprunteur s interdit en outre d accomplir toute opération qui emporterait, directement ou indirectement, des effets comparables à ceux d une telle cession, notamment un paiement avec subrogation ou un apport en société. Art. 5. Le prêteur fera enregistrer cette convention. Les frais de cet enregistrement et tous les autres frais en rapport avec l exécution de cette convention sont à charge de l emprunteur qui autorise le prêteur à les porter immédiatement en compte. Art. 6. Dans l hypothèse où certaines dispositions de cette convention seraient déclarées nulles ou inopposables, la nullité ou l inopposabilité ne s étendra pas à ses autres dispositions. Art. 7. Le fait que le prêteur se soit abstenu d exercer tout ou partie de ses droits découlant de cette convention ne peut en aucun cas s interpréter comme une renonciation de sa part à les exercer ultérieurement. Art. 8. Tout différend relatif à la validité, l interprétation ou l exécution de cette convention relève de la compétence exclusive des tribunaux de l arrondissement judiciaire de, même en cas de pluralité de défenseurs ou d appel en garantie. Art. 9. Aussi longtemps que l une des parties n aura pas fait part à l autre, par écrit, d un changement d adresse, tout avis, communication, acte et exploit sera réputé avoir valablement été porté à la connaissance de l autre partie, dès lors qu il aura été envoyé ou signifié aux adresses indiquées par elles au début de cette convention, auxquelles elles déclarent élire domicile. Fait à en trois originaux. Pour le prêteur, Le trésorier, L avocat, L emprunteur, 366

367 MODÈLE DE REQUÊTE POUR L INSCRIPTION À L ÉPREUVE D APTITUDE Coordonnées du/de la candidat(e) : Tél. : Fax : Ordre des barreaux francophones et germanophone Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles Date : Madame, Monsieur, Souhaitant m inscrire au barreau belge, j ai l honneur de vous demander de vérifier si je satisfais aux conditions de l article 428bis, alinéa 1 er, 1 et 2, du Code judiciaire. Pouvez-vous également me faire savoir si je suis tenu(e) de présenter l épreuve d aptitude prévue à l article 428quater du Code judiciaire. À cet effet, je vous joins les documents suivants : un certificat de nationalité (annexe 1) ; le diplôme (annexe 2) ; la liste des matières sur lesquelles j ai été interrogé(e) pour obtenir mon diplôme (relevé de notes) (annexe 3) ; la preuve que j ai rempli les conditions légales nécessaires pour avoir accès à la profession d avocat dans mon pays (CAPA pour les 367

368 ressortissants français, certificat d habilitation pour les ressortissants italiens, etc.) ou preuve d une expérience professionnelle de plus de dixhuit mois dans un cabinet d avocats (annexe 4) ; une preuve d honorabilité et de moralité (annexe 5) ; une preuve d absence de faillite (annexe 6) ; une preuve d absence de faute grave commise dans l exercice de la profession d avocat ou d absence d infraction pénale susceptible d entraîner une suspension ou une interdiction d exercer la profession d avocat (annexe 7) ; une ou plusieurs attestations d employeurs prouvant que j ai dix-huit mois d expérience au sein d un cabinet ; la preuve de paiement par virement des 370 euros ( francs) de droit d inscription, frais bancaires à ma charge (annexe 8). En outre, je fais choix du, comme matière à option. Je vous prie d agréer, Madame, Monsieur, l expression de mes sentiments les plus dévoués. 2. Carnets d adresses A. Le conseil d administration Robert De Baerdemaeker Président Hubert de Stexhe Administrateur Avenue de la Toison d Or, Bruxelles Secrétaire : Hanan Bakkioui [email protected] Toute correspondance destinée aux administrateurs doit être adressée à 368

369 Philippe Hallet Administrateur Patrick Henry Administrateur Jean-Louis Joris Administrateur l O.B.F.G., avenue de la Toison d Or, 65, 1060 Bruxelles ou aux adresses mail suivantes : [email protected] [email protected] Elle leur sera transmise par le secrétariat. Pierre Sculier Administrateur Carine Vander Stock Administratrice Xavier Van Gils Administrateur Jules Voisin Administrateur B. Les bâtonniers Année judiciaire Arlon Le bâtonnier Jean-Christian Wittamer Bruxelles Le bâtonnier Jean-Pierre Buyle Palais de justice 6700 Arlon [email protected] [email protected] Palais de Justice Place Poelaert 1000 Bruxelles

370 Charleroi Le bâtonnier Xavier Born Dinant Le bâtonnier Roger Chaidron Eupen Le bâtonnier Stéphanie Moor Huy Le bâtonnier Benoît Stevart Liège Le bâtonnier Eric Lemmens Palais de justice Avenue Général Michel, Charleroi [email protected] [email protected] [email protected] Maison de l avocat Rue en Rhée, Dinant [email protected] [email protected] [email protected] Bergstrasse Eupen 087/ / [email protected] Palais de justice 4500 Huy [email protected] [email protected] Palais de justice Place St. Lambert Liège

371 Marche-en-Famenne Le bâtonnier Jacques Mathieu Mons Le bâtonnier Bernard Mairiaux Namur Le bâtonnier Françoise Chauvaux Neufchâteau Le bâtonnier Olivier Schmitz Nivelles Le bâtonnier Christian Dalne Palais de justice 6900 Marche-en-Famenne Cours de Justice Rue des Droits de l Homme Mons secr. : [email protected] [email protected] [email protected] Palais de justice 5000 Namur [email protected] [email protected] Avenue Mathieu, 37 b 6600 Neufchâteau [email protected] [email protected] Palais de justice Place Albert 1 er 1400 Nivelles

372 Tournai Le bâtonnier André-Marie Verplaetse Verviers Le bâtonnier Ghislain Royen Ordre des avocats à la Cour de cassation Le bâtonnier Michel Mahieu Place du Palais de justice 7500 Tournai [email protected] [email protected] Palais de justice 4800 Verviers [email protected] [email protected] Palais de justice 1000 Bruxelles [email protected] [email protected] C. Les services administratifs de l O.B.F.G. Christine de Ville de Goyet Secrétaire générale (avocat honoraire Ordre français du barreau de Bruxelles) Direction générale Responsable de la communication Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] [email protected] Laurence Evrard Actualités Avenue de la Toison d Or,

373 (juriste) législatives Actualités politiques B 1060 Bruxelles [email protected] Anne Jonlet (avocat Ordre français du barreau de Bruxelles) Représentation permanente auprès du C.C.B.E. et des institutions européennes Avenue des Nerviens 85 B 1040 Bruxelles [email protected] Ilheme Bekhouche (juriste) Service d études Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] Fanny Chantereau (juriste) Hanan Bakkioui Alexandra Leoni La Tribune électronique Site, réseaux sociaux Secrétariat du président Secrétariat Secrétariat du conseil de Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] [email protected] Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles

374 Dorine Sorber discipline du ressort de la C.app. de Bruxelles et du cons.de disc. d appel Secrétariat Extranet boîtes mail service de remplacement (INFOLOCO) [email protected] avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] Michèle Savonet Jacqueline Colot-Bivort Secrétariat Médiation Avocat dans l école Equivalence des diplômes Assistante sociale Permanence les mardis exclusivement Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] Ilse De Vuyst Registre national Avenue de la Toison d Or, 65 B 1060 Bruxelles [email protected] [email protected] 374

375 375

376 D. Les intervenants extérieurs à l O.B.F.G. Service social du barreau de Bruxelles Assurance AXA revenu garanti pour le barreau de Bruxelles Au sein du barreau de Bruxelles Palais de justice 1000 Bruxelles Tél. : 02/ Permanence les mercredis, jeudis et vendredis jacqueline.bivort-colot@ barreaudebruxelles.be Voy. les coordonnées de M me Bivort au sein du service social du barreau de Bruxelles Ethias - Responsabilité civile Production : Valérie Demelenne [email protected] Tél. : 04/ Sinistres : Cécile Richard [email protected] Tél. : 04/ Ethias - Sécurité conducteur Production : Jean-Paul Herman [email protected] Tél. : 04/ Sinistres : Marc Ghysels [email protected] 04/ Marsh Coordinateur général : 376

377 Stéphane Herbauts Boulevard du Souverain, Bruxelles Tél. 02/ Fax 02/ [email protected] Gestion : Suzanne Cornelis Tél. : 02/ ou Antonieta Fois Tél. : 02/ Fax : 02/ Gestion des sinistres : Vinciane Libert Tél. : 02/ Fax : 02/ Site général : Site dédié aux avocats : La Caisse Mutuelle Precura Boulevard Louis Mettewie, Bruxelles Tél. : 02/ Fax : 02/ [email protected] Gestion des contrats : Géraldine Jacobs [email protected] Tél. : 02/ Le Fonds de solidarité de la Caisse Avenue de la Toison d Or,

378 de prévoyance des avocats M e Pierre-Paul Renson Centre des nouvelles technologies du barreau de Bruxelles (C.N.T.B.B.) 1060 Bruxelles Tél. : 02/ Fax : 02/ M. B. Demaeseleer Pierre-Paul Renson, Secrétaire de la Commission M.A.R.C. de l O.B.F.G. [email protected] Rue du commerce, Pont-à-Celles (Luttre) Tél. : +32 (0)71/ Fax : +32 (0)71/ Support technique de la plate-forme FRONTBAJ 02/ [email protected] Bureau de représentation C.C.B.E. Avenue des Nerviens, Bruxelles Tél. : +32 (0)2/ Fax : +32 (0)2/ [email protected] Conseil consultatif des barreaux européens (C.C.B.E.) Avenue de la Joyeuse Entrée, Bruxelles Tél. : +32 (0)2/ Fax : +32 (0)2/ /12 [email protected] 378

379 3. Réglementation A. Protocole d accord entre les assureurs de protection juridique affiliés à Assuralia, l O.V.B. et l O.B.F.G. INTRODUCTION 1. Les assureurs de protection juridique, affiliés à Assuralia, cherchent, en tenant compte des conditions de leur police, une solution aux litiges de leurs assurés, soit amiable, soit judiciaire, avec l aide des avocats librement choisis par ces derniers. 2. Cette recherche se fait dans le respect des dispositions légales en matière d assurance de protection juridique, reprises aux articles 90 à 93 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d assurance terrestre et à l arrêté royal du 12 octobre 1990 relatif à l assurance de protection juridique. 3. Cette règlementation accorde à l assureur le droit de fournir des services afin de permettre à l assuré de faire valoir ses droits en tant que demandeur ou défendeur dans la phase précontentieuse, c est-à-dire tant qu il ne doit pas être recouru à une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale. 4. La loi impose à l assureur de garantir à l assuré le libre choix de l avocat lorsqu il y a lieu de recourir à une telle procédure ou lorsque surgit soit un conflit d intérêts, soit une divergence d opinions entre l assureur et l assuré quant à l attitude à adopter pour régler le sinistre. 5. Les assureurs et les barreaux confirment, en outre, qu il est nécessaire, ou du moins utile pour l assuré, de pouvoir bénéficier dans certaines circonstances de l assistance d un avocat avant ou en dehors de toute procédure, quelle qu elle soit. 6. Il est dès lors de l intérêt de l assuré que, dans le respect de la loi, une collaboration s instaure entre les assureurs de protection juridique et les avocats. 7. Inspirées par ce but commun, les parties adoptent le présent protocole dans lequel les objectifs suivants sont poursuivis : la détermination de lignes de conduite communes en vue de prévenir et de résoudre des litiges pouvant survenir entre l assureur de protection juridique et l avocat dans le cadre d un dossier concret ; 379

380 le règlement à l amiable des conflits entre avocats et assureurs de protection juridique par le biais des personnes de contact habilitées à cet effet au sein des barreaux et des entreprises d assurance de protection juridique dont la liste est publiée sur l intranet d Assuralia, de l O.B.F.G. et l O.V.B. ; la constitution d une Commission mixte de protection juridique (C.M.P.) et la fixation de ses règles de fonctionnement. EN CONSÉQUENCE, IL A ÉTÉ CONVENU CE QUI SUIT : TITRE PREMIER LIGNES DE CONDUITE COMMUNES Les parties feront connaître les lignes de conduite suivantes auprès, selon le cas, des avocats ou des entreprises et elles s efforceront de les convaincre de les appliquer lors des contacts entre les avocats, les assureurs de protection juridique et leurs assurés. Article premier Lorsque la défense des droits d un justiciable est garantie par une police d assurance de protection juridique, cette police constitue la ligne directrice commune pour l assuré, l assureur et l avocat, pour autant qu il ne soit pas dérogé aux dispositions légales et sous réserve de ce qui sera dit ci-après. Article Dès les premiers contacts, l avocat : demande au client s il est couvert par une assurance de protection juridique et à quelles conditions et, dans l affirmative, attire l attention du client sur son intérêt à faire une déclaration à l assureur ; informe le client sur les rôles respectifs de l assureur et de l avocat pendant la phase précontentieuse, chaque fois qu il est consulté au cours de cette phase ; sauf instruction contraire de son client, informe l assureur de protection juridique de son intervention et lui demande confirmation que cette intervention sera prise en charge ; se concerte avec l assureur s il y a lieu ; prend toute mesure urgente nécessaire à la défense du client. 380

381 2.2 Après que l assureur a confirmé la prise en charge de son intervention, l avocat : renseigne l assureur, à sa demande, sur sa manière de calculer ses frais et honoraires et, en cas de demande complémentaire de l assureur, lui répondra de manière plus détaillée ; informe l assureur de l évolution du litige et des démarches qu il estime devoir entreprendre, dans le respect du secret professionnel ; a la faculté de demander des provisions justifiées et d établir des états intermédiaires de frais et honoraires ; remet à l assureur, à sa demande, les documents justificatifs des débours repris dans ses états de frais et honoraires ; lorsqu ils lui sont remboursés par la partie adverse, rétrocède à l assureur les dépens avancés par ce dernier ou les impute en déduction de son état de frais et honoraires ; Article 3 L assureur de protection juridique, quant à lui : renseigne, en temps utile, les assurés sur leurs droits et obligations dans le cadre de leur police d assurance de protection juridique, ainsi que sur la manière dont ils peuvent faire valoir leurs droits ; informe l assuré et son conseil des démarches accomplies par lui ; respecte le principe du libre choix de l avocat par l assuré : l assureur ne fait à ce sujet de suggestion que sur demande expresse de l assuré ; le principe du libre choix de l avocat a un caractère non réversible, en ce sens que, dès acceptation de l intervention de l avocat, l assureur ne pourra plus le décharger. Le principe du libre choix de l avocat implique le droit pour l assuré de changer d avocat en cours de procédure, sans frais pour lui et sauf abus ; remet, immédiatement et sans condition, à l avocat sollicité par l assuré tous les éléments du dossier pour information et communique si nécessaire, dans le même temps, à l assuré et à l avocat le montant du plafond de couverture prévu par la police ; remet à l avocat, à première demande, les conditions générales et particulières de la police d assurance ; accepte, après avis motivé de l avocat quant à la nécessité de son 381

382 intervention, de prendre en charge ladite intervention, sauf refus motivé conformément à l article 4 ; effectue sans délai le paiement des provisions justifiées et des états de frais et honoraires de l avocat, sauf en cas de contestation ; en cas de contestation, en acquitte à tout le moins la partie non contestable. Article 4 En cas de désaccord sur la saisine de l avocat ou en matière de frais et honoraires, les parties s engagent à suivre la procédure suivante : dans les quatorze jours ouvrables de la réception de la demande, l assureur de protection juridique doit, par écrit, motiver de manière précise et communiquer à l avocat son refus de prendre en charge son intervention, ou sa contestation de la provision ou de l état d honoraires de l avocat ; (même) en cas de refus de confirmation de l intervention de l avocat, l assureur doit (également) établir un relevé chronologique détaillé des démarches déjà entreprises et des initiatives qu il compte prendre et en informer l avocat et son assuré comme prévu à l article 3 ; après avoir pris connaissance de cet écrit motivé, l avocat donne par écrit son avis sur le point de vue de l assureur, et cela également dans les quatorze jours ouvrables de la réception dudit écrit ; les parties s efforcent de rechercher une solution amiable, le cas échéant en faisant appel aux personnes de contact habilitées à cet effet au sein des barreaux et des entreprises d assurance de protection juridique ; si le désaccord persiste, la partie la plus diligente soumet le litige à la Commission mixte de protection juridique ; en aucun cas le fait pour l avocat de poursuivre ou de ne pas poursuivre la défense des intérêts de l assuré, malgré le refus de l assureur, ne peut être considéré comme une cause de déchéance ou une renonciation à la garantie. TITRE 2 LA COMMISSION MIXTE DE PROTECTION JURIDIQUE (C.M.P.) Article 5 La C.M.P. se prononce, à la demande de l avocat et de l assureur de 382

383 protection juridique, sur tout litige subsistant entre eux quant à l application du présent protocole à l occasion de l intervention d un avocat dans le cadre d une police d assurance de protection juridique. Article 6 Il y a une C.M.P. d expression française établie auprès de l O.B.F.G. et une C.M.P. d expression néerlandaise établie auprès de l O.V.B. La C.M.P. est constituée d une ou de plusieurs chambres. Chaque chambre est composée de quatre membres, à savoir deux avocats et deux représentants des assureurs de protection juridique, et ceci sous la présidence d un des avocats dont la voix est prépondérante en cas de parité. Les parties signataires désignent leurs propres représentants à la C.M.P. Article 7 Les avocats concernés par le litige et les représentants des assureurs dont l entreprise est en cause et qui siègent dans la Commission mixte doivent se décharger de la cause au profit, selon le cas, d avocats ou de représentants des assureurs étrangers au conflit. Article 8 La procédure devant la C.M.P. est gratuite. Article 9 Les membres de la commission sont tenus à une totale discrétion sur les informations contenues dans les dossiers dont ils ont à connaître. TITRE 3 FONCTIONNEMENT DE LA COMMISSION MIXTE DE PROTECTION JURIDIQUE Article 10 La Commission mixte est convoquée par le président. Elle peut siéger, selon le cas, dans les locaux de l O.B.F.G. ou de l O.B.V., mais le président peut également décider qu elle siège de façon décentralisée, en tenant notamment compte des sièges ou cabinets des parties concernées. Article 11 La Commission mixte est saisie par requête écrite et motivée adressée, selon 383

384 le cas, à l O.B.F.G. ou à l O.V.B. Un modèle de formulaire est disponible sur les extranets de l O.B.F.G., de l O.V.B. et d Assuralia. Le demandeur communique simultanément une copie de sa requête et du dossier complet inventorié à la partie défenderesse. Article 12 La commission rejette d office les requêtes : qui ne ressortissent pas à sa compétence ou ne se rapportent pas à un dossier concret, sauf accord exprès des parties et de la commission pour en connaître ; qui font déjà l objet d une procédure judiciaire ou arbitrale ; qui sont relatives à un litige dont la commission a déjà eu à connaître, sauf élément nouveau relevant. Article 13 La requête doit être accompagnée d un dossier inventorié. Dans les huit jours ouvrables de la réception de la requête, la commission communique à la partie adverse la copie de la requête et de l inventaire et elle l invite à communiquer son argumentation écrite et ses pièces justificatives dûment inventoriées, et cela dans un délai maximal de quatorze jours ouvrables. La commission communique immédiatement ces conclusions et inventaire à l autre partie. Après communication de l argumentation écrite et des pièces justificatives, la partie requérante dispose à son tour d un délai de quatorze jours ouvrables pour déposer et communiquer son argumentation écrite et ses nouvelles pièces éventuelles dûment inventoriées. L autre partie dispose du même délai pour répliquer à son tour. La commission communique dès réception l argumentation écrite d une partie à l autre partie. Les communications évoquées au présent titre peuvent être effectuées par courrier, par fax ou par voie électronique. Lorsque les délais prennent cours ou expirent durant les vacances judiciaires, ils sont prolongés de trente jours ouvrables. Les délais fixés pour le dépôt et la communication des argumentations écrites et pièces inventoriées sont des délais de forclusion. 384

385 Le président peut fixer néanmoins d autres ou de nouveaux délais, en fonction du type de litige, d éléments nouveaux ou de circonstances spéciales, sur demande motivée d une des parties, communiquée à l autre, qui dispose de huit jours pour faire valoir ses éventuelles observations. Dès que l affaire est en état ou après l expiration des délais ci-dessus, le président fixe la réunion et les parties en sont avisées. La commission peut entendre les parties soit d initiative, soit à la demande de l une d elles. Article 14 La commission se prononce dans le mois suivant la clôture des débats. Son avis est communiqué dans les meilleurs délais par écrit aux parties et à leurs conseils. Il est motivé, daté et signé par le président et reprend l identité des membres de la commission ayant pris part à la décision. Les erreurs matérielles sont rectifiées par la C.M.P. à la requête de l une ou des parties, par requête écrite. Article 15 La décision a une valeur d avis et elle ne peut faire l objet d un recours. L avis est confidentiel à l égard des tiers. Il ne peut être produit en justice, sinon par les parties à la procédure opposant l avocat et l assureur de protection juridique exclusivement dans le cadre du dossier concerné par l avis. Les avis peuvent faire l objet de la publication de synthèses de jurisprudence, à but scientifique, si elles préservent l anonymat des parties. Article 16 Les frais de fonctionnement de la commission sont répartis par parts égales entre, selon le cas, l O.B.F.G. et l O.V.B., d une part, et la commission de protection juridique d Assuralia, d autre part. TITRE 4 DIVERS Le présent protocole est conclu pour une durée indéterminée. Les parties peuvent y mettre fin moyennant dénonciation sans préavis à l autre partie par lettre recommandée à la poste. 385

386 Toutes les affaires pendantes sont néanmoins poursuivies jusqu à leur aboutissement. Dans ce cas, le protocole reste d application. Fait à Bruxelles, le... Pour Assuralia, Pour l O.B.F.G., Pour l O.V.B., B. Règlements, recommandations et protocoles adoptés par l Ordre des barreaux francophones et germanophone et principaux règlements de l Ordre national encore en application Février 2012 Table des matières Chapitre I : Stage et formation professionnelle initiale 1. Stage : règlement du 14 janvier 2008 Annexe : modèle de contrat de stage 2. Formation professionnelle initiale CAPA : règlement du 28 juin 2004 modifié le 18 mai 2009 et le 14 mars 2011 Chapitre II : Formation continue, activités préférentielles et spécialisations 3. Formation continue des avocats : règlement du 16 mai Activités préférentielles : règlement du 24 mars Spécialisation : règlement du 11 juin 2007 * Nouvelle nomenclature des activités préférentielles (4) et spécialisations (5) adoptée par l assemblée générale de l O.B.F.G. le 11 juin 2007 et modifiée par l assemblée générale les 21 avril 2008 et 13 octobre 2008 Chapitre III : Exercice de la profession Section I : Cabinet, structure d exercice, présentation à l égard des tiers 6. Cabinet de l avocat et cotisation à l Ordre : règlement du 13 mars Exercice en commun de la profession d avocat : règlement du 18 juin Plaque professionnelle et papier à lettres : règlement du 18 juin Publicité : règlement du 25 juillet

387 10. Relations des avocats avec les médias : règlement du 17 mai Recommandation du 12 février 2007 en matière de saisie par un juge d instruction du matériel informatique d un avocat, à l occasion d une perquisition dans son cabinet ou dans d autres circonstances Section II : Contacts avec les clients 12. Utilisation des technologies de l information et de la communication : règlement du 19 mai 2008 modifié le 29 avril 2009 et recommandation du 19 mai 2008 relative aux lignes directrices du C.C.B.E. sur la communication électronique et Internet 13. Blanchiment : recommandation du 19 mai 2008 relative à l application par les avocats de la loi du 12 janvier 2004 sur la prévention du blanchiment 14. Règlement du 14 novembre 2011 pris en application des articles 38 et 39 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme 15. Relation de l avocat avec un tiers déclarant représenter un client ou une partie : règlement du 17 mars L avocat qui intervient pour assurer la défense d un mineur règlement du 14 mars 2011 Section III : Compatibilité de la profession d avocat avec d autres activités 17. Compatibilité de la profession d avocat avec d autres activités professionnelles : règlement du 21 février Collaboration de l avocat avec des personnes extérieures à la profession : règlement du 26 juin liste des professions agréées 19. Avocat syndic d une association de copropriétaires : règlement du 19 avril 2004 Section IV : Procédures (Règlements de l Ordre national encore en vigueur : (Correspondance Production de la correspondance échangée entre les avocats : règlements des 6 juin 1970, 6 mars 1980, 8 mai 1980 et 22 avril (voir chapitre X) (Correspondance Production de la correspondance échangée entre avocats et avocats mandataires de justice : règlement du 10 mars 1977 (voir chapitre X) 20. Comportement des avocats dans les procédures : règlement du 17 mai

388 Section V : Médiation 21. Déontologie de l avocat en matière de médiation : règlement du 20 janvier Médiation : recommandation du 9 mai 2005 Section VI : Accès au registre national des personnes physiques 23. Accès aux informations du registre national des personnes physiques : règlement du 16 septembre 2002 Chapitre IV : Relations avec les tiers 24. Règlement du 12 décembre 2011 ratifiant le protocole d accord entre les assureurs protection juridique affiliés à Assuralia et l Ordre des barreaux francophones et germanophone de Belgique 25. Convention-cadre sur le stage conclue le 12 juin 2006 entre l O.B.F.G. et l Institut des juristes d entreprise : règlement du 11 septembre 2006 (M.B., 16 novembre 2006) et contrats-types de stage 26. Convention conclue le 12 juin 2006 entre l Ordre des barreaux francophones et germanophone et l Institut des juristes d entreprise sur la confidentialité des correspondances et des pourparlers : règlement du 11 septembre 2006 (M.B., 16 novembre 2006) 27. Protocole d accord entre le Service Public Fédéral Finances et l Ordre des barreaux francophones et germanophone en cas de représentation de l État en justice par un fonctionnaire : règlement du 24 février 2003 Chapitre V : Aide juridique 28. Obligation d information et secret professionnel en matière d aide juridique : règlement des 15 octobre 2001 et 26 juin Règlement du 17 octobre 2011 rendant obligatoire le mémorandum sur l aide juridique 30. Memorandum sur l aide juridique septembre 2011 (P.M.) Chapitre VI : Fonds de tiers 31. Maniement des fonds de clients ou de tiers : règlement du 16 janvier Surveillance des comptes de tiers : règlement du 17 novembre Saisie-arrêt pratiquée entre les mains d un avocat : règlement du 15 mars 2004 Chapitre VII : Honoraires 388

389 34. Information à fournir par l avocat à ses clients en matière d honoraires, de frais et de débours : règlement du 27 novembre Modalités de paiement des états de frais et honoraires : règlement du 11 juin Contentieux des honoraires : règlement du 13 février Responsabilité financière de l avocat : règlement du 13 novembre 2006 Chapitre VIII : Relations avec les confrères 38. Code de déontologie des avocats européens (adopté lors de la session plénière du C.C.B.E. le 19 mai 2006) + memorandum explicatif et règlement du 13 novembre 2006 le ratifiant 39. Succession d avocats : règlement du 02 avril Introduction d une action contre un confrère : règlement du 15 mars Certification de la conformité des copies de pièce à joindre au pourvoi en cassation dans les cas où un moyen pris de la violation de la foi due aux actes est invoqué : règlement du 4 octobre 2004 Chapitre IX : Avocats honoraires 42. Honorariat : règlement du 26 mai 2003 Chapitre X : Disciplinaire 43. Exécution des peines de suspension disciplinaire : règlement du 16 janvier 2012 Chapitre XI : Règlements de l Ordre national encore en application 44. Correspondance Production de la correspondance échangée entre les avocats : règlements des 6 juin 1970, 6 mars 1980, 8 mai 1980 et 22 avril Correspondance Production de la correspondance échangée entre avocats et avocats mandataires de justice : règlement du 10 mars Mandat de justice et avocat Obligations déontologiques : règlement du 17 février Incompatibilités applicables au curateur et au liquidateur : règlement du 8 février 1979 (modifié par le règlement du 18 janvier 1990) * * * 389

390 48. Charte des principes essentiels de l avocat européen adoptée lors de la session plénière du C.C.B.E. du 25 novembre commentaires * * * 390