La constitution et la distribution d une réserve de liquidation

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1 IPCF Institut Professionnel des Comptables et Fiscalistes agréés SOMMAIRE p. 1/ La constitution et la distribution d une réserve de liquidation p. 5/ Poursuite d une activité déficitaire : quelle responsabilité pour les dirigeants? p. 8/ L Europe exclut les «montages non authentiques» de la directive mèrefiliale La constitution et la distribution d une réserve de liquidation Une des mesures les plus marquantes de la loi-programme du 19 décembre 2014 (M.B., 29 décembre 2014) est l introduction de ce qu on appelle la réserve de liquidation. Les sociétés qui constituent une telle réserve pourront la distribuer lors de la liquidation, sans qu un précompte mobilier ne doive encore être retenu. Par ailleurs, les montants distribués antérieurement à titre de dividendes seront soumis à un taux d imposition inférieur à celui applicable à la distribution d une réserve ordinaire. La constitution d une réserve de liquidation Uniquement pour les petites sociétés Seules les sociétés considérées comme petites sociétés sur la base des critères de l article 15 C. Soc. (concernant le chiffre d affaires, le total du bilan et l effectif du personnel) peuvent constituer une réserve de liquidation (art. 184quater, alinéa premier, CIR 1992). 1 Etant donné qu il est renvoyé à l article 15 C. Soc. dans son intégralité, les critères en matière de chiffre d affaires et de total du bilan doivent être calculés sur une base consolidée pour les sociétés liées à une ou plusieurs autres sociétés. En ce qui concerne le critère d effectifs du person- 1 Pour mémoire : le régime transitoire prévu par le gouvernement Di Rupo (la liquidation interne visée à l art. 537 CIR 1992) pouvait également s appliquer aux grandes sociétés. nel, il convient d additionner le nombre de travailleurs occupés en moyenne annuelle par chacune des sociétés liées 2. La société ne doit toutefois être considérée comme petite société que pour les exercices pour lesquels une réserve de liquidation est constituée. Le fait que la société soit considérée par la suite comme une grande société pour une ou plusieurs années n a aucune conséquence pour les réserves de liquidation constituées antérieurement. Comptabilisation sur un ou plusieurs comptes intangibles La réserve de liquidation doit être comptabilisée dans un ou plusieurs comptes distincts du passif et ne peut servir de base pour des rémunérations ou attributions quelconques (art. 184quater, deuxième et troisième alinéas CIR 1992). Cette condition est similaire à la condition d intangibilité prévue à l article 190 CIR 1992 pour les réserves immunisées (plus-values de réévaluation, partie non encore imposée des plus-values soumises à la taxation étalée, réserve d investissement, tax shelter, ). Une réserve immunisée pour laquelle la condition d intangibilité n est plus respectée de- 2 Art. 15, 5 C. Soc. P Bureau de dépôt 9000 Gent X Bimensuel Ne paraît pas dans les semaines

2 vient imposable. Ce n est toutefois pas le cas pour la réserve de liquidation puisqu il ne s agit pas d une réserve immunisée, mais d une réserve taxée (voir aussi infra, Du bénéfice imposable à la réserve de liquidation nette ). Si la condition d intangibilité de la réserve de liquidation n est plus respectée parce que cette réserve est distribuée sous la forme de dividendes ou comme partie du boni de liquidation, le montant distribué sera encore soumis à un précompte mobilier de 15 % ou de 5 % ou sera exonéré (voir infra, La distribution d une réserve de liquidation ). Toutefois, si la condition d intangibilité n est pas respectée d une autre manière, p.ex. en raison de l imputation de pertes comptables, la partie de la réserve de liquidation affectée de cette manière ne pourra plus être distribuée moyennant un précompte mobilier réduit. Montant qui peut être affecté à la réserve de liquidation Il est possible d affecter à une réserve de liquidation une partie ou la totalité du bénéfice comptable après impôt (art. 184quater, deuxième et troisième alinéas CIR 1992). Il s agit du montant repris dans le schéma des comptes annuels soit sous le code 9904 comme Bénéfice de l exercice, autrement dit le bénéfice indiqué immédiatement après les comptes 67/77, soit sous le code 9905 (Bénéfice de l exercice à affecter) 3. Cela signifie qu il n est pas possible d encore transférer à une réserve de liquidation d anciennes réserves taxées d un exercice antérieur à Les réserves taxées de l exercice 2013 se retrouvent ainsi entre deux chaises (le régime transitoire de l article 537 CIR 1992 et le régime de l article 184quater CIR 1992). Du bénéfice imposable à la réserve de liquidation nette Le fait que le montant pouvant être affecté à la réserve de liquidation soit le bénéfice comptable après impôt signifie que le bénéfice est encore soumis à l impôt des sociétés avant le transfert. Une imposition effective n est toutefois pas requise. Si une société qui comptabilise une réserve de liquidation bénéficie aussi de postes de déduction fiscale (éléments non imposables comme les libéralités, déduction RDT, déduction pour revenus de brevets, déduction d intérêts notionnels, pertes antérieures, déduction pour investissement, déduction reportée d intérêts notionnels) qui sont supérieurs au résultat subsistant de la période imposable (code 077 de la déclaration), la réserve de liquidation ne sera en effet pas effectivement taxée à l impôt des sociétés. Après déduction de l impôt des sociétés, il convient encore de déduire la cotisation distincte due sur la réserve de liquidation même (voir infra) pour calculer le montant de la réserve de liquidation nette. Des exemples repris plus loin illustrent ce calcul. Cotisation distincte de 10 % Sur le montant transféré à la réserve de liquidation, la société est tenue de payer une cotisation distincte de 10 % (art. 219quater CIR 92). Cette cotisation est enrôlée en même temps que l impôt des sociétés et ne doit donc être payée qu avec l impôt des sociétés 5. La cotisation ne constitue pas un coût déductible pour la société (art. 198, 1 er, 1 CIR 92), et la société ne peut y imputer des précomptes ou versements anticipés 6. Les éventuels postes de déduction fiscale qui, comme nous l avons dit plus haut, peuvent être déduits pour le calcul de l impôt des sociétés dû sur la réserve de liquidation ne sont pas déductibles pour la cotisation distincte due sur la réserve de liquidation 7. Il est important de noter que la cotisation doit être payée quelle que soit l évolution ultérieure des réserves de la société. Il n est donc pas exclu qu une société paie les 10 % sur une réserve qui n existera plus au moment de la liquidation de la société parce que dans les années suivant la constitution de la réserve de liquidation, la société aura subi des pertes plus importantes que les réserves et 3 La deuxième interprétation est préférable si l on suit l exposé des motifs, dans lequel le montant qui peut être transféré à une réserve de liquidation et également considéré comme «le bénéfice à affecter de l année fiscale qui se rapporte à la période d imposition» (Chambre , n 672/001, p.14 ) au lieu du «bénéfice comptable après impôts». 4 Il faut remarquer que dans l interprétation selon laquelle on entend par Bénéfice comptable après impôts le montant repris au code 9905 (à la place de 9904), des vieilles réserves immunisées qui sont ajoutés au résultat de l exercice et de ce fait deviennent imposables (car la condition d intangibilité n est plus respectée), peuvent être transférés en réserve de liquidation. 5 Il ne s agit donc pas d un précompte mobilier, comme lors d une liquidation interne prévue par le gouvernement Di Rupo (art. 537 CIR 1992). 6 L art. 304, 2, deuxième alinéa CIR 1992 mentionne les cotisations distinctes établies en exécution des articles 219 à 219ter CIR 1992 comme des impôts sur lesquels les précomptes et versements anticipés peuvent être imputés, mais ne mentionne pas la cotisation distincte établie en exécution de l article 219quater CIR Voir à ce propos I. Vandenbroeck et B. Van Vlierden, Aftrekken van belastbare winst laten afzonderlijke aanslag op liquidatiereserve ongemoeid, in Fisc. Act., 2014, nr. 43, p

3 qu aucun boni de liquidation ne sera donc distribué 8. Dans ce cas, la société ne peut pas réclamer le remboursement de la cotisation distincte payée ni la compenser d une autre manière. Les sociétés qui s attendent encore à subir des pertes (importantes) n ont donc pas intérêt à constituer une réserve de liquidation 9. A noter aussi que la cotisation de 10 % disparaît de l avoir de la société et que dès lors, suite à la constitution de la réserve de liquidation, la base pour la déduction des intérêts notionnels diminue. Possible à partir de quand? Le nouvel article 184quater CIR 1992 est en vigueur à partir de l exercice d imposition Concrètement, cela signifie donc que les petites sociétés peuvent déjà transférer une partie ou la totalité du bénéfice de l exercice 2014 à une réserve de liquidation lors de l assemblée annuelle qui se tiendra au printemps Exemples 1) Une petite société a réalisé un bénéfice comptable avant impôt de euros, compte euros de dépenses non admises (impôt des sociétés non inclus) et a droit à une déduction des intérêts notionnels de euros pour l exercice La société bénéficie du taux réduit à l impôt des sociétés. Il est décidé lors de l assemblée annuelle en mai 2015 de constituer la réserve de liquidation maximale, autrement dit d affecter la totalité du bénéfice comptable après impôt à un compte distinct réserve de liquidation. Le bénéfice imposable s élève à ,00 euros (= euros de bénéfice comptable euros de dépenses non admises euros de déduction des intérêts notionnels). L impôt des sociétés sur ce bénéfice s élève à ,28 euros (6.244,38 euros sur la première tranche de 0,01 euro à euros et ,90 euros sur la deuxième tranche de euros à euros). Le béné- 8 Voir également ce qui a été dit plus haut à propos de la condition d intangibilité. 9 Selon le ministre des Finances, l existence de pertes comptables reportées d années de revenus précédentes n empêche pas la constitution d une réserve de liquidation avec les bénéfices de l année de revenus courante (Doc. Parl., Chambre , n 672/001, 17), mais il convient toutefois d être attentif si l intention est de ne distribuer la réserve de liquidation qu au moment de la liquidation de la société. Si les pertes comptables reportées, donc les réserves négatives, existent encore à ce moment-là, elles seront en effet déduites des réserves positives et donc, si les réserves taxées ordinaires sont insuffisantes, de la réserve de liquidation. fice comptable (!) après impôt des sociétés s élève donc à ,72 euros. Ce montant comprend toutefois encore la cotisation distincte de 10 %. Autrement dit, ce montant représente 110 % de la réserve de liquidation nette. La réserve de liquidation nette est donc égale à ,11 euros (=30.025,72 euros/ ) et la cotisation distincte due sur ce montant s élève à 2.729,61 euros (=27.296,11 euros 10 %, ou ,72 euros ,11 euros). 2) Imaginons qu outre la déduction des intérêts notionnels de euros, la société du premier exemple ait aussi euros de dettes fiscales reportées. Le bénéfice imposable serait alors égal à 0 euro (= euros de bénéfice comptable euros de dépenses non admises euros de déduction d intérêts notionnels euros de pertes reportées) et la société ne devrait donc pas payer d impôt des sociétés. Le bénéfice comptable (!) après impôt des sociétés s élèverait donc à euros. La réserve de liquidation maximale serait égale à ,54 euros (= euros/ ), et la cotisation distincte due sur ce montant à 4.545,45 euros (= ,54 euros 10 %, ou euros ,54 euros). Cet exemple illustre le fait que les postes de déduction fiscale sont bien imputés sur l assiette de l impôt des sociétés (de sorte qu aucun impôt des sociétés ne doit être payé), mais pas sur l assiette de la cotisation distincte. 3) Imaginons que pour la société du premier exemple, l année 2014 soit le premier exercice, qu au cours des exercices 2015 et 2016, elle ait enregistré une perte comptable de respectivement euros et euros, et qu elle soit liquidée début La société ne disposerait alors plus de réserves au moment de la liquidation puisque les euros de pertes seraient en effet déduits des ,11 euros de la réserve de liquidation. Cet exemple illustre le fait qu une société peut éventuellement avoir payé pour rien la cotisation distincte puisqu aucun boni de liquidation n est finalement distribué. Formulaire La société doit, à compter de l exercice d imposition au cours duquel la réserve de liquidation est constituée, joindre à sa déclaration une attestation dont le 3

4 modèle doit encore être établi par arrêté ministériel (art. 184quater 4 e alinéa CIR 1992). La distribution d une réserve de liquidation Distribution à titre de boni de liquidation Pour les bonis de liquidation attribués ou mis en paiement depuis le 1 er octobre 2014, le précompte mobilier s élève à 25 % 10. La partie du boni de liquidation qui provient de la ou des réserves de liquidation ne constitue toutefois pas un revenu mobilier imposable (art. 21, 11 CIR 1992) et aucun précompte mobilier n est dès lors encore dû sur cette distribution. La cotisation distincte de 10 % qui a été payée par la société est donc (excepté l impôt des sociétés) le seul impôt dû sur le boni de liquidation distribué. Distribution à titre de dividendes ordinaires Le précompte mobilier sur les dividendes ordinaires s élève à 25 % 11, ou à 15 % pour ce qu on appelle les dividendes VVPR-bis 12. La distribution d une réserve de liquidation à titre de dividendes ordinaires est également soumise au précompte mobilier. Le taux est de 15 % lorsque la distribution a lieu dans les 5 ans à compter du dernier jour de la période imposable concernée, et de 5 % en cas de distribution intervenant plus de cinq ans après ce dernier jour (art. 269, 1 er, 8 CIR 1992). Si le dividende est déclaré dans la déclaration à l impôt des personnes physiques, il est en principe taxé distinctement au taux de 15 % ou 5 % (art. 171, 3 septies CIR 1992). L imputation sur les réserves de liquidation se fait selon le principe FIFO, les réserves les plus anciennes étant censées être les premières retirées (art. 184quater, cinquième alinéa CIR 1992). A noter que la distribution d une réserve de liquidation est moins taxée que la distribution d une autre réserve taxée ordinaire. La combinaison de 10 % de cotisation distincte et de 15 % ou 5 % de précompte mobilier entraîne en effet un taux d imposition global de 22,73 % ou 13,64 %, soit moins que les 25 % 10 L art. 269, 1 er, 5 CIR 1992 a été abrogé au 1 er octobre 2014 par l art. 5, a) de la loi du 28 juin 2013 (M.B., 1 er juillet 2013 (éd. 2)) de sorte que les bonis de liquidation sont depuis soumis au taux fixé à l art. 269, 1 er, 1 CIR Art. 269, 1 er, 1 CIR Art. 269, 2 CIR 1992 ou 15 % de précompte mobilier dus sur la distribution d un dividende provenant d une réserve taxée ordinaire (pour une illustration, voir les exemples ci-dessous). A noter aussi que la distribution d une réserve de liquidation après cinq ans constitue une alternative au régime VVPRbis. Il s agira généralement d une alternative plus intéressante puisque les conditions d une distribution fiscalement avantageuse d une réserve de liquidation sont moins strictes que celles applicables au régime VVPR-bis. Par ailleurs, le précompte mobilier réduit est applicable à la totalité du dividende provenant de la réserve de liquidation alors que pour les petites sociétés constituées avant le 1 er juillet 2013, le dividende ne peut être distribué moyennant un précompte mobilier réduit que dans la mesure où il est attribué à des actions émises lors d une augmentation de capital opérée à partir du 1 er juillet Possible à partir de quand? Les règles concernant la distribution d une réserve de liquidation sont également applicables à compter de l exercice d imposition Une société peut donc déjà distribuer une réserve de liquidation à titre de dividendes lors de l affectation du résultat pour l exercice 2015, voire même déjà au cours de l exercice 2015 à titre de dividende intermédiaire. Une distribution moyennant un Pr.M. de seulement 5 % est possible au plus tôt à partir du 1 er janvier 2020, pour une réserve de liquidation constituée pour l exercice Exemples Reprenons les deux premiers exemples donnés plus haut. 1) Lors de l assemblée annuelle de 2018, la société décide de distribuer l intégralité de la réserve de liquidation de ,11 euros. Etant donné que moins de cinq ans se sont écoulés depuis le dernier jour de l exercice pour lequel la réserve de liquidation a été constituée, un Pr.M. de 15 % doit être retenu sur le montant distribué, soit 4.094,42 euros. La distribution porte donc sur un bénéfice brut après impôt des sociétés de ,72 euros. Sur ce montant distribué, un montant total de 6.824,03 euros d impôt a été payé, à savoir la cotisation distincte de 2.729,61 euros, plus le précompte mobilier de 4.094,42 euros. Le taux d imposition sur le montant distribué s élève 4

5 donc à 22,73 % (= 6.824,03 euros/30.025,72 euros) au lieu des 25 % de précompte mobilier dus sur la distribution d une réserve taxée ordinaire. 2) La société décide lors de l assemblée annuelle en 2020 de distribuer l intégralité de la réserve de liquidation de ,54 euros. Etant donné que plus de cinq ans se sont écoulés depuis le dernier jour de l exercice pour lequel la réserve de liquidation a été constituée, un Pr.M. de seulement 5 % doit être retenu sur le montant distribué, soit 2.272,72 euros. La distribution porte donc sur un bénéfice brut après impôt des sociétés de euros. Sur ce montant distribué, un montant total de 6.818,17 euros d impôt a été payé, à savoir la cotisation distincte de 4.545,45 euros, plus le précompte mobilier de 2.272,72 euros. Le taux d imposition sur le montant distribué s élève donc à 13,64 % (= 6.818,17 euros/ euros) au lieu des 25 % de précompte mobilier dus sur la distribution d une réserve taxée ordinaire ou des 15 % de Pr.M. dus sur la distribution d un dividende VVPR-bis. Felix VANDEN HEEDE Juriste fiscal Poursuite d une activité déficitaire : quelle responsabilité pour les dirigeants? I. Contexte 1. Suite à la crise qui frappe durement depuis quelques années, de nombreux dirigeants sont confrontés à un dilemme : faut-il poursuivre l activité, en perte depuis plusieurs exercices en raison du ralentissement de l activité économique et de la baisse des commandes, ou convient-il, au contraire, de déposer le bilan au plus vite, en faisant une croix définitive sur des possibilités d embellie ou de redressement que ces dirigeants croient réelles? 2. La question est évidemment tout sauf anodine, dès lors qu elle conditionne non seulement l avenir personnel des dirigeants concernés, lesquels sont généralement actionnaires de la société qu ils cornaquent et dans laquelle ils ont souvent beaucoup investi, mais également parce que leur responsabilité civile et pénale personnelle peut se trouver engagée, si la décision qu ils prennent s avère ne pas être la bonne. II. Situation de faillite : obligation d en faire l aveu 3. En principe, tout commerçant se trouvant en situation de faillite doit en faire l aveu dans le mois, au greffe du Tribunal de commerce (article 9 de la loi sur les faillites du 8 août 1997). Pour rappel, l état de faillite se caractérise par deux éléments cumulatifs, à savoir la cessation des paiements et l ébranlement du crédit. Autrement dit, lorsqu un commerçant ne peut plus honorer ses créanciers et que ceux-ci n entendent plus lui accorder de facilités de paiement ou de plans d apurement, la faillite doit être prononcée. 4. Le défaut d aveu de faillite est, notamment, sanctionné pénalement (article 489bis, 4 du Code pénal), mais il peut également déboucher sur une mise en cause de la responsabilité des administrateurs ou gérants défaillants (voir infra, point IV). 5. La procédure de faillite étant réservée aux commerçants, une société civile à forme commerciale (exerçant, par exemple, une activité de profession 5

6 libérale) ne peut, en principe, pas faire l objet d une telle procédure. En cas de difficultés économiques insurmontables, seule la procédure de liquidation volontaire (voire de dissolution, en cas de désaccord entre associés) paraît envisageable. La poursuite téméraire d une activité non commerciale peut néanmoins engager la responsabilité des dirigeants, au même titre que dans le cas d une société commerciale. III. Procédure de la sonnette d alarme 6. Lorsque les dirigeants constatent que l actif net de la société est réduit à moins de la moitié du capital social, ils sont tenus de mettre en œuvre la procédure de sonnette d alarme (articles 332, 431 et 633 du Code des sociétés, applicables respectivement aux SPRL, SCRL et SA). Cette démarche a pour but d avertir les actionnaires et les tiers, quant aux difficultés de la société et aux mesures destinées à assurer son redressement. En effet, les dirigeants doivent établir un rapport spécial dans lequel ils exposent la situation à l attention des actionnaires et proposent des mesures concrètes dont ils jugent qu elles permettront la survie de l entreprise. S ils considèrent que la société est irrémédiablement condamnée, c est la liquidation qui doit être proposée au vote des actionnaires. 7. Une assemblée générale extraordinaire doit être tenue, dans les formes prescrites pour la modification des statuts, endéans les deux mois de la constatation de la situation justifiant l application de la sonnette d alarme ; cette assemblée doit spécifiquement se prononcer sur la poursuite ou non de l activité et sur le bien-fondé des mesures curatives proposées par le management. 8. Si les dirigeants ne mettent pas en œuvre la procédure de la sonnette d alarme, soit parce qu ils n ont pas constaté la réunion des conditions d application dans le délai prévu (par exemple, parce que les comptes annuels ont été arrêtés tardivement), soit parce qu ils n ont, malgré ce constat, pas établi de rapport spécial et/ou convoqué les actionnaires en assemblée générale, leur responsabilité solidaire peut être mise en cause par la société ou tout tiers intéressé (un créancier, par exemple). En outre, la loi prévoit spécialement qu en pareille hypothèse, le préjudice subi par les tiers est présumé, de manière réfragable néanmoins, découler du défaut de respect de ladite procédure. IV. Responsabilité pour faute de gestion en cas de poursuite d une activité déficitaire 9. Les dirigeants d une société sont responsables, à l égard de celle-ci, de la bonne exécution du mandat qui leur a été confié et répondent de leurs fautes à l égard de leur mandante (articles 262, 408, al. 1 er et 527 du Code des sociétés, respectivement applicables aux SPRL, SCRL et SA). Il ne s agit pas d un cas de responsabilité solidaire, la faute et ses conséquences devant donc s apprécier dans le chef de chacun des dirigeants de la société. La poursuite d une activité déficitaire constitue une faute de gestion, lorsqu il est avéré que l activité est irrémédiablement condamnée à générer des pertes. Cette preuve n est toutefois généralement pas facile à rapporter. En effet, elle suppose de se replacer au moment où les dirigeants ont décidé, explicitement ou non, de maintenir leurs efforts en vue de sauvegarder la société et d en poursuivre les activités. Normalement, les événements extrinsèques ultérieurs ne doivent pas être pris en considération pour décider si la poursuite d activité constituait, dans les circonstances concrètes de l espèce, une faute de gestion ou non. Il convient de s en référer au comportement du dirigeant normalement prudent et avisé : soumis au cas d espèce, quelle serait sa réaction saine et légitime? Très souvent, la jurisprudence s intéresse à l attitude adoptée par les dirigeants à l égard de l assemblée générale. Il convient, notamment, de vérifier si les actionnaires ont été informés des difficultés de la société en temps utile et invités à se prononcer sur la poursuite des activités. Le respect de la procédure de la sonnette d alarme (voir point III) peut, à cet égard, constituer un élément d appréciation très important, tout comme bien entendu la poursuite de l activité, alors que les conditions de la faillite sont manifestement réunies (voir point II). La jurisprudence en la matière est foisonnante, de sorte que la synthétiser en quelques lignes relève d une gageure. 10. En principe, la poursuite de l activité déficitaire n oblige les dirigeants à rendre des comptes qu à la société qu ils représentent. En cas de faillite, l action peut être introduite, pour compte de celleci, par le curateur. 6

7 Les tiers (créanciers, fournisseurs, etc) peuvent toutefois démontrer que l attitude des dirigeants constitue, à leur égard, une faute personnelle au sens de l article 1382 du Code civil, qui entraîne pour les dirigeants visés une obligation de réparation du dommage subi individuellement par les tiers en question. 11. Le problème de la fixation du dommage, que ce soit à l égard de la société ou des tiers, constitue une source de discussion importante. En effet, l action en responsabilité fondée sur les articles 262, 408, al. 1er ou 527 du Code des sociétés n est pas une procédure en comblement du passif, de sorte qu il n y a pas lieu de condamner les dirigeants à supporter tout le passif, à concurrence de l insuffisance d actif. Seul le passif constitué pendant la période de poursuite illégitime des activités constitue, en principe, un préjudice indemnisable dans le chef de la société ou des créanciers. Il convient, par ailleurs, de rappeler que la décharge accordée par l assemblée générale constitue une cause de paralysie de l action de la société : le dommage résultant d une période couverte par une décharge valablement donnée ne peut être indemnisé à l égard de la société, puisqu elle est censée avoir validé l action de ses dirigeants pour l exercice en question (voy., sur cette question, O. Robijns, Responsabilité des dirigeants, décharge et faillite : le point sur la question, Pacioli, n 372, p. 6). V. Faute grave et caractérisée en cas de poursuite d une activité manifestement déficitaire 12. La faute commise par les dirigeants qui poursuivent une activité manifestement et gravement déficitaire peut s avérer à ce point lourde qu elle devienne une «faute grave et caractérisée» au sens des articles 265, 1 er, 409, 1 er et 530, 1 er, applicables respectivement aux SPRL, SCRL et SA. Dans ce cas, lorsque survient la faillite et qu il est constaté une insuffisance d actif, les dirigeants peuvent être tenus, solidairement ou non selon l appréciation du tribunal, de couvrir tout ou partie du passif de la faillite, à concurrence de l insuffisance d actif constatée. 13. L action ne peut être introduite lorsque la faillite concerne une SPRL ou une SCRL qui a réalisé, au cours des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d affaires moyen inférieur à EUR HTVA et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice n a pas dépassé EUR, ces deux conditions étant cumulatives. Selon la doctrine majoritaire, cette mesure de faveur ne s applique donc qu aux sociétés qui ont clôturé au moins trois exercices et dont la comptabilité est régulièrement tenue et considérée comme probante. 14. La procédure peut être diligentée par un créancier lésé, à concurrence de son préjudice propre, ou par le curateur, agissant pour compte de la masse des créanciers. Contrairement à ce qui prévaut lorsque la simple faute de gestion est mise en exergue par la partie poursuivante (voir point IV), le tribunal peut condamner les dirigeants à supporter tout le passif et non seulement la partie de celui-ci résultant de la période où l activité déficitaire a été illégitimement poursuivie. Par ailleurs, il n est pas nécessaire de prouver que la poursuite de l activité gravement déficitaire est la seule cause de la faillite ou du préjudice subi : il suffit d établir qu elle y a participé pour que l obligation d indemnisation naisse dans le chef des dirigeants. VI. Conclusions 15. Le parcours entrepreneurial est semé d embûches. Même un excellent projet ou une bonne idée peut s avérer un fiasco économique, parfois en raison de circonstances étrangères aux dirigeants de l entreprise. Lorsque la faillite sonne la fin de l aventure, la tentation peut être forte, pour le curateur, les créanciers ou encore les actionnaires, de chercher un responsable, voire un bouc-émissaire. L abondante jurisprudence en matière de responsabilité des dirigeants devrait inciter ceux-ci à une prudence de tous les instants. Olivier ROBIJNS, Avocat Spécialiste en droit des sociétés Spécialiste en droit fiscal Cabinet d avocats HERVE 7

8 L Europe exclut les «montages non authentiques» de la directive mèrefiliale Dans le cadre de la lutte qu elle mène contre la fraude fiscale et l évasion fiscale internationales, la Commission européenne précise la règle anti-abus contenue dans la directive dite «mère-filiale». La Commission refuse ainsi aux «montages non authentiques» les avantages accordés par la directive mère-filiale. Directive mère-fille La directive mère-fille exonère de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère et élimine la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère. Si une société établie dans un État membre de l UE détient une participation d au moins 10 % dans le capital d une société implantée dans un autre État membre de l UE, l État membre de la société mère ne peut pas imposer les bénéfices distribués ou doit autoriser la société mère à déduire l impôt payé par la filiale sur ces bénéfices. L État membre de la filiale doit lui aussi accorder une exonération de retenue à la source. Ce régime ne s applique qu aux sociétés qui revêtent l une des formes juridiques mentionnées à l annexe I à la directive mère-filiale, qui sont établies dans un État membre de l UE et qui sont obligatoirement assujetties à l un des impôts énumérés dans la directive mère. Pas pour les «montages non authentiques» avantages de la directive mère-fille à un montage ou à une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d objectif principal, un avantage fiscal allant à l encontre de l objet ou de la finalité de la présente directive, n est pas authentique compte tenu de l ensemble des faits et circonstances pertinents». Un montage peut comprendre plusieurs étapes ou parties. Un montage ou une série de montages est considéré comme «non authentique» dans la mesure où ce montage ou cette série de montages n est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique. Aujourd hui, la Commission européenne signale en outre que la directive mère-fille ne fait pas obstacle à l application de dispositions nationales ou conventionnelles visant à lutter non seulement contre la fraude fiscale ou les abus, mais également contre l évasion fiscale. (modification de l article premier, directive mèrefille; article premier, directive (UE) 2015/121). Entrée en vigueur La directive (UE) 2015/121 du 27 janvier 2015 entre en vigueur le 17 février Les États membres doivent satisfaire à la directive (UE) 2015/121 le 31 décembre 2015 au plus tard. La Commission européenne stipule à présent que «les États membres ne peuvent accorder les Aucun extrait de cette publication ne peut être reproduit, introduit dans un système de récupération ou transféré électroniquement, mécaniquement, au moyen de photocopies ou sous toute autre forme, sans autorisation préalable écrite de l éditeur. La rédaction veille à la fiabilité des informations publiées, lesquelles ne pourraient toutefois engager sa responsabilité. Editeur responsable : Jean-Marie CONTER, IPCF av. Legrand 45, 1050 Bruxelles, Tél. 02/ , Fax. 02/ info@ipcf.be, URL : Rédaction : Jean-Marie CONTER, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Xavier SCHRAEPEN, Chantal DEMOOR. Comité scientifique : Professeur P. MICHEL, Professeur Emérite de Finance, Université de Liège, Professeur C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Réalisée en collaboration avec Wolters Kluwer 8