... AU SURENDETTEMENT

Transcription

1 ... AU SURENDETTEMENT LES ASPECTS INTERNATIONAUX DU SURENDETTEMENT La reconnaissance et l exécution des jugements en matière de faillite les solutions proposées par l Union européenne et les Nations Unies M. Jean-Luc VALLENS, Magistrat Les problèmes évoqués aujourd hui peuvent être présentés au regard de deux instruments de droit international, adoptés en matière de faillites : la Convention européenne relative aux procédures d insolvabilité (ci-après : «la convention») signée en 1995 par 14 des 15 États membres de l Union européenne, mais non encore ratifiée ( 1 ) ; et la loi-modèle sur l insolvabilité internationale (ci-après : la loi-modèle), adoptée par l Assemblée générale des Nations-Unies en 1997, mais non encore transcrite dans les droits nationaux des États membres ( 2 ). Ces deux instruments ont en commun d être encore inapplicables, mais ils diffèrent, par leur nature : la Convention est (sera) un traité impératif liant les États membres de l Union européenne qui l auront ratifiée, alors que la loi-modèle a vocation à être modifiée et incorporée dans le droit interne des États membres des Nations-Unies qui le souhaiteront. Enfin, entre ces deux instruments, il faut souligner que la Convention prévaudra sur les dispositions de la loimodèle, dans les rapports entre la France et ses partenaires de l Union européenne ( 3 ). Pour évoquer les réponses proposées par la Convention et la loi-modèle, nous examinerons trois des questions abordées aujourd hui : les sûretés, les groupes de sociétés et les responsabilités encourues en cas d insolvabilité. I Les sûretés Le droit des sûretés, essentiellement territorial, est peu propice à une efficacité internationale : par exemple, l exequatur d un jugement de faillite est nécessaire pour contester une sûreté prise, pendant la période suspecte, sur un bien situé dans un autre État que celui où la faillite a été ouverte ; de même, les privilèges invoqués par un créancier ne sont pas reconnus comme privilèges dans une faillite étrangère ; ou encore, l opposabilité d une sûreté reste régie par la loi de la faillite, même si elle a été valablement établie selon une autre loi ; de même enfin, certaines sûretés sont connues dans un État et ignorées des droits étrangers, telles les charges flottantes du droit britannique... (1) Sur la Convention européenne de 1995, v. E. Kerckhove, La Convention européenne relative aux procédures d insolvabilité : Rev. proc. coll. 1996, n 3, p. 277 et J.-L; Vallens, Le droit européen de la faillite : premiers commentaires de la convention européenne relative aux procédures d insolvabilité : D. 1995,chr., p. 307 et Le droit européen de la faillite : la Convention relative aux procédures d insolvabilité : Act Lég. Dalloz 1995, p (2) Sur la loi-modèle de la CNUDCI, v. J.-L. Vallens, La loi-type de la CNUDCI sur l insolvabilité internationale : D. 1998, chr., p (3) Loi-modèle CNUDCI, art. 3.

2 A) La Convention a adopté à cet égard plusieurs règles, représentant un compromis entre la théorie de l universalité de la faillite et celle de la territorialité de chaque procédure : la loi de la faillite est celle de l État d ouverture de la procédure. Elle régit notamment les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, et les effets de la procédure principale se voient reconnus, de jure, dans les autres États membres ( 4 ). Mais il est dérogé à ces principes sur plusieurs points : l ouverture de la procédure collective n affecte pas les droits réels sur des biens situés à l étranger, ni les droits fondés sur une réserve de propriété, lorsque les biens concernés se trouvent à l étranger. Quant aux biens immobiliers, soumis à publicité, les effets de la procédure collective sont régis par la loi de l État où cette publicité est assurée, généralement le lien de situation des biens ( 5 ). En outre, si la décision d ouverture bénéficie, sous ces réserves, d une reconnaissance immédiate dans les autres États membres, les diverses autres décisions rendues dans la procédure collective sont reconnues et exécutées, selon la procédure simplifiée d exequatur prévue par la Convention générale du 27 septembre 1968 sur la reconnaissance et l exécution des décisions judiciaires ( 6 ) ; ce qui comble le vide laissé par cette convention, qui excluait de son champ d application les faillites, les concordats et les procédures analogues ( ) Enfin la convention reconnaît le droit de tout créancier de produire sa créance dans toute procédure collective, en visant expressément les organismes sociaux et les administrations fiscales ( 8 ). B) La loi-modèle a également adopté plusieurs principes, s imposant, sous réserve d adaptation, aux États qui incorporeront ses dispositions dans leurs législations. Le droit de produire sa créance, qui vient d être évoqué, est reconnu à tout créancier, y compris ceux résidant à l étranger, mais la question des rangs de priorité établis par la loi locale est expressément réservée : tout au plus, la loi-modèle invite-t-elle les États à préciser le rang qui sera reconnu aux créances «étrangères», ce qui est une clarification souhaitable pour les créanciers ( 9 ). La loi-modèle prescrit par ailleurs l obligation d informer tous les créanciers résidant à l étranger des modalités de production, notamment en ce qui concerne les créances assorties de sûretés ( 10 ). Mais l apport principal de la loi-modèle est dans l énumération des conditions et des effets de la reconnaissance d une procédure collective étrangère : elle précise d abord les mesures provisoires que le syndic étranger pourra demander ; elle énonce ensuite les effets automatiques de la reconnaissance de la procédure étrangère (l arrêt des poursuites individuelles et l interdiction de disposer de ses biens, faite au débiteur) ; elle énumère en outre les mesures complémentaires susceptibles d être accordées au syndic étranger, tout en 7. (4) Conv. europ. de 1995, art. 4, 28 et 16. (5) Conv. europ. de 1995, art. 5 à 11. (6) Conv. europ. de 1995, art. 25. (7) Conv. de Bruxelles du 27 septembre 1968, art. I. (8) Conv. europ. de 1995, art. 32 et 39. (9) Loi-modèle CNUDCI, art. 13. (10) Loi-modèle CNUDCI, art

3 réservant par une clause générale les droits des créanciers locaux et l ordre public de l État de reconnaissance ( ) 11. Enfin, la loi-modèle prévoit une règle d égalité de traitement des créanciers, selon laquelle un créancier partiellement payé dans une procédure étrangère ne pourrait être désintéressé, dans l État ayant adopté la loi-modèle, tant que les autres créanciers «de même rang» n auront pas reçu un pourcentage équivalent : cette règle, qui reflète la théorie ancienne du rapport, est cependant affirmée «sous réserve des droits des créanciers titulaires de sûretés ou de droits réels», ce qui sauvegarde l efficacité des garanties prises par les créanciers ( 12 ). II Les groupes de sociétés Le droit des groupes reste mal défini, et inégalement réglementé. Peu de pays ont adopté des dispositions organisant les relations entre sociétés d un même groupe et l Union européenne n a pu établir des règles communautaires que dans quelques domaines comme la comptabilité consolidée des groupes ou la représentation des salariés... La coexistence de personnes morales différentes, ayant des patrimoines distincts et des règles de fonctionnement et de dissolution particulières, ajoute à la difficulté d élaborer un droit des groupes au niveau européen. A) Rien d étonnant donc si la Convention n a pas traité expressément de l insolvabilité des groupes : la Convention aborde et règle les effets intra-communautaires de la faillite «d un débiteur», c est-à-dire de toute personne, physique ou morale, dont l insolvabilité est constatée dans un État déterminé. Quant aux règles de reconnaissance et d insolvabilité, elles s appliquent aux décisions d ouverture et aux décisions prises dans le cadre d une procédure ouverte contre la société d un groupe international sans effet direct sur la situation juridique des autres sociétés du même groupe, alors même que celles-ci peuvent être elles-mêmes sous le coup d autres procédures collectives, et qu une solution globale pourrait être élaborée ( 13 ). Mais si la procédure collective ouverte dans un État contre une société fait l objet d une décision d extension contre une autre société, du même État ou d un autre État de l Union européenne, cette décision pourra être reconnue et exécutée, contre la société étrangère visée, dans les conditions de l exequatur simplifié de la Convention générale de 1968, à laquelle la convention renvoie. Deux conditions seront requises : que le centre des intérêts principaux de la société visée soit dans l État où la décision est rendue, et que la mesure d extension ne heurte pas de façon manifeste l ordre public de l État de reconnaissance. Il en résulte que l extension de la procédure d insolvabilité sera possible s il est démontré que la société visée était dirigée en réalité dans l État où la procédure initiale avait été ouverte. (11) Loi-modèle CNUDCI, art. 15 et sq., 6 et 22. (12) Loi-modèle CNUDCI, art. 32. (13) Si la Convention européenne reconnait le principe des faillites secondaires, ouvertes parallèlement à la procédure engagée au centre des intérêts principaux du débiteur (procédure principale), cette reconnaissance ne s applique qu aux établissements secondaires ou aux succursales, démunies d une personnalité morale distincte : il s agit de la reconnaissance de l unité du patrimoine et non de celle d une procédure collective ouverte contre un groupe de sociétés. 3

4 B) La loi-modèle pour sa part n aborde pas non plus la question des groupes de sociétés, son objectif ayant été volontairement limité à proposer des règles de reconnaissance des décisions étrangères en matière d insolvabilité et des règles minimales de coopération judiciaire, pour faciliter l exécution des jugements étrangers sur les biens d un débiteur localisés dans d autres États. Mais, dès lors qu une décision serait rendue dans un État, à l encontre d une société dépendant du même groupe qu une société déjà mise en faillite dans cet État, la décision rendue pourrait bénéficier de la reconnaissance dans les États où la société visée posséderait des biens. De même, en cas de pluralité de procédures contre un même débiteur, la coopération judiciaire se trouve encadrée par les règles de la loi-modèle. III Les responsabilités Les actions en responsabilité, engagées contre un créancier ou un dirigeant social, comme les actions dirigées contre les administrateurs et liquidateurs d une entreprise insolvable ont pour particularités d être distinctes des procédures collectives proprement dites mais de s y rattacher, ou, selon l expression retenue par la CJCE et la Convention de 1995, de «dériver directement» de ces procédures ou de «s y insérer» ( 14 ). A) La convention prévoit l application de la procédure d exequatur instituée par la convention générale de Bruxelles de 1968 pour les actions en responsabilité, sous réserve de règles spécifiques, telle que la compétence internationale de l État d ouverture de la procédure d insolvabilité et la conformité à l ordre public de l État où l exécution est demandée. Ce renvoi aux règles de l exequatur simplifié est de nature à faciliter la reconnaissance et l exécution des décisions prises en matière de responsabilités, aussi bien à l encontre des créanciers (banques) qu à l encontre des dirigeants sociaux (gérants étrangers par exemple). Au-delà, peut-on étendre ces règles aux jugements prononcés par les tribunaux répressifs? La condamnation d un dirigeant social pour banqueroute relève incontestablement de la procédure collective et la Convention a pris soin de préciser que les règles d exequatur s appliqueraient aux décisions découlant de ces procédures, «même si elles sont rendues par une autre juridiction» ( 15 ). B) Quant à la loi-modèle, elle a pour vocation de s insérer dans le droit national des États qui l auront adoptée, et ne traite donc pas expressément des questions liées aux responsabilités. Mais la coopération judiciaire encouragée par la CNUDCI peut s appliquer aisément aux démarches entreprises pour localiser les biens du débiteur ou du dirigeant poursuivi à l étranger dans le cadre d une action en responsabilité. De même, la reconnaissance des décisions étrangères pourrait bénéficier aux décisions rendues, à l occasion d une procédure d insolvabilité, contre un créancier jugé responsable de la déconfiture du débiteur failli ou contre un administrateur judiciaire. Pour conclure, la Convention européenne de 1995 et la loi-modèle de la CNUDCI de 1997 ont toutes deux comme objectif de traiter les effets internationaux de la faillite d un débiteur ; mais elles contiennent en germe les bases d une coopération entre les juridictions de plusieurs États pour faciliter l exécution des décisions rendues dans le cadre d une procédure collective (14) Conv. europ. de 1995, art. 25. (15) Conv. europ. de 1995, art

5 déterminée. S il reste difficile de reconnaître l efficacité internationale des sûretés, la coordination et la coopération judiciaire, ressenties comme une nécessité par les praticiens, se trouvera encouragée par les instruments internationaux, aussi bien pour la gestion coordonnée de la faillite d un groupe de sociétés, que pour assurer l efficacité des actions en responsabilité découlant des procédures collectives. Il est à souhaiter que les législateurs prennent conscience de cette nécessité pour faire entrer ces règles dans le droit positif. 5