Actualités juridiques. Vincent Tattini, av.

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1 Actualités juridiques Vincent Tattini, av. Club Finance Genève, 9 octobre 2014

2 Plan Droit du travail Questions choisies 2

3 Droit du travail 3

4 Gratification 322d CO Employé de banque ayant perçu un bonus depuis le début de ses rapports de travail en En 2006, l employé est informé que son salaire de base pour l année 2005 s élève à CHF 207'550.- et recevra un bonus composé d une partie en espèces (CHF 1'807'744.-) et d une partie différée exigible au bout de cinq ans (CHF 1'292'256.-). Résiliation par l employé du contrat après avoir été informé des montants de sa rémunération pour L employé reçoit son salaire de base et la partie en espèces de son bonus, soit CHF 2'015'294.-, mais l employeur refuse de lui verser la partie différée de son bonus au motif que la résiliation du contrat de travail a eu lieu avant le versement du montant différé. Le code des obligations ne définit pas le bonus. Il convient donc de déterminer dans chaque cas d espèce si ce dernier est une gratification au sens de l art. 322d CO. Selon le Tribunal fédéral, une gratification peut avoir le caractère d une prestation particulière seulement si elle a une importance secondaire par rapport au salaire, ce qui doit se déterminer selon les circonstances du cas d espèce. Il est difficile d admettre le caractère accessoire d une gratification lorsque cette dernière dépasse régulièrement le montant du salaire. Lorsque le salaire effectif atteint un montant suffisant à garantir l existence économique de l employé, il n y a pas de raison de limiter l autonomie contractuelle dans le but de protéger l employé. (TF 4A_520/2012 du 26 février 2013 ) 4

5 Congé abusif 336 CO L employeur engage un employé comme avocat, juriste, contrôleur, directeur administratif pour un salaire mensuel brut de CHF 11'750.- par mois, plus une gratification annuelle correspondant au dernier salaire mensuel perçu. Après rachat de l entreprise, le 13 septembre 2010, un nouveau contrat a été proposé à l employé, qui a décliné l offre ; le même jour, l employeur a résilié le contrat de travail pour le 31 décembre Le Tribunal fédéral constate que l employeur ne s est pas comporté de mauvaise foi à l égard de l employé. Au contraire, il a tenté de trouver un poste à la hauteur de sa formation. Le Tribunal fédéral a aussi estimé que le congé ne pouvait être considéré comme un «congé-modification», puisque l employé devait s attendre à ce que son contrat de travail soit résilié, s il n acceptait pas la nouvelle proposition. La résiliation n est pas abusive, car elle n avait pas pour but de faire accepter de nouvelles conditions à l employé. (Arrêt du TF 4A_748/2012 du 3 juin 2013) 5

6 Protection de la personnalité 328 CO Infirmière engagée le 19 septembre 2003 par un hôpital. Le 23 février 2005, le contrat est résilié avec effet au 31 mai Le 16 septembre 2005, l employée dépose une demande devant le Tribunal des prud hommes de l Est vaudois. Le litige se termine par une convention au terme de laquelle l hôpital verse une indemnité de CHF 30' Du 31 mai 2005 au 1er septembre 2008, l employée n a pas trouvé de travail en raison des renseignements négatifs donnés par l infirmière cheffe de l hôpital qui se serait exprimée ainsi : «Nous avons eu beaucoup de soucis avec Mme X., sa qualité de travail était médiocre, sa relation avec l'équipe était dégradante ainsi que sa relation avec ses supérieurs. Elle nous a fait un procès de mobbing qu'elle a perdu. Je vous déconseille de l'engager, nous ne sommes pas les seuls à avoir eu des problèmes avec elle. Nous lui avons donné un bon certificat de travail, car la loi nous interdit de donner de mauvais renseignements ". Ayant appris cela, l employée dépose une demande en paiement portant sur un montant de CHF 252' Le Tribunal rappelle que l employeur doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de l employé, obligation qui perdure au-delà des rapports de travail. Il précise aussi que s il y a violation de l art. 328 CO, l employé a non seulement droit à la réparation du préjudice, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions de l art. 49 CO. Dans ce cas, le Tribunal fédéral a admis l existence d une violation de l art. 328 CO. (Arrêt du TF 4A_117/2013 du 31 juillet 2013) 6

7 Licenciement immédiat 337 CO Le 14 août 2009, l employeur - actif dans le transport de marchandises - engage une employée de commercetransitaire avec effet au 1er novembre Elle devait notamment accomplir des formalités douanières. Le mari de l employée travaillait pour une société de transport concurrente. L employeur apprend que l employée a donné instruction à un de ses clients de ne plus s adresser à elle, mais à la société pour laquelle son mari travaillait. Le lendemain, soit le 5 janvier 2011, l employeur résilie le contrat de travail avec effet immédiat. Le Tribunal fédéral estime dans cette affaire que les circonstances ayant entouré l invitation faite par l employée à un des clients de l employeur n étaient pas totalement claires. Il a de ce fait estimé qu il n était pas possible de conclure à l existence de justes motifs à la résiliation du contrat de travail. (Arrêt du TF 4A_223/2013 du 3 septembre 2013) 7

8 Indemnité de départ Gratification 322d CO Le 9 mars 1995, l employeur une ONG engage un ressortissant finlandais établi dans le canton de Genève en qualité de directeur des services informatiques. Selon le contrat, le règlement du personnel et ses amendements ultérieurs faisaient partie intégrante du contrat. L ONG conclut avec le Conseil fédéral un accord fiscal au terme duquel les employés étrangers sont exonérés d impôts directs fédéraux, cantonaux et communaux sur leurs traitements. L employeur décide alors d opérer un «prélèvement fiscal» qui vient en quelque sorte remplacer l impôt à la source. 50% du montant prélevé devait être versé au personnel sous forme de contribution au plan de pension. L employé a fait part à son employeur de son opposition au «prélèvement fiscal». Le 14 juillet 2009, l employeur licencie le collaborateur pour le 31 octobre Il lui offre une indemnité de départ de CHF 102'600.- à condition que le contrat de travail se termine bien le 31 octobre L employeur déduit par la suite un montant de cette indemnité de départ correspondant au «prélèvement fiscal». La question est de savoir si l employeur était autorisé à procéder ainsi. Le Tribunal fédéral qualifie cette indemnité de départ de gratification conditionnelle. Il estime toutefois que l employeur ne pouvait en déduire des montants, sauf charges sociales, sans l accord de l employé. (Arrêt du TF 4A_219/2013 du 4 septembre 2013) 8

9 Bonus Gratification 322d CO Le 1er septembre 2006, l employé commence à travailler pour une société comme consultant, puis, à partir du 1er août 2007, comme chef de projet et enfin, à partir du 1er janvier 2009, comme chef de projet senior. Le salaire de base a été fixé à CHF 100'000.- par an avec un bonus décidé par le conseil d administration correspondant à 40% de la rémunération, voire plus selon l atteinte des objectifs. Le salaire de base a été régulièrement augmenté, jusqu au montant de CHF en 2010 et le bonus a été de CHF 13'333.- pour 2006, de CHF 46'687.- pour 2007 et de CHF 55'436.- pour Il était convenu qu il puisse atteindre 50% du salaire de base à partir de En raison des mauvais résultats de l entreprise, aucun bonus n a été versé pour Le contrat de travail de l employé a été résilié pour le 31 décembre Une prime de CHF 19'000.- a été versée à l employé pour cette année. L employé a assigné l employeur du paiement d un bonus complémentaire pour les années 2009 et La question était de savoir si le bonus est un élément accessoire du salaire. Le Tribunal indique qu il ne peut être mis de limite, sans tenir compte de chaque cas d espèce et des circonstances. Il considère que le changement de critères d attribution du bonus dans le cas d espèce devait faire l objet d une acceptation par l employé. (Arrêt du TF 4A_216/2013 du 29 juillet 2013) 9

10 Bonus Gratification 322d CO Gratification versée pendant 8 années consécutives et accompagnée de réserves expresses quant à son caractère facultatif. Réserves efficaces. Il n'est pas démontré que l'entreprise ait continué de verser la gratification nonobstant un revirement économique important qui aurait justifié d'en cesser le paiement. (Arrêt du TF 4A_172/2012 et 4A_174/2012 du 22 août 2012) 10

11 Abandon injustifié de poste 337d CO Abandonner son poste après un échange de vifs propos avec son supérieur hiérarchique, restituer ses clés des locaux et quitter les lieux dans la foulée ne doit pas nécessairement être interprété comme un abandon de poste. Dans le cas d'espèce, le travailleur, qui était en arrêt médical dès le lendemain de l'altercation, a offert ses services le même jour, dès qu'il a retrouvé sa capacité de travail. La restitution de ses vêtements de travail et du téléphone portable de l'entreprise étant intervenue après l'offre de reprise, elle n'est pas à prendre en compte dans l'interprétation. (Arrêt du TF 4A_337/2013 du 12 novembre 2013) 11

12 Interdiction de concurrence - 321a, 321e CO Clause d interdiction de concurrence interdisant expressément au salarié de fonder une entreprise concurrente pendant la durée des rapports de travail. Salarié participant à la fondation d'une entreprise concurrente deux semaines et demie avant la fin du contrat. En tant qu'elle vise à la réparation du dommage, la clause pénale est illicite. Toutefois, ici, la clause revêt aussi un caractère punitif en cas de violation de l'interdiction; validité de la clause dans cette mesure ; condamnation au paiement d'une peine conventionnelle de CHF 25'000, soit deux mois de salaire brut. (Arrêt du TF 4A 595/2012 du 21 décembre 2012) 12

13 Clause pénale 163 CO Agence de placement du personnel. Employée chargée d'abord du recrutement puis devenue responsable de l'agence. Clause d'interdiction de concurrence ; peine conventionnelle prévue: CHF 100'000. Une année de salaire, limite supérieure de la peine conventionnelle? En l'occurrence, 77% du salaire. 13

14 Protection de la personnalité 328 et 337 CO, 6 LTr Logiciel espion. Salarié ayant 24 ans d ancienneté ; soupçon d'utilisation abusive de l'ordinateur ; installation d'un logiciel espion par l'employeur du 15 juin au 22 septembre 2009 ; expertise montrant que l'intéressé, sur une période de 136 heures, a passé 97 heures (70 % du temps d'utilisation de l'ordinateur et 22% du temps de travail) à des activités privées sur son ordinateur. Pas de retard dans le travail, mais engorgements sporadiques de la ligne. Installation et utilisation du logiciel espion disproportionnées et, partant, illicites. Moyen de preuve écarté. De toute façon, licenciement immédiat injustifié faute d'avertissement. (Arrêt du TF 8C_448/2012 du 17 janvier 2013) 14

15 Protection de la personnalité 328 et 336 CO Enquête sur les dysfonctionnements de l'entreprise. Durant cette enquête, une société mandataire vérifie les messageries privée et professionnelle du travailleur. Salarié ayant échangé des données avec une tierce personne, en violation de la charte informatique. L'instance cantonale admet la licéité de cette vérification, en se fondant sur le consentement du salarié et l'intérêt prépondérant de l entreprise. Question de la licéité de I'atteinte laissée ouverte. Même si la condition de l'atteinte à la sphère privée était réalisée, le salarié n'a pas prouvé un tort moral. (Arrêt du TF 4A 465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3) 15

16 Questions choisie LSFin Mise en œuvre des recommandations du Groupe d action financière, révisées en 2012 Consultation sur la troisième réforme de l imposition des entreprises 16

17 LSFin : Eléments principaux 17

18 1. Instauration de règles de conduite uniformes pour les prestataires de services financiers Obligation d informer et de renseigner - Information sur le prestataire de services financiers - Information sur les produits Vérification du caractère approprié et de l adéquation des opérations. 18

19 Adéquation / Caractère approprié approprié appropriate expérience connaissances situation patrimoniale objectifs d investissement adéquat opportun suitable propension au risque tolérance au risque capacité de supporter des pertes 19

20 Le standard le plus exigeant pour les services les plus étendus (DFF point 9 et chap. 72.; P-LSFin, art. 10; MiFID II, art. 25(1)) gestion de fortune conseil en placement, y. c. recommandation personnalisée Exige l établissement et la documentation des éléments suivants du client («profil») : connaissances et expérience financières situation patrimoniale capacité et propension au risque objectifs d investissement Adéquation Préalable nécessaire à la définition d une stratégie d investissement approuvée par le client 20

21 Adéquation Le critère d adéquation sert de référence pour la proposition d une stratégie pour les décisions (gestion) ou recommandations (conseil) En matière de conseil, ne remplace pas la nécessité de définir contractuellement la fréquence des recommandations (périodiques, spontanées, à la demande...) l obligation (ou pas) de surveiller sur une base périodique ou permanente l adéquation des positions et du portefeuille dans son ensemble l étendue des produits parmi lesquels les recommandations sont formulées 21

22 Un standard limité qui vise à protéger le client contre des décisions qu il pourrait ne pas comprendre (DFF, point 9 et chap. 7.2; P-LSFin, art. 11; pmifid II, art. 25) Fonction de mise en garde; le client décide Se réfère aux connaissances et à l expérience du client en rapport avec des catégories de produits ou de transactions Se rapporte aux autres services, principalement exécution de transactions placement de titres transmission d ordres Caractère approprié financement des transactions du client 22

23 2. Mesures organisationnelles - Formation adéquate des collaborateurs - Mesures propres à éviter tout conflit d intérêts 23

24 3. Exigences relatives à la formation et au perfectionnement des conseillers à la clientèle - Obligation de formation et de perfectionnement - Obligation d enregistrement 24

25 4. Nouvelle réglementation des prestations de services transfrontières - Obligation d enregistrement des prestataires étrangers - Prestataire étranger soumis aux mêmes règles 25

26 5. Exigences de documentation accrues - Etablissement d un prospectus pour tous les titres de participation et tous les titres de créance, y compris dérivés et produits structurés - Etablissement d une feuille d information de base pour toutes les offres d instruments financiers visant des clients privés 26

27 6. Mise en œuvre des prétentions civiles de clients privés - Droit des clients à la remise d une copie de leur dossier - Fardeau de la preuve sur le prestataire de services financiers - Obligation de participation des prestataires - Tribunal arbitral / création d un fonds pour frais de procès en cas de litige - Actions collectives / transaction de groupe 27

28 Mise en œuvre des recommandations du Groupe d action financière, révisées en

29 Principaux axes Transparence des personnes morales Identification de l ayant droit économique Infractions préalables au blanchiment d argent Autres Champ d application de la LBA Personnes politiquement exposées 29

30 Devoir d annonce de l actionnaire 30

31 Devoir d annonce 31

32 Obligation de tenir une liste 32

33 Non-respect du devoir d annonce 33

34 Sanction de la violation du devoir d annonce 34

35 Identification de l ayant droit économique 35

36 Identification de l ayant droit économique 36

37 Développements sous la coupole Conseil National - Les parlementaires ne sont pas des PEP - Pas de modification du système de communication des soupçons - Pas de limitation aux transactions en cash - Pas d annonce d achat d actions au porteur pour les SA au capital social inférieur à CHF 250k ou aux Sàrl au capital social inférieur à CHF 50k Conseil des Etats - Les parlementaires sont des PEP - Limitation aux transactions en cash alternative, pas d interdiction, mais renforcement des contrôles exercés par les commerçants sur l identité des acheteurs - Pas d annonce d achat d actions au porteur pour les SA au capital social inférieur à CHF 250k ou aux Sàrl au capital social inférieur à CHF 50k 37

38 Consultation sur la troisième réforme de l imposition des entreprises 38

39 Objectifs de la réforme maintenir une charge fiscale compétitive pour les entreprises rétablir l acceptation internationale et sauvegarder le rendement financer des impôts sur le bénéfice pour la Confédération, les cantons et les communes 39

40 Stratégie de la réforme Suppression des régimes fiscaux cantonaux Imposition préférentielle des produits de licence (licence box) Déduction d intérêts notionnels Adaptations de l impôt sur le capital Déclaration des réserves latentes Suppression du droit de timbre d émission sur le capital propre Adaptation de la compensation des pertes Impôt sur les gains réalisés sur des titres Adaptation de la procédure d imposition partielle 40

41 Imposition préférentielle des produits de license (licence box) Les revenus de droits incorporels sont séparés des autres revenus d une entreprise au moyen d une licence box et soumis à une imposition réduite. (a) Sujet fiscal: les personnes morales qui sont propriétaires ou bénéficiaires d un droit incorporel (b) Droits incorporels éligibles: les brevets, les certificats complémentaire de protection, les licences exclusives sur un brevet (c) Exigences relatives à la substance: certaines exigences relatives à la substance doivent être posées afin de garantir que la licence box suisse répond aux exigences internationales actuelles. C est pourquoi une contribution déterminante de la société qui veut bénéficier de la licence box au développement ou au perfectionnement de l invention à la base du bien immatériel est exigée. 41

42 Déduction d intérêts notionnels L ensemble des fonds propres (somme des actifs moins les capitaux étrangers, y. c. les provisions) ou l équivalent, soit la somme du capital-actions ou du capital social des réserves issues d apports de capital et des autres réserves issues des bénéfices thésaurisés, moins, le cas échéant, les pertes, les pertes reportées et les parts privées au capital, constitue la base de calcul du capital propre. Ce modèle, considéré comme trop généreux, n a pas été retenu et a été remplacé par un modèle limitant la déduction des intérêts notionnels au capital propre supérieur à la moyenne. En l occurrence, la déduction des intérêts notionnels n est accordée que sur le montant du capital propre excédant un autofinancement moyen défini de manière appropriée. Taux des intérêts notionnels à déduire : défini sur la base du rendement des obligations de la Confédération à dix ans, majoré de 50 points de base, taux d intérêt minimal de 2 %. 42

43 Adaptations de l impôt sur le capital Pas de suppression Les cantons pourront pratiquer une imposition réduite du capital propre en relation avec les participations, les biens immatériels et les prêts. 43

44 Déclaration des réserves latentes En cas de réalisation des réserves latentes bénéfice imposable. Traitement des réserves latentes d une personne morale en cas de modification de l assujettissement. L imposition ne doit porter que sur revenus provenant d augmentations de valeur qui se sont produites pendant la durée d un assujettissement ordinaire en Suisse. Réduction ou renonciation à l imposition dans la mesure pour l augmentation de valeur qui s est produite pendant une période d imposition privilégiée ou en l absence d assujettissement, ce qui peut être assuré si les réserves latentes existantes sont déclarées au moment du changement d assujettissement. 44

45 Suppression du droit de timbre d émission sur le capital propre La présente réforme supprime le droit de timbre d émission sur le capital propre. 45

46 Adaptation de la compensation des pertes Le droit en vigueur permet la déduction des pertes subies pendant les sept exercices commerciaux précédant la période fiscale. Suppression de cette limite temporelle. Les pertes pourront être reportées d une manière illimitée dans le temps dans un meilleur respect du principe de l imposition selon la capacité économique. 46

47 Impôt sur les gains réalisés sur des titres Les gains en capital provenant de l aliénation de titres seront soumis à l impôt sur le revenu. Inversement, les pertes en capital pourront être déduites des gains en capital et reportées. 47

48 Adaptation de la procédure d imposition partielle Suppression de la quote-part de participation minimale Procédure d imposition partielle étendue aux bons de jouissance Dégrèvement (Confédération et des cantons) sera limité à 30 % 48

49 Merci? 49

50 Vincent Tattini LALIVE Rue de la Mairie 35 P.O. Box Geneva 6 Switzerland Tel Fax vtattini@lalive.ch Skype: vincent.tattini 50