LES SUCCESSIONS INTERNATIONALES Rapport français Sara GODECHOT-PATRIS

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1 1 LES SUCCESSIONS INTERNATIONALES Rapport français Sara GODECHOT-PATRIS INTRODUCTION Si la constance semble, du moins a priori, le terme le plus à même de rendre compte de l état du droit français des successions internationales, on peut dès lors légitimement s interroger sur l opportunité de placer encore sous le feu des projecteurs cette matière. Mais il faut parfois se méfier de l eau qui dort et je crois que les successions internationales n ont pas usurpé leur place en cette journée consacrée aux droit des successions et aux mutations qu a connu et que connaît la matière! Les règles de principe ont, il est vrai, été posées il y a près de sept siècles par les juridictions de notre ancien droit. Ayant fait le choix du morcellement, la jurisprudence est venue soumettre les meubles à la loi du dernier domicile du défunt 1 et les immeubles à la loi du lieu de leur situation 2. La loi ainsi désignée se voit reconnaître un domaine de compétence relativement vaste qui englobe les questions de dévolution et de transmission de même que celles touchant au règlement du passif ou encore au partage. Une telle loi sera de surcroît rarement mise en échec par le jeu de l exception d ordre public, la matière successorale n apparaissant pas si on met de côté la question de la réserve héréditaire 1 Cass. 19 juin 1939, Labedan, Grands arrêts DIP n 18. Sur la notion de domicile, v. art. 102 C. civ. et pour une application récente en matière successorale : Civ. 1 ère, 7 décembre 2005, Rev. Crit. DIP , note GODECHOT-PATRIS, JCP II , note BOULANGER, Defrénois , note REVILLARD. 2 Civ. 14 mars 1837, Stewart, Grands arrêts DIP n 3.

2 2 comme le terrain privilégié d intervention de cette exception. Et ce sont essentiellement les discriminations contenues dans une loi étrangère et fondées sur la race, le sexe, la religion ou la nature de la filiation qui méritent aujourd hui d être considérées comme contraires à l ordre public. Le large champ de compétence ainsi reconnu à la loi successorale se trouve renforcée par les règles de conflits de juridictions consacrées en droit français qui viennent en garantir la pleine efficacité. C est en effet aux juridictions du dernier domicile du défunt qu il appartient de connaître des successions mobilières et aux juridictions du lieu de situation du bien que revient le soin de traiter des successions immobilières 3. La dualité de compétence législative se double donc d une dualité de compétence juridictionnelle. Cette unité de point de vue n est pas le fruit du hasard d ailleurs et trouve sa justification dans l existence d un parallélisme étroit «entre les préoccupations qui fondent respectivement la solution des conflits de lois et les règles de compétence juridictionnelle en matière successorale» 4. C est ainsi qu en matière immobilière ce sont des considérations d effectivité qui fondent l attachement au lieu de situation de l immeuble : car c est en ce lieu que s exécuteront nécessairement les mesures prises en matière réelle. Les considérations de souveraineté qui un temps ont commandé le choix du critère tendent à s effacer 5 tant et si bien que la réserve de la Cour de cassation à admettre en ce domaine le déni de justice comme source de compétence subsidiaire des tribunaux français ne devrait plus être de mise 6. De la même manière, si on constate en matière mobilière une unité de point de vue du moins depuis que la distinction entre domicile de fait et domicile de droit a été supprimée c est que les préoccupations législative et juridictionnelle 3 V. notamment pour une application, Civ. 1 ère, 7 mars 2000, Rev. Crit. DIP , note ANCEL. 4 M. GORE, L administration des successions en droit international privé, Economica, 1994, Préf. Y. LEQUETTE, spéc. n V. sur cette question L. d AVOUT, «Sur les solutions du conflit de lois en droit des biens», Economica, 2006, préf. H. SYNVET. spéc. n 191 et s.. Comp. Th. VIGNAL, «Réflexions sur le rattachement des immeubles en droit international privé», Trav. Com. fr. DIP , p. 15 et s.. 6 Civ. 1 ère, 7 janvier 1982, Rev. Crit. DIP , note ANCEL.

3 3 tendent là encore à se rejoindre. Le choix du dernier domicile du défunt comme chef de compétence juridictionnelle assure la compétence des tribunaux de l Etat où le défunt est présumé avoir concentré ces intérêts ; et il en va de même en matière législative : si la loi du dernier domicile doit être retenue c est que c est en ce lieu que les incidences du décès vont être ressenties. Ainsi qu il a été relevé : la loi du dernier domicile du défunt exprime ( ) la localisation effective des intérêts patrimoniaux du défunt 7. Difficile par conséquent au premier abord de détecter une fausse note dans cette partition sur laquelle le temps ne semble pas avoir eu de prise. Et pourtant une analyse plus poussée du régime réservé en droit français aux successions internationales montre que les failles existent, qu on s attache à sa mise en œuvre ou plus fondamentalement à sa raison d être. Il serait ainsi inexact de penser que compétence législative et compétence juridictionnelle vont systématiquement coïncider. Ce serait oublier un peu vite les privilèges de juridictions des articles 14 et 15 du Code civil qui s ils ont été largement désactivés par la jurisprudence sur le terrain de la compétence indirecte demeurent pleinement efficaces sur celui de la compétence directe. Aussi bien la seule nationalité française des héritiers au jour de l ouverture de la succession autorise la saisine des juridictions françaises, et il importe peu que le domicile du défunt soit situé à l étranger : la rupture entre compétence législative et compétence juridictionnelle se trouve ainsi consommée. Certes il est vrai qu en matière immobilière la compétence du tribunal du lieu de situation de l immeuble présente un caractère exclusif interdisant aux plaideurs de se prévaloir des privilèges de juridiction, ce qui garantit l unité de point de vue. Reste que pour assurer la pleine efficacité du système mis en place encore aurait-il fallu abandonner à la lex rei sitae le soin de déterminer si le bien est meuble ou immeuble à rebours de la position consacrée en droit français qui 7 B. ANCEL et Y. LEQUETTE, note sous Cass. 19 juin 1939, Labedan, Grands arrêts DIP n 18, spéc. n 6.

4 4 donne ici compétence à la loi du for 8. Car il a été souligné que si le juge adopte la qualification de la lex situs il ne se heurtera pas à un refus d exécution de sa décision puisque celle-ci sera en harmonie avec celle que le juge de l Etat de la situation aurait rendue. L argument d effectivité qui a présidé au choix des chefs de compétence législatif et juridictionnel aurait du également s imposer sur le terrain de la qualification. En tout état de cause il est vain de croire que cette unité de point de vue si elle se réalise assure au juge l application exclusive de sa propre loi interne. Ce serait oublier un peu vite qu en ce domaine d autres lois peuvent interférer. Qu on pense tout d abord aux donations : si les questions de rapport successoral et de réduction des libéralités relèvent de la compétence de la loi successorale, en revanche la validité de l acte sera soumise au règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles 9. Qu on pense à présent à la mise en œuvre des règles relatives à la dévolution subordonnée à la vérification préalable de la réalité du lien de parenté par application d une règle de conflit distincte 10. Qu on pense également au règlement de la succession en présence d un héritier incapable où l application de la loi successorale devra se faire de concert avec celle de la loi personnelle de l héritier à qui il appartiendra notamment dans le cadre de l exercice de l option successorale de déterminer les formalités habilitantes à accomplir 11. Qu on pense enfin à la réglementation du partage, et on notera qu il est bien difficile pour les meubles successoraux 8 TGI Seine, 12 janvier 1966, Rev. Crit. DIP , note LOUSSOUARN, JCP.1967.II.15266, note BISCHOFF. Adde, E. BARTIN, «De l impossibilité d arriver à la suppression définitive des conflits de lois», JDI , spéc. p. 246 ; P. LAGARDE, «La qualification des biens en meubles ou immeubles dans le droit international privé du patrimoine familial», in Mélanges Revillard, Defrénois, 2007, p. 209 et s.. 9 V. en ce sens le préambule de la proposition de règlement du 14 octobre 2009 sur la loi applicable, la reconnaissance et l exécution des décisions et des actes authentiques en matière de successions et à la création d un certificat successoral européen. 10 On pense bien entendu ici à l important contentieux auquel ont donné lieu en France les mariages polygamiques où les juridictions françaises ont été conduites à s interroger sur l aptitude de deux épouses polygames à venir à la succession du conjoint décédé domicilié en France. V. sur la question, Civ. 1 ère, 3 janvier 1980, Bendeddouche, Grands arrêts DIP n 556. A l avenir la question pourrait se poser dans des termes relativement similaires en présence d un mariage homosexuel valablement célébré à l étranger : le conjoint homosexuel peut-il prétendre à la qualité de conjoint survivant visé aux article 756 et s. du Code civil? Pour une réponse positive, v. Rép. min ; n 00886, JO Sénat Q, 24 janvier 2008, p V. Y. LEQUETTE note sous TI Lille (juge des Tutelles) 28 mars 1980, Rev. Crit. DIP , spéc. p. 296.

5 5 d évincer entièrement la loi du lieu de situation du bien, assurément compétente en matière d indivision qu il s agisse de déterminer le contenu de la masse indivise ou le régime de l indivision (règle de l unanimité, mandat tacite, durée de l indivision etc.). Tout bien meuble situé en France et alors même que la loi successorale serait une loi étrangère sera notamment soumis aux articles et du Code civil. La loi successorale n est bien entendue pas totalement écartée et c est à elle qu il appartient de déterminer les personnes habilités à administrer la succession, l étendue de leurs pouvoirs, de mêmes que les biens entrant dans la masse à partager. C est par conséquent à la loi successorale de préciser si le bien subrogé doit ou non être inclus dans la masse à laquelle appartenait le bien initial 12. Ces enchevêtrements de compétence législative font bien entendu craindre des situations de conflit qui rendront nécessaires le recours à l adaptation des législations en présence. Au delà et plus fondamentalement, le principe de la scission consacré en matière mobilière et immobilière peine à convaincre en droit français. Elle n est on le sait que le fruit d un compromis, d une transaction instinctive comme le relevait Batiffol. Et ce même auteur de souligner que, «faute de pouvoir raisonner un choix, on a penché pour le régime de la propriété en ce qui concerne les immeubles en les soumettant à la loi de leur situation et pour une loi «plus personnelle» quant aux meubles» 13. Approfondissant cette analyse il a été démontré ultérieurement que si la compétence de la lex rei sitae en matière immobilière assurait le respect des liaisons verticales qui structurent le droit des successions, la compétence de la loi du dernier domicile du défunt garantissait le 12 A cet égard la jurisprudence a pu préciser que lorsque les héritiers vendent un immeuble la somme provenant de la vente sera soumise à la loi de la succession immobilière : Paris, 31 décembre 1889, D.P , not De Boeck, JDI H. BATIFFOL, «Réflexions sur la loi applicable aux successions», in Festgabe für A.N. Makarov, 1958 p. 791 et s.

6 6 respect des liaisons horizontales 14. Partant notre système conflictuel ne rend pas pleinement compte des principes directeurs qui gouvernent notre droit des successions ; l interaction entre droit interne et droit international privé se trouve de ce fait rompue. Car dès lors qu il est admis en droit interne que la succession est la transmission d un patrimoine, d une universalité, il devrait s ensuivre l application qu une loi unique à la succession indépendamment de la nature du bien. Il est vrai que de telles assertions méritent d être vérifiées à la lumière des développements qu a connu le droit interne français au cours de cette dernière décennie. C est ainsi qu on est en droit de se demander si la loi du 3 décembre 2001, en supprimant l article 732 du Code civil affirmant le principe de l unité successorale, n est pas venue remettre en cause un tel principe. Rapportée à l échelle internationale une telle abrogation ne plaiderait plus en faveur d un règlement unitaire de la succession. Mais il a été démontré que nombre de règles figurant dans le Code témoignaient encore de la pérennité du principe de l unité de la succession 15. Quant aux modifications apportées par la loi du 23 juin 2006 on peut légitimement s interroger sur leur répercussion au plan international : certes, la généralisation du rapport et de la réduction en valeur marque une avancée du valorisme tant et si bien qu aujourd hui l immeuble n importe pas tant par sa nature que par la valeur qu il représente ce qui fragilise un rattachement par le situs du bien 16. Il n en reste pas moins que le modèle de la succession à la personne s est parallèlement trouvé altéré à la suite de cette réforme comme le montrent la consécration du mandat posthume et dans une 14 V. sur ce point, J. HERON, Le morcellement des successions internationales, Economica, 1986, Préf. P. MAYER, n 130 et s. : alors que les liaisons horizontales mettent l accent sur les liens qui unissent les divers biens d une succession, les liaisons verticales s attachent aux liens qui unissent les diverses phases du règlement successoral à propos d un même bien. Adde, Y. LEQUETTE, «Ensembles législatifs et droit international privé des successions», Trav. Com. fr. DIP , p. 163 et s.. 15 Y. LEQUETTE, «La règle de l unité de la succession après la loi du 3 décembre 2001 : continuité ou rupture», in Mélanges Simler, Dalloz, 2006, p. 167 et s.. 16 B. ANCEL, note sous Civ. 1 ère, 21 mars 2000, Rev. Crit. DIP 2000 p

7 7 moindre mesure l accroissement des pouvoirs de l exécuteur testamentaire 17. Enfin la loi du 23 juin 2006 témoigne d un très net recul de l ordre public successoral et l affaiblissement qu a connu la réserve héréditaire en est une des illustrations les plus significatives 18. La loi du 23 juin 2006 a donc brouillé les cartes. Mais paradoxalement elle semble à même de légitimer certaines des mutations que connaît actuellement notre régime conflictuel, mutations qui trouveraient leur point d orgue si la proposition de règlement européen du 14 octobre 2009 en matière successorale venait à être adoptée. On assiste en effet aujourd hui à une redistribution des cartes en matière de successions internationales : c est ainsi que l unité prend le pas sur la dualité conflictuelle (I) tandis que l impérativité de la règle de conflit cède du terrain à la volonté (II). I. L unité prend le pas sur la dualité conflictuelle : Que l unité puisse prendre le pas sur la dualité conflictuelle, l affirmation pourrait a priori surprendre à la lecture de certaines décisions de la Cour de Cassation où la dualité de compétence législative demeure affichée ; c est en vérité par des voies détournées que cette dualité se trouve aujourd hui transcendée. Mais la légitimité de ce mouvement doit au préalable être vérifié en prenant la mesure des faiblesses de notre système conflictuel. 17 V. sur ce point les développements de P. CATALA, «La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple», Dr. famille nov. 2006, n La suppression de la réserve des ascendants, la non prise en compte des héritiers réservataires renonçants, indignes ou prédécédés dans le calcul de la réserve dès lors qu ils décèdent sans laisser de descendants de même que la faculté de désigner un mandataire posthume en présence d héritier réservataire en violation de leur droit à recevoir leur réserve libre de toute charge en témoignent.

8 8 A. Un constat : les faiblesses de la dualité de compétence législative en matière successorale : Si aujourd hui le système français n emporte plus l adhésion c est qu au delà de la fragilité de son assise théorique il est de nature à entraver tout règlement équilibré et cohérent de la succession. Les illustrations sont nombreuses. Aucune phase du règlement successoral ne semble d ailleurs être épargnée ; et on se contentera ici d en signaler les plus significatives. C est ainsi que sur le terrain de la dévolution, le calcul de la réserve héréditaire masse par masse que la Cour de cassation a pu encore réaffirmer récemment 19 peut aboutir à un partage profondément inégal de la succession : l héritier pourtant rempli de ses droits dans une masse étrangère se trouve en droit de réclamer, en sus, sa part de réserve dans la masse soumise à la loi française. De manière plus générale c est l efficacité de tout projet d anticipation successorale que la loi du 23 juin 2006 est pourtant venue encourager qui risque par le jeu du morcellement d être déjoué comme le montrent les principes de solution consacrés en matière de donation-partage. En venant soumettre la donation-partage à la loi successorale, la jurisprudence française la fragilise puisqu elle autorise les copartageants allotis sur des biens immobiliers situés à l étranger à réclamer leur réserve sur le bien inclus dans la donation partage et situé en France. Et il a été montré que la consécration de la donation partage transgénérationelle par la loi du 23 juin 2006 rendait encore plus aléatoire le sort de cette dernière au niveau international car si la loi successorale étrangère 19 Civ. 1 ère, 17 juin 2009, Dr. famille, sept. 2009, p. 42, obs. FONGARO.

9 9 n admet pas ce type de donation-partage il sera alors possible à l enfant qui s est effacé de se prévaloir de la nullité de l opération 20. Toujours sur ce même terrain dévolutif, le morcellement conflictuel pourrait être de nature à affecter les droits du conjoint survivant et la loi du 3 décembre 2001 en fournit peut-être une illustration : Il suffit d imaginer que le de cujus vienne à décéder domicilié en France alors que son conjoint réside à Londres dans un appartement loué. En ce cas par application de la loi française du dernier domicile du défunt (art. 763), le conjoint devrait pouvoir prétendre au remboursement des loyers pour l année qui suit le décès. Si à présent le conjoint était logé dans un appartement à Londres appartenant au défunt, il ne lui est plus possible de se prévaloir des dispositions protectrices de la loi française, la succession immobilière étant soumise à la loi anglaise du lieu de sa situation, sauf à faire jouer ici l exception d ordre public eu égard à l impérativité en droit français de la règle. Force est néanmoins de reconnaître que la solution ne satisfait pas pleinement. Il est vrai qu une autre voie est ici envisageable qui permettrait d assurer une solution uniforme à la question : dans la mesure où ce droit au logement est un effet direct du mariage, un prolongement post-mortem du régime primaire, pourquoi ne pas le soumettre à la loi des effets du mariage? Enfin, ne sauraient être passés sous silence les inconvénient que génèrent le morcellement sur le terrain du règlement du passif successoral. La question est connue et il a été montré que certes s agissant de l obligation au passif le morcellement peut effectivement se concevoir : chacun des créanciers doit être autorisé à réclamer le paiement de l intégralité de sa créance sur l une des masses en présence. En revanche, le morcellement est à écarter sur le terrain de la contribution à la dette car se dessine alors le risque qu un héritier supporte 20 G. KHAIRALLAH, «La loi du 23 juin 2006 et les successions internationales», JCP N n 1244, spéc. n 20

10 10 une part de passif bien supérieure à la part d actif reçue dès lors que les autres lois en concours n organisent pas de recours entre cohéritiers. Au delà de telles règles rendent bien illusoire le principe de l exercice de l option masse par masse : il suffit en effet d avoir accepté purement et simplement sur une des masses successorales en présence pour éventuellement être conduit à supporter l intégralité du passif! Un règlement cohérent du passif successoral suppose donc l application d une règle de conflit unique et passe à défaut par une adaptation du mécanisme conflictuel 21. B. Des remèdes : Le dépassement de la dualité de compétence législative : Ces quelques illustrations suffisent à convaincre, semble-t-il, des faiblesses de notre système conflictuel. Des efforts ont d ailleurs été accomplis en vue de rétablir l unité de compétence législative ; mais il ne s agit pour l heure que de simples retouches. C est donc une mutation d une toute autre ampleur qui se dessine à la lecture de la proposition de règlement européen du 14 octobre 2009 relatif à «la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l exécution des décisions et des actes authentiques en matière de succession et à la création d un certificat successoral européen». Prenant acte des inconvénients du morcellement conflictuel la doctrine a exploré certaines voies en vue d en prévenir les conséquences néfastes. L initiative revient ici au de cujus soucieux de garantir l efficacité de son projet d anticipation successorale. Il a ainsi été suggéré de tirer parti des ressources de la clause pénale notamment dans l hypothèse de legs adressés à des enfants et 21 La jurisprudence ne s est livrée qu une une fois à une telle adaptation du mécanisme conflictuel : Trib. prem. Inst. Papeete, 7 mars 1975, Rev. Crit. DIP , note ANCEL, J. not , note DROZ. Dans cette hypothèse il a été considéré que la masse successorale n avait à supporter qu une part du passif proportionnelle à la fraction qu elle représentait par rapport à la valeur totale des diverses masses.

11 11 portant sur des biens situés dans des pays distincts : il s agirait alors de priver le légataire de ses droits sur les biens situés à l étranger s il venait à réclamer sa réserve sur les biens situés en France 22. La clause en ce qu elle ne porte pas atteinte à une disposition d ordre public du for est tout à fait valable. La nouvelle renonciation à exercer l action en réduction si elle se trouvait incluse dans une donation-partage portant sur des biens situés dans des pays différents pourrait conduire à des résultats similaires. Mais il est à craindre que le lourd formalisme imposé par le Code ne dissuade le disposant d y recourir. Et à ce titre la question de la validité d une clause de renonciation faite selon les formes d une loi étrangère et qui porterait sur un bien immobilier situé en France pourrait un jour se poser. On ne saurait se retrancher ici derrière le jeu de la règle locus regit actum car le formalisme imposé par l article 930 du Code civil vise à satisfaire des considérations substantielles 23. Par conséquent c est la loi successorale française qui doit ici recevoir application. Reste à savoir si un raisonnement en termes d équivalence n est pas ici envisageable et si la validité d une telle clause ne peut pas être admise à supposer que l objectif poursuivi par la règle française à savoir la protection renforcée du consentement ait été atteint en application de la loi étrangère? De son côté, le législateur n est pas resté totalement insensible à la dimension unitaire de la succession même s il est vrai que c est exclusivement en faveur des héritiers de nationalité française que cette unité s est trouvée rétablie. L interprétation extensive qu a reçue l article 2 de la loi du 14 juillet 1819 autorise en effet tout héritier français, qui en application de la loi étrangère aurait reçu moins que ce que lui aurait octroyé la loi française si elle avait été applicable à l entière succession, cet héritier français est donc autorisé à prélever 22 Y. LEQUETTE, comm. préc., spéc. p G. KHAIRALLAH, art. préc., spéc. n 17.

12 12 la différence sur les biens situés en France 24. Malgré la régularité des applications jurisprudentielles de ce mécanisme, la doctrine en dénonce de manière tout aussi constante la contrariété à la convention européenne des droits de l homme en ce qu il crée une discrimination injustifiée entre héritiers français et étrangers. Au delà on pourrait s interroger sur la pérennité d un tel mécanisme après l adoption de la loi du 23 juin Le droit de prélèvement est en effet une action réelle qui appelle un prélèvement en nature 25. Il doit donc aller de pair avec une réduction en nature. En conséquence, la consécration par principe de la réduction en valeur devrait à l avenir conduire à en neutraliser la mise en œuvre, du moins sur les biens situés en France ayant fait l objet de libéralités. Une telle analyse fait néanmoins peu de cas de la pratique notariale qui prenant des libertés par rapport à la lettre du texte a, semble-t-il, toujours privilégié l exercice en valeur du droit de prélèvement 26! Pour sa part, c est essentiellement en recourant au mécanisme du renvoi - qu elle cantonnait jusqu à peu aux seules successions mobilières 27 que la jurisprudence a tenté de dépasser le morcellement conflictuel à supposer que la loi du lieu de situation de l immeuble refuse l offre de compétence qui lui est faite. Et d ailleurs dans son dernier état, elle affiche clairement son objectif puisque le renvoi n est admis que «s il assure l unité successorale et l application d une même loi aux meubles et aux immeubles» 28. Par là même elle est venue rompre avec le principe d incompétence absolue à l égard des immeubles situés à l étranger ce qui, d ailleurs, se justifie fort bien au regard du principe d effectivité qui préside au choix d un tel facteur : le refus de 24 Sur cette règle v. les développements de S. BILLARANT, «Le caractère substantiel de la réglementation française des successions internationale», Dalloz, 2004, préf. P. LAGARDE, n 159 et s.. 25 Rappr. B. ANCEL, note sous, TGI Bayonne, 15 février 1977, Rev. Crit. DIP 1978 p. 489, spéc. p G. KHAIRALLAH, art. préc., spéc. n Les successions mobilières sont en effet le berceau du mécanisme du renvoi : Req. 22 février 1882, Forgo, Grands arrêts DIP n 8 ; Req. 9 mars 1910, DP , rapp. DENIS, JDI , Rev. Dr. int V. en dernier lieu, Civ. 1 ère, 11 février 2009, Rev. Crit. DIP , note B. ANCEL, JDI , note PEROZ, D , note LARDEUX, JCP.2009.II.10068, note BOULANGER.

13 13 compétence témoigne du désintérêt de l ordre juridique du situs du bien 29. La jurisprudence de la Cour de cassation n en suscite pas moins certaines interrogations. La première d entre elles porte sur le point de savoir si ce renvoi conditionné que vient consacrer la Cour de cassation est nécessairement un renvoi au premier degré en faveur de la loi du for ou s il peut être un renvoi au second degré au profit d une loi tierce. Il suffit à cet égard d imaginer un français qui viendrait à décéder domicilié au Luxembourg tout en laissant un chalet en Suisse. La loi luxembourgeoise est applicable à la succession mobilière ; quant à la loi suisse du lieu de situation de l immeuble elle désigne comme devant s appliquer la loi luxembourgeoise du dernier domicile. Pourquoi en ce cas ne pas admettre le renvoi dès lors qu il permet de rétablir l unité de compétence législative? Reste aussi à s entendre sur l étendue du renvoi ainsi opéré dans la mesure où c est à des fins principalement comptable et en vue de déterminer la masse de calcul de l article 922 du Code civil que l immeuble situé à l étranger a jusqu à présent été pris en considération. De manière moins heureuse la Cour de cassation a également tenté de rétablir l unité de compétence législative en jouant sur les ressources de la qualification ; ainsi en va-t-il lorsqu elle décide que le rapport s opérant en valeur en droit français, il y a lieu de soumettre la question du rapport d une libéralité immobilière à la loi du dernier domicile du défunt 30. Si partant elle parvient à surmonter le morcellement conflictuel, la démarche suivie ne peut néanmoins être approuvée car ce n est pas des modalités du rapport que doit dépendre l identification de la loi applicable mais de la nature mobilière ou immobilière du bien ; et c est à la loi ainsi identifiée de déterminer si le rapport doit s opérer en valeur ou en nature. Seule cette approche garantira des solutions équilibrées. 29 V. sur ce point les dév. de L. D AVOUT, thèse préc. spéc. n 212 et B. ANCEL, note sous Civ. 1 ère, 26 juin 2006, Rev. Crit. 2007, p Civ. 1 ère, 18 mai 2005, Rev. Crit. DIP , note B. Ancel ; RTD civ , obs. M. Grimaldi. V déjà dans la même affaire et sur le terrain de la compétence juridictionnelle, Civ. 1 ère, 3 décembre 1996, Rev. Crit. DIP , note B. Ancel, Clunet , note M. Revillard.

14 14 Si l objectif poursuivi est tout à fait légitime, la voie empruntée ici appelle donc plus de réserve. Aussi bien il est souhaitable que l unité de compétence législative en matière successorale ne dépende plus à l avenir de retouches ponctuelles ; elle doit être érigée en principe. Et c est d ailleurs ce à quoi semble tendre la proposition de règlement européen lorsqu elle vient soumettre dans son article 16 l ensemble de la succession à la loi de la résidence habituelle du défunt au moment de son décès. Nul doute qu une telle unité assurera à la succession un règlement cohérent et équilibré. Réalisée à l échelle internationale, elle rendra l avenir inutile du moins dans le cadre de l Union européenne le recours à ce correctif qu est le prélèvement compensatoire : un tel mécanisme tend à garantir l efficacité de notre système conflictuel en autorisant l héritier à saisir sur les biens situés en France ce qu il ne peut obtenir à l étranger et que pourtant la loi désignée par la règle de conflit du for lui reconnaît 31. Il faut néanmoins bien mesurer l étendue du changement qui se dessine. Sans entrer dans les détails du texte, on notera que la proposition donne compétence ici à la loi interne de la dernière résidence habituelle du défunt. C est dire que d une part le renvoi se trouve être exclue, ce qui dans un texte de facture internationale est commun. C est dire que d autre part au critère du domicile est préféré celui de la résidence plus factuelle mais aussi plus ancré dans la réalité et mieux adapté à une vie de moins en moins sédentaire. Un tel critère n en est pas moins entaché d une certaine incertitude et il serait souhaitable que les auteurs de la proposition viennent à l avenir l assortir d indices afin d en faciliter la localisation. Ce même rattachement se trouve être adapté en matière de pactes successoraux où compétence de principe est donnée à la loi de la résidence 31 Il est vrai néanmoins que la jurisprudence n offre guère d exemples d un tel prélèvement qui risquerait d entraîner des mesures de rétorsion à l étranger et de nuire encore plus à la stabilité du règlement successoral.

15 15 habituelle au jour de l établissement du pacte, alors qu aujourd hui de tels pactes sont soumis à la loi successorale ce qui ne va pas sans générer une certaine insécurité 32. Mais cette unité est parfois conduite à fléchir, pour la simple et bonne raison que les rédacteurs n ont pu s abstraire totalement de l opposition des modèles successoraux en présence, ce qui somme toute est relativement logique. Le droit international privé n est pas un droit désincarné ; il se construit à la lumière de solutions qui prévalent en droit interne. Et si en droit français la compétence d une loi unique est conforme à la structure de notre système successoral, il en va en revanche différemment dans les systèmes anglo-américains : il ne s agit alors plus de transmettre une universalité mais des biens ; d où la compétence exclusive de la loi du lieu de situation du bien pour les questions de transmission successorale. C est dire qu un héritier saisi en vertu de la loi successorale française ne peut entrer en possession des biens situés en Angleterre que s il a obtenu au préalable des juridictions anglaises l ordonnance de grant of probate. La saisine des héritiers se trouve ainsi mise en échec. A l inverse on notera que l administrateur désigné par la loi successorale étrangère ne rencontrera aucun obstacle à l exercice de ses pouvoirs en France dès lors qu ils ne donnent pas lieu à des actes d exécution forcés sur les biens qui y sont situés 33. Et on ne saurait arguer du caractère d ordre public en droit interne de la saisine 34 pour refuser de laisser produire effet à une loi étrangère conférant à un administrateur successoral le soin de régler la succession. La saisine n est en effet que l instrument de l exacte réalisation des vocations héréditaires dans un système 32 Le texte réserve toutefois la compétence de la loi successorale dans l hypothèse où la loi de la résidence actuelle ne validerait pas le pacte (art. 18) 33 V. notamment en ce sens, Civ. 1 ère, 3 novembre 1983, Rev. Crit. DIP , note REVILLARD, JDI , note ANCEL. 34 Caractère d ordre public qui d ailleurs aujourd hui pourrait être rediscuté avec la consécration du mandat posthume qui tend à la neutraliser.

16 16 fondé sur la succession à la personne 35 ; il serait par conséquent totalement absurde de l imposer dans le cadre d un système de succession aux biens. Ce régime de transmission à deux vitesses, l article 21 de la proposition de règlement le consacre lorsqu il vient réserver la compétence de la loi du lieu de situation du bien dès lors que «cette loi subordonne l administration et la liquidation de la succession à l investiture d un administrateur ( ) par une autorité de cet Etat membre». Certains souligneront sans doute, que l incompatibilité de cette réserve, en faveur de la loi du lieu de situation du bien, avec le système français peut être relativisée depuis que la loi du 23 juin 2006 est venue flirter avec le régime de successions au biens au travers de ces deux institutions que sont l exécution testamentaire et le mandat posthume. Il me semble toutefois que le système français demeure principalement un système de succession à la personne et que le recours à un intermédiaire successoral suppose, le plus souvent, une manifestation de volonté du défunt : ce système de transmission, supplétif de volonté, ne saurait à lui seul justifier une mutation en profondeur de notre régime conflictuel. Cette réserve des auteurs de la proposition en faveur de la lex rei sitae est d autant plus regrettable qu elle s avère incompatible avec l instauration dans le texte d un certificat successoral européen. Destiné à faciliter la preuve de la qualité d héritier un tel certificat est appelé à être reconnu dans tous les Etats membres et devrait en principe permettre à son titulaire d appréhender les biens de la succession situés à l étranger sans se soumettre à aucune procédure en ce lieu. C est dire qu on ne peut d un côté subordonner l administration de la succession au respect des prescriptions de la loi du lieu de situation du bien et de l autre consacrer un certificat successoral européen. Il y a là une contradiction qu il faudra à l avenir lever. Mais ce n est là qu une des imperfections du texte européen où l unité de loi semble bien souvent plus apparente que réelle! 35 V. sur ce point les développements de M. GORE, thèse préc., spéc. n 140.

17 17 Preuve en est d ailleurs que le texte vient également réserver l application de loi du lieu de situation du bien au titre des lois de police pour certains régimes successoraux particuliers (art. 22). C est là toute la question des attributions préférentielles. Reste que conférer un tel statut aux attributions préférentielles suppose qu il y soit attaché dans l ordre juridique interne une certaine impérativité. Or l étude des textes montre qu en droit français l attribution préférentielle présente un caractère supplétif 36. Par conséquent, du moins au regard de notre système juridique la question des attributions préférentielles devrait demeurer sous l empire de la règle de conflit successorale 37. Si la place réservée à la loi du lieu de situation du bien dans la proposition semble trop étendue, il ne s agit en aucun cas de préconiser ici une éviction totale de cette loi. Elle continuera à l avenir à jouer un rôle central notamment pour les questions d indivision ou de publicité. De même doit-il en aller en cas d acquisition par deux personne d un bien situé en France avec clause d accroissement au profit du survivant. La validité d une telle clause relève de la compétence de la loi du lieu de situation de l immeuble applicable au contrat de vente 38. Reste qu en l espèce, on ne s expose pas à une application concurrente de la loi successorale et de la loi du lieu de situation du bien. L existence de la clause d accroissement va conduire à neutraliser tout processus successoral sur ce bien : la loi du lieu de situation du bien prend ici le pas sur la loi successorale. 36 V. sur cette question les développements de M. GORE, thèse préc. spéc. n 198 et s.. 37 Encore que l affirmation puisse être discutée une fois rappelée l objectif familial et économique des attributions préférentielles : il s agit pour le logement de maintenir le cadre de vie du conjoint et des enfants ; s agissant de l entreprise c est la survie de l unité de production qui est alors en cause. Comme le note un auteur, l attribution préférentielle repose sur la «prise en compte de l intérêt général et d intérêts particuliers», M. GRIMALDI, Droit civil Successions, 2000, Litec, spéc. n En ce sens, M. REVILLARD, Droit international privé et communautaire : pratique notariale, Defrénois, 2006, n 815.

18 18 L unité conflictuelle en matière successorale n en demeure pas moins souhaitable. Elle est même aujourd hui souhaitée par une large partie de la communauté juridique française. En ce sens il est certain qu à la différence d autres systèmes juridiques la structure du droit français s y prête. A l inverse on peut être plus dubitatif quant aux prédispositions de notre système juridique au jeu de la volonté. Mais l étude du droit positif montre que l impérativité de la règle de conflit cède progressivement du terrain à la volonté. II. L impérativité cède du terrain à la volonté : Que la place à réserver à la volonté dans le règlement des successions internationales soit très discutée en droit français ne devrait guère surprendre. La dimension impérative de notre droit interne s y oppose a priori. Il serait néanmoins inexact de prétendre que le règlement des successions internationales est exclusif de toute prise en compte de la volonté. Le système actuel est plutôt en demi-teinte. Et si un consensus se dégage pour considérer que la volonté des héritiers peut présider au règlement de la succession (A), en revanche la question de savoir si le défunt en amont est en droit de choisir la loi applicable à sa succession a donné lieu à des avis plus partagés (B). A. Successions internationales et volonté des héritiers : Autoriser tout d abord les héritiers à s abstraire du lieu de situation des biens pour procéder à un règlement global de la succession peut permettre de remédier aux défauts les plus criants d un système conflictuel rigide. A cet effet deux voies peuvent être empruntées : la première intervient en aval de la mise en œuvre de la règle de conflit c est le partage amiable la seconde en amont c est l accord procédural rendu possible à raison du caractère librement disponible des droits en présence.

19 19 Si le morcellement conflictuel s impose au défunt, rien n interdit en revanche aux héritiers de procéder à un règlement globalisé de la succession. A cet effet l accord des héritiers est par définition nécessaire, il n est pas pour autant suffisant. Et le recours à un partage amiable global demeure subordonné à certaines conditions, la première d entre elles étant l aptitude des héritiers à y recourir. En ce sens, la Cour de cassation a pu affirmer que la question ressortait au statut personnel. C est donc à la loi nationale de l intéressé d indiquer les formalités habilitantes à accomplir en vue de procéder à ce partage 39. Il serait par ailleurs inexact de penser qu une telle faculté repose sur une méconnaissance de la règle de conflit française. Il ne doit en effet être possible d y recourir que si toutes les législations concurremment applicables l autorisent 40. C est dire qu un tel partage amiable tire sa légitimité du contenu des législations en présence. Et c est d ailleurs pour cette raison que la sanction de la lésion relève de la compétence de la loi successorale 41. Quoiqu il en soit et sur le terrain formel à présent, rien ne s oppose à ce qu un tel accord soit passé devant un notaire français 42. Car c est à la loi du lieu de rédaction de l acte de déterminer le formalisme à respecter dans le cadre de la réalisation de ce partage amiable 43. Toute autre est la faculté reconnue aux héritiers de déroger à la règle de conflit et de substituer à la loi normalement compétence une autre loi pour parvenir là encore à un règlement global de la succession. Il s agirait, par exemple, d écarter la loi française du lieu de situation de l immeuble au profit de la loi 39 Civ. 13 avril 1932, Grands arrêts DIP, n V. sur ce point, J. HERON, thèse préc., spéc. n V. sur ce point l ensemble des développements de M. GORE, thèse préc., spéc. n 411 et s.. 42 L acte notarié sera même nécessaire si figure au sein de l indivision un bien soumis à publicité foncière (art. 835 al. 2 C. civ.). S agissant des formalités de publicité à respecter à supposer que le partage ait été réalisé à l étranger et porte sur des biens situés en France, v. art. 4 alinéa 3 du décret du 4 janvier 1955 qui prévoit que la publicité en France d un acte passé à l étranger est subordonné soit à la légalisation de l acte et à son dépôt au range des minutes d un notaires soit à son exequatur. 43 V. sur ce point, Civ. 19 novembre 2008, Rev. Crit. DIP , note ANCEL, RTD civ , obs. GRIMALDI, Defrénois , note REVILLARD.

20 20 belge du dernier domicile du défunt. Une telle faculté existe en France et est subordonnée à l intervention du juge ; c est là l objet de l accord procédural. Réservé aux droits librement disponibles, l accord procédural pourrait donc trouver un terrain d application privilégié en matière successorale. Mais la jurisprudence ne semble pas vouloir donner à un tel correctif un fort rayonnement puisque c est en faveur de la seule loi du for qu un tel accord entre les parties est aujourd hui possible 44. B. Successions internationales et volonté du défunt : L accord des héritiers permet ainsi de relayer la volonté du défunt. L idée s accorde d ailleurs parfaitement avec les principes directeurs de droit interne, fondés sur la notion de succession à la personne et où l héritier continuateur de la personne du défunt est le mieux à même d assurer le respect de la volonté de ce dernier 45. Reconnaître au défunt, en amont, le droit de choisir la loi applicable à sa succession est une mesure d une toute autre ampleur. Car, que les héritiers se conforment à la volonté du défunt et ne réclament pas leur réserve est une chose, que le défunt puisse de son côté se soustraire à cette même réserve en est une autre 46. En droit positif la marge de liberté du défunt n est pas très grande, du moins si on se réfère à la jurisprudence il est vrai relativement ancienne : ainsi, il ne peut choisir la loi applicable à sa succession 47 et c est tout au plus en vue d interpréter la volonté du défunt et dans les limites de l ordre public successoral que les juridictions acceptent l application d une loi autre que celle désignée par 44 Civ. 1 ère, 6 mai 1997, Grands arrêts n S. MAZEAUD-LEVENEUR, «L exécuteur testamentaire», Dr. et patrimoine 2007, n 157, p V. sur cette question, notamment, M. GORE, «De la mode dans les successions internationales, contre les prétentions de la professio juris», in Mélanges Loussouarn, Paris, 1994, p. 193 et s., D. BUREAU, «L influence de la volonté individuelle dans les conflits de loi», in Mélanges Terré, Dalloz, 1999, p. 285 et s.. 47 Civ. 1 ère, 22 décembre 1970, Journ. Not art , note DROZ, Rev. Crit. DIP , note A.P.

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