6 mars Les difficultés posées par la proposition de loi. Une initiative isolée de la France

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1 6 mars 2015 NOUVELLE PROPOSITION DE LOI N 2578 DU 11 FEVRIER 2015 «DEVOIR DE VIGILANCE DES SOCIETES MERES ET DES ENTREPRISES DONNEUSES D ORDRE» POSITION DES ENTREPRISES DE L AFEP Une nouvelle proposition de loi (PPL) intitulée «Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d ordre» a été déposée le 11 février 2015 par les députés du groupe SRC et apparentés. Elle vise à introduire en droit français une obligation pour les sociétés françaises dépassant certains seuils d établir et de mettre en œuvre un plan de vigilance comportant des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier et à prévenir la réalisation de risques tout au long de la chaîne de valeur. Le non-respect de cette obligation fait peser sur les sociétés mères et entreprises donneuses d ordre trois sanctions : une amende civile pouvant atteindre 10 millions, une responsabilité civile pour faute, une publicité sanction. Les entreprises s accordent sur la nécessité de faire preuve de vigilance au-delà de leurs propres frontières, sociétaires et nationales. Les grands groupes français développent et mettent en œuvre depuis de nombreuses années des stratégies en ce sens. Ils sont parmi les plus soucieux du respect des standards internationaux en matière de droits humains, de protection de l environnement et de lutte contre la corruption et adhèrent aux principes de l OCDE et de l ONU. En revanche, les entreprises contestent l opportunité d une législation française qui ferait peser sur elles seules des obligations à la fois considérables et mal définies et susciterait de ce fait distorsion de concurrence, insécurité juridique majeure et atteinte grave à l attractivité du territoire français sans pour autant atteindre les objectifs de renforcement de la protection des droits de l Homme, des droits sociaux et de l environnement. Les difficultés posées par la proposition de loi Une initiative isolée de la France Contrairement à ce qui est affirmé dans l exposé des motifs, aucun autre pays au monde ne prévoit un dispositif aussi étendu de responsabilité des entreprises. Si d autres pays ont légiféré, ils l ont fait de manière très ciblée (par exemple sur la corruption au Brésil, aux Etats Unis, au Royaume-Uni ; sur l esclavage et la traite humaine en Californie ; sur la santé et la sécurité au Canada). L ambition de doter la France d une législation imposant une obligation aussi vaste en imaginant que les autres Etats suivront l exemple n est pas réaliste. Ainsi, il résulte de l examen des Plans pour la mise en œuvre des Principes directeurs de l ONU que chaque Etat membre a l obligation de produire (mais que la France n a toujours pas établi), qu aucun Etat n a envisagé de transposer les pratiques basées sur la soft law en une réglementation légalement contraignante et sanctionnée par la mise en cause de la responsabilité de la mère ou donneuse d ordre. A cet égard, le plan d action finlandais, adopté en octobre 2014, indique explicitement 1

2 que le fait de transformer la vigilance raisonnable en obligation légale n est pas envisageable en raison de la difficulté de définir le contenu de l obligation elle-même 1. A l échelle de l UE, ce sont des dispositifs volontaires qui sont à l étude. Ainsi, dans le domaine de l importation de minerais originaires de zones de conflit ; tirant les conséquences de l expérience américaine, la proposition de règlement de l UE sur la vigilance des importateurs européens de ces minerais prévoit de mettre en place un système non contraignant d auto-certification volontaire, au maillon le plus amont de la chaine de valeur. Une obligation dont le contenu n est pas précisément défini génère nécessairement une insécurité juridique considérable Les normes dont les entreprises sont censées veiller à l application ne sont pas déterminées par la loi. La PPL ne précise pas les règles que l obligation de vigilance doit concerner. Ainsi, la référence dans l article 1 aux «atteintes aux droits de l homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires» ne permet pas de savoir en application de quel droit ces atteintes sont appréciées : s agit-il du droit local? du droit français? de l application directe du droit international (alors que les entreprises ne sont pas des sujets du droit international)? Si l exposé des motifs cite des textes internationaux de référence, tels que les Principes directeurs des Nations Unis, de l OCDE, ISO , ces textes ne sont pas suffisamment explicites pour permettre aux entreprises de connaitre avec certitude la règle qu il s agit de faire respecter sur le terrain (illustrations en annexe). Ces normes internationales s adressent aux Etats et nécessitent pour la plupart des cas une interprétation et une transposition par le législateur national. Le caractère indéterminé de l obligation posée par la PPL apparaît de façon flagrante quand on la compare aux obligations de vigilance déjà existantes dans la législation française et européenne. En effet, ces dernières établissent clairement, à l inverse de la PPL, les obligations des entreprises sur un champ bien déterminé. Ces obligations sont posées dans des termes précis, tant quant au contenu qu à la portée géographique. Ainsi en est-il par exemple : o o en droit social des obligations du donneur d ordre concernant la lutte contre l emploi d étrangers sans titre de travail et le travail dissimulé : l entreprise donneuse d ordre connait avec précisions les obligations sur lesquelles elle doit exercer sa vigilance (obligation qui de plus s exerce dès lors que l administration a alerté l entreprise du risque de défaillance du sous-traitant) ; en droit de l environnement concernant la lutte contre l exploitation illégale des forêts. Dans ce cas, la loi française repose sur un règlement européen définissant l ensemble des notions et obligations dont le non-respect expose les entreprises à des sanctions administratives. La définition du périmètre est elle-même mal définie et irréaliste. La notion «d influence déterminante» sur les fournisseurs et les sous-traitants (de la société mère et de ses filiales) ne correspond à aucune notion définie par la loi. Considérer que des filiales et des tiers (sous-traitants et fournisseurs) sont sur le même plan n est pas réaliste. 1 National Action Plan for the implementation of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, October 2014, point 3.1., p. 25: Transforming the due diligence process described above into a legally binding obligation is difficult to envisage. The problem with statutory due diligence for respecting human rights is the difficulty of defining the obligation included therein. On a national level, respecting human rights is defined in appropriate legislation, and careful actions may be important for assessing company responsibilities. 2

3 L obligation d établissement et de mise en œuvre d un plan de vigilance est présentée comme une obligation de moyens qui pourrait exonérer l entreprise des sanctions prévues à l article 2. Or, la formulation de l article 1 er, qui exige la mise en œuvre de manière effective de mesures propres à identifier et à prévenir la réalisation de risques, s apparente en réalité à une obligation de résultat : la survenance du dommage sera la preuve même de l insuffisance du plan de vigilance qui n aura pas été en mesure de le prévenir. Au-delà de la question de la conformité du texte aux exigences constitutionnelles, son imprécision et sa portée extrêmement large seront fort probablement sources de procédures judiciaires à la fois nombreuses, longues et coûteuses (en raison notamment du recours à l expertise). La judiciarisation des relations avec les parties prenantes L intérêt à agir pour faire prononcer une injonction ou une amende civile au juge est accordé à toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans dont l objet statutaire comporte la défense d intérêts couverts par la PPL. Cette habilitation extrêmement large n existe dans aucun autre texte du droit français. Elle institue les associations en «procureurs privés», les pouvoirs publics abandonnant le contrôle du respect de la loi à des intérêts privés pour lesquels aucune transparence, représentativité et exigence d honorabilité n est organisée. Au lieu d inciter les entreprises et leurs parties prenantes à engager et entretenir un dialogue constructif pour améliorer les pratiques et répondre aux situations locales, la PPL instaure un climat de défiance, qui incite à saisir le juge dans un but de sanctionner l entreprise plutôt que de la faire progresser, et de permettre à ces associations d obtenir des financements au titre des dommages et intérêts versés pour l atteinte aux intérêts statutaires défendus. Des distorsions de concurrence et des effets très défavorables à la compétitivité des entreprises françaises Seules les grandes entreprises françaises sont concernées par ces obligations. Tant les entreprises de moins de salariés français que les entreprises étrangères importatrices y échappent. Sur le marché français, cela pose très directement le risque de distorsion de concurrence au détriment des productions nationales (comment par exemple justifier que seuls les constructeurs automobiles français soient impactés et non les constructeurs étrangers qui vendent sur le territoire?). Cette différence de traitement n est justifiée par aucun motif relevant de l objet de la loi : la défense des droits de l Homme, des libertés fondamentales ou encore de la protection de l environnement doit s appliquer à tous, à proportion de leurs moyens. Une telle législation purement nationale peut contribuer à mettre en cause la localisation des centres de décisions des entreprises implantées en France. Il est illusoire de penser que la PPL aurait un effet bénéfique sur l activité économique en France : pour des raisons de faisabilité, de savoir-faire ou de coût, les entreprises ne pourront pas rapatrier l intégralité des marchés confiés à leurs sous-traitants et fournisseurs étrangers. Quoi qu il en soit, les entreprises françaises ont des besoins d approvisionnement, notamment en matières premières, qui ne peuvent être satisfaits par le territoire national. Au contraire, les donneurs d ordre seront amenés à imposer à leurs sous-traitants, PME prioritairement françaises, des contraintes n existant pas dans les autres pays, pénalisant ainsi le tissu entrepreneurial français. La loi n atteint pas les objectifs que se fixent ses auteurs Compte tenu de l objectif poursuivi par les auteurs du texte, on comprend mal son champ d application : ne pas viser les organisations publiques ou les entreprises de moins de

4 salariés exclut du champ de très nombreux acteurs. De même, sont hors champ les produits distribués sur le marché français par des sociétés étrangères. 4

5 Les alternatives à la proposition de loi Aider les entreprises françaises de toute taille, publiques et privées, à améliorer leurs pratiques Les grandes entreprises françaises sont parmi les plus avancées en matière de RSE. Elles attendent un accompagnement constructif de la part des pouvoirs publics, qui les aide à respecter leurs engagements sociaux, environnementaux et sociétaux sur la scène internationale et face à des concurrents souvent moins soucieux de ces questions. Cet accompagnement doit être déployé également en direction des entreprises de toute taille, publiques ou privées, les administrations et les collectivités territoriales, qui peuvent être fortement importatrices et donc autant concernées par les enjeux de maîtrise des risques tout au long de leurs chaînes d approvisionnement. C est en ce sens que la Plateforme RSE a fait des recommandations qui pour l instant ont trouvé peu d échos. Il faut favoriser, comme le font les autres Etats à l égard de leurs entreprises, une logique d amélioration continue des pratiques basées sur des guides d application spécifiques aux différentes thématiques (cf. le projet de lignes directrices sur la prévention de la corruption). Cette logique d encouragement a été retenue par le législateur il y a huit mois : ainsi dans la loi d'orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale du 7 juillet 2014 il est clairement affiché que «La France encourage les sociétés ayant leur siège sur son territoire et implantées à l'étranger à mettre en œuvre les principes directeurs énoncés par l'organisation de coopération et de développement économiques à l'intention des entreprises multinationales et les principes directeurs sur les entreprises et les droits de l'homme adoptés par le Conseil des droits de l'homme de l'organisation des Nations unies.». Reconnaitre l efficacité de la soft law Il faut arrêter de considérer que la soft law n aurait pas en elle-même d effet contraignant. Les engagements volontaires en matière de RSE produisent d ores et déjà des effets juridiques et plusieurs décisions judiciaires le prouvent. De plus, les Points contact nationaux de l OCDE veillent au respect des Principes Directeurs en traitant les plaintes contre les entreprises opérant à partir des 45 pays adhérents aux Principes Directeurs. Le risque de réputation et de sanctions par le marché attaché à la soft law opèrent un changement des mentalités et constituent une véritable incitation au progrès. Les processus d autorégulation doivent être améliorés, tel que le prône la Commission européenne dans sa stratégie RSE. A ce titre, elle a mis en place une plateforme visant à établir, en coopération avec les entreprises et d autres organisations, des codes de bonnes pratiques pour différents secteurs économiques. La promotion de telles initiatives sectorielles menées au plan européen et international devrait donc constituer une priorité. Renforcer la transparence sur les mesures de vigilance mises en œuvre Les entreprises sont favorables à une approche reposant sur une meilleure explicitation du devoir de vigilance. Comme dans d autres pays européens, le plan d action national français sur la mise en œuvre des Principes directeurs de l ONU, pourrait être l occasion d une telle explicitation. Les entreprises sont favorables à une transparence accrue sur les mesures de «diligence raisonnable» qu elles mettent en œuvre conformément aux principes directeurs de l OCDE et de l ONU (codes de conduite ; chartes RSE ; procédures d alertes ; contractualisation des politiques d achat responsable ; cartographie des risques RSE ; évaluation des fournisseurs et sous-traitants ; plans d actions correctives ; audits RSE conduits par des tiers indépendants). 5

6 Cette transparence accrue est cohérente avec l approche européenne. En effet, la directive européenne 2014/95/UE du 22 octobre 2014 sur la publication d information non financière exige la publication des procédures de diligence raisonnable concernant les questions environnementales, sociales, de personnel, de respect des droits de l homme et de lutte contre la corruption, mises en œuvre tout au long de la chaîne d approvisionnement et de sous-traitance des entreprises. Elle permettra, une fois transposée en droit français, la publication harmonisée des «plans de vigilance» de toutes les sociétés cotées européennes de plus de 500 salariés. Elle exige également la publication des résultats de ces politiques et des principaux risques liés à ces questions. 6

7 Annexe Difficultés de mise en œuvre par les entreprises des concepts contenus dans les conventions internationales en matière de droits de l Homme ou de protection de l environnement Droits de l homme A titre liminaire, il convient de rappeler que les traités internationaux qui peuvent être reconnus par les entreprises comme des références dans le domaine des droits de l homme ont été écrits à l attention des Etats qui les ratifient. Tant les principes directeurs de l OCDE que ceux de l ONU sont des lignes directrices sans caractère contraignant pour les entreprises. Le «destinataire» des traités internationaux, c est l Etat auquel il appartient de prendre les dispositions appropriées pour préciser les conditions d application des principes inscrits dans les textes internationalement reconnus, en définissant les règles permettant aux justiciables de connaître et exercer leurs droits. La déclinaison des principes est de la compétence de l Etat (souveraineté nationale), en fonction des caractéristiques propres de son pays et notamment de son niveau de développement. La problématique du respect des droits de l homme est surtout sensible dans les pays à faible gouvernance. Or ces pays n ont pas toujours ratifié les conventions internationales de défense des droits de l homme. Les entreprises multinationales s engagent à respecter les principes des conventions internationales de défense des droits de l homme. Or les principes de ces conventions internationales qui ont été initialement rédigées à l attention des Etats ne sont pas toujours facilement transposables par les entreprises. Si l on prend par exemple le grand principe selon lequel les hommes naissent libres et égaux en droit, ce principe doit être transposé pour être applicable (par exemple, par la mise en œuvre de politiques de ressources humaines dédiées visant à garantir l égalité des rémunérations entre hommes et femmes, etc.) En l absence de lois locales protectrices des droits de l homme, ce sont les entreprises qui définissent en interne des standards en s inspirant des bonnes pratiques. En cas de conflits entre une loi locale et un principe de droit international, les entreprises devront, tout en respectant la lettre de la loi locale, respecter l esprit des standards internationaux. En conclusion, des guides de bonnes pratiques sur ces sujets sont indispensables à l instar de ce que le SCPC s apprête à faire sur l anti-corruption. Selon les pays, l entreprise peut être confrontée à différentes situations : Dans certains pays, la loi nationale est en contradiction directe avec un principe figurant dans un texte reconnu internationalement de sorte que l atteinte résulte directement du respect de la loi nationale : - recevoir la candidature d une femme pour un emploi d agent commercial dans un pays où il est interdit aux femmes de conduire ; - faire appel à un sous-traitant implanté dans un pays qui interdit la création de syndicat ; - loi qui impose le recrutement de salariés locaux ou la sous-traitance obligatoire à des entreprises locales en violation du principe de non discrimination ; - loi nationale discriminatoire imposant aux entreprises une obligation de dénonciation. 7

8 Dans d autres pays, l entreprise peut être confrontée à une situation d absence de règle nationale de sorte que les conditions d application du principe ne sont ni définies ni garanties. Il peut également exister un écart entre la loi nationale et les règles prises dans d autres Etats pour appliquer le même principe internationalement reconnu. Face à ce silence, l entreprise va chercher à définir un «standard» à mettre en œuvre ou un comportement approprié sans disposer de règles universelles. Dans son rapport sur la mise en œuvre des principes directeurs de l OCDE dans la filière textile, le PCN français reconnait que le désengagement des entreprises d un pays peut constituer «un préjudice très lourd pour le pays et pour sa population, en particulier pour les femmes, qui constituent l essentiel de la main d œuvre dans le secteur du textile habillement ( ) L action des entreprises multinationales pour la mise en œuvre des principes peut représenter un facteur positif dans ce qui ne peut être qu un processus progressif (p. 55 du rapport). Mais il appartient aux autorités bangladaises d apporter leur indispensable contribution à cette mise en œuvre pour limiter le risque de désengagement, dans un mode où les facteurs de production sont aisément relocalisables. Environnement La situation est similaire dans le domaine de l environnement car les réglementations nationales sont très inégales selon les pays (peu ou pas de règles selon les compartiments environnementaux considérés : eau, air, sols, nature et espèces protégées, ). A l absence de définition de seuils ou de normes s ajoutent les contraintes liées au niveau de développement économique du pays qui fait que certaines activités y sont inexistantes : filières de gestion des déchets par exemple. 8