Transcription

1 RTD Com p. 55 Comptes courants d'associés : pour en finir avec un apartheid juridique Didier Danet, Agrégé de l'université ; Docteur en gestion P. Vidal de la Blache, et de nombreux géographes à sa suite, ont depuis longtemps souligné l'importance, pour la formation des mentalités françaises, de la situation spécifique de l'hexagone, isthme de l'europe, qui les met en contact avec les cultures diverses de la Méditerranée et de la Mer du Nord. Il est sans doute possible de voir dans l'inconstance qui caractérise les relations que les français entretiennent avec leurs entreprises et ceux qui les dirigent une manifestation supplémentaire de cette ambivalence géographique. Depuis la seconde guerre mondiale, les passions les plus extrêmes se succèdent à un rythme soutenu, pour les archétypes les plus variés, du champion national ou de la firme autogestionnaire, de l'entreprise réformée ou de l'intraprise... Paysanne par atavisme, convertie, mais de fraîche date, partiellement et sans enthousiasme, à l'économie de marché (1), orpheline de Marx et partagée dans la recherche d'un père adoptif entre Saint-Simon et Hayek, notre mentalité nationale semble osciller aujourd'hui entre la confiance germanique dans la résilience et la pérennité de la firme-institution et la dilection italienne pour l'audace et le dynamisme des capitaines d'industrie (2). Le premier penchant l'aurait sans doute emporté dans notre pays, terre d'élection du dirigisme tolérant, désormais néo-libéral et technocratique (3), si le déferlement de l'individualisme conquérant de cette fin de siècle (4) n'avait singulièrement accru la personnification de la vie économique, quelques figures emblématiques surfant sur la crête d'une vague dont la force se vérifie à la foultitude des créateurs et repreneurs d'entreprises. Les pouvoirs publics eux-même ne sont pas en reste qui, las de désespérer de Billancourt et des grandes entreprises engoncées dans les contraintes de la compétition internationale, s'en remettent de plus en plus aux petites et moyennes entreprises dont ils attendent qu'elles servent les objectifs de leur politique économique, notamment par la création d'emplois, le développement des investissements ou le maintien du tissu industriel régional (5). Ils n'en déplorent que plus amèrement les freins et les obstacles qu'elles rencontrent, au premier rang desquels se trouvent leurs difficultés de financement. La triste complainte de la sous-capitalisation des PME revient comme une antienne dans tout discours ministériel qui leur est consacré. Cependant, malgré les exhortations constamment réitérées, malgré les multiples formules incitatives imaginées par les experts, rien n'y fait : les PME demeurent obstinément surendettées. Le chemin de la croissance, de l'emploi et de l'équilibre du commerce extérieur semble donc durablement barré. L'objet des quelques lignes qui suivent est de montrer que l'échec patent des politiques de renforcement des fonds propres dans les petites et moyennes entreprises est en fait un faux problème car la véritable question n'est pas tant celle de la propriété des fonds mis en oeuvre dans la production des richesses que celle de leur souplesse d'emploi (I). Sous cet angle, c'est la politique des pouvoirs publics elle-même qui apparaît comme un frein au développement des ressources financières des PME, dans la mesure où elle pénalise la seule formule de financement susceptible de répondre à leurs besoins : les comptes courants d'associés. Corsettées par la réglementation fiscale, mal appréhendées par la jurisprudence commerciale, les avances en compte courant souffrent aujourd'hui de l'absence d'un cadre juridique adapté (II). LES COMPTES COURANTS D'ASSOCIES, LA FORMULE MAGIQUE DU FINANCEMENT DES PME Avec l'ascension des taux d'intérêt réels, l'effet de massue a remplacé l'effet de levier dans les comptes des entreprises endettées, rappelant ainsi brutalement aux exigences de la vertu celles qui avaient imprudemment transgressé la règle de l'équilibre financier. Ce retour en force de la notion de structure financière optimale ne se produit pas sans difficultés, notamment dans les petites entreprises où les appels incantatoires au renforcement des fonds propres restent désespérément infructueux ( 1). En revanche, la formule des avances en compte courant connaît un succès manifeste dont il convient de rechercher les causes dans la souplesse qu'elle offre à l'entreprise et à ses propriétaires ( 2). FONDS PROPRES : L'ETAT DE MANQUE Pendant longtemps, l'orthodoxie financière a imposé ses canons prudentiels en matière de financement. 1 sur 19 30/08/11 07:14

2 L'emprunteur potentiel devait passer sous les fourches caudines du ratio d'indépendance financière. Cette conception, que l'on a pu qualifier de vision hypothécaire et préindustrielle du crédit bancaire (6), a subi une crise profonde à partir des années 1960 et elle a été submergée par le succès de l'effet de levier des emprunts (7). Pour cette raison, l'endettement demeure aujourd'hui encore, malgré son coût historiquement sans précédent, une caractéristique des entreprises françaises, en particulier petites et moyennes. De l'effet de levier à l'effet de massue L'endettement : un choix rationnel L'endettement rapide et massif des entreprises françaises dans les années 1960 et 1970 ne peut être considéré comme le produit d'un comportement irresponsable, mais bien au contraire, il doit s'analyser comme un choix rationnel (8), justifié par deux facteurs complémentaires : un environnement institutionnel favorable et l'existence de stratégies d'emprunt spécifiques. L'environnement institutionnel explique pour beaucoup le recours à l'endettement des entreprises. Celles-ci, confrontées à des besoins de financement importants, ont profité de conditions de marché très favorables aux emprunteurs. D'une part, les besoins de financement des entreprises françaises sont traditionnellement élevés, notamment en raison de leur faible profitabilité (9). Malgré le redressement récent des taux de marge (10), ils représentent encore plus de 20 % des investissements sur la période contre 7 % aux Etats-Unis ou en Allemagne. Les entreprises françaises sont donc structurellement plus emprunteuses que leurs concurrentes occidentales. D'autre part, les autorités monétaires françaises ont maintenu jusqu'au milieu des années 1980 une politique de «cheap money» qui a favorisé l'endettement au détriment des fonds propres. On peut, en effet, estimer que les taux d'intérêt réels ont été proches de 0 % en moyenne sur la période (11). Comme l'a remarqué P. Vernimmen, il ne faut pas chercher ailleurs «la principale raison de l'endettement des entreprises françaises dans les années 1960 et 1970» (12). Doublement stimulées par des besoins de financement importants et une rentabilité quasi-assurée des emprunts, les entreprises se sont enrichies en incorporant une part croissante de dettes dans leur capitaux permanents. Elles ont rapidement assimilé le principe de l'effet de levier puisque celui-ci, qui n'intervenait pratiquement dans la détermination de leur rentabilité financière au milieu des années 1960, en expliquait environ la moitié dix ans plus tard (13). «Compte tenu d'une expérience de croissance éternelle et d'une prime de taux négative par rapport à l'inflation (faible coût de la dette), les entreprises ont joué à fond l'effet de levier» (14). Cet environnement institutionnel a également joué comme un facteur permissif déterminant dans l'élaboration de stratégies d'endettement spécifiques de la part de certaines firmes, emprunteuses (15) ou créancières. On peut d'abord voir dans l'émission de dettes le fruit d'une stratégie fiscale classique tendant à mettre à profit l'absence de neutralité du système d'imposition, laquelle pénalise le financement par fonds propres (16) De manière plus originale et en appliquant à l'espèce la théorie des signaux (17), certains économistes voient dans l'endettement un processus d'information à destination des partenaires commerciaux ou financiers de l'entreprise (18), le message pouvant se résumer à une sorte de «qui m'aime malgré mes dettes me suive» (19). Ainsi, une firme qui dispose de projets d'investissements rentables peut accepter d'assumer le coût des intérêts supplémentaires afin d'influencer favorablement la perception que les prêteurs éventuels peuvent avoir de sa situation (20). Un niveau d'endettement plus élevé correspond à la fois à un régime accru et à un indicateur de gestion plus performantes (21) ; dans ces conditions, l'octroi d'un prêt par un bailleur de fonds connu pour la sélectivité de ses choix constitue le «feed back» positif, le critère de réussite de l'opération, en ce qu'il montre le caractère acceptable du niveau de risque retenu par les dirigeants (22). Il est également possible, dans une perspective de gestion à la Gribouille, d'accroître le niveau d'endettement en vue de limiter l'influence d'un créancier dominant qui se retrouve ainsi noyé dans la 2 sur 19 30/08/11 07:14

3 masse des prêteurs (23), ou afin de décourager toute tentative de prise de contrôle par un tiers, partant du principe qu'une entreprise endettée est une proie moins attirante pour un «raider» (24). De même, les propriétaires peuvent espérer contraindre les managers à une gestion efficace en faisant peser sur eux la rugueuse discipline des échéances bancaires (25). Enfin, s'agissant de stratégies spécifiques favorisant le recours à l'endettement, il n'est pas possible d'ignorer l'action des bailleurs de fonds dont la vocation est d'accroître leur concours jusqu'à ce que le risque supplémentaire qui en résulte ne soit plus compensé par la rémunération qu'ils en retirent. Le comportement des banques japonaises, décrit par M. Aoki (26), est tout à fait typique à cet égard et il n'est sans doute pas isolé. L'auteur signale, en effet, le cas d'établissements financiers qui, à la fois banquiers et actionnaires de certaines firmes industrielles, profitent de leur présence au conseil d'administration pour favoriser un certain surendettement dont ils retirent, en tant que prêteurs de fonds, des profits supérieurs à la perte en capital qu'ils subissent en tant qu'actionnaires. Produit d'une adaptation à une situation de crédit gratuit, accentuée par des comportements stratégiques multiples, la dégradation du ratio d'indépendance financière a légitimement pu être considéré comme un levier puissant de démultiplication de la rentabilité économique des entreprises. Capitaux propres : le retour Dès les premières années de la crise pétrolière, la contrepartie inhérente de l'effet de levier, à savoir le risque accru de la firme endettée, est apparue d'autant plus brutalement qu'elle avait été profondément ignorée. Cette résurgence de la notion de risque a provoqué le retour en force de la notion de structure financière optimale (27). Les zélateurs des fonds propres n'ont pas manqué de dénoncer, dès les années 1970 et sur la base de comparaisons internationales, la vulnérabilité exceptionnelle des entreprises françaises (28). Les années 1980 les ont confortés dans ce sentiment puisque la position relative des firmes nationales s'est encore dégradée (29), en particulier pour ce qui est des petites et moyennes entreprises, étrangères au renouveau et à l'ouverture des marchés de capitaux (30). Ces entreprises sont donc nettement sous-capitalisées (31) et il n'est pas étonnant qu'elles aient été touchées plus que les autres par le mouvement en tenaille des taux de rentabilité et des taux d'intérêt dans les années 1980 (32). L'effet de levier s'est transformé en effet de massue et, malgré la priorité accordée au refinancement des emprunts les plus coûteux, malgré l'ajournement de nombreux projets d'investissements, les PME subissent durement «la plaie des frais financiers» (33), plaie à certains moments refermée (34) mais toujours rouverte dès que l'investissement reprend (35). Ce retour à l'orthodoxie, imposé par la pratique se fonde en théorie sur une analyse renouvelée. La notion classique de structure financière optimale est certes présente dans des travaux comme ceux de V. Levy-Garboua et G. Maarek (36) Le niveau optimal d'endettement est alors défini comme celui qui permet à l'entreprise de maximiser sa rentabilité financière tout en restant au niveau de risque accepté par les dirigeants. Cet optimum dépend alors de trois éléments : le taux d'intérêt des capitaux empruntés, le taux de profit anticipé et sa variabilité, le seuil de risque retenu par les dirigeants. L'endettement de la firme doit être tel que le taux de profit espéré couvre la charge d'intérêt par unité de capital et la prime de risque. On en déduit que le taux d'endettement doit diminuer, notamment si le taux d'intérêt augmente, si le taux de profit espéré diminue ou si sa variabilité augmente. Au regard de ces données, le contexte économique actuel conduit évidemment à penser que le ratio d'indépendance financière qui était optimal dans les années 1960 ne peut plus l'être aujourd'hui. La règle de l'équilibre financier est également préconisée par ceux qui dénoncent le mythe de la gestion fiscale et pour lesquels la discrimination en faveur du financement par l'emprunt n'est pas significative et ne saurait en aucun cas justifier à elle seule le recours infini à l'emprunt. Ainsi, H. de Angelo et R. Masulis (37) montrent que l'endettement n'est pas une formule de financement pertinente lorsque le système fiscal offre des possibilités d'autofinancement en franchise d'impôt, notamment par le mécanisme des amortissements et des provisions. Pour un niveau de bénéfices anticipés, la structure de financement doit être optimisée en fonction des avantages dont bénéficie le secteur d'activité. Enfin, la notion d'optimum financier est légitimée par les coûts liés à la dissociation de la propriété de la firme et de son contrôle. De cette «approche managériale», selon la terminologie de S. Myers (38) se détachent deux courants particulièrement féconds. 3 sur 19 30/08/11 07:14

4 Le premier est celui des coûts de faillite. «Ces coûts résultent de l'anticipation des frais (justice, réorganisation...) occasionnés par une éventuelle faillite et sont à opposer aux gains procurés par l'endettement en présence d'impôt sur le revenu (39). A la marge, le risque supplémentaire de faillite égalise le profit attendu de l'endettement (40). Il existe donc bien une structure financière meilleure que les autres et elle dépend de deux éléments principaux : l'état actuel et prévisionnel des coûts de faillite ainsi que le niveau de risque dans le secteur d'activité (41). Le second est celui des coûts d'agence (42). Ces coûts naissent de la relation de mandant à mandataire qui existe entre les bailleurs de fonds (actionnaires et créanciers) et les dirigeants. Engagés afin de prévenir les comportements opportunistes des dirigeants et de les contraindre au respect de leurs engagements contractuels, ils croissent avec le niveau de l'endettement et en limitent l'augmentation (43). En conclusion, il apparaît donc que les faits et la théorie s'accordent pour donner raison aux tenants du dogme contre les partisans de l'hérésie. Le surcroît de rentabilité recherché dans l'effet de levier n'aurait donc été obtenu qu'au prix d'une fragilisation des entreprises françaises face à leur environnement. Celles-ci seraient de ce fait dans la pire des situations : plus endettées que les firmes américaines ou allemandes, elles subissent des taux d'intérêt plus élevés qu'elles. Le renforcement des capitaux propres, dont le coût relatif a singulièrement baissé (44), serait donc une nécessité absolue et la condition nécessaire du développement des PME. Le renforcement des fonds propres : mission impossible Dans l'idéal, le renforcement des fonds propres devrait provenir en priorité de l'amélioration de la rentabilité économique des entreprises. Les progrès réalisés dans ce domaine sont certes significatifs (45), mais ils sont loin d'être suffisants. Il est donc nécessaire de faire appel à des fonds propres d'origine externe. Cependant, les multiples formules mises au point à cet effet se heurtent à des écueils sur lesquels elles s'échouent invariablement. La léthargie des associés L'appel aux associés actuels de l'entreprise semble, a priori, constituer le processus privilégié de la recapitalisation. Cependant, bien peu de ces associés se montrent désireux de profiter de cette priorité ; la plupart, au contraire, s'attachent à limiter soigneusement leur engagement au minimum prescrit par la loi. Pour expliquer cette réticence générale des associés, on songe naturellement à la discrimination déjà évoquée, introduite par le droit fiscal au détriment des augmentations de capital : taxation des apports, non déductibilité des dividendes, régime plus favorable aux prêteurs qu'aux propriétaires (46). Certes, des mesures ponctuelles ont contribué à réduire cette distorsion (47). Cependant, le rapprochement n'est encore que partiel et un recul est toujours possible comme le prouve la modification de la fiscalité des dividendes en La conclusion s'impose donc, «la fiscalité favorise le financement par la dette par rapport à la constitution de capital» (48). La réglementation fiscale, non plus que le formalisme d'ailleurs réduit des augmentations de capital, ne sont les seuls obstacles, ni même d'ailleurs les plus importants, au renforcement des fonds propres (49). L'apport de capitaux par les associés intervient dans un «contexte humain et patrimonial spécifique», selon l'exacte formule de G. Canales (50). L'entreprise représente souvent pour l'associé principal une part importante de son patrimoine. La perspective de sa retraite ou de sa succession le pousse à ne pas investir toutes ses liquidités dans l'affaire car il serait alors prisonnier de ses titres (51). C'est en définitive de ce piégeage des associés d'une société non cotée que découle leur refus d'accroître leurs apports. Faute d'un véritable marché sur lequel ils pourraient céder tout ou partie de leur parts, tout engagement supplémentaire sous forme d'apport revêt un caractère d'irréversibilité prononcé. Ce contexte particulier les conduit à doter la firme du capital légal minimum, quitte à adopter des formules de financement plus souples que les augmentations de capital dès que les besoins de fonds complémentaires apparaissent. On comprend dès lors que les mesures d'allègement de la réglementation fiscale ou sociale en matière d'augmentation de capital ne soient pas des réponses pertinentes au problème posé. Le «small bang» des fonds propres d'origine externe Face à l'insuffisance chronique des fonds propres apportés par les associés eux-mêmes, les pouvoirs publics ont multiplié les formules de financement propre qui font intervenir des partenaires extérieurs (52). Cependant, deux exemples nous permettront de montrer les contradictions qui leur sont inhérentes et qui les confinent dans un rôle très secondaire. 4 sur 19 30/08/11 07:14

5 Le premier est celui du capital-risque. Le mécanisme présente des avantages importants, d'une part pour les dirigeants qui n'ont pas à craindre d'opération «cheval de Troie» (53) et peuvent trouver un appui financier solide et une aide en matière de gestion (54), d'autre part pour le bailleur de fonds qui peut espérer une rentabilité élevée grâce à la plus-value réalisée à la revente des titres. Malgré ces avantages réels et partagés, la formule rencontre très vite ses limites. En effet, d'un côté, le bailleur de fonds n'acceptera de s'engager que si le rendement anticipé est suffisant, ce qui suppose la réunion de conditions fort restrictives, en particulier quant au potentiel de développement et à la possibilité de revente des titres (55) ; de l'autre, les propriétaires actuels ne sont guère tentés de faire appel à un nouvel associé avec lequel ils devront partager le gain en capital tant qu'ils pourront obtenir un concours externe qui ne recevra qu'une rémunération fixe. La situation est donc délicate (56), la société de capital risque est principalement intéressée par la frange la plus performante des PME, celle précisément qui ne rencontre guère de difficultés dans la recherche de son financement. Le second exemple est celui des prêts participatifs de dernier rang. Conçus à l'origine comme des quasi-fonds propres (57), ils s'y apparentaient, en effet, par une clause de participation aux bénéfices et une absence de garantie spécifique de remboursement. La pratique a montré les réticences, tant des emprunteurs qui manifestent une préférence marquée pour les rémunérations fixes, que des prêteurs peu enclins à s'engager sur la base d'une rémunération peu lucrative. La formule n'a pu se développer qu'au prix de sa dénaturation (58). La réforme de 1982 a pris acte de ce mouvement en supprimant l'obligation de la clause de participation et en élargissant les conditions d'accès au fonds de garantie des prêts consentis (59). Le ministre de la justice n'a pas hésité à en tirer les conséquences en affirmant contre l'esprit initial de la loi : «il convient sous réserve de l'appréciation des tribunaux de faire prévaloir l'analyse juridique sur l'analyse financière et de poser le principe suivant lequel les prêts participatifs ne peuvent être inclus dans les capitaux propres» (60). Ces prêts ont donc perdu toute spécificité et peuvent être ajoutés à la liste déjà trop longue des prêts bonifiés (61). En conclusion, que l'on sollicite les associés actuels de la firme ou des partenaires extérieurs, le renforcement des fonds propres dans les PME se heurte à des obstacles structurels insurmontables. Il n'est pas de mesure qui n'ait été tentée ; il n'en est aucune qui ait apporté de réponse à la dimension du problème. Il est donc nécessaire, avant que d'enrichir par des formules toujours plus sophistiquées une «boite à outils» déjà richement dotée (62), de se demander si l'impossibilité de trouver des solutions adéquates ne provient pas d'une problématique erronée plutôt que de l'incapacité des financiers ou de la mauvaise volonté des actionnaires. FAUTE DE FONDS PROPRES, DES FONDS SOUPLES L'échec constant de la politique de renforcement des fonds propres dans les PME conduit finalement à s'interroger sur la validité de la problématique elle-même et non pas seulement sur l'adéquation technique des mesures mises en oeuvre. La substitution de capitaux propres aux dettes de ces firmes est-elle véritablement un facteur déterminant du rétablissement de leur rentabilité? La fascination exercée par la recapitalisation ne comporte-t-elle pas un danger symétrique de celui que portait en elle la pratique de l'effet de levier? La remise en cause du credo des capitaux propres (A) permettra de prendre conscience de l'intérêt d'une formule très répandue dans la pratique mais fort peu considérée par les légistes : les comptes courants d'associés (B). Le renforcement des fonds propres : un cache-misère. «Dire qu'une entreprise n'est pas rentable parce qu'elle paie trop de frais financiers est une aberration» (63). La juste remarque de P. Vernimmen permet de bien situer les avantages et les limites d'une politique financière qui verrait dans l'excès d'endettement des firmes la source unique de leurs difficultés et dans le renforcement de leurs fonds propres la condition nécessaire et suffisante de leur rétablissement. Fonds propres et rentabilité : la grande illusion Supposons deux entreprises intervenant dans le même secteur d'activité et dégageant un même excédent d'exploitation à partir d'un même volume de ressources en capital. La première travaille uniquement à partir de ressources empruntées et, du fait des charges financières qu'elle doit verser, enregistre une perte comptable ; la seconde, qui ne met en oeuvre que des capitaux propres, obtient de ce fait un profit comptable. Doit-on en conclure que la seconde est plus efficace que la première? Non, car la différence ne correspond qu'à une pure illusion de présentation. La situation est en fait aussi mauvaise dans les deux cas puisque aucune des deux firmes n'est capable de rémunérer correctement les facteurs de production qu'elle a mis en oeuvre. 5 sur 19 30/08/11 07:14

6 S'il s'agit d'entreprises cotées, l'illusion comptable ne tiendra pas et l'insuffisante rentabilité sera sanctionnée quel que soit le mode de financement retenu. En particulier, en l'absence de versement de dividendes suffisants, le cours des actions de la firme utilisant des fonds propres diminuera et le financement de l'activité ne pourra se renouveler. Dans les sociétés non cotées, faute de ce marché des titres, la moins-value en capital demeurera latente et il peut sembler préférable de ne pas faire apparaître de perte comptable, les créanciers extérieurs de l'entreprise continuant de la soutenir grâce au sacrifice de ses propriétaires. On sait cependant fort bien ce qu'une telle situation recèle de malsain au plan de l'allocation des ressources. On doit dès lors considérer le renforcement des fonds propres en vue d'améliorer la rentabilité d'une firme comme un contre sens économique. La situation n'est pas meilleure parce que l'entreprise ne rémunère pas les facteurs qu'elle utilise ; elle est seulement plus favorable aux créanciers extérieurs dont la rémunération n'est normale que parce que celle des propriétaires ne l'est pas. La montée des taux d'intérêt n'a donc pas mis fin à ce qui n'aurait été qu'une illusion, l'effet de levier. Celui-ci existe toujours pour toute entreprise dont l'efficacité marginale du capital est supérieure au coût des ressources mises en oeuvre. En revanche, comme tout mouvement de prix de cette nature, le flux montant des taux d'intérêt a provoqué la noyade des firmes les moins productives, celles dont la rentabilité économique médiocre était opportunément compensée par l'absence de coût des emprunts. S'agissant de celles-ci, la recapitalisation ne serait d'aucun effet sur l'origine véritable de leurs difficultés (64) ; il serait préférable, de ce point de vue, de chercher à améliorer l'efficacité des capitaux utilisés quelle que soit leur origine (65). Cette conclusion ne fait que rejoindre celle de Modigliani et Miller (66) pour qui la valeur de marché d'une société est indépendante de son mode de financement. Le raisonnement repose sur le principe d'addivité de la valeur selon lequel celle-ci est égale à la somme actuelle des flux de richesse que son exploitation dans le cadre de la firme permet de générer (67). A classe de risque et à revenu identiques, que ce dernier soit distribué sous forme de dividendes à des actionnaires ou d'intérêts à des obligataires ne peut modifier la valeur de la firme. L'essentiel réside dans la capacité de l'entreprise à créer des richesses par une combinaison productive efficace et non dans la manière dont cette combinaison est financée (68). Enoncée alors que l'effet de levier fonctionnait comme un démultiplicateur de rentabilité économique, la conclusion mérite de ne pas être oubliée aujourd'hui, dans un contexte où le recours aux fonds propres est parfois présenté comme le passage obligé vers le rétablissement des profits. Fonds propres et point mort : une question de stratégie Inapte à améliorer par lui-même la rentabilité économique des entreprises, la recapitalisation peut cependant être justifiée par l'abaissement du point mort qu'elle autorise (69). L'entreprise renonce alors à l'effet de levier potentiel pour accroître sa capacité de résistance en cas de crise économique (70). Disposant d'un volume accru de fonds dont la rémunération et le remboursement peuvent être différés librement, la firme diminue le montant de ses charges fixes et se trouve dans une situation plus confortable (71). Comme l'écrit P. Conso, «on ne peut pas affronter le marché dans toutes les conditions sans capitaux propres» (72). Les limites de ce raisonnement sont cependant ici encore évidentes. Il ne peut être valide que dans un cadre temporel de court terme, celui en particulier d'une phase transitoire pendant laquelle l'absence de rémunération des capitaux propres permet de conduire la restructuration des moyens d'exploitation et de renouveler le champ de ses activités. Le renforcement des fonds propres ne doit donc pas être compris comme une règle universelle, une panacée répondant à tous les maux ; il n'est pertinent que dans le cadre de certaines stratégies. R. Salais a établi une typologie des stratégies menées par les entreprises moyennes à caractère familial qui illustre parfaitement l'intérêt inégal du renforcement des fonds propres (73). Un premier groupe de firmes est identifié qui doit affronter une demande stagnante : textile, produits alimentaires, carton... Les entreprises s'engagent alors généralement dans un processus de rationalisation (automatisation intégrale de la production) afin d'abaisser le coût de revient par l'allongement des séries. Le recours à la grande distribution est alors indispensable pour la commercialisation des produits mais il comporte l'inconvénient d'un taux de marge très réduit. Le besoin de fonds propres est, dans ces conditions, très grand en raison de l'importance des investissements, de la faiblesse des économies réalisées sur les besoins en fonds de roulement et de l'étroitesse de la marge. 6 sur 19 30/08/11 07:14

7 Une stratégie de modernisation très différente intervient dans les secteurs où la demande est en croissance : chimie fine, plastiques... Les firmes cherchent alors à accroître la flexibilité de leur production (limitation des séries, innovation en produits et en procédés) et utilisent à cette fin les diverses techniques de XAO. Comme le souligne R. Salais, «cette stratégie, moins coûteuse en capital, est adaptée aux entreprises disposant de peu de fonds propres» (74). La flexibilité permet en effet une réduction du besoin en fonds de roulement, notamment grâce à la diminution de la durée du cycle d'exploitation, et favorise un taux de marge plus élevé. Les entreprises appartenant de ce groupe disposent d'une rentabilité économique supérieure ; la nécessité d'une recapitalisation ne s'impose pas avec autant d'évidence. Il convient donc de ne pas succomber à la tentative des fonds propres. Ceux-ci sont certes nécessaires dans l'hypothèse d'une restructuration, mais uniquement pour favoriser l'abaissement du point mort lorsque celui-ci ne peut être obtenu par l'amélioration des conditions d'exploitation. Il serait vain d'en espérer un surcroît de rentabilité véritable. L'alternative fonds propres/fonds empruntés qui repose sur le critère de la propriété des capitaux ne constitue certainement pas la meilleure manière d'aborder le problème. Plus que de fonds qui leurs soient apportées par leurs propriétaires et non par des créanciers, les firmes ont surtout besoin de fonds souples, c'est-à-dire constituant une charge susceptible de ne pas être décaissée afin d'abaisser le point-mort en cas de besoin. Certes, cette seconde alternative, fonds souples/fonds rigides, est largement recouverte par la première, sous le double aspect du versement de la rémunération et du remboursement du capital. Cependant, l'assimilation n'est pas totale. En effet, comme nous l'avons vu, les pouvoirs publics se sont ingéniés à multiplier les formules de financement répondant à ces conditions de souplesse et qui contribuent au comblement du fossé qui existait à l'origine entre propriétaires et créanciers (75). De leur côté, les entreprises ont développé un mécanisme analogue au travers des comptes courants d'associés... Les comptes courants d'associés, une formule riche Le mécanisme du compte courant d'associés est d'un usage très répandu dans les petites et moyennes entreprises auxquelles il rend des services indiscutables et dans lesquelles il remplit des fonctions très différentes. Les associés peuvent, grâce à ce compte, soulager la trésorerie de la firme, par exemple en ne retirant pas immédiatement des sommes qui leur sont dues au titre des salaires ou des dividendes notamment ou encore en assurant une échéance par une avance momentanée ; la souplesse du financement se retrouve alors pour ce qui est du montant de l'avance, de ses conditions de remboursement ou de l'absence de formalités qui l'entoure. A l'opposé, le compte peut être l'instrument d'un financement permanent, complémentaire à l'apport en capital ; l'entreprise profite alors d'un crédit généralement moins coûteux qu'un prêt bancaire. L'analyse reflète cette diversité de situations. Dans le Plan comptable, le compte courant d'associé est classé parmi les comptes de tiers qui enregistrent des opérations à court terme (76). Cependant, la doctrine le considère rarement sous cet angle. Combinant l'analyse juridique et l'expérience des affaires, G. Depallens distingue deux situations opposées (77). Si le titulaire du compte est un associé personnellement responsable des dettes sociales, le montant du compte peut être ajouté au capital social ; dans les sociétés de capitaux, le compte étant généralement ouvert par les actionnaires contrôlaires, il constitue alors un passif exigible à long terme. Dans la pratique, les avances en compte se substituent souvent aux capitaux propres et aux prêts bancaires défaillants. La multiplication du nombre des comptes ouverts et l'augmentation sensible du montant de leur solde sont en corrélation étroite avec la diminution de la capacité d'autofinancement des PME. Ce que les associés refusent d'apporter sous la forme d'augmentations de capital, ils sont contraints de l'avancer (78). Les comptes courants se rencontrent donc pour cette raison surtout dans des secteurs où les firmes sont de petite taille, car les capacités financières des actionnaires sont encore à la mesure des besoins de l'entreprise, et où elles sont confrontées à une demande stagnante où à des besoins en fonds de roulement élevés. On relève ainsi des avances particulièrement importantes dans les secteurs du bâtiment, de la construction mécanique, des grossistes. Le compte courant d'associé fonctionne alors bien comme un substitut au capital insuffisant de la firme et à un endettement qui a atteint ses limites. Globalement, les PME trouvent dans ce mécanisme une source importante de financement permanent. Les avances jouent donc un rôle essentiel ; elles permettent donc de jeter un pont entre le patrimoine personnel des associés et le patrimoine social de la firme. 7 sur 19 30/08/11 07:14

8 LE CCA, CE MECONNU Malgré son rôle d'instrument de financement privilégié des PME, le compte courant d'associé est une formule que le droit positif perçoit avant tout comme un moyen de fraude (79), raison pour laquelle il manifeste une préférence marquée pour l'incorporation des avances au capital et s'efforce de contenir le développement du compte courant dans des limites étroites (80) par un cordon sanitaire de nature essentiellement fiscale (81). Abandonné pour le reste à la plus large liberté contractuelle, le compte courant suscite des difficultés contentieuses dans lesquelles l'analyse juridique dominante ne voit que des «faux problèmes». Cette conception nous semble écarter par trop brutalement la nécessaire réflexion sur la place des comptes courants dans le système de financement des PME ( 2). LE COMPTE COURANT D'ASSOCIE : UN FAUX «FAUX PROBLEME» Malgré un rapprochement incontestable des qualités d'associé et de créancier (82), la vision traditionnelle de la société conduit toujours à la considérer comme un «contrat dont l'un des éléments fondamentaux est l'apport» (83). Ce dernier s'oppose toujours à la créance externe par son incorporation au capital social et l'attribution de droits sociaux dont il est la clé de répartition. Dans cette perspective, l'identité sociale s'affirme toujours par l'opposition entre ceux qui ont adhéré au pacte fondateur et ceux qui n'y sont que des tiers. Parce qu'ils font cohabiter dans une même personne ces deux qualités traditionnellement antagonistes, les comptes courants d'associés se situent au point de confrontation des principes généraux du droit des obligations et de ceux du droit de l'entreprise. Dans cette forme juridique de la tectonique des plaques, c'est le droit des obligations, plaque pourtant la plus ancienne, dont la Cour de cassation assure la primauté (A). Ce processus inhabituel de subduction n'est pas sans provoquer des séismes au sein du droit des sociétés (B). La primauté du droit des obligations Les principes généraux du droit des obligations imposent de dissocier radicalement le régime de l'avance en compte de celui de l'apport en capital. C'est cette solution dualiste dont la jurisprudence de la Cour de cassation assure le triomphe. La solution dualiste Le dualisme associé/créancier est clairement affirmé par la Cour de cassation (84) avec l'approbation d'une doctrine éminente (85). On peut la résumer en disant que, par l'avance consentie, l'associé «ajoute à sa qualité celle de créancier de la société et les rapports juridiques qu'il entretient avec elle à ce titre doivent être soigneusement distingués de ceux qui sont liés à sa qualité d'associé» (86). Du strict point de vue de l'analyse juridique, l'avance en compte est un prêt productif d'intérêt conférant à l'associé une qualité nouvelle, celle de créancier (87). Les droits qui en résultent relèvent d'une définition conventionnelle et de cette liberté contractuelle découle une diversité de régimes très grande. Ainsi, en l'absence de stipulation contraire relative à un terme ou à une condition (88), le créancier peut exiger à tout moment le remboursement immédiat du solde de son compte ; à l'opposé, ce même créancier peut accepter, généralement sous l'amicale pression du banquier de la firme, une convention de blocage du compte et de déclassement du rang de sa créance. Dans le premier cas, l'avance constitue pour l'entreprise une dette exigible à vue ; dans le second, elle est plus proche d'un apport complémentaire. La liberté contractuelle dominant ainsi l'organisation du compte courant d'associé, la Cour de cassation attache une importance extrême à l'analyse de la volonté des parties par les juridictions d'appel. Faute de limitations établies préalablement et sans ambiguïté (89), la décision de la cour d'appel qui restreint le droit du créancier au remboursement doit être cassée (90). La Cour veille au strict respect de la loi des parties. Ainsi, l'une de ses décisions les plus importantes en la matière sanctionne l'arrêt de la cour d'appel d'aixen-provence (91) qui avait refusé le remboursement de l'avance en se fondant sur la spécificité marquée qui en faisait un «quasi apport» : proportionnalité stricte des avances aux apports, maintien des fonds dans la société pendant plus de vingt ans... Des attendus de la Cour de cassation il ressort pourtant que la cour d'appel a méconnu la convention des parties en déclarant que la convention «a pour effet, dans les difficultés de trésorerie ou [la société] se trouve à nouveau, d'immobiliser provisoirement les 8 sur 19 30/08/11 07:14

9 apports en compte courant, dans des conditions d'équilibre telles entre les associés qu'il est impossible de considérer cette attitude comme arbitraire ou discriminatoire». Le motif de la cassation, manque de base légale, confirme s'il en était besoin que les juridictions inférieures se doivent de respecter la volonté contractuelle et que les parties ne peuvent prétendre, si elles ont préféré le «Canadra-dry» des avances à l'alcool pur de l'augmentation de capital, jouir de l'ivresse d'un engagement irréversible et d'une rémunération proportionnelle aux résultats de l'activité. Les applications du principe dualiste En dehors de la question fondamentale du droit au remboursement, les applications de cette dissociation rigoureuse de l'associé et du créancier sont nombreuses. S'agissant de la réglementation fiscale, les avances sont dotées d'un régime avantageux, aucun droit n'étant perçu sur les sommes mises à la disposition de l'entreprise et la rémunération du créancier étant déductible des bénéfices imposables. Sur un autre plan tout aussi classique, c'est seulement à concurrence de leurs apports entendus stricto sensu, que les associés créanciers sont responsables des pertes sociales (92). Il ne saurait être question d'étendre cette règle de proportionnalité au compte courant (93) ou de «prélever sur les montants des comptes d'associés les sommes dues par ceux-ci au titre de leur participation aux pertes» (94). De même, si l'associé est remboursé après désintéressement des chirographaires en cas de faillite, le créancier entre en concurrence avec eux (95). Il peut même dans certaines hypothèses les primer comme le montre l'espèce caractéristique venue devant la Cour de cassation (96) et dans laquelle le mécanisme des avances avait été utilisé de façon particulièrement astucieuse par un repreneur d'entreprise soucieux de limiter son risque financier. Ayant «apporté» les sommes nécessaires au redémarrage de la firme sous la forme d'avance en compte courant, cet homme d'affaires avisé se présenta en créancier de la masse lorsque la reprise eût échoué. Confuse d'avoir été bernée, la masse obtint de la cour d'appel la requalification de l'avance en apport, ce que la Cour de cassation ne manqua pas de sanctionner permettant ainsi au repreneur malchanceux mais prudent de reprendre une mise qu'un apporteur aurait dû abandonner (97). La jurisprudence dualiste fait donc une application classique des principes généraux du droit des obligations au regard desquels la requalification des avances en apports ne peut provenir que d'une confusion entre les situations de créancier et d'associé. Droit des sociétés, zone sismique La solution dualiste peut apparaître satisfaisante sous l'angle du droit des obligations ; elle l'est moins si l'on considère qu'elle ne permet pas de répondre sur le fond aux interrogations que pose le mécanisme du compte courant quant aux équilibres traditionnels sur lesquels repose le droit des sociétés. Cette solution présente de ce fait des inconvénients importants. Le divorce du fait et du droit La dichotomie associé/créancier se révèle, dans la pratique, très largement artificielle. En effet, les avances suivent le plus souvent le sort des apports, en particulier au moment où leur caractère propre devrait s'affirmer avec le plus d'éclat, c'est-à-dire lorsque la société est en difficulté (98). Dans cette hypothèse, l'associé créancier se retrouve dans une situation fort précaire. S'il donne la préférence à ses intérêts de créancier et exige le paiement du solde de son compte, il provoque presque inévitablement l'ouverture d'une procédure collective dans laquelle, créancier chirographaire, il risque de tout perdre, son avance aussi bien que son apport (99). De fait, l'associé est amené à sacrifier son intérêt de créancier en renonçant aux prérogatives attachées à son avance (100). Le raisonnement est alors inversé ; c'est l'avance qui est sacrifiée pour contribuer à la sauvegarde de l'apport. La distinction entre les apports et les avances est donc, en pratique, beaucoup moins prononcée que ne l'affirme la jurisprudence. Affectio societatis : le coup de grâce? L'affectio societatis, parfois décrié par la doctrine (101), est tenu pour une condition d'existence de la société par une jurisprudence constante (102) et la très grande majorité des auteurs. Le désir de s'associer implique, de la part des contractants, sinon une collaboration volontaire et active, intéressée et égalitaire, du moins une certaine convergence d'intérêts (103). La subordination très large de la qualité d'associé à celle de créancier paraît difficilement compatible avec 9 sur 19 30/08/11 07:14

10 le maintien de cette exigence. En effet, l'associé qui s'engage sous la forme d'avances en compte courant est à la fois dans et en dehors de la société. S'il en est ainsi, c'est qu'il espère faire passer sa qualité de tiers avant celle d'associé en cas de malheur, lors même que l'affectio societatis devrait se manifester par la solidarité étroite des associés en vue du sauvetage de l'entreprise (104). De plus, le titulaire du compte courant risque fort de se comporter comme un créancier d'autant plus exigeant qu'il connaîtra parfaitement l'état des comptes et des affaires. Pressentant les difficultés, il ne fera que les précipiter par son retrait, hâtant ainsi la disparition de l'entreprise. Le retrait brutal d'un associé soucieux de préserver son intérêt personnel en sacrifiant celui de la firme s'apparente donc, comme le soulignait la cour d'appel d'aix, à «une initiative consciente, de la part d'un associé très important, de nature à ruiner définitivement la société» (105). Certes, celui à qui la société refuse le remboursement de l'avance tire de sa qualité de créancier le droit de demander l'ouverture d'une procédure collective (106). Cependant, peut-il se comporter comme s'il était un simple «tiers créancier d'une somme exigible» (107), comme si l'avance n'était «qu'un prêt banal à durée indéterminée» (108)? La cour d'appel ne l'a pas admis, à juste titre selon nous, en soulignant que «si le remboursement d'un apport en compte peut, en raison de sa durée indéterminée, être demandé à tout moment par son bénéficiaire, encore faut-il que cette demande soit formulée dans des conditions compatibles avec l'intérêt social» (109). Ce n'est donc pas le principe du remboursement qui est remis en cause par la juridiction, mais l'exercice de ses modalités. La qualité de créancier n'est pas purement et simplement anéantie mais elle trouve une limite à sa liberté d'expression dans l'affectio societatis qui impose à l'associé de moduler sa demande en fonction de la trésorerie de la firme, l'insuffisance de celle-ci devant se traduire par une immobilisation provisoire, un gel temporaire, des avances (110). Parce que la Cour de cassation donne la préférence à la solution contraire, le titulaire du compte dispose d'un privilège refusé à l'associé, celui de provoquer la dissolution de la société pour mésentente même si l'exploitation est rentable. Certes, dans l'affaire jugée par la cour d'appel d'aix, la situation était économiquement compromise, les pertes s'accumulant régulièrement. La dissolution judiciaire aurait donc pu être prononcée (111). Rien n'indique qu'il en sera toujours ainsi. Or, aucune firme ne pourra satisfaire à la demande de remboursement immédiat du solde d'un compte courant, et ce d'autant plus que les avances se seront largement substituées aux apports, souvent à l'instigation partielle de celui qui en demande le remboursement (112). Alors que la faute d'un associé lui interdit d'engager l'action en dissolution (113), rien de tel ne limite la demande d'un mauvais coucheur et la société se retrouve à la merci des querelles de fins de banquet, selon l'expression de M. Cozian et A. Viandier (114). La solution adoptée par la cour d'appel présente donc un mérite essentiel, celui de protéger l'existence de la firme contre une revendication fondée sur l'intérêt personnel d'un associé dont on serait en droit d'attendre qu'il manifeste quelque affectio societatis. En ce sens, elle s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence Fruechauff et peut même paraître fort raisonnable si on la compare à des décisions qui prononcent l'exclusion d'un associé responsable de la paralysie sociale (115). La doctrine dualiste n'a évidemment pas méconnu cet aspect de la question et certains auteurs soulignent que la société n'est pas sans ressources face à la demande de remboursement. Les solutions proposées ne sont cependant qu'imparfaites. Ainsi, J.-P. Sortais préconise de recourir à la technique de l'abus de droit qui serait constitué par la brutalité de la demande, mais l'auteur reconnaît lui-même que le succès de cette défense est aléatoire dans la mesure où le droit à l'ouverture d'une procédure collective appartient discrétionnairement au créancier impayé (116). De même le délai de grâce qui peut être accordé par le juge comporte deux faiblesses. La première est celle du délai d'un an dans lequel l'article 1244 du code civil enferme la décision du juge ; ce délai paraît bien réduit si les avances ont en fait servi d'apports. Même dans le cas où le juge se fonderait sur l'article 1900 pour échapper à ce délai d'un an (117), la société serait toujours sous la menace de la déchéance du terme, donc de l'ouverture d'une procédure collective en cas de difficulté de trésorerie et d'incapacité temporaire à respecter le plan de remboursement. Les deux solutions préconisées ne sont que des pis-aller ; elles aboutissent à étaler un remboursement là où la requalification permettrait de geler la créance d'un associé dont la demande met en péril la société. La société condamnée par la Cour de cassation n'est donc pas que le reflet d'une méconnaissance du droit des obligations, elle peut se justifier par l'impossibilité d'être impunément créancier pour échapper au caractère irréversible de l'engagement d'associé, en particulier lorsque la disproportion des apports et des avances attribue un caractère artificiel à ce qui devrait être l'affectio societatis. 10 sur 19 30/08/11 07:14

11 Un contrôle occulte Troisième difficulté essentielle, la dichotomie de l'associé et du créancier modifie fondamentalement les rapports de contrôle qui existent au sein de la société. Elle porte une atteinte grave à la distribution des pouvoirs dont le capital social est normalement la clé de répartition (118). Le compte courant engendre une seconde clé de répartition, occulte mais déterminante, qui tend le plus souvent à renforcer le caractère personnel et la domination du créancier sur l'entreprise dont la forme sociétaire n'est alors que le faux-nez. Certes, le principe de l'égalité des associés est étranger aux formes sociales dominées par l'intuitus pecunaria rei (119). Il n'est pas exigé de proportionnalité stricte entre les apports et les droits sociaux ou financiers des associés. Surtout, au-delà de la distribution des pouvoirs qui résulte de la composition du capital social se profile toujours la réalité d'une structure de contrôle, trame de liens de toute nature que la technique juridique s'emploie à tisser : clauses d'agrément, pactes d'actionnaire... Les sociétés de capitaux ont fini par connaître deux grandes catégories d'associés : les controlaires et les bailleurs de fonds (120). Les comptes courants d'associés développent une forme pernicieuse de cette distinction. Ils introduisent un rapport de pure force entre le créancier et les autres associés, le premier pouvant imposer sa volonté sous la menace non dissimulée du retrait de son avance. Le législateur, longtemps aveugle et sourd à la pratique des avances, n'a pas pu ne pas s'inquiéter de cette domination masquée lorsqu'il a élaboré les statuts des sociétés d'exercice libéral. Soucieux de protéger l'indépendance des professionnels, il s'est efforcé de mettre en place tous les verrous nécessaires à cette fin (121). Il s'est donc inévitablement penché sur les comptes courants d'associés pour en réglementer l'ouverture et le fonctionnement afin «d'éviter qu'un ou plusieurs associés, professionnels libéraux ou non, puissent exercer un contrôle financier souvent plus pesant, aux effets plus directs et plus immédiats que celui que confère la détention d'une partie du capital» (122). Ce qui est une exigence première dans les SEL ne serait pas nécessairement déplacé dans les autres sociétés de capitaux. En l'absence de statut légal, la liberté contractuelle autorise toutes les combinaisons, y compris celles qui portent le plus gravement atteinte aux fonctions du capital social. Face à ces difficultés, le régime actuel du compte courant est inadapté. POUR UN RENOUVELLEMENT DU STATUT JURIDIQUE DES CCA Au vu des difficultés soulevées, faut-il brûler les CCA? La réponse est évidemment négative tant ils sont l'instrument indispensable du financement des PME. Il convient au contraire d'en encourager l'essor (A). Cependant, cette promotion ne peut se faire sans un cadre rénové (B). Le CCA, régulateur du système de financement des PME Grâce à la liberté contractuelle à laquelle il est abandonné, le compte courant d'associé est un compte à tout faire. Au-delà de la réponse à des besoins de financement ponctuels se dessine une véritable régulation de la vie financière des PME par le biais de ce mécanisme (123). L'usage ponctuel du compte courant L'ouverture d'un compte courant correspond le plus souvent à un besoin en fonds de roulement qui ne peut être résolu par les voies classiques de l'apport complémentaire ou du crédit bancaire. Il en est ainsi notamment lorsque les difficultés de l'entreprise s'accumulant, le concours de la banque ne peut plus s'accroître. L'avance correspond alors souvent à un acharnement thérapeutique et ne fait que retarder la déclaration de cessation des paiements (124). Il est cependant fréquent que le compte courant ne corresponde à aucune exigence financière et ne satisfasse qu'une obligation comptable. Il s'agit en quelque sorte du degré zéro du CCA. Celui-ci n'est que la version sociétaire du compte de l'exploitant. Le fait est particulièrement répandu dans les petites entreprises où le dirigeant conserve un comportement d'entrepreneur individuel peu sensible à la distinction du patrimoine social et du sien propre, prélevant dans la caisse de l'entreprise pour le règlement de ses dépenses personnelles ou utilisant son chéquier pour régler les factures de l'entreprise. Le compte courant permet d'enregistrer ces opérations ; il relie la réalité sociologique de la petite entreprise à l'habit sociétaire trop large dans lequel elle s'est coulée. Lorsqu'il est ouvert en toute connaissance de cause, le compte courant remplit une double fonction de financement. Instrument de financement interne, il permet la mise à la disposition de la firme des fonds qui lui sont nécessaires pour une durée variable, soit sous la forme d'un apport frais de trésorerie, soit sous celle de charges non décaissées. Instrument de financement externe, le compte courant conforte dans l'esprit des bailleurs de fonds, la confiance de son titulaire dans la pérennité de l'entreprise. La 11 sur 19 30/08/11 07:14

12 crédibilité du signal est d'autant plus forte qu'intervient une convention de blocage pendant la durée des financements extérieurs que la firme est amenée à solliciter. Le compte courant d'associé et le cycle de vie de la firme De la multiplicité des usages du CCA se dégage l'image d'un instrument de régulation de la vie financière de l'entreprise. Grâce à sa souplesse, il réalise l'interface entre les besoins de financement qui varient selon la phase du cycle de vie dans laquelle se trouve la firme et ses capitaux, généralement bloqués à un niveau dérisoire par la faiblesse d'un législateur avide de création d'entreprises. A l'origine, le démarrage de la firme implique un besoin de fonds de roulement important pour faire face à la croissance rapide du chiffre d'affaires : financement des premiers investissements, dépenses d'établissement... L'entreprise subit alors le plein effet des charges fixes, et, dans l'attente du point mort, ne peut compter que sur des fonds étrangers à son exploitation. Le CCA est particulièrement précieux pendant cette période : - il stimule la fibre entrepreneuriale puisqu'il n'engage pas irréversiblement les fonds des associés ; - il permet l'ajustement des capitaux engagés aux besoins réels de l'exploitation, besoins qui ne sont pas toujours aisés à définir a priori ; - il assure la fidélité de l'image comptable à la réalité économique. En créditant le compte courant des charges d'exploitation que la trésorerie ne permet pas de décaisser, le compte préserve la véracité des coûts de fonctionnement et écarte l'illusion d'une rentabilité qui, trop souvent dans les entreprises nouvelles, ne repose que sur l'absence de rémunération des facteurs travail et capital apportés par les associés. En régime de croissance, les besoins de financement doivent normalement être couverts par l'autofinancement. Le compte courant joue alors un rôle moins important. Il peut toutefois être employé comme instrument de crédit à moyen terme si l'augmentation des capacités de production est rapide et supérieure aux capacités d'emprunt de la firme. Le remboursement de l'avance en compte est assuré par le retour sur investissement. Le compte se substitue au crédit bancaire et présente l'avantage d'une souplesse plus grande. Enfin, en phase de déclin, le compte courant retrouve toute son importance en particulier dans la phase délicate de la relance de l'activité où la réduction du point mort peut être essentielle, comme nous l'avons vu. La pratique montre que la dégradation des conditions d'exploitation se traduit par l'accroissement du solde créditeur du compte en vue de maintenir une trésorerie positive par le non décaissement de certaines charges. La relance exigeant le plus souvent un apport de capitaux frais, le solde est alors soit bloqué et assorti d'une convention de déclassement, soit incorporé au capital comme mesure préalable au concours des banques. Le compte courant d'associé est donc l'instrument d'une bonne gestion des capitaux mis en oeuvre par l'entreprise et non seulement un instrument d'évasion fiscale. Il convient donc de mettre fin à l'apartheid qui le frappe et de le promouvoir en lui donnant un statut juridique adapté à son importance. Quel statut juridique pour le compte courant? L'élaboration d'un statut véritable pour les comptes courants d'associés peut apparaître comme une erreur dans la mesure où l'intérêt de cet instrument et le facteur déterminant de son succès reposent sur sa souplesse d'emploi. Si les avances devaient être bloquées au même titre que les apports, il n'y aurait pas seulement une faute de logique juridique ; le risque serait grand de voir se tarir une source de financement (125) dont nous avons montré l'importance pratique pour les entreprises. La liberté contractuelle aboutit cependant aujourd'hui à un équilibre qui n'est pas satisfaisant. D'une part, il n'est plus possible de refouler, dans le cas particulier du CCA, la notion de pérennité de la firme au profit de l'intérêt personnel de l'associé alors même que le mouvement inverse prévaut dans une jurisprudence de plus en plus riche. D'autre part, il n'est pas souhaitable de favoriser le contrôle occulte d'un créancier en assurant la crédibilité de sa menace par le refus de toute limitation de son droit au remboursement. Il nous semble donc qu'une nouvelle problématique devrait être établie ; elle pourrait se définir par les grandes lignes suivantes : - Interdire par exception l'ouverture de comptes courants d'associés lorsque le contrôle social doit être 12 sur 19 30/08/11 07:14

13 parfaitement transparent, c'est-à-dire découler directement et uniquement de la participation au capital. Il en est ainsi dans les SEL où le respect des exigences déontologiques impose l'indépendance totale des professionnels. L'ouverture d'un compte courant ne pourrait que modifier l'équilibre voulu, le contrôle de fait supplantant le contrôle de droit. Cette interdiction ne pourrait cependant revêtir qu'un caractère exceptionnel au regard de l'utilité de cette formule de financement pour les PME. - Autoriser sans restriction les avances en compte lorsque l'interdiction n'existe pas. Cette solution est indispensable pour permettre aux PME de réunir les fonds nécessaires à leur activité. En effet, dans la mesure où le législateur persiste à fixer le capital social minimum à un niveau dérisoire les associés continueront logiquement à préférer l'avance à l'apport (126) et, ayant satisfait au rite initiatique des F, apporteront sous forme d'avances les sommes exigées par le fonds de roulement. Il conviendrait donc d'assouplir le corset fiscal (127) sur deux points essentiels. Le premier est la suppression de la limitation du montant du compte des dirigeants dont la rémunération est déductible du résultat imposable. Un parlementaire s'était en son temps ému de la situation d'une entreprise dont le capital était quasiment nul mais dont les avances en compte étaient extraordinairement élevées (128). Il convient de redire une fois encore que, sous l'angle de la gestion financière, la situation ne serait pas meilleure si aux avances étaient substituées des apports et la pénalisation fiscale, inapte à susciter l'incorporation du solde du compte au capital n'aboutit finalement qu'à priver les entreprises de fonds souples dont elles ont le plus grand besoin. Le second assouplissement fiscal souhaitable est celui du taux autorisé de rémunération des avances. En substituant à la référence au marché monétaire la prise en compte du taux d'intérêt moyen servi sur les obligations, la réglementation fiscale a assimilé l'avance à un prêt à long terme, ce qui correspond à la réalité financière de l'opération. Cependant, elle n'est pas allée au terme de son raisonnement. En effet, le taux moyen des obligations correspond à une classe de risque spécifique, celle des grandes entreprises côtées sur le marché financier. Or, l'avance intervient dans le cadre d'une petite ou moyenne entreprise dans laquelle le degré de risque est plus élevé. Si l'on veut inciter les associés à investir dans la firme qu'ils détiennent plutôt que dans les grandes entreprises nationales, il est indispensable de leur reconnaître le droit de recevoir une rémunération plus importante. S'agissant de l'imposition personnelle des associés, le taux du prélèvement libératoire pourrait être, pour les mêmes raisons, aligné sur celui des revenus de placements obligataires (129). Ici encore, le corset fiscal engendre l'insuffisance des fonds souples. - Empêcher l'exercice abusif d'une contrôle occulte, par l'associé créancier. Le compte courant tel qu'il fonctionne aujourd'hui constitue une menace pour l'entreprise. Pour la limiter il n'est d'autre moyen que de revenir sur la jurisprudence dualiste qui prévaut aujourd'hui. Plusieurs solutions seraient techniquement envisageables, du fractionnement obligatoire en cas de retrait de l'avance au remboursement sur les seuls bénéfices distribuables, toute reposant sur un principe commun, celui de l'impossible dissociation des qualités de créancier et d'associé, c'est-à-dire de l'extinction de la dette et de la bonne marche de la société. L'équilibre est certes délicat à établir entre la souplesse indispensable au maintien de cette source de financement et l'élimination des abus les plus graves qui contredisent l'idée sociétaire. De fait, une évolution de la jurisprudence mettant fin à l'intégrisme dualiste pourrait conserver au mécanisme une souplesse suffisante pour la plupart des créanciers tout en en donnant un peu à la société débitrice dans la gestion de sa trésorerie. Au-delà, la fin de l'apartheid fiscal qui pèse sur l'avance en compte courant pourrait inciter non pas à la recapitalisation des PME, que seul un relèvement massif du capital social minimum pourrait réaliser, mais d'un apport en fonds souples dont elles peuvent avoir le plus grand besoin pour se restructurer. Jusqu'à présent, le compte courant d'associé a été tenu aux marches du droit des sociétés par une discrimination fiscale injuste et une jurisprudence restrictive, focalisée sur le droit des obligations. Cette politique de «containment» n'est pas fondée au plan de l'efficacité économique ; elle apparaîtra de plus en plus difficile à maintenir si les pouvoirs publics souhaitent véritablement dynamiser les PME. Leurs difficultés de financement retardent, en effet, leur adaptation ou leur restructuration. Si l'on se persuade, d'une part que l'important pour elles n'est pas la nature juridique des fonds qu'elles mettent en oeuvre mais leur souplesse d'emploi, et d'autre part que la jurisprudence dualiste favorise le développement d'une forme pernicieuse de contrôle occulte au sein de la société, il parait nécessaire de réviser la conception traditionnelle du compte courant d'associé. 13 sur 19 30/08/11 07:14

14 Mots clés : SOCIETE EN GENERAL * Associé * Compte courant d'associé * Financement des PME (1) Voir ce qu'écrivait déjà P. Reuter dans les années 1950 ; P. Reuter, A propos des ententes industrielles et commerciales, Droit social, janv. 1953, p. 1. (2) A. Minc, L'argent fou, Grasset 1990, p. 17 et s. (3) C. Champaud, Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres sources du droit applicable en France, Etudes Houin, Dalloz, 1985, p. 61. (4) P. Ory, Situation idéologique de cette fin de siècle, in Nouvelle histoire des idées politiques, Hachette, 1987, p (5) C. Biales et G. Rolland, les PME, Atouts et handicaps, Ecoflash, juin (6) F. Gillet, Le crédit de l'entreprise et la sécurité des bailleurs de fonds, Banque, déc (7) Sur l'effet de levier, voir les présentations classiques de : G. Depallens, Gestion financière de l'entreprise, Sirey, p. 192 ; P. Conso, La gestion financière de l'entreprise, Dunod, 1989, tome 1, p. 246 ; M. Glais, Diagnostic financier de l'entreprise, Economica, 1984, p. 103 ; B. Solnik, Gestion financière, Nathan 1985, p (8) J. Mothes, Logique du financement des entreprises, Analyse financière, 4 e trim. 1978, p. 70. (9) C. Saint-Etienne, Financement de l'économie et politique financière, Hachette P.E.S., 1990, p (10) F. Gagey, Dégradation et redressement de la situation des entreprises françaises entre 1973 et 1986 : un essai de synthèse, Economie et prévision n 88/89, 1989, p. 11 ; P. D'Arvisenet et P. Granie, L'amélioration des résultats d'entreprises : origines, conséquences et limites, Banques n 482, avr. 1988, p (11) C. Saint-Etienne, préc. (12) P. Vernimmen, Politique financière de l'entreprise, in Encyclopedie de gestion, Economica, tome 3, p (13) V. Levy-Garboua et G. Maarek, La dette, le boom, la crise, Economica, 1985, p. 67. (14) P. Vernimmen, Réflexions sur la structure financière de l'entreprise, Analyse financière, 2 e trim. 1983, p. 37. (15) Pour une synthèse sur le comportement des firmes emprunteuses : P. Artus, Crise financière et cycle réel : pourquoi y a-t-il amplification? Caisse des dépôts et consignations, Document de travail, n /T, déc (16) Sur ce thème classique, voir notamment : G. Modigliani et M.-H. Miller, Corporate Taxes and the Cost of Capital, A Correction, AER, juin 1963, p. 433 ; M. Bertler et R.-G. Hubbard, Taxation, Corporate Capital Structure and Financial Analysis, National bureau of Economic Research Papers, 3202, déc (17) B. Jacquillat et M. Levasseur, Signaux, mandats et gestion financière : une synthèse de la littérature, Finance, avr. 1984, p. 5. (18) Peuvent également être considérés comme des signaux de même nature : la politique de distribution des dividendes : M. Bua, P. Girard, T. Pujot et P. Redondo, La politique de distribution de dividendes, Economie et prévisions, n 88/89, 1989, p. 57 ; M.-H. Miller et K. Rock, Dividends Policy Under Asymetric Information, Journal of Finance, Volume 40, n 4, septembre 1985 ; K. John et J. Williams, Dividends, Dilution and Taxes, a Signalling Approach, Journal of Finance, vol. 40, n 4, sept ; le même raisonnement peut être appliqué à la combinaison politique de dividendes, politique d'investissement : R. Ambarish, K. John et J. Williams, Efficient Signalling with Dividends and Investments, Journal of Finance, vol. 42, n 2, juin (19) Une doctrine défend au contraire l'idée que le message ne peut résulter que d'un engagement des actionnaires supérieur à ce que la structure financière optimale exigerait ; H.-E. Leland et D.-H. Pyle, Informational Asymetries, Financial Structure and financial Intermediations, Journal of Finance, vol. 32, mai 1977, p (20) S.-A. Ross, The Determination of Financial Structure : the Incentive Signalling Approach, Bell Journal of Economics, printemps 1987, n 8, p. 23 ; M. Harris et A. Raviv, Capital Structure and the Informational Role of Debt, Journal of Finance, vol. 45, juin 1990, p (21) G. Hirigoyen et P. Jobard, Financement de l'entreprise, Encyclopédie de gestion, tome 2, p (22) M. Chaibdera, Quelques considérations sur les prêts participatifs, Economie et gestion, Université de Rennes I, été 1987, p. 16 ; M.-B. Slovin et J.-E. Young, Bank Lending and Initial Public Offerings, Journal of Banking and 14 sur 19 30/08/11 07:14

15 Finance, oct. 1990, p (23) P. Bolton et D. Scharfstein, A Theory of Predation Based on Agency Problem in Financial Contracting, AER, mars 1990, p. 93. (24) M. Harris et A. Raviv, Corporate Structure Contests and Capital Structure, Journal of Financial Economics, vol. 20, 1989, p. 93. (25) M. Jensen, Agency Costs of Free Cash-flow, Corporale Finance and Takeovers, AER, vol. 76, mai 1986, Papers and Proceedings, p. 323 ; D. Sappington, Limited Liability Contracts Between Principal and Agents, Journal of Economic Theory févr. 1983, p. 1. (26) M. Aoki, Information, Incentives and Bargaigning in Japonese Economy, Cambridge University Press, 1988, pour une présentation des travaux d'aoki : J.-L. Gaffard, Economie industrielle et de l'innovation, Précis Dalloz, 1990, p. 417 et s. ; M. Aoki, Le management japonais, Problèmes économiques, n 2225, mai 1991, p. 1. (27) La problématique de la structure financière optimale est bien présentée par T. Chauveau, L'inflation et les entreprises, Revue économique, n 5, sept. 1983, p (28) Y. Gattaz, Fonds propres des entreprises, Analyse financière, 3 e trim. 1978, p. 44 ; P. Borel, Spécificité des fonds propres de la moyenne entreprise, Analyse financière, 3 e trim. 1978, p. 45 ; G. Longueville, Le jeune marché français de l'intervention en fonds propres : vers une maturité prochaine, Banque, n 492, mars 1988, p (29) J. Laudy et D. Szpiro, Des entreprises industrielles plus endettées en France que dans les autres pays européens, Economie et statistique, n 217/218, janv. 1989, p. 21. (30) M. Crouhy et B. Yoncourt, Services bancaires et financiers à la moyenne entreprise, Banque, n 474, juill. 1987, p (31) A. Marion, L'insuffisance des fonds propres des PMI en croissance, Revue française de gestion, n 11, sept. 1977, p. 25 ; P. Lagayette, L'intérêt du financement des entreprises par le haut du bilan, Banque, mars 1988, n 481, p. 268, D. Nouvellet et O. Pastre, Les entreprises françaises doivent renforcer leurs fonds propres, Le monde, 13 sept (32) M. Norotte, P. Morin et G. Venet, Le comportement d'investissement des entreprises françaises : analyses et problèmes, Economie et prévision, 1987, n 80, notamment p. 8 à 17. (33) O. Picon, La plaie des frais financiers, Investir, 30 juin 1990, p. 1. (34) Voir cependant, sur l'hysteresis des charges financières : Y. Ullmo, Un nouvel environnement économique et financier pour l'entreprise, Politique industrielle, hiver 1987, p. 36 ; F. Lagrange, Financer la compétitivité, Politique industrielle, été 1987, p. 42. (35) P. Sigogne et Alii, L'investissement en quête de financement, Observation et diagnostics économiques, n 36, avr. 1991, p. 51. (36) V. Levy Garboua et G. maarek, La dette, le boom, la crise, Economica, chap. 6. (37) H. de Angelo et P. Masulis, Optimal Capital Structure under Corporate and Personnal Taxation, Journal of Financial Economics, mars 1980, p. 3 ; H. de Angelo et P. Masulis, Leverage and Dividend Irrelevancies under Corporate and Personnal Taxation, Journal of Finance, mai 1980, p (38) S. Myers, The Capital Structure Puzzle, Journal of France, juill. 1984, vol. 39, n 3, p (39) P. Dubois, Les déterminants de la structure financière : le cas des grandes entreprises françaises, Finance, juin 1985, p. 44. (40) M. Roche, Politique et stratégie financières de l'entreprise, Dunod, 1990, p (41) M.-J. Brennan et E. Schwartz, Optimal Financial Policy and Firm Valuation, Journal of Finance, juill. 1984, p (42) Sur la théorie des coûts d'agence : G. Charreaux, La théorie positive de l'agence : une synthèse de la littérature, in De nouvelles théories pour gérer l'entreprise, Economica, p. 21 ; M. Jensen et W. Meckling, Theory of the Firm : Managerial behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, oct. 1976, p. 35 ; M. Albouy, Structure financière et coût du capital, Encyclopédie de gestion, Economica, p (43) P. Desbrières et P. Dumontier, Dettes ou fonds propres : comment choisir? Revue française de gestion, oct. 1989, p. 14 ; L'endettement semble même être une solution coûteuse en vue de traiter la relation actionnaires/dirigeants si l'on se réfère à : G. Charreaux, Structures de propriété, relation d'agence et performance financière, Revue économique, mai 1991, n 3, p sur 19 30/08/11 07:14

16 (44) D. Pene, Va-t-on vers un effet de levier des fonds propres? Banque, 1983, p (45) INSEE, L'amélioration de la situation financière des entreprises explique pour moitié le regain d'investissement, INSEE Première, mars (46) Voir par exemple : Revue fiduciaire, n 766, avr. 1991, n 385 et s. (47) J.-P. Le Gall, Quelques réflexions sur la fiscalité des capitaux propres des sociétés, Rev. sociétés, 1986, p (48) J.-C. Parot, Fiscalité et choix de financement de l'entreprise, Encyclopédie de gestion, Economica, tome II. (49) L'importance de l'avantage fiscal est réduit par la prise en compte de la fiscalité personnelle des dirigeants et des actionnaires : M.-H. Miller, Debt and Taxes, Journal de Finance, vol. 32, n 23, mai A propos du compte courant d'associé, M. Cozian et A. Viandier écrivent, L'attrait fiscal des comptes courants d'associés appartient au passé ; M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 1990, p (50) G. Canales, Les partenaires financiers de l'entreprise, 79 e Congrès des notaires de France, 1983, Tome I, p (51) O. Gelinier et A. Gaultier, L'avenir des entreprises personnelles et familiales, Hommes et techniques, 1979, p. 253 et s. (52) M. Levasseur et J.-P. Olivaux, Fonds propres, une situation en voie d'amélioration, Revue française de gestion, sept. 1985, p (53) B. Camus et J.-P. Lachize, Structures financières des PME, 13 e Journées des centrales des bilans, nov ; G. Hirigoyen, La fonction financière dans les moyennes entreprises industrielles et familiales, Revue française de gestion, janv. 1984, p. 29. (54) M. Albouy, L'apport de fonds propres et l'ouverture du capital des PME, Revue française de gestion, janv. 1984, p. 5. (55) Sur l'importance du second marché comme porte de sortie aux participations minoritaires des organismes de financement : M. Levasseur et A. Olivaux, préc. ; A. Choinel, Entreprises et second marché : un succès interactif, Banque, sept. 1987, p (56) A. Bizot, Banque et industrie, un partenariat renouvelé, Politique industrielle ; A titre d'illustration, l'insee évaluait les fonds propres des PME à 380 milliards de francs en 1985 alors que le marché du capital risque était en 1988 de 13 milliards de francs : Glongueville, Le jeune marché français de l'intervention en fonds propres : vers une maturité prochaine, Banque, n 492, mars 1989, p (57) D. Cremieux-Igrael, L'assimilation des prêts participatifs à des fonds propres, Rev. sociétés, 1983, p. 754, C. Carmagnol, Les prêts participatifs, JCP éd. CI, 1980, ; Siparex, Réflexions sommaires sur les prêts participatifs, Banque, avr. 1982, n 416, p (58) M. Chaibdera, Quelques considérations sur les prêts participatifs, Economie et gestion, Université de Rennes I, été 1987, p. 1. (59) G. Canales, Les partenaires financiers de l'entreprise, 79 e Congrès des notaires de France, tome 1, n 160. (60) Bulletin des commissaires aux comptes, n 51, sept. 1983, p (61) Voir dans ce sens : A. Marion, L'apport de fonds propres et l'ouverture du capital des PME, Revue française de gestion, janv. 1984, p. 5. (62) J.-P. Vizioz, Le financement des entreprises non cotées, in Rapport sur le développement et la protection de l'épargne, La documentation française, 1982, tome 2, p (63) P. Vernimmen, Réflexions sur la structure financière de l'entreprise, Analyse financière, 2 e trim. 1983, p. 36. (64) Ainsi, l'importance du crédit interentreprises explique à elle seule le différentiel d'endettement entre les entreprises françaises et allemandes, J. Laudy et R. Szpiro, Des entreprises industrielles plus endettées en France que dans les pays européens, Economie et statistique, n , janv. 1989, p. 21 ; M. Bourgeois, Le faux débat sur la durée du crédit interentreprises en France, Petites Affiches, 19 avr. 1991, p. 19. (65) P.-L. Bescot, Les facteurs de réussite dans le redressement des PME en difficulté, Revue française de gestion, sept. 1989, p. 55 ; G. Longueville, La croissance contrariée des entreprises françaises, Lettre de conjoncture de la BNP, sept ; Banque de France, Endettement, rentabilité, débouchés et investissement, Banque de France, Direction des entreprises, juin sur 19 30/08/11 07:14

17 (66) F. Modigliani et M.-H. Miller, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of investment, AER, juin 1958, vol. 48, p. 261 ; Dividend Policy, Growth and the Valuation of Shares, Journal of Business, oct. 1961, vol. 34. (67) M. Albouy, Structure financière et coût du capital, Encyclopédie de gestion, Economica, 2755 ; P. Desbrières et P. Dumontier, Dettes ou fonds propres : comment choisir? Revue française de gestion, sept. 1989, p. 9. (68) M. Glais, Diagnostic financier de l'entreprise, Economica, 1984, p (69) B. Larrera de Morel, Les entreprises françaises sont-elles trop endettées? Banque, n 473, juin 1987, p (70) P. Vernimmen, Politique financière de l'entreprise, Encyclopédie de gestion, Economica, tome 3, p (71) A. Choinel, L'entreprise et ses fonds propres : l'optimisation d'une stratégie, Banque n 587, oct. 1988, p (72) P. Conso, Politique financière de l'entreprise, Dunod, 1989, tome 2, p (73) R. Salais, Les stratégies de modernisation de 1983 à 1986 : le marché, l'organisation, le financement, Economie et statistique, n 213, sept. 1988, p. 51. (74) R. Salais, ibidem, p. 65. (75) M. Geninet, Les quasi-apports en société, Rev. sociétés, 1987, p. 25. (76) G. Perochon, Guide d'application, plan comptable général 1982, Foucher, p. 74. (77) G. Depallens, Gestion financière de l'entreprise, Sirey, 8 e éd., p. 80. (78) P. Avare, Rôle et influence des comptes courants d'associés dans les petites et moyennes entreprises, Thèse Paris I, 1984, p (79) Deux reproches essentiels peuvent lui être adressés : il permet de privilégier un associé au détriment d'un autre : E. Durand, La transmission familiale organisée de l'entreprise, 86 e Congrès des notaires de France, 1990, n 144, p. 494 ; il favorise l'usage personnel des actifs sociaux, P. Lesueur. Le délit d'abus de biens sociaux et les comptes courants d'associés, Gaz. Pal I. 73. (80) La position traditionnelle du législateur est bien résumée par A. Couret pour qui «elle consiste à encourager l'incorporation des comptes au capital social... et à contenir leur développement dans des proportions compatibles avec le volume de ce même capital». A. Couret, Dépendance ou indépendance des qualités d'associé et d'apporteur en compte courant? Bull. Joly, 1992, n 1, p. 7. (81) Sur l'évolution du cadre réglementaire et fiscal : J.-M. de Bermond de Vaulx, Les comptes courants d'associés, Rev. sociétés, 1971, n 4, p. 31 ; J.-F. Guepet, Le régime fiscal des comptes courants d'associés, Thèse Dijon, 1981 ; I. Urbain-Parleani, Les comptes courants d'associés, LGDJ, Le contentieux est illustré par exemple par : Cass. com. 18 déc. 1990, Rev. sociétés, n 3, 1991, note I. Urbain-Parleani ; CE 10 avr. 1991, Bull. Joly, juin 1991, p (82) Voir par exemple : J. Gautier, Les fonds propres des entreprises, Thèse Lyon III, 1988, p. 17. (83) M. Geninet, Les quasi apports en société, Rev. sociétés, 1987, p. 28. (84) Com. 15 juill. 1982, Rev. sociétés 1983, note J.-F. Sortais ; 18 nov. 1986, Rev. sociétés, 1987, p. 308, note I. Urbain-Parleani. (85) I. Urbain-Parleani, Thèse préc., n 385, p. 235 ; A. Couret, préc., p. 10 ; J.-F. Farbieri, Associés et obligataires d'une société faillie, Petites Affiches, n 61, 1992, p. 26. (86) C. Champaud, observations à la RTD com, 1967, p (87) Ripert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial,11 e éd., tome 1, p (88) Constituent ainsi une limitation du droit d'obtenir le remboursement immédiat de l'avance : le terme, Soc., 25 mai 1977, Bull. civ. V, n 343, p. 272 ; un vote préalable de l'assemblée générale, Paris, 3 nov. 1989, D. Soc., n 82, 1990 ; l'accord de la société, Com., 2 mai 1983, inédit, cité par Lamy sociétés commerciales, n (89) Ainsi, «une société commet un abus de droit en faisant prendre à une assemblée une délibération prévoyant le remboursement limité des comptes d'associés après que l'un d'eux ait obtenu un jugement ordonnant le remboursement de son compte». Com., 25 janv. 1982, inédit, cité par Lamy société commerciales, n sur 19 30/08/11 07:14

18 (90) «Mais attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté qu'il avait été arrêté avec les anciens associés aux termes d'accords dépourvus d'ambiguïté, que la somme en litige serait apportée en compte courant d'associé... la cour d'appel n'a pas tiré de ces constatations les conséquences, légales qui en résultaient». Com., 18 nov. 1986, préc. Dans le même sens, Paris, 9 juin 1989, cette Revue 1990, p. 45, obs. C. Champaud. (91) Aix-en-Provence, 14 nov. 1980, cassé par Com., 15 juill. 1982, Rev. sociétés, 1983, p. 75, note J.-P. Sortais. (92) Com., 15 mars 1971, D Somm., p. 207 ; Com., 17 déc. 1979, JCP II , note Bermain. (93) Paris, 27 nov. 1964, cette Revue, 1966, p. 74, note Rodière. (94) Grenoble, 11 janv. 1966, cette Revue, 1967, p. 789, obs. C. Champaud. (95) Y. Reinhard, L'actif net des sociétés, Mélanges Roblot, p. 32 ; I. Urbain Parleani préc., n 430. (96) Com. 18 nov. 1986, Rev. sociétés 1987, p. 308, note I. Urbain-Parleani ; D. 1987, Somm. p. 389, obs. J.-C. Bousquet ; JCP II , note Jeantin. (97) La solution aurait été la même sous l'empire de la loi nouvelle et de son article 40. (98) A. Douret, Comptes courants d'associés et entreprises en difficulté, Banque, n 412, déc. 1981, p (99) F. Derrida, Le crédit et le droit des procédures collectives, Etudes Rodière, p. 67. (100) M. Le Besnerais, Les premières applications de la loi du 25 janv. 1985, Banque, 1986, p ; M. Geninet préc., p. 32 ; J.-C. Bousquet, note sous C.A. Aix-en-Provence, 16 avr. 1985, Rev. sociétés 1987, p. 74. (101) P. Didier, Droit commercial, PUF, tome 1, p (102) Civ., 24 mai 1978, Rev. sociétés, 1978, p. 709, note Atias ; C.A. Nîmes, 24 oct. 1973, Quotidien juridique, 9 janv ; TGI Paris, 14 mars 1973, Rev. sociétés 1974, p. 92, note Guilberteau ; Com., 15 mai 1974, Bull. civ. IV, n 159, p (103) Y. Guyon, Droit des affaires, Economica, tome 1, p (104) Y. Guyon, note sous Com., 19 mars 1981, JCP 1982, (105) Aix-en-Provence, 6 oct. 1981, Rev. sociétés 1982, p. 310, note Sortais. (106) Aix-en-Provence, 24 janv. 1978, Rev. sociétés 1979, p. 886, note A. Honorat. (107) Aix-en-Provence, 6 oct. 1981, ibidem. (108) Aix-en-Provence, 14 nov. 1980, préc. (109) Aix-en-Provence, 6 oct préc., même solution : Paris, 10 mai 1972, Bull. Joly, n 7, juill. 1972, p (110) Même solution : Rouen, 16 janv. 1990, Bull. Joly, oct. 1991, p. 916, note P. Le Cannu. (111) Rennes, 3 mai 1977, cette Revue , note C. Champaud. (112) Circonstance relevée dans l'espèce jugée par la cour d'appel d'aix en (113) Paris, 20 oct. 1980, JCP II , note Terré. (114) M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 1990, p (115) Rouen, 8 févr. 1974, Rev. sociétés 1974, p. 507, note Rodière ; Reims, 24 avr. 1989, JCP éd. E II , obs. Viandier et Caussain ; Paris, 12 déc. 1990, D. 1992, Somm. p (116) J.-P. Sortais, note préc., p (117) Civ., 28 juin 1982, Bull. civ. I, p. 211 ; Civ., 12 oct. 1977, Bull. civ. I, p (118) Y. Guyon, Droit des affaires, Economica, n 110. (119) C. Champaud, Les sociétés d'exercice libéral, La vie judiciaire, n 2339, 4 févr. 1991, p. 1. (120) C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962 ; H. Le Nabasque, Contrôle, pouvoir de direction et d'organisation, et propriété de l'entreprise sociale, in L'entreprise, nouveaux apports, 18 sur 19 30/08/11 07:14

19 Economica, (121) Le rapport de la Commission des lois de l'assemblée nationale, évoque, «l'idéal d'indépendance affiché jusqu'à l'obsession par presque tous les articles du projet de loi. P. Marchand, Rapport fait au nom de la Commission des lois, n 1424, JODA 1990, p. 48 ; C. Champaud, Un apartheid juridique, Vie judiciaire, 4 févr. 1991, p. 1.» (122) C. Champaud, obs. cette Revue, juill. 1990, p (123) P. Avare, thèse préc. (124) Com. 13 juin 1989, Bull. Joly, 1989, p (125) A. Couret, Dépendance ou indépendance des qualités d'associé et d'apporteur en compte courant, Bull. Joly, 1992, n 1, p. 7. (126) J.-P. Sortais remarquait fort justement qu'une autre modification qui s'imposerait concerne la révision dans le sens d'une forte hausse du montant du capital minimum des SARL. Il est évident que les abus auxquels peuvent se prêter les comptes courants sont d'autant plus grands que le capital des sociétés de ce type est plus faible», note sous CA Aix-en-Provence, 6 oct. 1981, Rev. sociétés 1982, p. 316, note 23. (127) L'apartheid fiscal qui maintient les avances dans une situation d'infériorité se manifeste encore en ce que les CCA doivent être inclus parmi les biens taxables de l'isf contrairement aux parts ou actions de sociétés qui constituent des biens professionnels ; Com. 4 oct. 1988, Bull. civ., n 262, p (128) JO déb., Sénat, 25 juin 1970, p (129) L'article 125-C du CGI réserve actuellement cette possibilité aux avances consenties dans le cadre d'un CCA assorti d'une convention de blocage. RTD Com. Editions Dalloz sur 19 30/08/11 07:14