Arbitrage international

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1 Arbitrage international institutions FINANCIèRES énergie infrastructures et matières premières TransportS technologies Briefing Février 2011 Nouveau droit français de l arbitrage : un libéralisme ambitieux Sommaire Par sa réforme du droit français de l arbitrage, entrant en vigueur le 1 er mai 2011, la France continuera à être dotée d une des législations les plus libérales au monde en la matière. Très remarquée, la refonte complète du droit français de l arbitrage 1 entrera en vigueur le 1 er mai Les commentateurs reconnaissent que par l adoption du Décret n (le «Décret»), la France, traditionnellement favorable à l arbitrage, s est dotée en la matière de l une des législations les plus libérales au monde. L ambition de ce libéralisme est certainement de conforter la position de Paris, siège très fréquemment choisi dans l arbitrage commercial international. Cette refonte du Code de procédure civile («CPC») concerne tant le chapitre sur l arbitrage interne que celui sur l arbitrage international. Elle codifie de nombreuses avancées jurisprudentielles et apporte plusieurs innovations. Codification des avancées jurisprudentielles Le Décret fait preuve d une très grande souplesse quant à la forme et au contenu des conventions d arbitrage 2. Tout d abord, la nouvelle rédaction confirme la reconnaissance extensive réservée aux conventions d arbitrage. Ainsi, la clause compromissoire en matière internationale «n est soumise à aucune condition de forme» (1507 CPC), ce qui confirme qu une telle clause peut être prouvée autrement que par un écrit 3. Le Décret consacre également l efficacité de la clause compromissoire à l intérieur d une chaîne ou de groupes de contrats successifs ou séparés (1442 CPC) 4. De même, si la convention d arbitrage ne précise pas les modalités de désignation des arbitres 5, sa validité et son efficacité n en sont pas affectées. En effet, le nouveau droit dispose de différentes règles supplétives ( CPC) qui compléteront les clauses lacunaires et guériront les clauses pathologiques, assurant la désignation des arbitres, la constitution d un tribunal arbitral et la saisine de ce tribunal.

2 Le Décret préserve les pouvoirs du tribunal arbitral. Acquis de longue date, le principe de l autonomie de la clause compromissoire (1447 CPC) permet aux arbitres de conserver leur compétence, même dans le cas où la clause compromissoire serait contenue dans un contrat nul ou annulable. La compétence du tribunal arbitral est fortifiée par l expression du principe compétence-compétence (1448 CPC) : une juridiction étatique ne peut examiner le même litige que les arbitres que si ces derniers ne sont pas encore saisis et que la convention d arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable. Autrement, seuls les arbitres ont le droit de se déclarer incompétents. Toutefois, en matière internationale, cette règle stricte pourra être aménagée 6 contractuellement par les parties. Une difficulté n est toutefois pas suffisamment réglée : le cas où la clause compromissoire alléguée est inexistante. Il demeure que cette véritable forteresse érigée autour des tribunaux arbitraux ne les isole pas pour autant. Le «juge d appui», institution que le Décret reconnaît désormais nommément, veille au bon déroulement de l arbitrage en vue de renforcer son efficacité. Le juge d appui dispose de pouvoirs importants pour régler les difficultés qui surviennent par suite de la désignation des arbitres et de la constitution du tribunal arbitral ( CPC) ainsi que lors de problèmes relatifs à la récusation des arbitres (1456 CPC) et aux interruptions de la mission du tribunal arbitral pour cause de démission ou d empêchement d un arbitre (1457 CPC). En matière internationale, ces règles peuvent également être aménagées par les parties. Lorsque le tribunal arbitral n est pas encore constitué, le juge d appui dispose également de pouvoirs complémentaires en matière de mesures conservatoires et provisoires si l urgence le justifie. En matière d obtention de preuves, le juge d appui demeure toujours compétent lorsque les preuves sont détenues par un tiers à l arbitrage, même après la constitution du tribunal arbitral (1469 CPC). Toutefois, lorsque les preuves sont détenues par une partie à l arbitrage, la compétence du juge d appui dépend de l absence de constitution du tribunal arbitral (1449 CPC). Principales nouveautés : accélération de l exécution des sentences Le Décret apporte des innovations remarquables, destinées à simplifier et à accélérer la reconnaissance et l exécution des sentences arbitrales. Deux nouveautés concernent la notification de la sentence, étape faisant courir les divers délais de recours. Jusqu à présent, la notification d une sentence nécessitait l obtention préalable d une ordonnance d exequatur auprès du juge étatique, puis une signification à l adversaire par acte d huissier. Selon le pays dans lequel l adversaire était situé, cette notification pouvait prendre plusieurs mois. 02 and Février 2011

3 Or, désormais, la notification de la sentence ne devra plus être précédée de la procédure d exequatur (1484, 1494, 1519, 1522 CPC); la sentence pourra être notifiée dès que le tribunal arbitral la rendra. De surcroît, la signification par voie d huissier ne sera obligatoire que si les parties n ont pas convenu d un mode plus rapide et moins onéreux, comme la notification par courrier électronique. Mieux encore, le Décret confère à la sentence arbitrale internationale rendue en France ou à la sentence arbitrale étrangère la capacité d être immédiatement exécutée, rompant avec le régime classique de l effet suspensif des voies de recours contre la sentence. Désormais, l exécution forcée pourra être mise en oeuvre sans attendre l épuisement des délais de recours ou en dépit de l exercice, par la partie adverse, d un recours contre la sentence (1526 CPC). Enfin, la nouveauté la plus emblématique est constituée par la possibilité qu auront les parties à un arbitrage international de pouvoir renoncer, à l avance, au recours en annulation contre la sentence internationale rendue en France (1522 CPC). Cette possibilité de renonciation, qui n est offerte que dans de très rares pays, pourra ainsi être inscrite dans la convention ou le règlement d arbitrage. En pareille hypothèse, la sentence arbitrale internationale rendue en France deviendrait en fait immuable, ne pouvant jamais y être annulée 7. Prévisions L entrée en vigueur du Décret aura des effets temporels différents selon les questions abordées. Les nouvelles dispositions : sur les conventions d arbitrage ne s appliqueront qu à celles conclues après le 1 er mai 2011 sur les tribunaux arbitraux ne concerneront, en partie, que ceux constitués après le 1 er mai 2011 sur la disparition de l effet suspensif des recours contre les sentences internationales rendues en France ou les sentences arbitrales étrangères ne s appliqueront qu aux sentences rendues après le 1 er mai Il est important de noter que la disposition concernant la faculté de renonciation anticipée au recours en annulation sera applicable aux sentences rendues par tout tribunal arbitral constitué après le 1 er mai En ce sens, rien n indique que l accord exprès des parties pour cette renonciation, contenu notamment dans une clause compromissoire, ne pourrait pas avoir été conclu avant la réforme. Il est fréquent de rencontrer des clauses compromissoires stipulant que les parties renoncent d avance aux recours disponibles. Désormais, une attention particulière devra être accordée à la formulation de ces clauses (c est-à-dire au degré de précision de la renonciation). De même, des clauses compromissoires and Février

4 conclues bien avant la réforme pourraient ainsi contenir un effet plus étendu qu initialement prévu. Il peut dès lors être prudent, pour les contrats internationaux existants, de vérifier, dans les clauses 8 compromissoires déjà conclues, l éventuelle formulation de ces renonciations. Il peut également être utile de vérifier les clauses relatives à la confidentialité. En effet, aux termes du Décret, la confidentialité de l arbitrage international ne sera plus le principe, mais l exception 9. Cette confidentialité restera souvent assurée en pratique par les règlements d arbitrage qui, pour la plupart, prévoient la confidentialité de la procédure. Cependant, dans d autres cas, notamment l arbitrage ad hoc, l arbitrage international ne sera confidentiel que si les parties l auront expressément prévu dans leur clause ou par renvoi à l ensemble des règlements d arbitrage. Cette règle s appliquant dès le 1 er mai 2011, il convient de vérifier dans les clauses existantes 10 ou futures s il peut se révéler nécessaire d inclure une stipulation relative à la confidentialité. Évolution En grande partie, le Décret clarifie et simplifie considérablement les précédentes dispositions. Si la rédaction du Décret est très complète, certaines questions subsistent. Ainsi, l occasion de cette réforme n a pas été saisie pour régler la discussion récente en France autour des arbitrages impliquant les administrations. Par ailleurs, il faut noter que le nouveau droit reconnaîtra expressément une compétence universelle des tribunaux français dans tous les cas où, dans un arbitrage international et même en dépit de tout lien avec la France, une partie est victime d un déni de justice (1505 CPC). Le déni de justice n est pas défini, mais nul doute que cette compétence internationale attirera à Paris les parties qui ne peuvent compter sur l appui de juridictions où, pour des raisons politiques ou frauduleuses, justice ne peut leur être rendue. Force est toutefois de constater qu en très grande partie, le Décret a atteint l objectif d innover, de simplifier et de renforcer le droit français de l arbitrage, et de consolider l attractivité de Paris comme siège des procédures. Cette réforme traduit le fort soutien politique en faveur de l arbitrage international en France, dans la droite ligne des récents investissements offerts à la CCI par le gouvernement français pour consolider le siège de la première institution mondiale d arbitrage à Paris. n 04 and Février 2011

5 1 Récemment publiée dans le Décret n , JORF du 14 janvier Le texte intégral du Décret est accessible sur le site Web de l International Arbitration Institute, à 2 Les conventions d arbitrage (1442 CPC) peuvent prendre la forme d une «clause compromissoire» insérée dans un contrat pour les litiges à naître ou d un «compromis» lorsque des parties soumettent à l arbitrage un litige déjà né. 3 Il doit être noté que la reconnaissance et l exécution d une sentence rendue sur le fondement d une telle convention ou clause non écrite ne bénéficierait pas de la Convention de New York de 1958, relative aux sentences découlant de conventions ou clauses écrites seulement. 4 Désormais également applicable dans l arbitrage interne. 5 Dans la présente note, ce qui vaut pour «les arbitres» vaut également en cas d «arbitre unique». 6 Les dispositions de l article 1448 CPC sont d ordre public en matière interne (3e alinéa), mais cet ordre public n est pas repris en matière internationale ( CPC). 7 Sauf en cas de fraude par la voie extraordinaire du recours en révision (1502 CPC). À noter que sera toujours possible l appel, non suspensif, de l ordonnance d exequatur de la sentence (1522 CPC). 8 Lorsque le tribunal arbitral pourrait siéger en France. 9 En effet, si l article 1464 CPC prévoit par défaut la confidentialité de l arbitrage interne, la disposition n est pas reprise en matière d arbitrage international. 10 Il serait toujours possible de considérer qu une clause existante, sans stipulation expresse de confidentialité, convenue sous l empire de l ancien droit, comportait implicitement la commune intention des parties que l arbitrage fût confidentiel. Cependant, vu le silence du Décret et de son droit transitoire, il sera plus prudent d inclure une telle stipulation dans les clauses existantes. and Février

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