Banques et négociants en valeurs mobilières

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1 Communication FINMA 56 (2014) 10 janvier 2014 Programme américain visant à régler le différend fiscal des banques suisses aux Etats- Unis Attentes de la FINMA Banques et négociants en valeurs mobilières Einsteinstrasse 2, 3003 Berne Tél. +41 (0) , Fax +41 (0) /A58690

2 Table des matières 1 Introduction Attentes générales de la FINMA Annonces relatives à la participation au programme Annonces relatives à la participation au programme Annonce au DoJ Banques des Categories 3 ou 4 / Banques ne participant pas au programme U.S Informations et annonces supplémentaires Collecte de données de la FINMA Annonces des banques Questions spéciales Independent Examiner Provisions Tous les établissements participants... 6 Banques de Category Banques de Category 1 / Banques ne participant pas au programme 6 5 Contact...7 /A /7

3 1 Introduction Le 29 août 2013, le Département américain de la justice (US Department of Justice, «DoJ») a publié un programme visant à régler le différend fiscal des banques 1 suisses aux Etats-Unis («Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks» «programme U.S.»). Ce programme comporte des prescriptions et des conditions devant permettre aux banques suisses qui n'étaient pas, au moment de la publication du programme U.S., impliquées dans une procédure pénale en matière fiscale avec les Etats-Unis de régler directement leur cas avec le DoJ. Les banques qui entendent participer au programme U.S. dans la Category 2 devaient notamment faire part de leur intention au DoJ jusqu au 31 décembre La présente communication répète et concrétise les attentes de la FINMA suivant l'expiration de ce délai telles que déjà communiquées dans la Communication FINMA 50 (2013) du 30 août Attentes générales de la FINMA Dans sa Communication 50 (2013) du 30 août 2013, la FINMA avait entre autres communiqué les attentes suivantes : «Les banques participant au programme U.S. doivent non seulement respecter les prescriptions correspondantes, mais également intégrer et mettre en œuvre le programme U.S. avec un soin extrême. Il s agit notamment de ne pas transmettre aux autorités américaines d informations ou de preuves fausses, incomplètes ou pouvant être source d erreur. [...] Les banques participant au programme U.S. sont tenues de respecter le droit suisse, et notamment les réglementations relatives à la protection des secrets d'affaires et bancaire en vigueur ainsi que la législation sur la protection des données.» Ces attentes continuent de prévaloir. 3 Annonces relatives à la participation au programme La FINMA a recueilli et continuera de recueillir auprès des banques des informations quant à leurs affaires U.S. et à leur participation au programme U.S. Ces informations serviront exclusivement les objectifs prudentiels de la FINMA et ne permettront en aucun cas de tirer des conclusions quant aux détails des informations ou des formats demandés par les autorités américaines dans le cadre du programme U.S. 1 Voir la définition sous chiffre I.B.4. du programme U.S. /A /7

4 3.1 Annonces relatives à la participation au programme Annonce au DoJ Les banques qui annoncent au DoJ qu elles participeraient au programme U.S. transmettront parallèlement à la FINMA une copie de la Letter of Intent Banques des Categories 3 ou 4 / Banques ne participant pas au programme U.S. Les banques envisageant de participer au programme U.S. dans les Categories 3 ou 4 feront part de leur décision à la FINMA au plus tard deux semaines avant l'annonce correspondante au DoJ et ce, d ici le 17 octobre 2014 au plus tard. Toute éventuelle modification doit être immédiatement communiquée. Les banques qui n entendent pas participer au programme U.S. doivent faire part de leur intention à la FINMA d ici le 17 octobre 2014 au plus tard. Les établissements qui avaient déjà communiqué leur intention à la FINMA en 2013 sont quant à eux priés de confirmer à la FINMA leur décision finale. 3.2 Informations et annonces supplémentaires Collecte de données de la FINMA La FINMA demandera aux banques de Category 2 de lui livrer certaines données sommaires concernant les informations livrées selon le point II.D.2. du programme U.S. La FINMA enverra aux banques concernées le modèle à utiliser pour ce faire par voie électronique Annonces des banques Les banques participant au programme U.S. doivent immédiatement prévenir la FINMA en cas de survenance des faits suivants : Conclusion d'un Non-Prosecution Agreement (avec communication du montant à verser selon le chiffre II.H. du programme U.S. merci d'envoyer une copie) Obtention d'une Non-Target Letter (merci d'envoyer une copie) Principales communications du DoJ à la banque, et notamment Délais fixés individuellement, et notamment prolongations de délais selon le chiffre II.B. du programme U.S. Constat de transmission d'informations ou de preuves fausses, incomplètes ou pouvant induire en erreur (chiffre II.J, III.F.4 / III.H ou IV.C.3 / IV.E du programme U.S.) Constat d'une faute extraordinaire (chiffre II.K. du programme U.S.) Changement de la Category attribuée. /A /7

5 Eléments selon lesquels les objectifs de fonds propres définis dans la Circ.-FINMA 11/2 «Volant de fonds propres et planification des fonds propres banques» pourraient ne pas être atteints en raison du montant devant être payé selon le programme U.S. Indications que la satisfaction dans les délais des engagements découlant du programme U.S. pourrait être compromise. De surcroît, tout établissement apprenant l'ouverture d'une enquête pénale ou d'une plainte contre l'établissement lui-même, ses organes ou ses collaborateurs est tenu d'en faire part à la FINMA (voir document de position de la FINMA du 22 octobre 2010 à propos des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières). Nous vous prions de nous faire parvenir les annonces et les documents correspondants à l'adresse suivante avec l'objet «[Nom de l'établissement] Réponse concernant le programme U.S.» : Par courriel (éventuellement avec des annexes cryptées) : Par poste : umfrage@finma.ch Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA A l'attention de Madame Britta Delmas Einsteinstrasse Berne La FINMA se réserve le droit de demander d'autres informations et/ou documents. 4 Questions spéciales 4.1 Independent Examiner Les banques participant au programme U.S. sont tenues de faire analyser ou vérifier certains faits par un Independent Examiner. La FINMA ne peut pas se prononcer sur la capacité pour une entreprise ou une personne d'endosser ce rôle du point de vue américain. Du point de vue helvétique peut cependant se poser la question de savoir si l'activité d'independent Examiner porte atteinte à l'indépendance générale d'une société d'audit dans le cadre d'autres contrôles. Comme face à n'importe quel autre contrôle, la société d'audit doit examiner cette question à la lumière des principes posés dans la circulaire FINMA 2013/4 «Sociétés d audit et auditeurs responsables». Le nom de l'independent Examiner choisi (nom de la société et de l'auditeur responsable) doit être communiqué à la FINMA via le formulaire diffusé en novembre /A /7

6 4.2 Provisions La FINMA a communiqué les points suivants à la Chambre fiduciaire (commission audit bancaire) ainsi qu à l Association suisse des banquiers : Tous les établissements participants Une participation des banques au programme U.S. va engendrer fatalement des coûts liés aux clarifications requises. Ces coûts doivent être évalués de manière appropriée et transparente. Ils doivent être enregistrés comme engagements dans l exercice 2013 (en qualité de provision ou le cas échéant de délimitation, dès lors qu il s agit de coûts se rapportant à des prestations déjà fournies). Cette assertion concerne tant la participation au programme U.S. en qualité de banque de Category 2 que celle en qualité de banque de Category 3 ou Banques de Category 2 Par ailleurs, la participation en qualité de banque de Category 2 va en général impliquer le paiement d une amende. Dans ce contexte, la FINMA considère qu il est en principe recommandé de constituer des provisions à charge de l exercice Cette analyse concerne les bouclements établis selon les prescriptions comptables suisses. La FINMA part de l idée que le traitement dans les bouclements établis selon les standards comptables internationaux reconnus par elle se fonde sur les mêmes principes. En outre, la FINMA tient à préciser les éléments suivants : La FINMA est consciente que des incertitudes existent tant en relation avec la détermination des U.S. related accounts au sens du point I.B.9. du programme U.S. qu au sujet des déductions admises selon le point II.H. de ce même programme. Ceci provient à la fois des questions d interprétation ouvertes et du fait que les analyses des banques ne sont pas encore achevées. Ces incertitudes peuvent être prises en compte, lors de la détermination des provisions, par des hypothèses et des évaluations pragmatiques et transparentes. Par ailleurs, le point II.I. du programme U.S. permet également de prendre en considération les particularités individuelles des banques («each NPA may take into account factors specific to the particular Swiss Bank»). De surcroît, le programme U.S. permet, dans certaines circonstances, de passer de la Category 2 à la Category 3, ce qui rend caduc le paiement d une amende. Il en découle qu une provision correspondante ne serait pas nécessaire. Il est également requis que de tels facteurs particuliers, pris en compte le cas échéant, fassent l objet d une justification transparente. Les prescriptions d établissement des comptes prévoient que les provisions significatives doivent être commentées. Les provisions pour les coûts et celles pour les amendes ne doivent pas obligatoirement être scindées et elles peuvent être commentées communément Banques de Category 1 / Banques ne participant pas au programme Pour des raisons d exhaustivité, il convient de fournir des indications sur ce que doivent faire les banques ne participant pas au programme: /A /7

7 La FINMA estime également que les banques figurant dans la Category 1 doivent provisionner ou délimiter les coûts et que la constitution d une provision relative à la sortie future de fonds en lien avec la clôture de la procédure s avère en principe recommandable. La FINMA est consciente que la détermination du montant concerné peut s avérer difficile. Les autres banques sont tenues elles aussi d analyser et d évaluer leurs risques y relatifs, en particulier leurs risques juridiques et de réputation. Dès lors que les travaux ne sont pas achevés ou que les coûts n ont pas encore été enregistrés en qualité de charge, il est requis également que ces banques enregistrent dans l exercice 2013 des provisions ou des délimitations correspondantes. 5 Contact Les banques sont priées, si nécessaire, de contacter l équipe de surveillance interne à la FINMA chargée de leur dossier. /A /7