n 1 LES GRANDS THÈMES DE L ITB > 2009 Le ratio Bâle II

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1 n 1 LES GRANDS THÈMES DE L ITB Le ratio Bâle II INTRODUCTION Le nouveau ratio, dit Bâle II (appelé aussi parfois Mc Donough), est plus complet que le ratio Cooke (Bâle I). Il ne repose plus sur un simple calcul des fonds propres par rapport aux risques de crédit, ceuxci étant pondérés en fonction de la nature juridique du débiteur, de la localisation du risque et de la nature des engagements, mais sur une approche plus qualitative s appuyant sur 3 piliers. PREMIER PILIER : EXIGENCE MINIMALE EN FONDS PROPRES Comme le ratio Cooke, le ratio Bâle II impose aux banques internationales un niveau de fonds propres au moins égal à 8 % de leurs risques. Mais la définition des risques est bien différente. Alors que le ratio Cooke ne faisait intervenir que les risques de crédit (avec la prise en compte à partir de 1996, d une exigence supplémentaire de fonds propres pour couvrir les risques de marché), le ratio Bâle II tient compte des risques de crédit, des risques opérationnels et des risques de marché. Les capitaux propres de la banque sont affectés à la couverture des risques de crédit à hauteur de 75 %, des risques opérationnels à hauteur de 20 % et des risques de marché à hauteur de 5 %. 1. Les risques de crédit peuvent être mesurés selon l une des 3 méthodes suivantes : o la méthode standard fondée sur une classification des risques obtenue à partir de notations externes fournies par une institution indépendante et reconnue par la Commission bancaire. La Banque de France qui a une grande expérience de la cotation des entreprises est la mieux placée pour fournir cette analyse à la communauté bancaire. Pour mieux répondre aux besoins nouveaux liés à la mise en place du ratio Mc Donough, elle a adopté, en avril 2004, une nouvelle grille de cotation des entreprises, plus fine que l ancienne ; o la méthode de base à partir des notations internes, fondée sur l estimation par chaque banque de la probabilité de défaillance des emprunteurs, alors que la probabilité de perte en cas de défaillance est fixée par la réglementation ; o la méthode avancée à partir des notations internes faisant appel, pour tous les calculs, aux séries statistiques de la banque : probabilité de défaillance, perte en cas de défaillance, encours au moment de la défaillance, maturité du crédit. Presque toutes les grandes banques européennes ont adopté cette méthode, les établissements français étant plus en retard. 2. Les risques opérationnels sont les risques liés à la défaillance éventuelle du fonctionnement interne de la banque : systèmes d information ou bases de données, ressources humaines, respect de la réglementation, choix des fournisseurs, contrôle interne Comme pour les risques de crédit, il existe 3 approches pour mesurer les risques opérationnels : o l approche «indicateur de base» consistant à utiliser un coefficient de pondération forfaitaire (15 % du produit net bancaire) ; o l approche «standard» consistant à utiliser un coefficient de pondération différent pour chaque ligne métiers (12 %, 15 % ou 18 % selon qu il s agit de banque de détail et gestion d actifs, services de conservation ou financement d entreprise) ; o l approche «mesures avancées» consistant à déterminer les probabilités de pertes de la banque en fonction de l analyse de l historique, après approbation préalable du régulateur. 3. Les risques de marché sont les risques liés aux expositions non couvertes sur les marchés des taux, des changes, des actions et instruments financiers dérivés. DEUXIÈME PILIER : PROCESSUS DE SURVEILLANCE INDIVIDUALISÉE Les autorités de contrôle prudentiel procèdent à la surveillance des procédures internes mises en place par chaque banque pour évaluer l adéquation des fonds propres aux risques. Si les techniques de gestion et de contrôle des risques d un établissement paraissent inadéquates, le régulateur peut exiger de cet établissement un ratio de solvabilité supérieur au minimum réglementaire. TROISIÈME PILIER : DISCIPLINE DE MARCHÉ Le nouveau dispositif entend instituer une discipline de marché accrue en imposant des règles plus contraignantes en matière de communication financière. Les banques doivent publier régulièrement des informations sur la composition de leurs fonds propres, la ventilation par secteurs économiques et géographiques des actifs, le système de notation interne et les allocations de fonds propres aux différents risques. 1

2 n 1 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Quelles sont les principales différences entre le ratio Cooke et le ratio Bâle II? Introduction Les normes prudentielles internationales sont définies par le Comité de Bâle. L'objectif est de préciser le niveau de fonds propres minimum que doit respecter chaque banque, en fonction des risques qu elle encourt, pour éviter le risque systémique, c'est-à-dire l'effet «château de cartes» : la défaillance d'un seul élément entraînant très rapidement l'effondrement de l'ensemble. En renforçant chaque maillon, par l'obligation de respecter un ratio de solvabilité contraignant, le Comité de Bâle entend assurer la solidité de l'ensemble du système financier international. Le premier ratio de solvabilité, ou ratio Cooke issu des accords Bâle I, est entré en vigueur en Il est aujourd'hui jugé trop fruste et mal adapté aux nouvelles techniques de gestion bancaire. C'est pourquoi une réforme de ce ratio a été proposée en Après une longue période de négociations, justifiée par l'importance des enjeux, un nouveau ratio, dit Bâle II est entré en vigueur en 2007 pour les méthodes standards et de base et en 2008 pour la méthode avancée (après une étape de calcul parallèle des deux ratios depuis le 31/12/2005). 1 re partie : Une pondération plus fine des risques de crédit Le ratio Bâle II remédie à l aspect mécanique du ratio Cooke qui n est plus adapté à la sophistication des techniques financières actuelles. Alors que le ratio Cooke retenait une pondération rigide des risques liée seulement à la nature juridique du débiteur (entreprise privée/collectivité publique ), à la localisation du risque (pays membres de l OCDE/autres pays ) ou au type de crédit (crédit à la consommation/crédit hypothécaire ), le ratio Bâle II ventile beaucoup plus précisément chaque risque de crédit en fonction, soit de la notation externe des emprunteurs, soit de leur probabilité de défaillance calculée sur une durée longue par chaque banque (notation interne). Les techniques de réduction des risques seront mieux prises en compte : garanties réelles et personnelles, garanties et dérivés de crédit, titrisation. 2 e partie : La prise en compte d'autres risques À côté des risques de crédit, le ratio Bâle II retient au dénominateur le risque opérationnel et les risques de marché. Les risques de marché étaient pris en compte jusqu ici, en complément du ratio Cooke. Le risque opérationnel (erreur humaine ou dysfonctionnement du système d information) était négligé. 3 e partie : Une approche plus qualitative avec deux nouveaux piliers Le ratio Bâle II retient deux autres «piliers» inconnus du ratio Cooke : la possibilité pour les autorités de contrôle d exiger un ratio plus élevé que le minimum réglementaire si une banque n a pas mis en place des procédures de contrôle interne adéquates ; l obligation pour les banques de publier la composition de leurs fonds propres, la ventilation par secteur économique et géographique des actifs, le système de notation interne et les allocations de fonds propres affectés aux différents risques. Conclusion Le nouveau ratio n impose pas globalement aux banques des exigences de fonds propres supplémentaires. C est la ventilation des fonds propres en fonction des risques qui est revue, afin de se rapprocher de la réalité économique et des instruments de gestion internes des banques. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Bâle II et CAD III? Le traitement du crédit aux PME par le ratio Bâle II? Le ratio Bâle II, solution miracle pour éviter toute catastrophe bancaire? Dans quelle catégorie de risques classer la fraude d un trader? 2

3 n 2 LES GRANDS THÈMES DE L ITB La BAFI : Base de données des agents financiers La BAFI est à la fois un reporting à l Autorité de tutelle sous forme d états périodiques établis par les établissements de crédit et un standard technologique de transmission de fichiers entre les banques et la Commisison bancaire. Elle comporte trois axes essentiels : l axe comptable, l axe documentaire et l orientation «contrôle interne» (piste d audit). Suite à des travaux d uniformisation des états de reporting, entrepris par le Comité des superviseurs bancaires européens (CEBS), la BAFI a été complétée par de nouveaux états qui ont été utilisés, pour la première fois, à l arrêté des comptes au 30 juin Ces nouveaux états : reposent sur un cadre commun européen flexible (taxonomie) ; utilisent la technologie XBRL (extensive Business Reporting Language) qui est un standard international permettant des échanges de données entre les superviseurs européens et la communication à l intérieur des groupes trans-nationaux. LE REPORTING FINANCIER : FINREP (FINancial REPorting) C est un reporting consolidé en normes IFRS articulé autour des éléments suivants : 1. le bilan consolidé (Mod. 4990i) L actif est classé par liquidité décroissante : la trésorerie à vue ; les actifs financiers détenus à des fins de transaction, ceux désignés à la juste valeur par le biais du compte de résultat et ceux disponibles à la vente ; les prêts et créances, les placements détenus jusqu à leur échéance ; dérivés comptabilité de couverture ; les immobilisations incorporelles. Le passif est classé par exigibilité décroissante : dépôts des banques centrales ; passifs financiers détenus à des fins de transaction, désignés à la juste valeur par le biais du compte de résultat, ceux évalués au coût amorti et ceux associés aux actifs financiers transférés ; dérivés comptabilité de couverture ; provisions ; capitaux propres. 2. Le compte de résultat consolidé (Mod.4999i) Les produits et charges financiers et opérationnels comprennent les produits et charges d intérêts, les commissions, le profit net (ou perte nette) réalisé sur les actifs et passifs financiers, détenus à des fins de transaction et résultant d opérations de couverture ; les écarts de change ; les charges administratives ; les dotations aux provisions et amortissements ; le goodwill négatif ; pour aboutir à un résultat des activités poursuivies qui, diminué du résultat attribuable aux intérêts minoritaires donne celui attribuable aux porteurs de capitaux propres de la société mère. 3. Les annexes Les annexes donnent des détails sur le contenu de certaines rubriques et des explications sur les méthodes comptables. Ces éléments sont très importants et sont regardés de près par les analystes financiers car ils contiennent beaucoup d informations sur la nature de l activité. LE REPORTING PRUDENTIEL : COREP (COmmon REPorting) Ce reporting prudentiel a pour base la directive européenne. Il comprend plusieurs états concernant : 1. le ratio (état CA) c est un état de synthèse du ratio de solvabilité ; 2. Le risque de crédit (7 états) o état CR SA : risque de crédit, de contrepartie et de règlement-livraison en approche standard, o état CR IRB : risque de crédit, de dilution de contrepartie et de règlement-livraison en approches de notations internes, o état CE EQU IRB : risque relatif aux expositions sur actions en approches notations internes, o état CR SEC SA : titrisations en approche standard, o état CR SEC IRB : titrisations en approches notations internes, o état CR SEC Détails : information détaillée sur les titrisations, o état CR TB SETT : risque de règlement-livraison pour les éléments du portefeuille de négociation ; 3. Les risques de marché (6 états) o état MKR SA TDI : risques de marché en approche standard relatif aux positions de taux d intérêts, o état MKR SA EQU : risques de marché en approche standard relatif aux positions sur titres de propriété, o état MKR SA FX : risques de marché en approche standard relatif aux positions de change, o état MKR SA COM : risques de marché en approche standard relatif aux positions sur produits de base, o état MKR IM : risques de marché en approche modèles internes, o état MKR IM Détails : information détaillée sur les modèles internes de risques de marché ; 4. Les risques opérationnels (3 états) o état OPR : risque opérationnel, o état OPR détails : pertes brutes par ligne de métier et type d événements sur l année passée, o état OPR LOSS détails : information détaillée sur les principales pertes ; 5. états complémentaires (2 états) o état SOLVA Groupe : information détaillée sur la contribution des entités du groupe au ratio de solvabilité, o état CRM détails : information sur les fournisseurs de protection et techniques de réduction du risque de crédit. 1

4 n 2 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ La BAFI a-t-elle apporté une amélioration réelle à l analyse financière de la banque? Introduction Les apports essentiels de la BAFI en matière d analyse financière consistent, d une part, en une amélioration des moyens de mesure de rentabilité et, d autre part, en une présentation plus «économique» des informations comptables (facilitation des reclassements). 1 re partie - Amélioration des moyens de mesure de rentabilité A. La BAFI contribue à une interprétation plus fine du bénéfice net en requérant une meilleure information sur : o la politique d amortissement et la politique de dotations aux provisions (sur l immobilier et par pays) ; o la politique «d'extériorisation» des plus ou moins-values latentes (règles d évaluation) ; o la politique d étalement sur plusieurs périodes des plus-values exceptionnelles (cessions d actifs) ; o les périmètres de consolidation variables ; et facilite ainsi l analyse comparée des soldes intermédiaires de gestion : Produit net bancaire (PNB), Résultat brut d exploitation (RBE) et Résultat net. B. Les principes nouveaux attachés au compte de résultat enrichissent l analyse immédiate o Construction du résultat autour de la notion de rattachement économique : en particulier, le résultat sur l élément couvert se trouve au même niveau que le résultat sur l instrument de couverture concerné, avec agrégation dans le solde net. o La notion de résultat exceptionnel doit correspondre à un élément qui n entre pas dans l activité normale et à un produit ou une charge non récurrent. o L annexe détaille un certain nombre de rubriques du compte de résultat dont : les charges sur dettes subordonnées, les commissions, l'incidence sur le résultat des dérogations aux principes généraux d évaluation, les produits par marchés géographiques, les produits et les charges imputables à un exercice antérieur. 2 e partie - Cette amélioration a été complétée par une approche transversale de reportings A. Un reporting financier et prudentiel o COREP Ensemble d états de reporting prudentiels axés sur le ratio de solvabilité qui exige un montant minimal de fonds propres pour couvrir les risques de contrepartie, de marché et opérationnels. o FINREP Reporting financier en normes IFRS comprenant les bilan et compte de résultat consolidés ainsi que des annexes explicatives détaillant certaines rubriques notamment les actifs et passifs évalués à la juste valeur. B. reposant sur des normes modernes o Comptables Le reporting est fait sur une base consolidée en utilisant les normes IFRS (International Financial Reporting Standards). Ces normes constituent une harmonisation des pratiques comptables permettant des comparaisons et destinées à faciliter les décisions des investisseurs. Les entreprises cotées doivent appliquer le principe d évaluation à la juste valeur (au détriment du coût historique), c est-à-dire le montant pour lequel un actif peut être échangé ou un passif réglé dans le cadre d une négociation d une transaction équilibrée. o Technologiques La technologie BAFI est un langage propriétaire utilisable seulement pour échanger des données entre les banques établies en France et la Commission bancaire. La technologie XBRL, standard international, permet aussi des échanges entre superviseurs européens et entre entités d un groupe international. Conclusion Les récentes réformes, avec COREP et FINREP, apportent flexibilité, cohérence et standardisation en permettant un reporting réglementaire ajustable reposant sur un socle commun et utilisant des terminologies et des normes comptables et prudentielles communes. Enfin, l utilisation d un standard international d échanges des données permet une circulation de l information hors du contexte francofrançais. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Comment la BAFI peut-elle favoriser et accompagner les efforts de meilleure gestion interne des établissements de crédit? Les nouveaux états joints à la BAFI. 2

5 n 3 LES GRANDS THÈMES DE L ITB Analyse des ratios de la banque RATIOS RÉGLEMENTAIRES PRINCIPAUX Ratio de solvabilité : met en rapport le montant de fonds propres avec le montant de risques (crédits pondérés par la qualité du client). Les fonds propres comportent un noyau dur (fonds propres de base) et des fonds propres complémentaires (titres subordonnés et participatifs, provisions non affectées, écarts de réévaluation...). Les risques pondérés sont calculés à partir du bilan et du hors-bilan. Le ratio exprime le niveau minimum de fonds propres apte à garantir la solvabilité de l établissement en cas de défaillance de ses clients. La norme est de 8 %. Le ratio Cooke est remplacé, depuis 2007 pour les méthodes standard et de base et depuis 2008 pour la méthode avancée, par le ratio Bâle II. La définition des fonds propres réglementaires reste globalement inchangée. La quotité de 8 % a été maintenue, mais elle est répartie entre risque de crédit (6 %), risque opérationnel (1,6 %) et risque de marché (0,4 %). Le risque de crédit peut être apprécié selon le modèle interne de notation de chaque banque, validé par les autorités de tutelle. Les banques doivent enfin informer clairement le marché du système d'évaluation de leurs risques qu'elles ont retenu. Réglementation des grands risques (dit «Large Exposure») : pour éviter que la défaillance d un (ou plusieurs) client(s) important(s) n entraîne la défaillance de l établissement de crédit, une double limite est instituée. Limite individuelle : aucun débiteur ne doit totaliser des engagements supérieurs à 25 % des fonds propres. Limite globale : l'ensemble des grands risques ne doit pas dépasser 8 fois les fonds propres ; un grand risque est défini comme un débiteur dont les engagements dépassent 10 % des fonds propres. On mesure là les conséquences pour les établissements bancaires d une baisse de leurs fonds propres telles que nous la constatons depuis le début de la crise en Elle entraîne une réduction mécanique de leur capacité à prêter. Ratio de liquidité : le coefficient de liquidité doit être supérieur ou égal à 100 %. Ce coefficient rapporte la somme des actifs liquides (durée < 1 mois) et du solde net prêteur des opérations de trésorerie et interbancaires, à la somme des passifs exigibles à moins d un mois et du solde net emprunteur des opérations de trésorerie et interbancaires. Il a pour objectif de mesurer et de contrôler le risque d illiquidité : faire face à une brusque interruption momentanée de tout ou d une partie des ressources. Ce coefficient est utilement complété par des profils d échéance (de 1 à 12 mois), recensant la position de la banque en euros et en devises, afin de mesurer plus finement l exposition aux risques de taux et aux risques de change. Ce suivi est fait dans le cadre de la gestion actif/passif des établissement bancaires, appelée également ALM (Asset Liabilities Management). Surveillance des positions de change : l établissement bancaire doit contrôler le risque entraîné par la variation des cours de devises par rapport à la devise de référence de la banque. Une double limite est à respecter : la position longue ou courte (c est-à-dire le net entre les positions créditrices et les positions débitrices) dans chaque devise ne doit pas excéder 15 % des fonds propres ; la somme des positions courtes toutes devises confondues ne doit pas excéder 40 % des fonds propres. RATIOS D EXPLOITATION COURAMMENT UTILISÉS Coefficient brut d exploitation : il exprime, en rapportant l ensemble des dépenses d exploitation (frais bancaires + frais généraux) aux recettes d exploitation (produits bancaires + produits accessoires), la capacité de la banque à couvrir l ensemble de ses charges d exploitation par des produits de même nature. Coefficient net d exploitation : il montre, en rapportant les frais généraux au PNB, la part du PNB absorbée par les frais de fonctionnement de la banque. Ratio de rendement des fonds propres (ROE) : il exprime, en rapportant le bénéfice net aux capitaux propres moyens (capital social, primes liées au capital, réserves, report à nouveau), le rendement obtenu du point de vue de l actionnaire. Son intérêt est limité en termes d analyse financière du fait du caractère résiduel des capitaux concernés. Par ailleurs, certains niveaux de sous-capitalisation font apparaître mécaniquement des niveaux élevés de ce ratio. Une version plus dynamique de ce ratio rapporte la variation du résultat net à la variation des fonds propres. Ratio de rendement global (ou ratio de marge nette globale) : il permet de relier, en rapportant le bénéfice net au total du bilan, le résultat net à l ensemble de l activité. La portée de ce ratio a souvent été contestée du fait de l importance des activités interbancaires conclues à faible marge. Ainsi, certains analystes préfèrent exclure ces opérations du total du bilan et du compte de résultat dans le calcul et l interprétation du ratio. 1

6 n 3 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Dans le cadre de leur couverture de solvabilité, les banques françaises disposent-elles de fonds propres suffisants? Introduction : les analystes doivent s interroger sur le caractère suffisant et la qualité des fonds propres, éléments clés de la solvabilité d'une banque. On entend souvent dire que les fonds propres des banques françaises seraient de mauvaise qualité. Qu en est-il vraiment? 1 re partie - Évolution de la notion de fonds propres Avec la mise en place des ratios de solvabilité, la notion de fonds propres bancaires a évolué et comprend désormais trois étages : le TIER 1 ou fonds propres de base, le TIER 2 ou fonds propres complémentaires et le TIER 3 ou fonds propres surcomplémentaires. La terminologie officielle qualifie de «noyau dur» le TIER 1 qui comprend essentiellement, outre le capital, les réserves consolidées, le «Goodwill», les intérêts minoritaires dans les filiales consolidées moins les actions auto-détenues, le report à nouveau et les résultats non distribués ainsi que le Fonds pour risques bancaires généraux (FRBG). Dans la présentation IFRS, le FRBG disparaît : il est directement intégré dans les fonds propres. Le TIER 2, ou quasi fonds propres, comprend les écarts de réévaluation, les provisions générales, les fonds de garantie à caractère général, les instruments de dettes subordonnées à durée indéterminée, et enfin les instruments hybrides de capital. Le TIER 2 est limité à 100 % du TIER 1. Le TIER 3 (fonds propres surcomplémentaires) est composé d emprunts subordonnés d une durée initiale supérieure ou égale à deux ans et des fonds propres complémentaires dépassant le plafonnement (100 % du TIER 1) ; les fonds propres surcomplémentaires sont exclusivement dédiés à la couverture des risques de marché. Ensemble, les TIER 2 et le TIER 3 ne peuvent dépasser 250 % du TIER 1. Il n existe pas, a priori, de bons ou de mauvais fonds propres ; il existe des fonds propres de nature différente et c est bien un chiffre global que l on rapporte aux risques pour le calcul du ratio de solvabilité. Il reste que les instruments financiers hybrides, qui ont donné lieu à une créativité remarquable de la part des banques françaises, ont nécessité de la part des autorités des prises de position pour une conformité avec les principes de l Accord de Bâle : les TSDI «repackagés» ou reconditionnés, par exemple, ont été considérés par les autorités comme des dettes subordonnées à terme (catégorie soumise à une limitation de 50 % du TIER 1) ; les TSIP ou titres subordonnés à durée indéterminée et intérêts progressifs ont subi le même sort. 2 e partie - Caractère spécifique et évolution de la structure des fonds propres des banques françaises La structure de l ensemble des banques françaises laissait apparaître un niveau relativement faible de TIER 1 au regard des établissements des autres pays européens. Pour ce qui concerne le TIER 2, les principaux éléments pour les banques françaises sont, dans l ordre : la dette subordonnée à terme (50 %), les provisions à caractère général (25 %) et les instruments hybrides de capital (20 %). La situation actuelle de la structure des fonds propres des banques françaises résulte d une évolution en deux temps : un premier temps consacré à se procurer des fonds propres les moins chers donc du TIER 2 et un deuxième temps de consolidation du TIER 1, dans la mesure où les limites en terme de TIER 2 sont atteintes (100 % du TIER 1). La croissance normale de l activité implique en parallèle un accroissement des fonds propres et une adaptation de leur structure en fonction de l'évolution de la nature des risques encourus. Les règles nouvelles en matière de risque de marché ont amplifié le besoin de fonds propres «noyau dur» et TIER 2 (les risques de marché doivent être couverts par des fonds propres de base à hauteur d au moins 28,5 %). La mise en œuvre, en 2007 ou 2008, du ratio Bâle II pousse les banques françaises, comme les banques européennes, à renforcer leurs fonds propres. Conclusion : la structure des fonds propres des banques françaises était traditionnellement faible. Toutefois, l'amélioration très nette de leur rentabilité au cours des derniers exercices minimise cette particularité française. Les conséquences de la crise financière actuelle pourraient cependant remettre en question ces progrès à moins que l État ne choisisse d entrer directement au capital des établissements français, ce qui n est pas le cas pour le moment. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Les ratios réglementaires internationaux sont-ils un frein au développement de l'activité bancaire? La gestion rationnelle de la banque est-elle compatible avec une stratégie commerciale agressive? Les ratios comptables donnent-ils une vision réaliste de la performance bancaire? 2

7 n 4 LES GRANDS THÈMES DE L ITB Le règlement «97-02» PRÉSENTATION Le règlement n «97-02», régulièrement modifié, vi se à doter les établissements de crédit d un ensemble de systèmes de mesure, de maîtrise et de contrôle de leurs risques. L arrêté du 31 mars 2005 apporte des précisions sur l organisation du contrôle interne et impose un contrôle de la conformité (compliance). Le nouveau dispositif contribue également au respect des exigences du nouveau ratio de solvabilité, le ratio Bâle II, qui remplace le ratio Cooke depuis 2007 (méthodes standard et de base) ou 2008 (méthode avancée) et renforce l obligation pour les banques d évaluer les risques de contrepartie, de marché et opérationnels. LES CINQ COMPOSANTES PRINCIPALES DU «97-02» 1. Le système de contrôle des opérations et des procédures internes Les établissements doivent mettre en place un dispositif de contrôle interne à deux niveaux : un contrôle permanent et un contrôle périodique (Audit/Inspection). Le contrôle permanent doit lui-même être effectué d une part, par des opérationnels (contrôle hiérarchique) et d autre part, par des équipes dédiées indépendantes (contrôle fonctionnel). Enfin, les établissements doivent désigner un responsable «chargé de veiller à la cohérence et à l efficacité du contrôle du risque de non-conformité». Le règlement suggère (sans la rendre obligatoire) la création d un comité d audit. 2. L organisation comptable et du traitement de l information Cette organisation doit garantir l existence d un ensemble de procédures, appelé piste d audit, qui permettent de reconstituer dans un ordre chronologique les opérations, de justifier toute information par une pièce d origine à partir de laquelle il doit être possible de remonter par un cheminement ininterrompu au document de synthèse et réciproquement et d expliquer l évolution des soldes d un arrêté à l autre par la conservation des mouvements ayant affecté des postes comptables. 3. Les systèmes de mesure des risques et des résultats Le risque de crédit Il résulte de toutes les opérations de bilan et hors bilan. Pour les opérations de crédit, les établissements doivent disposer d une procédure de sélection des risques mais aussi fixer leur marge à partir d une analyse exhaustive de leurs coûts. Le règlement prévoit l obligation d analyser, au moins trimestriellement, l évolution de la qualité des risques, des provisions et des garanties. Les risques de marché La mesure de ces risques doit être exhaustive et permettre un suivi quotidien, une évaluation au prix de marché des opérations pour compte propre et de mesurer l adéquation des fonds propres. Il est nécessaire que soient dégagées les différentes composantes de ces risques : risques de taux, de règlement (défaillance de la contrepartie), de volatilité et de liquidité. Les systèmes d information doivent permettre l agrégation des positions sur une base homogène et d évaluer la perte potentielle maximale. Le risque de taux d intérêt global Le risque de taux doit obligatoirement prendre en compte les positions et les flux des opérations de bilan et du hors bilan ainsi que leurs facteurs de risques et évaluer périodiquement l impact de ceux-ci sur les résultats et les fonds propres. Le risque d intermédiation Les prestataires de service d investissement qui apportent une garantie de bonne fin sur des opérations sur instruments financiers doivent disposer d une procédure de sélection et de mesure des risques d intermédiation (et de leur suivi), permettant d appréhender les engagements à l égard des donneurs d ordre et des contreparties et de recenser par donneurs d ordre les garanties constituées sous forme de dépôts d espèces ou d instruments financiers. Le risque de liquidité et de règlement Les établissements doivent disposer de politiques et de procédures de mesure et de gestion de leur risque de liquidité. De même, ils doivent avoir un système de mesure de leur exposition actuelle et future au risque de règlement. 4. Les systèmes de surveillance et de maîtrise des risques Des dispositifs adaptés, opérationnels et évolutifs Chaque établissement doit se doter de moyens adaptés à la maîtrise des risques opérationnels. En ce qui concerne les opérations de marché, la notion de limite globale porte sur toutes les opérations (bilan et hors bilan) et des limites doivent être fixées pour chaque type de risque (taux de change, contrepartie, etc.) en prenant en compte la situation financière de l établissement (Fonds Propres). L externalisation des prestations de services essentielles Ces prestations ne doivent être externalisées qu auprès de personnes agréées pour exercer de telles activités. L établissement qui recourt à l externalisation doit les contrôler. 5. Le système de documentation et d information Les établissements doivent disposer de manuels de procédures par activité, d une documentation décrivant notamment les différents niveaux de responsabilité, les attributions et les moyens affectés au contrôle interne et les systèmes de mesure et de surveillance des risques. Il y a obligation de fournir un rapport annuel sur le fonctionnement du contrôle interne, complété d un rapport sur la mesure et la surveillance des risques. Ces rapports sont transmis à la Commission bancaire et aux commissaires aux comptes. 1

8 n 4 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Qu a apporté le règlement «97-02»? Introduction Le règlement «97-02» du 21 février 1997 modifié a répondu à la volonté des pouvoirs publics et monétaires de mettre en place une réglementation la plus fiable possible du contrôle des différents risques auxquels le système bancaire et financier est de plus en plus confronté, afin de prévenir et d éviter les défaillances ou difficultés que certains établissements ont pu connaître. 1 re partie - Le règlement «97-02» a entériné des dispositions déjà prises antérieurement A. Il a défini la mise en place d un contrôle interne ; en cela : o il a repris les objectifs du règlement «90-08» ; o il n'est venu que compléter les obligations réglementaires déjà applicables aux établissements de crédit ; o il n'a fait que conforter la piste d audit déjà introduite dans la BAFI. B. Il a précisé l organisation comptable et le traitement de l information ; en cela, il n'a fait que conforter les directives déjà indiquées dans la BAFI. C. Il a entériné d une manière officielle la circulaire de juillet 1995 du gouverneur de la Banque de France M. Trichet sur la nécessité pour les établissements de crédit de ne pas proposer des services à leur clientèle en dessous de leur prix de revient. 2 e partie - Le règlement «97-02» a apporté de nombreuses nouveautés aux règlements et directives antérieurs, pour adapter le dispositif français aux meilleures pratiques internationales A. Il a précisé les conditions d organisation du contrôle interne : un contrôle permanent réalisé d une part, par des opérationnels (contrôle de premier niveau) et d autre part, par des équipes dédiées indépendantes (contrôle de deuxième niveau) et un contrôle périodique indépendant. B. Il a défini le risque de non-conformité et les principes d organisation de son contrôle. C. Il a défini d une manière précise les différentes natures de risques et le périmètre comptable et/ou financier sur lequel ils peuvent s exercer. D. Il a défini les règles et la fréquence des contrôles à effectuer et les méthodes d analyse de ces contrôles qui doivent faire l objet de rapports transmis à la Commission bancaire et aux commissaires aux comptes. E. Il a mis en place l obligation de définir, dans chaque établissement, des guides de procédure par activité, des «bibles» définissant les responsabilités des divers niveaux hiérarchiques, ainsi que les niveaux de risques acceptables. Conclusion Le règlement «97-02» modifié a mis en place une réglementation du contrôle interne des établissements de crédit répondant aux recommandations du Comité de Bâle. Ainsi, les autorités de tutelle et de contrôle ont mis en place un dispositif permettant : un meilleur contrôle de l activité en interne par les établissements eux-mêmes ; une meilleure surveillance des risques pris par les établissements dans leurs diverses activités y compris quand celles-ci sont externalisées. Une action préventive a donc été mise en œuvre afin d'accroître la sécurité et la rentabilité des établissements de crédit. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Quelles sont les principales composantes du règlement «97-02»? Quelles sont, au regard du règlement «97-02», les caractéristiques d un contrôle interne efficace? 2

9 n 5 LES GRANDS THÈMES DE L ITB Le surendettement des particuliers PRÉSENTATION L accroissement du surendettement des ménages a contraint le législateur à établir une loi relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers, couramment appelée loi Neiertz. Ce dispositif a été intégré dans le Code de la consommation. Il a un double objectif : prévenir les situations de surendettement et mettre en place une procédure de règlement des situations de surendettement sous l'autorité de la commission de surendettement des particuliers et sous le contrôle des juges. La loi du 29 juillet 1998, relative à la lutte contre les exclusions, introduit un mécanisme d'effacement des dettes en faveur des débiteurs insolvables. La loi d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine, du 1 er août 2003 prévoit une autre procédure de «faillite civile», dite de «rétablissement personnel», autorisant l'annulation du restant de la dette, après liquidation des biens de la personne et éventuellement de ceux de sa caution pour les débiteurs de bonne foi dont la situation est irrémédiablement compromise. PERSONNES ET DETTES CONCERNÉES PAR LA PROCÉDURE La loi est très précise à ce sujet. 1. Les personnes concernées Personnes physiques de bonne foi, en état de surendettement, c'est-à-dire dans l'impossibilité manifeste de faire face à leurs dettes ; quelques cas particuliers : professions libérales pour les dettes non occasionnées dans le cadre de leur exercice professionnel 2. Les dettes visées Uniquement les dettes non professionnelles exigibles ou à échoir. SCHÉMA DES PROCÉDURES LE DÉBITEUR Saisine de la commission LA COMMISSION DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS vérifie la situation de surendettement et dresse l'état de l'endettement. Elle peut : - entendre toute personne ; - publier un appel aux créanciers ; - demander tout renseignement à certains organismes ; - demander la suspension de mesures d'exécution. Établissement d un plan conventionnel de redressement - approuvé par le débiteur et ses principaux créanciers ; - déterminant le montant des remboursements en maintenant le minimum de ressources. DÉCLARATION : - état du patrimoine et des revenus ; - coordonnées de tous ses créanciers. Inscription du débiteur au FICP dès le dépôt du dossier. COMPOSITION : - le préfet, président ; - le trésorier-payeur général, vice-président ; - le représentant local de la BDF ; - le directeur départemental des services fiscaux ; - deux personnes choisies par le préfet sur proposition de l AFECEI et les associations familiales. Si échec de la procédure CAS PARTICULIER : PROCÉDURE DE RÉTABLISSEMENT PERSONNEL Personnes dont la situation est irrémédiablement compromise Personnes solvables La commission peut notamment recommander des mesures de rééchelonnement. Personnes en situation d'insolvabilité durable Moratoire de 2 ans maximum à l'issue duquel la commission peut soit procéder à des recommandations (personnes solvables), soit recommander l effacement PARTIEL des dettes (personnes insolvables). Toutes les mesures de la commission sont rendues exécutoires par le JUGE DE L ÉXECUTION. - Compétence exclusive du juge de l exécution. - Procédure engagée à l initiative du débiteur, de la commission ou du juge de l exécution à différents stades de la situation de surendettement, ou par le débiteur au terme d un délai de 9 mois après le dépôt du dossier si la commission n a pas décidé de son orientation. - Le juge peut prononcer la liquidation judiciaire du patrimoine du débiteur, sauf biens nécessaires à la vie courante. Clôture de la procédure si l actif est suffisant OU clôture pour insuffisance d actif entraînant l effacement de TOUTES LES DETTES non professionnelles. 1

10 n 5 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ La procédure de règlement du surendettement des particuliers et les conséquences pour le banquier prêteur Introduction Rappeler les objectifs de la loi sur le surendettement des particuliers et les conditions d'ouverture de la procédure. Importance de la mise en œuvre de ce dispositif pour les créanciers et donc pour le banquier. Annonce du plan. 1 re partie - L'ouverture et le déroulement de la procédure Contrairement à la «première» loi Neiertz, c'est à la seule initiative du débiteur que la procédure peut être engagée (le juge n'intervient donc plus à ce stade). Le débiteur va donc saisir la commission départementale de surendettement des particuliers qui traite le dossier dans sa globalité. Le débiteur remet à la commission une déclaration dans laquelle il dresse l'état de ses revenus, des éléments de son actif et de son passif. Il donne aussi les coordonnées de tous ses créanciers. La commission, qui a tous les pouvoirs d'investigation, vérifie les informations fournies et prend toutes les mesures nécessaires à la résolution de l'affaire. De plus, la loi du 01/08/2003 autorise la commission, si elle constate que le débiteur est dans une situation irrémédiablement compromise, à saisir le juge de l exécution aux fins d ouverture d'une procédure de rétablissement personnel. 2 e partie - Les modalités d'intervention de la commission et les incidences sur les créances du banquier La commission a pour objectif la conciliation des parties. Elle essaie donc d'établir un plan conventionnel de redressement qui peut prévoir les mesures suivantes vis-à-vis du banquier : o mesures de report, de rééchelonnement ou remises de dettes ; o réductions, suppressions de taux d'intérêt ; o consolidations, créations ou substitutions de garanties. En cas d'échec du plan de redressement, si la personne est solvable, la commission émet des recommandations qui sont rendues exécutoires par un juge. Ces recommandations peuvent, bien entendu, être du même type que celles prévues dans le plan de redressement non appliqué. On y ajoutera, par exemple, la réduction de la fraction des prêts immobiliers restant dus après la vente forcée du logement principal grevé d'inscription. Si la personne est en situation d insolvabilité durable, la commission peut recommander un moratoire de 2 ans maximum. À l issue de cette période, si la situation du débiteur le permet, elle procède aux recommandations prévues pour les personnes solvables. Si le débiteur demeure insolvable, elle peut recommander l effacement partiel des dettes. (Attention : seul le juge de l exécution peut effacer la totalité des dettes du débiteur dans le cadre de la procédure de rétablissement personnel.) Conclusion Le banquier est tenu de prendre tous les renseignements nécessaires sur la personne lors de l'octroi d'un prêt et notamment de vérifier si celle-ci n'est pas en situation de surendettement. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Quelles sont les conditions à remplir pour pouvoir bénéficier des procédures de la loi sur le surendettement des particuliers? En quoi consiste la procédure de rétablissement personnel? Expliquer les mesures instaurées par le législateur en matière de prévention des situations de surendettement des particuliers. Quels sont les cas d intervention du juge dans la procédure de règlement du surendettement des particuliers? 2

11 n 6 LES GRANDS THÈMES DE L ITB La prévention du surendettement DÉFINITION La loi Neiertz du 31 décembre 1989 (désormais intégrée dans le Code de la consommation) avait prévu à l'origine deux procédures, l'une amiable, l'autre judiciaire, destinées à prévenir et à régler les situations de surendettement des personnes physiques de bonne foi, dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de leurs dettes non professionnelles exigibles et à échoir. Le texte a été revu par la loi du 8 février 1995, dont les principales dispositions ont été l'instauration d'une procédure unique en remplacement des deux existantes précédemment et le renforcement du contrôle du juge sur la commission de surendettement, puis par la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions qui a introduit un mécanisme d'effacement des dettes en faveur des débiteurs insolvables. Enfin, la loi du 1 er avril 2003 d orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine a institué une nouvelle procédure, dite de «rétablissement personnel», pour les débiteurs se trouvant dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures prévues pour le traitement du surendettement. OBJECTIFS Les objectifs du Code de la consommation sont : de prévenir les situations de surendettement ; de mettre en place une procédure de règlement des situations de surendettement des particuliers sous le contrôle des juges. CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DES PROCÉDURES Trois points sont à indiquer ici. Les personnes concernées par cette procédure sont exclusivement des personnes physiques. Les commerçants, artisans et agriculteurs sont soumis à un régime particulier du fait de leur profession. Néanmoins, les commerçants ayant cessé leur activité depuis plus d'un an peuvent déposer un dossier. Pour les personnes mariées, la demande n est pas nécessairement déposée par les 2 époux. En cas de désaccord ou de départ de l un des conjoints, une demande individuelle peut être déposée. Depuis 1995, les personnes physiques de nationalité française domiciliées hors de France y ont accès. Notion de surendettement : la personne admise à déposer un dossier doit présenter une situation de surendettement. Celle-ci se définit par «l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu à l engagement qu il a donné de cautionner ou d acquitter solidairement la dette d un entrepreneur individuel ou d une société dès lors qu il n a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci». Ceci signifie donc que ses revenus actuels ou prévisibles ne permettent pas au débiteur de faire face au règlement de ses dettes. De plus, la notion de bonne foi est fondamentale pour la mise en œuvre de la procédure. Dettes prises en considération : seules sont prises en compte les dettes privées devenues exigibles, quelle qu'en soit l'origine (loyers, prêts, EDF, dettes fiscales). En sont donc exclues les dettes professionnelles. 1

12 n 6 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Les mesures de prévention des situations de surendettement Introduction Importance des situations de surendettement depuis quelques années, surtout dans le contexte de ralentissement économique et de chômage élevé. La loi Neiertz de 1989, modifiée en 1995, en 1998 et en 2003, complète les articles L 311 et L 312 du Code de la consommation sur la protection du consommateur. Elle a retenu un certain nombre de mesures de prévention et de règlement des situations de surendettement. Annonce du plan. 1 re partie - Mesures concernant les opérations de crédit Offre préalable de crédit, avec un délai minimum obligatoire de rétraction pour les crédits à la consommation (7 jours selon l article L 311 du Code de la consommation) et de réflexion pour les crédits immobiliers (10 jours selon l article L 312 du Code de la consommation). Délai de forclusion des actions en justice fixé à deux ans, à partir du premier incident de paiement suivant le premier aménagement ou rééchelonnement de la dette. Publicité interdite, en dehors des lieux de vente, sur les crédits gratuits. Sur les lieux de vente, le prêteur doit indiquer le montant de l'escompte en cas de paiement comptant. Principe de l obligation de loyauté et d information pour la publicité des crédits à la consommation affirmé par la loi du 1 er août 2003 relative à la sécurité financière. 2 e partie - Mesures concernant les personnes intervenant dans l'opération de crédit Les personnes physiques cautions des crédits sont ainsi concernées : o mention manuscrite obligatoire de la caution sur l'acte de prêt ; o obligation du prêteur d'informer la caution dès le premier incident de paiement caractérisé. Les apporteurs de crédit ne peuvent être rémunérés selon le taux du crédit destiné à financer un achat immobilier. Le Fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), géré par la BDF et alimenté par les établissements de crédit, recense les incidents individuels mais aussi les procédures engagées devant la commission de surendettement. Conclusion Des dispositifs sont donc destinés à organiser l'information et la protection du consommateur, afin de prévenir les situations de surendettement. Lorsqu'ils sont insuffisants ou inopérants, les mesures de règlement de ces situations trouvent leur raison d'être. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Rôle des commissions de surendettement. La saisine de la commission. Les modifications apportées par les lois de 1995, 1998 et 2003 à la loi de

13 n 7 LES GRANDS THÈMES DE L ITB L offre préalable de crédit PRÉSENTATION Il existe deux lois, dites lois SCRIVENER (dont les dispositions sont maintenant comprises dans le Code de la consommation). La loi SCRIVENER I, du 10 janvier 1978, relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, crédits à la consommation principalement ; La loi SCRIVENER II, du 13 juillet 1979, concernant la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier. Les objectifs des lois SCRIVENER I et II étaient d'améliorer l'information des emprunteurs, et de leur permettre de bien mesurer l'étendue et les conséquences de leur engagement, par l'instauration, avant toute décision définitive, d'un délai de réflexion (crédits immobiliers) ou d un délai de rétractation (crédits à la consommation). La loi NEIERTZ du 31 décembre 1989 et la loi du 1 er août 2003 pour l initiative économique ont complété cette loi sur certains points, particulièrement en ce qui concerne les cautions et le formalisme liés à un tel engagement. Notamment : toute personne s'engageant en tant que caution doit faire précéder sa signature d'une mention manuscrite fixant un plafond à son engagement, couvrant le paiement du principal, des intérêts et des pénalités ; la caution doit être informée par la banque dès le 1 er incident de paiement susceptible d'être inscrit au Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) LA LOI SCRIVENER I (Code de la consommation art. L à L ) OPÉRATIONS CONCERNÉES Il s'agit : - des prêts, des contrats et des opérations de crédit passés sous seing privé ; - d'un montant n'excédant pas euros ; - d'une durée supérieure à 3 mois ; - finançant un besoin non professionnel. Pour le cas particulier des travaux, relèvent de la loi SCRIVENER I les prêts, les contrats et les opérations de crédits liés à des dépenses de construction, de réparation, d'amélioration ou d'entretien d'un immeuble : si le contrat est passé sous seing privé, si la durée du crédit est > 3 mois et que le montant des travaux est euros, alors même qu'il s'agit d'une opération immobilière. Les opérations consenties occasionnellement entre particuliers ne sont pas concernées. Il faut en effet que le prêteur soit un professionnel effectuant de façon habituelle des opérations de crédit. PROCÉDURE L'offre préalable de crédit doit être remise : - en double exemplaire à l'emprunteur ; - le cas échéant, en un exemplaire, aux cautions. À compter de son émission, cette offre doit être maintenue au minimum 15 jours (l emprunteur pouvant l accepter à tout moment). Un certain nombre de mentions doivent figurer dans cette offre : l'identité des parties, la nature et l'objet du prêt, le montant des échéances... L'offre doit être accompagnée d'un bordereau de rétractation, permettant à l'emprunteur, dans un délai de 7 jours à compter de son acceptation, de revenir sur sa décision et donc d'annuler son engagement. Par contre, une fois le délai de 7 jours passé (délai qui peut être réduit à 3 jours lorsque l acheteur sollicite de façon expresse la livraison anticipée de la prestation), l'emprunteur est définitivement engagé et ne peut plus changer d'avis. La loi SCRIVENER I prévoit la possibilité d inclure une clause selon laquelle «le prêteur se réserve le droit d agréer l emprunteur» (pendant 7 jours à compter de l acceptation de l emprunteur). Le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre préalable (mais ne sera définitif qu'à l'expiration du délai de 7 jours). Aucun paiement ne peut intervenir tant que l'opération n'a pas été conclue définitivement. LA LOI SCRIVENER II (Code de la consommation art. L à L ) OPÉRATIONS CONCERNÉES Il s'agit : - de tous les crédits immobiliers concernant l'acquisition en propriété ou en jouissance d'immeubles, la souscription ou l'achat de parts ou d'actions de sociétés donnant vocation à l'attribution en propriété ou en jouissance d'immeubles, ainsi que l'achat de terrain destiné à la construction d'immeubles ; - pour des immeubles situés en France ou des contrats de prêts passés en France ; - destinés à financer un bien non professionnel. Le prêteur doit effectuer des financements de manière habituelle. Pour le cas particulier des travaux, rentrent dans le champ d'application de la loi SCRIVENER II les prêts, contrats et opérations de crédits liés à des dépenses de construction, de réparation, d'amélioration ou d'entretien d'un immeuble, s'ils sont d'un montant > à euros qu'ils aient fait l'objet d'un acte authentique ou qu'ils soient sous seing privé, ainsi que les opérations d'un montant euros passées sous forme authentique. PROCÉDURE Le prêteur doit adresser, par voie postale, à l'emprunteur et éventuellement aux cautions, une offre préalable de prêt, accompagnée d'un récépissé. Cette offre devra mentionner certaines indications, telles l'identité des parties et, le cas échéant, des cautions, la nature et l'objet du prêt, le rappel du délai de réflexion ou encore les sûretés exigées pour l'octroi du prêt. L'offre et ses conditions doivent être maintenues durant un délai de 30 jours à compter de leur réception par l'emprunteur. L'emprunteur dispose d'un délai obligatoire de 10 jours durant lequel il ne pourra pas accepter l'offre. Il devra attendre la fin de ces 10 jours pour donner son accord. Jusqu'à l'acceptation de l'offre par l'emprunteur, il ne pourra y avoir aucun versement relatif à l'opération concernée. Une fois acceptée par l'emprunteur, l'offre reste valable 4 mois. 1

14 n 7 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Les délais accordés à l'emprunteur pour réfléchir sur son engagement par les lois SCRIVENER I et II Introduction Rappeler les dates des lois SCRIVENER et leur domaine d'application : crédits à la consommation pour l'une et crédits immobiliers pour l'autre (maintenant chapitres I et II du Titre Ier du Livre III du Code à la consommation). Énoncer les objectifs de ces lois, en insistant sur le côté prévention et information des emprunteurs, d'où l'instauration de délais leur permettant de réfléchir sur leurs actes, délais ayant une vocation identique mais une nature différente. 1 re partie - Le délai de rétractation instauré par la loi SCRIVENER I A. L'engagement de l'emprunteur Remise à l'emprunteur d'une offre préalable de prêt, en double exemplaire, devant respecter un certain formalisme ; maintien de cette offre et des conditions qu'elle mentionne pendant un délai de 15 jours minimum. Acceptation possible de l'offre dès le 1 er jour de son émission : l'emprunteur peut s'engager tout de suite. B. La possibilité pour l'emprunteur de revenir sur sa décision L'offre doit obligatoirement être accompagnée d'un bordereau de rétractation. On parle ici d'un délai de rétractation de 7 jours, permettant à l'emprunteur qui s'est déjà engagé d'être libéré de cet engagement. Le contrat est effectivement formé par son acceptation, mais il ne deviendra définitif que si celui-ci n'a pas usé de sa faculté de se rétracter durant le délai de 7 jours (délai qui peut être réduit à 3 jours lorsque l acheteur sollicite de façon expresse la livraison anticipée de la prestation) qui lui est donnée, ce qui est une prérogative très importante pour l'emprunteur qui pourrait se laisser influencer par une offre «alléchante», et regretter après. Par conséquent : o si, dans l'offre de prêt, il n'était pas mentionné que le prêteur se réservait le droit d'agréer l'emprunteur, le contrat devient définitif lorsque l'emprunteur a accepté l'offre et n'a pas, dans les 7 jours, usé de son droit ; o si, dans l'offre préalable, il était mentionné que le prêteur se réservait le droit d'agréer l'emprunteur, le contrat devient définitif lorsque l'emprunteur ne s'est pas rétracté et que le prêteur a informé l'emprunteur qu'il lui accordait le crédit (dans les 7 jours à compter de l acceptation de l emprunteur). 2 e partie - Le délai de réflexion instauré par la loi SCRIVENER II A. L'engagement de l'emprunteur Le prêteur adresse par voie postale une offre à l'emprunteur qui doit contenir certaines mentions (montant du crédit susceptible d'être accordé, taux définitif, le cas échéant, modalités de l'indexation). En cas de pluralité de prêts de nature différente, il doit y avoir autant d'offres que de prêts. L'offre et ses conditions doivent être maintenues pendant 30 jours minimum à compter de sa réception par l'emprunteur. B. L'obligation pour l'emprunteur de réfléchir sur son engagement Le délai accordé par la loi SCRIVENER II est différent de celui de la loi SCRIVENER I. En effet, il ne s'agit plus ici d'un délai de rétractation, mais d'un délai de réflexion obligatoire, obligeant l'emprunteur à ne pas s'engager à la légère. En effet, celui-ci ne peut accepter l'offre qu'à partir du 11 e jour à compter de sa réception. Il a 10 jours pour étudier l'offre, et est obligé d'attendre pour s'engager. Ce délai a également pour objectif de lui faire prendre conscience de son engagement. Après ce délai, l'acceptation devra être donnée par écrit, et le prêteur devra en accuser réception. Jusqu'à l'acceptation par l'emprunteur, aucun versement concernant l'opération ne peut être fait. Une fois acceptée par l'emprunteur, l'offre reste valable 4 mois. Conclusion Instauration de deux délais ayant une appellation et des applications différentes, mais en fait le même but, une protection accrue de l'emprunteur. Le banquier doit veiller à respecter ce formalisme et à respecter les droits de l'emprunteur. Quelques mots sur les obligations d'information du banquier à l'égard des cautions, obligations qui se situent bien dans la logique d'information et de protection des lois SCRIVENER. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Quelle est la loi qui s'applique en matière de travaux? Dans quel domaine la loi sur le traitement du surendettement du particulier a-t-elle apporté des compléments aux lois SCRIVENER? Citez quelques exemples. L'offre préalable de prêt : contenu et utilité. 2

15 n 8 LES GRANDS THÈMES DE L ITB Droit au compte et service bancaire de base DÉFINITIONS Droit au compte Il est reconnu à toute personne physique ou morale domiciliée en France par le Code monétaire et financier. Selon la procédure du droit au compte, la personne qui se voit refuser l ouverture d un compte peut demander à la Banque de France de désigner d office une banque auprès de laquelle elle pourra en ouvrir un. Depuis avril 2006, ce droit peut être activé par la banque qui a refusé d ouvrir le compte (pour les particuliers et entrepreneurs individuels). Elle a en effet l obligation de proposer à la personne de solliciter en son nom la Banque de France, qui devra, dans le délai d un jour ouvré, désigner un établissement qui procédera à l ouverture du compte. Précisions : une banque peut toujours refuser l ouverture d un compte. Si la demande lui a été signifiée par écrit, elle doit confirmer son refus par courrier mais elle n est pas tenue de motiver celui-ci ; cette procédure ne peut s appliquer si la personne a déjà un compte de dépôt ouvert dans la même banque ou dans une autre banque. Service bancaire de base La procédure du droit au compte donne accès au service bancaire de base, c est-à-dire à un ensemble de prestations bancaires élémentaires fournies gratuitement par la banque désignée d office par la Banque de France aux personnes qui se sont vues refuser une ouverture de compte. Le décret du 17/01/2001, modifié par le décret du 27/03/2006 et repris à l article D du Code monétaire et financier, détaille très précisément les opérations faisant partie du service bancaire de base et, pour certaines, le nombre de fois où il est possible de les utiliser par an ou par mois pour bénéficier de la gratuité. Il est possible de distinguer des opérations liées à la gestion du compte et des opérations de banque proprement dites. N.B. : la banque peut accepter de fournir des prestations qui dépassent le service bancaire de base, mais elles sont alors facturées. LES OPÉRATIONS LIÉES À LA GESTION DU COMPTE Ces opérations sont inhérentes à la disposition d'un compte bancaire. Toutefois, leur mention se justifie par le principe de gratuité dont bénéficient les personnes ayant ouvert un compte auprès d'un établissement désigné par la Banque de France (alors qu'il peut s'agir d'opérations tarifées dans le cadre de relations courantes). Il s'agit de : l'ouverture, la tenue et la clôture du compte ; un changement d'adresse par an ; la délivrance à la demande de relevés d'identité bancaire ; l'envoi mensuel d'un relevé des opérations effectuées sur le compte ; la mise à disposition de moyens de consultation à distance du solde du compte. LES OPÉRATIONS DE BANQUE Le décret dresse la liste des opérations réglementairement comprises dans le service bancaire de base : la domiciliation de virements ; la réalisation des opérations de caisse ; l'encaissement de chèques et de virements bancaires ; les dépôts et les retraits d'espèces au guichet de l'organisme teneur du compte ; les paiements par prélèvement, titre interbancaire de paiement ou virement bancaire ; une carte de paiement à autorisation systématique (obligatoire depuis le 1 er juillet 2006 décret du 27/03/2006 : avant cette date, l établissement de crédit avait la possibilité d émettre une carte de retrait s il n était pas en mesure de délivrer une carte de paiement à autorisation systématique) ; deux formules de chèque de banque par mois ou moyens de paiement équivalents offrant les mêmes services. N.B. : le service bancaire de base ne comprend ni la délivrance d un chéquier ni l ouverture d une autorisation de découvert. 1

16 n 8 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Que recouvre la notion de service bancaire de base? Introduction Définition + contenu du service bancaire de base : décret du 17/01/2001 (pris en application de la loi contre l exclusion du 29/07/1998) modifié par le décret du 27/03/2006 (élargissement des prestations du service bancaire de base). Notion indissociable de la procédure du droit au compte. 1 re partie - Droit au compte La loi bancaire du 24/01/1984 a apporté en droit français la notion du droit, pour toute personne physique ou morale, d'être titulaire d'un compte bancaire. Dans la plupart des cas, ce droit s'exerce tout naturellement en allant ouvrir un compte dans l'établissement de crédit de son choix. Mais avant la loi, certaines catégories de la population, et notamment les personnes ayant émis des chèques sans provision, se trouvant interdites de chéquiers et dont la banque avait résilié le compte, avaient de grandes difficultés à trouver un établissement acceptant de leur ouvrir un nouveau compte. Leur droit au compte ne pouvait pas s'exercer. Pour rétablir celui-ci, la loi bancaire de 1984 a permis aux personnes ayant subi successivement deux refus d'ouverture de compte par deux banques de solliciter de la Banque de France la désignation d'un établissement tenu de leur ouvrir un compte. La loi contre l'exclusion du 29/07/1998 a voulu simplifier la mise en œuvre du droit au compte en permettant, dès le premier refus, aux personnes qui en sont victimes, de solliciter la Banque de France pour désigner un établissement chargé d'ouvrir leur compte. La loi du 25/06/1999 a confirmé que les personnes morales bénéficient bien du dispositif mis en place par la loi contre l'exclusion, dès le premier refus. Depuis avril 2006, ce droit peut être activé par la banque qui a refusé d ouvrir le compte (pour les particuliers ou entrepreneurs individuels) puisqu elle doit proposer à la personne de solliciter en son nom la Banque de France. 2 e partie - Conséquences pratiques du droit au compte et service bancaire de base Affirmer le principe d'un droit au compte bancaire pour les personnes physiques et morales ne suffisait pas, il fallait aussi détailler les opérations couvertes en pratique par le droit au compte et préciser les conditions financières dans lesquelles les bénéficiaires peuvent effectuer les opérations éligibles. Aucun accord ne put être trouvé au sein de la commission Jolivet entre la position des banques (qui acceptaient la gratuité des services bancaires n'impliquant pas de crédit pour les personnes ayant obtenu un compte par l'intermédiaire de la Banque de France, mais souhaitaient que soit reconnue en contrepartie une complète liberté de tarification des services bancaires dans tous les autres cas) et la position des consommateurs (qui, eux, exigeaient la gratuité pour tous les principaux services bancaires et notamment le chèque). Le gouvernement a tranché en janvier 2001, soit deux ans et demi après le vote de la loi, en définissant précisément le contenu du service bancaire de base (légèrement modifié par le décret du 27/03/2006), et en mentionnant que celui-ci bénéficie à «toute personne physique ou morale ayant ouvert un compte de dépôt auprès d'un établissement désigné selon la procédure définie au deuxième alinéa de l'article L du Code monétaire et financier». Conclusion Les prestations du service bancaire de base définies dans les décrets du 17/01/2001 et du 27/03/2006 sont le résultat d une conciliation entre la volonté des organisations de consommateurs de protéger les clients des banques et le souci des établissements de crédit d'assurer leur rentabilité et de ne se voir imposer aucun risque financier. Vers un service bancaire universel? Les associations de consommateurs estiment que le service bancaire de base n est pas suffisant, son accès étant restreint aux seules personnes auxquelles un compte a été refusé QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Prestations offertes gratuitement dans le service bancaire de base. Quelles sont les obligations d une banque face à une demande d ouverture d un compte de dépôt? Quel est le rôle de la Banque de France dans la procédure du droit au compte? 2

17 n 9 LES GRANDS THÈMES DE L ITB La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme CONTEXTE Blanchiment = «Fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l origine des biens ou des revenus de l auteur d un crime ou d un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect» (Code pénal). Le blanchiment est un délit de conséquence, il n est pas un délit autonome. Il nécessite l existence d un crime ou d un délit préexistant. La prise de conscience internationale de la nécessité de mettre en place des dispositifs pour lutter contre le blanchiment remonte au milieu des années 1980 : la vague de déréglementation et les progrès technologiques ont permis la mondialisation des circuits de capitaux et favorisé le blanchiment d argent sale. Le GAFI (Groupe d action financière sur le blanchiment des capitaux), organisme intergouvernemental de lutte contre le blanchiment d argent créé en 1989, a émis à l intention de tous les pays des recommandations (suivies également au niveau européen) visant, entre autres, à la mise en place de dispositifs législatifs spécifiques de lutte contre le blanchiment puis après les attentats du 11 septembre 2001, contre le financement du terrorisme. Droit français : dispositions pénales (délit général de blanchiment de tous crimes et délits depuis 1996, assimilation du financement du terrorisme à un acte de terrorisme depuis 2001) et mesures de prévention à mettre en œuvre par un certain nombre de professions, notamment par les banques : obligation de déclaration et autres obligations légales depuis L OBLIGATION DE DÉCLARATION POUR LES BANQUES Le Code monétaire et financier fait notamment obligation aux organismes financiers (banques, compagnies d assurances...) de déclarer leurs soupçons auprès de TRACFIN lorsque les sommes inscrites dans leurs livres pourraient provenir du trafic de drogue, d activités criminelles organisées, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption, ou pourraient participer au financement du terrorisme. Doivent également être déclarées les opérations dont l identité du donneur d ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences ainsi que les opérations pour compte propre et pour compte de tiers effectuées avec des structures juridiques, pouvant être des filiales, lorsque l identité des constituants ou des bénéficiaires n est pas connue (trust, véhicules spéciaux ). Chaque établissement a l obligation de désigner nominativement auprès de TRACFIN et de la Commission bancaire les personnes chargées d effectuer les déclarations en son nom et de centraliser toutes les informations émanant des guichets ou des différents services. L omission de déclarations est passible de sanctions disciplinaires de la Commission bancaire. TRACFIN (Traitement des Renseignements et de l'action contre les Circuits FINanciers clandestins) : service anti-blanchiment créé par un décret du 09/05/1990, cellule de renseignements financiers française chargée de recevoir les déclarations de soupçon adressées par les professionnels assujettis à la lutte contre le blanchiment d argent sale, notamment les organismes financiers, et d expertiser les renseignements ainsi recueillis (service placé sous l'autorité du ministre de l'économie, des Finances et de l'industrie). LES AUTRES OBLIGATIONS DES BANQUES Les banques sont soumises aux termes des dispositifs législatifs et réglementaires de lutte contre le blanchiment d argent à plusieurs obligations, notamment : obligations relatives au contrôle de l identité des clients : o l identité des personnes (physiques ou morales) à l occasion d une entrée en relation pouvant ou non se traduire par une ouverture de compte, o l identité des personnes qui font des opérations sur bons et titres anonymes ou sur métaux précieux, o l identité des clients occasionnels (cf. ci-dessous 1 A), o systématiquement toute identité du donneur d ordre ou du bénéficiaire qui est douteuse et ceci malgré les vérifications d usage ; dispositif particulier de vigilance pour toute opération d un montant unitaire ou total supérieur à euros, se présentant dans des conditions inhabituelles de complexité et apparaissant comme n ayant pas de justification économique ou d objet licite, obligation : o de se renseigner auprès du client sur l origine et la destination des sommes ainsi que sur l objet de la transaction et l identité du bénéficiaire, o de consigner les caractéristiques de l opération avec conservation des justificatifs ; obligations d organisation : mettre en place des procédures internes, former et informer le personnel ; obligations spécifiques de contrôle et de vérification des chèques : o pour les chèques tirés sur la clientèle, o pour les chèques remis à l encaissement par les clients, plus particulièrement pour les chèques remis à l encaissement par des banques étrangères, obligations : - d exécuter un programme annuel de contrôle des chèques, - de mettre en place des procédures de contrôles écrites, - d informer l organe délibérant des résultats de l exécution du programme de contrôle ; obligations de conservation des documents pendant 5 ans : - à compter de l exécution de l opération pour les justificatifs des opérations, - à compter de la cessation des relations pour les documents d identité. 1

18 n 9 LES GRANDS THÈMES DE L ITB EXEMPLE DE PLAN DÉTAILLÉ Moyens mis en œuvre par les agences bancaires pour lutter contre le blanchiment Introduction Les agences bancaires sont des points névralgiques : elles sont l épicentre des relations avec la clientèle et des opérations qui y sont liées. Elles offrent des facilités au regard du blanchiment d argent, en raison même de leur nombre et de leur dispersion. L organisation interne de l agence doit permettre aux collaborateurs de répondre aux obligations de diligence : identification du client et connaissance de son activité, surveillance des opérations. 1 re partie - La connaissance du client et de son activité A. Pour les personnes physiques o L identification du client suppose le respect strict des procédures concernant les entrées en relations (ouvertures de comptes ). o La vérification doit se faire à travers l examen des documents habituels (CNI, passeport, carte de séjour). Ils doivent comporter une photo et être en cours de validité. o Le décret du 23/06/2006 (article R III du Code monétaire et financier) a apporté des précisions sur les règles d identification lorsqu un client n est pas physiquement présent. o Les documents produits doivent être photocopiés et conservés pendant 5 ans à compter de la cessation de la relation ou de la clôture du compte. o Procédure pour les clients occasionnels (personnes qui s adressent à un organisme financier dans le but de réaliser une opération ponctuelle) : vérifier leur identité lorsque le montant de l opération ponctuelle est supérieur à euros. Il peut s agir d une opération unique ou de plusieurs opérations d un montant inférieur entre lesquelles il semble exister un lien. Cependant, la banque doit vérifier l identité quel que soit le montant de l opération, lorsqu il s agit d une opération de transfert de fonds ou d une location de coffre. o Une connaissance des revenus du client et de sa situation familiale permet ultérieurement «d apprécier» le fonctionnement du compte et de détecter des opérations «atypiques» par rapport à la connaissance qu on a du client et à l historique de la relation. La fiche patrimoniale du client mise à jour permet, en outre, de satisfaire aux obligations en matière de lutte contre le blanchiment. B. Pour les personnes morales o Les diligences, de même nature que pour les personnes physiques, imposent la fourniture de l extrait K bis, des statuts certifiés conformes, des noms et pouvoirs des représentants... o Sont également des indicateurs : le niveau d activité, les relations clientèles et fournisseurs, la nature et le montant des opérations effectuées... 2 e partie - La surveillance des opérations Il peut s agir : d opérations en espèces ; d opérations qui paraissent sans rapport avec l activité et/ou la situation financière du client (transferts internationaux ) ; d opérations de demande de prêts garantis, sous forme de caution bancaire par des avoirs (ou de nantissement de dépôts d espèces) dont on ignore l origine : le but est ici le rapatriement des avoirs lors de l appel de la caution (ou de l actionnement du nantissement) ; de demandes d ouverture de crédocs ou de crédocs export avec certains pays (territoires off shore ) qui doivent faire l objet d un examen minutieux (activité du client, type de marchandises...) car c est un canal apprécié des blanchisseurs pour transférer les fonds. Conclusion Des «négligences répétées» concernant l application des procédures peuvent entraîner des sanctions disciplinaires, à l encontre de la banque. En revanche, la responsabilité pénale de la banque, de ses dirigeants et des collaborateurs ne peut pas être recherchée pour de simples négligences. L accusation doit obligatoirement prouver l intention délictuelle de la banque et de ses préposés, comme vient de le confirmer la 11 e chambre du Tribunal correctionnel de Paris par un jugement du 11 décembre 2008 (procès Sentier 2 Société Générale). Le blanchiment n est pas un délit d imprudence comme tentait de le soutenir une partie des commentateurs juridiques. Ce point revêt une importance capitale pour la sécurité du personnel bancaire exposé face à la clientèle. QUESTIONS POUVANT ÊTRE POSÉES SUR LE SUJET Quelles sont les diligences à effectuer par les banques en matière de contrôle de chèques? Citer les principales obligations des banques dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. La finalité du service TRACFIN. L obligation de déclaration de soupçon, son statut et ses effets juridiques. Que recouvre la notion de connaissance du client (KYC)? 2

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