PROFESSIONNELLE GÉNÉRALISTE SPÉCIALISÉE

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1 TRIHEBDOMADAIRE VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE e ANNÉE N os 305 à 309 PROFESSIONNELLE GÉNÉRALISTE SPÉCIALISÉE Actualité Mobilisation des secrétaires de la Conférence de Paris pour l accès au dossier par l avocat du gardé à vue Les avocats, unis pour obtenir l accès au dossier, en garde à vue Jurisprudence Géolocalisation : l autorisation donnée par un magistrat du parquet est contraire à la Convention européenne des droits de l Homme note sous Cass. crim., 22 oct. 2013, par Laurent ROBERT La caducité de la déclaration d appel ne saurait être sollicitée postérieurement à la clôture des débats note sous Cass. 2 e civ., 17 oct. 2013, par Dominique PIAU CETTE PUBLICATION COMPORTE 3 CAHIERS (UN ENCART EST JETÉ DANS CETTE PUBLICATION) : CAHIER 1 RÉDACTIONNEL P. 1 à 24 RÉDACTION : 70, RUE DU GOUVERNEUR GÉNÉRAL FÉLIX ÉBOUÉ ISSY-LES-MOULINEAUX CEDEX / TÉL / FAX / COURRIEL ABONNEMENTS : 70, RUE DU GOUVERNEUR GENERAL FELIX EBOUÉ ISSY-LES-MOULINEAUX CEDEX / TÉL / FAX / COURRIEL CAHIER 2 ANNONCES LÉGALES DU JOURNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS [LE NOMBRE DE PAGES FIGURE DANS LE SOMMAIRE DU CAHIER 3] 8, RUE SAINT-AUGUSTIN PARIS CEDEX 02 INSERTIONS : TÉL FAX ET / FORMALITÉS : TÉL FAX / SERVEUR INTERNET JSS : http ://www.jss.fr CAHIER 3 ANNONCES LÉGALES DE LA GAZETTE DU PALAIS [LE NOMBRE DE PAGES FIGURE AU SOMMAIRE DE CE CAHIER] 12. PLACE DU DAUPHINE PARIS STANDARD : INSERTIONS : TÉL FAX / FORMALITÉS : TÉL FAX

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3 Éditorial Retour sur le futur 153t3 Eve BOCCARA Rédactrice en chef adjointe Les résistances s annoncent violentes et les esprits prompts à s échauffer en cas de nouvelle modification de la carte judiciaire C était l une des propositions les plus originales de François Hollande en matière de justice. Rationaliser, simplifier les juridictions de première instance, les rassembler en un tribunal unique. «Cette justice des oubliés, des humbles, des accidentés de la vie, cette justice du travail, de l aide sociale, du handicap, des pensions, des allocations familiales, qui concerne chaque année environ personnes. Ce qui affaiblit cette justice-là, c est sa complexité, c est son émiettement», avait-il détaillé au théâtre Dejazet en févier Cette proposition devait déboucher sur un programme plus vaste : poser les bases d une Justice du XXI e siècle. Une justice accessible et simplifiée autour de ces nouveaux espaces qui regrouperaient, par département et sous une présidence unique, TGI, tribunal d instance, conseil des prud hommes, tribunal de commerce et tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS). Une justice plus lisible et plus rapide aussi, dont l apothéose serait la consécration des modes «extrajudiciaires» de règlement des conflits. Bien sûr, François Hollande ne parviendra pas à réaliser ce tour de force avant la fin de son mandat. Les résistances s annoncent violentes et les esprits prompts à s échauffer si la carte judiciaire venait à être modifiée de quelques millimètres supplémentaires. Et puis le mariage pour tous et la réforme pénale qui se dessine ont vraisemblablement usé le temps, l énergie et la force de persuasion d un garde des Sceaux particulièrement exposé et malmené. Mais, au moins, le chantier aura été lancé. Les 10 et 11 janvier seront présentés, à l Unesco, les rapports des groupes de travail de l Institut des hautes études sur la justice, des magistrats Pierre Delmas-Goyon et Didier Marshall sur les juges et juridictions du XXI e siècle, ainsi que de la commission Nadal, tous mandatés par la Chancellerie pour penser cette justice de demain. Les avocats risqueraient beaucoup à ne pas anticiper cette reconversion, ce passage du contentieux au conseil et à l accompagnement, ce virage serré voulu par l ensemble du monde judiciaire. Car, cette fois, s ils n acceptent de tomber un peu leur robe, les avocats pourront regarder leurs tribunaux changer. De loin. GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309 3

4 Sommaire Le Journal Spécial des Sociétés Directeur honoraire : Jean-Gaston Moore Directeur de la publication : François Perreau Directeur des rédactions : Frédéric Fortin Rédactrice en chef : Clémentine Kleitz Rédactrice en chef adjointe : Eve Boccara Rédacteurs : Catherine Berlaud, Philippe Graveleau, Marie Rajchenbach Assistante d édition : Elsa Boulinguez Assistante de direction : Evelyne Chelza Direction : 12, place Dauphine Paris Tél. : / Fax : Rédaction : 70, rue du Gouverneur Général Félix Eboué Issy-les-Moulineaux Cedex Tél. : / Fax Courrier : Tarifs 2013 * Prix TTC au n Abonnés : n normal : 1,70 - n spécial : 15 Non abonnés : n normal : 3,10 - n spécial : 26 + frais de port * Abonnement France (un an) : Journal seul : 316,51 TTC Recueils + table seuls : 342,04 TTC Journal, recueil + table : 461,49 * Abonnement étranger (un an) : Journal seul : 366 Journal, recueil + table : 567 CCP Paris J Éditeur : GROUPEMENT D INTÉRÊT ÉCONOMIQUE La Gazette du Palais Le Journal des Sociétés Administrateur : François Perreau Contrôleur de gestion : Cyrille de Montis Siège social : 12, place Dauphine Paris RCS Paris Composé de : La Gazette du Palais Société du Harlay SA au capital de Président : François-Xavier Charvet Directeur Général : François Perreau 12, place Dauphine Paris Société de publications et de publicité pour les sociétés SA au capital de P.C.A. : Charlyne Leseur 8, rue Saint-Augustin Paris cedex 02 Actualité Mobilisation des secrétaires de la Conférence de Paris pour l accès au dossier par l avocat du gardé à vue 5 «Pour sortir de la crise de l aide juridictionnelle, les structures conventionnées semblent être une bonne idée» entretien avec Denis CHEMLA, président de Droits d urgence 7 Doctrine Alma : l arbre qui cache la forêt par Bertrand de BELVAL 9 Les conclusions valent-elles constitution? par Christophe LHERMITTE 11 Jurisprudence Géolocalisation : l autorisation donnée par un magistrat du parquet est contraire à la Convention européenne des droits de l Homme note sous Cass. crim., 22 oct. 2013, par Laurent ROBERT 16 La caducité de la déclaration d appel ne saurait être sollicitée postérieurement à la clôture des débats note sous Cass. 2 e civ., 17 oct. 2013, par Dominique PIAU 20 Petites annonces Petites annonces 23 Internet : Twitter Commission paritaire n 0513 T ISSN Imprimé par Jouve 1, rue du Docteur Sauvé Mayenne Direction artistique : Agences Louisiane et Samarcande Toute reproduction, même partielle, est interdite, sauf exceptions prévues par la loi. Projets d articles : les manuscrits doivent être adressés par courriel en format word à et comporter caractères maximum (notes de bas de page et espaces compris). Nous vous remercions par ailleurs d indiquer vos coordonnées complètes ainsi que vos titres ou fonctions professionnels. La rédaction n est pas responsables des manuscrits communiqués. 4 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDRDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

5 Actualité La phrase Je me surprends parfois à trembler à l idée de me voir qualifier, en tant que bâtonnier de Nanterre, de chef de file de deux mille avocats en bande organisée Olivier Benoît, dans une allusion à la loi sur la fraude fiscale, le 25 octobre, lors la rentrée du barreau de Nanterre Le chiffre 4 novembre. C est la date à laquelle le réseau social Vox avocats, lancé par le CNB, devait arriver sur le web. L abonnement à Hub Avocat, autre réseau déjà présent sur le marché, a été souscrit par avocats. L indiscret Le barreau de Rouen est le seul barreau de la Conférence des Cent à avoir souscrit une assurance «perte de collaboration» collective, pour l ensemble de ses 99 collaborateurs. Le conseil de l ordre a voté en juin une délibération en ce sens, à l initiative du bâtonnier Philippe Lescène. Mais un recours a été introduit par deux avocats au nom d une atteinte au caractère libéral de la profession, ainsi qu au principe d égalité. Professions Mobilisation des secrétaires de la Conférence de Paris pour l accès au dossier par l avocat du gardé à vue 153q7 Le 28 octobre, les secrétaires de la Conférence, soutenus par le barreau de Paris, ont tenté d obtenir la nullité de trois gardes à vue pour défaut de consultation du dossier par l avocat. Le tribunal a rejeté l exception soulevée, mais cette plaidoirie a donné un souffle nouveau à cette gronde des avocats, et le mouvement ainsi initié semble voué à perdurer. «Un aveugle ne peut conduire un autre aveugle». C est en citant l Évangile selon Matthieu qu Alexandre Vermynck, premier secrétaire de la promotion 2013 de la Conférence de Paris, a souhaité interpeler le tribunal de la 23 e chambre correctionnelle de Paris, ce 28 octobre. Accompagné de Thomas Klotz, autre secrétaire de la Conférence, de Marie-Alix Canu-Bernard, membre du Conseil de l ordre, d Yvon Martinet, vice-bâtonnier, et de Pierre- Olivier Sur, bâtonnier désigné, il a tenté d arracher l annulation de la garde à vue de trois prévenus jugés en comparution immédiate, que leurs conseils avaient assistés sans accès au dossier pénal. En vain. L exception de nullité soulevée. Les avocats invoquaient la nullité des gardes à vue en s appuyant, notamment, sur l article 7 de la directive européenne 2012/13/UE du 22 mai Celui-ci prévoit que «lorsqu une personne est arrêtée et détenue à n importe quel stade de la procédure pénale, les États membres veillent à ce que les documents ( ) essentiels pour contester de manière effective ( ) la légalité de l arrestation ou de la détention soient mis à la disposition de la personne arrêtée ou de son avocat». Aujourd hui, le conseil appelé dans le cadre d une garde à vue n a véritablement accès qu aux quelques pièces de procédure que le Code de procédure pénale l autorise à consulter : procès-verbal de notification de placement en garde à vue, procès-verbal de notification des droits, éventuels procès-verbaux d audition, voire certificats médicaux. Trop peu, selon nos avocats, pour assurer une défense efficace. En pratique, seuls 20 des 25 États de l Union européenne autorisant la présence de l avocat en garde à vue permettent à ce dernier d avoir accès, à ce stade de la procédure, au dossier de son client la France faisant partie des cinq «mauvais élèves» restant. Un écueil qui permet à certains de qualifier l assistance fournie par l avocat lors de la garde de vue de partie de «poker menteur», selon la formule employée par Pierre-Olivier Sur devant le tribunal correctionnel. La directive européenne du 22 mai 2012 fixe la date limite de sa transposition au sein des droits nationaux au 2 juin Mais, face à l inertie du législateur français à ce sujet, les secrétaires de la Conférence et les représentants du barreau réclament l application du principe d interprétation conforme, qui impose aux États d adapter leur droit interne afin de se conformer aux engagements européens auxquels ils souscrivent. GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309 5

6 Actualité La décision attendue du tribunal. Dans le prolongement des jurisprudences du Conseil constitutionnel et de la chambre criminelle de la Cour de cassation, pour qui le régime de la garde à vue actuellement en vigueur est conforme aux dispositions relatives au droit au procès équitable de l article 6 3 de la Convention européenne des droits de l Homme, la 23 e chambre correctionnelle a rejeté les conclusions des secrétaires de la Conférence. Le ministère public notait, à cette occasion, que l effet direct du droit européen autorisant le justiciable à invoquer les dispositions d une norme lui étant favorables, ne joue qu après expiration du délai de transposition en droit interne. La directive du 22 mai 2012 devant être transposée en droit français au plus tard le 2 juin 2014, le tribunal a pu botter en touche. «Sous couvert de respecter la loi, le tribunal a fait preuve de frilosité», a commenté Marie-Alix Canu-Bernard. Le soutien nourri du barreau de Paris. Malgré le rejet de leurs arguments par le tribunal, la mobilisation des secrétaires de la Conférence semble largement soutenue. Les avocats figurant sur la liste des commissions d office de Paris ont, en effet, reçu dès le lendemain la consigne de soutenir systématiquement des conclusions de nullité identiques, avant toute défense au fond. La décision du tribunal, certes peu surprenante, suscite pourtant une levée de boucliers de la part des avocats parisiens qui espèrent être rapidement rejoints par leurs confrères de province. En février déjà, la Chancellerie annonçait qu une réflexion avait été entamée au sujet la transposition de la directive du 22 mai 2012, et qu un projet de loi correspondant devrait être présenté début Depuis, rien ne semble avoir été fait, les avocats n ayant, à aucun moment, été consultés concernant les modalités de la transposition. Sans attendre la transposition de la directive, le barreau de Paris entend inciter parquet et siège à conclure et juger en s affranchissant de ce qui est. Pour Marie-Alix Canu- Bernard, «il est temps que les magistrats prennent leurs responsabilités et assument pleinement le rôle qui est le leur». Comme cette dernière l a annoncé le 28 octobre devant la 23 e chambre correctionnelle, «Monsieur le président, sachez que c est un mouvement qui commence». Coline Platon Emmanuel Marsigny crée sa structure 153q8 Le pénaliste Emmanuel Marsigny vient de quitter, avec ses collaborateurs, le cabinet Metzner Associés qu il avait cofondé en 1998, pour créer sa propre structure : Emmanuel Marsigny Avocats. Son objectif est de traiter les dossiers de haute technicité de droit pénal et droit pénal des affaires pour une clientèle française et internationale (financier, boursier, environnemental, économique ou politique, et extradition). Emmanuel Marsigny traitait depuis longtemps des dossiers différents de ceux d Olivier Metzner. Le décès du pénaliste aura officialisé son indépendance. PROCÉDURE PÉNALE Veille normative (du 25 au 31 octobre 2013) 153j4 D. n , 25 oct. 2013, portant application des dispositions de l article préliminaire et de l article du code de procédure pénale relatives au droit à l interprétation et à la traduction : JO 27 oct. 2013, p Pour les textes autres que ceux relatifs à la procédure et aux professions du droit, les lecteurs sont invités à se reporter à la veille normative de l édition généraliste de la Gazette du Palais 6 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

7 Actualité PROFESSIONS «Pour sortir de la crise de l aide juridictionnelle, les structures conventionnées semblent être une bonne idée» 153n6 Entretien avec Denis Chemla Denis Chemla, président de Droits d urgence Denis Chemla, avocat parisien associé du cabinet Allen & Overy, président de l association Droits d urgence, membre du Conseil national de l aide juridique, participe depuis de nombreuses années aux réflexions sur l aide juridictionnelle. Pour la Gazette du Palais, il revient sur le projet d amendement gouvernemental de la loi de finances Gazette du Palais : Christiane Taubira a annoncé reculer sur la démodulation de l aide juridictionnelle. Et pourtant, le projet d amendement gouvernemental mentionne un simple report en Les avocats se sont-ils faits balader? Denis Chemla : Nous espérions évidemment une annulation définitive et pas un simple report de cette démodulation, qui entraîne une baisse effective de la rétribution des avocats de l ordre de 10 millions d euros, et touche les avocats au service des plus démunis. Cette solution n est pas satisfaisante, et ne change rien au problème de fond de la rémunération totalement indécente perçue par les avocats au titre de l aide juridictionnelle. Tout le monde sait que cette somme est ridicule. Même avec un doublement de l enveloppe globale, ce qui serait déjà pour nous énorme, la France ne serait pas au niveau de certains pays européens. Les barèmes en vigueur ne tiennent, de toute façon, pas compte des réalités d aujourd hui et de la complexification du droit. Par exemple, un dossier de prud hommes ne se traite pas de la même façon qu il y a 20 ans C est bien plus long, ça demande plus de travail. Gaz. Pal. : L État n a plus d argent et n est pas prêt à creuser encore dans sa caisse pour l accès au droit. Quelles sont les pistes qui semblent se dessiner? D. C. : C est le plus gros challenge, mais il n est pas question que les avocats, qui participent déjà au financement de l aide juridictionnelle en travaillant dans les conditions d indemnisation que l on connaît, y contribuent encore davantage. Les pistes sont connues : la taxe sur les actes juridiques, dont la Chancellerie nous dit maintenant qu elle se heurterait au fait que les droits de mutation serviraient au financement des collectivités territoriales. On ne voit pas le rapport. Ou encore, la taxation des contrats d assurance «protection juridique», qui est cependant entravée par l opposition du lobby des assureurs et par Bercy. Une des possibilités, facile à mettre en place assez rapidement, est dans les mains des juges. Trop souvent, les juges se désintéressent des conséquences économiques des procès Elle reviendrait à imposer à la partie perdante de régler des honoraires à l avocat de la partie bénéficiaire de l aide juridictionnelle, si ses moyens le permettent. Les textes l autorisent mais ils ne sont pas utilisés. En effet, trop souvent, les juges se désintéressent des conséquences économiques des procès. Il leur faut changer de culture. Pour que l avancée soit significative, il conviendrait de supprimer alors l obligation de rembourser l indemnisation perçue par l avocat au titre de l aide juridictionnelle, sauf si la condamnation est importante. À ce titre, le projet d amendement n apporte rien puisque cette obligation est maintenue en tout ou partie, quel que soit le montant de la condamnation prononcée par le juge. Le CNB a raison de dénoncer une proposition en trompe-l œil. GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309 7

8 Actualité Gaz. Pal. : Le texte mentionne aussi, pour la première fois, les structures conventionnées dans lesquelles des avocats se consacreraient à plein temps aux dossiers d AJ, et de manière organisée. D. C. : Les structures conventionnées, dans lesquelles de jeunes avocats, formés par de plus expérimentés, travailleraient pendant quelques années exclusivement pour les plus démunis me semble être une bonne idée. Elles pourraient même constituer une formation d excellence pour les jeunes avocats, comme elles le sont dans de nombreux pays, par exemple au Québec ou aux États-Unis, où les meilleurs des jeunes diplômés y exercent. Gaz. Pal. : En France, la polémique est vive. La Fédération nationale des jeunes avocats, notamment, y est fermement opposée, au nom d un risque de «fonctionnarisation» des avocats. D. C. : Il ne s agit pas d une «fonctionnarisation» mais d un choix pour l avocat qui peut relever de l engagement militant. Le métier a beaucoup évolué : le modèle n est plus exclusivement celui d une collaboration de quelques années suivie d une installation, comme c était le cas quand j ai prêté serment. Il faut sortir de ce schéma : il existe de nombreux autres modèles et c est tant mieux, compte tenu du nombre de jeunes avocats qui sortent de nos écoles de formation. Propos recueillis par Eve Boccara 8 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 ER AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

9 Doctrine AVOCAT Alma : l arbre qui cache la forêt 153p0 L essentiel L affaire était loin d être gagnée d avance! Et pourtant, la cour d appel de Paris, statuant sur renvoi de cassation dans le dossier dit Alma Consulting (CA Paris, 18 sept. 2013), vient de sonner (provisoirement?) le glas des cost-killers, considérant que ces activités de conseils «en réduction de coûts» relevaient du périmètre du droit. D aucuns applaudissent des deux mains cette victoire de la profession d avocat sur ces «braconniers» à grande échelle, selon la formule consacrée. D autres considèrent qu au delà de cette décision, le phénomène demeure et qu elle n en serait que plus hypocrite. C est comme si l on arrêtait une personne qui a grillé le feu rouge, alors qu il en passe chaque jour des dizaines en toute impunité. Cet arrêt pose clairement la question de l avenir de la profession d avocat. Sur son périmètre autant que sur sa place parmi les autres acteurs du droit. Commentaire par Bertrand de BELVAL Avocat au barreau de Lyon Combien d autres Alma? Force est de constater qu effectivement, la bataille du périmètre du droit est loin d être gagnée. On ne compte plus les services en ligne qui, à peine fermés, réouvrent ailleurs ; les consultants en tout genre qui, sous couvert de prestations générales, proposent ni plus ni moins que des services juridiques. Par exemple, est-ce saugrenu de soutenir que l établissement des déclarations de cessation des paiements, les offres de reprises, ou plus généralement le restructuring avec les procédures amiables ou l accompagnement devant le tribunal ne sont pas des actes juridiques? De même, quid des spécialistes de la création d entreprises qui conseillent sur le choix des structures, rédigent les pactes d actionnaires, puis font les assemblées sans être le moins du monde des juristes? Quid de ces consultants aux multiples casquettes, conseils-financiers-accompagnateurs,-etc. qui, de surcroit, sont parfois les références de collectivités publiques, qui n ont aucune limite de périmètre et d obligations, RC ou déontologie? Quid dees de ces cabinets qui se prétendent, à grands renforts de publicité, juristes d affaires et engagent des procédurespour améliorer le besoin en fonds de roulement? Le périmètre du droit apparaît comme une forteresse sans murs Certains n hésitent pas à créer des structures distinctes de leurs cabinets pour ce faire. Quid de ceux qui font de la fiscalité leur matière première pour optimiser des décisions de gestion, pour obtenir des subventions (type crédit impôt recherche)? Le périmètre du droit apparaît comme une forteresse sans murs, livrée aux vents et aux champs des sirènes d une clientèle captive. Il serait donc opportun que la légitime défense du périmètre du droit ne se limite pas à cette affaire emblématique. Sinon, ce serait comme disent les anglais, beaucoup de bruit pour (presque) rien. L exemple d une jurisprudence récente. La partie est d autant plus difficile que la Cour de cassation reconnaît à certains le droit de réaliser des prestations juridiques, au prétexte d un accessoire qui ne veut plus rien dire. Citons par exemple cet arrêt du 30 mai 2013 de la première chambre de la Cour de cassation. La question traitée se passe de tout commentaire : il s agissait de la mission de l expert-comptable de rédiger un projet de lettre de licenciement incluant une proposition de reclassement. Et la cour de juger : 1. L expert-comptable a une mission de conseil portant sur la conformité de la mesure de licenciement aux dispositions légales et règlementaires applicables. 2. L expert-comptable qui se borne, dans le projet de lettre de licenciement pour le compte de son client, à mentionner une résiliation du contrat de travail sans proposition de reclassement, ne s acquitte pas de son devoir de conseil. Il ne s agit assurément plus de chiffre, mais manifestement de pur droit. Dans ces conditions il n est pas étonnant de lire dans la presse les annonces de recrutement de juristes pour «renforcer le département juridique»... de l expert-comptable. La question n est pas de déterrer une quelconque hache de guerre. Force est néanmoins de reconnaître que, s il devait y avoir réciprocité, elle n existe pas. Par conséquent, il est nécessaire de s interroger sur les limites du chiffre, qui a largement dépassé ses frontières naturelles. Il n est pas nécessaire d ajouter qu avec le développement des ruptures conventionnelles, la profession comptable est encore plus active dans le domaine social car le recours au juge devient moins fréquent. Et, s agissant de la problématique Alma, il n est pas besoin d être Sherlock Holmes pour savoir qu elle est développée par certains. Ainsi, la question n est pas de remettre en cause cet accessoire, mais de faire en sorte qu il le reste. Sauf à vider les mots de leur sens, et alors tout est permis : pourquoi dans ces conditions prévoir un périmètre qu il soit juridique, comptable ou autre? On l aura compris, cette question provocatrice ne fera pas rire, au moment même où Bruxelles parle ànouveau d ouvrir les professions réglementées. Juristes, unissez-vous! La problématique posée par la défense du périmètre du droit, et partant des missions de l avocat, n existe pas seulement à l égrd des non juristes. En effet, périodiquement, l on voit apparaître des querelles, principalement avec les professions de notaires et d huissiers. Ces derniers jours, l on s est fait l écho de ce que le divorce allait bientôt repartir chez les notaires (ce que la commission Guinchard n avait pas retenu), qu ils GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309 9

10 Doctrine allaient avoir un monopole sur les SCI, qu ils seraient avec les huissiers au cœur des nouvelles médiations, en relais de juridictions en mal de moyens. Dans ce petit texte, nous voudrions nous départir de ces querelles qui nous apparaissent comme risquant de déboucher sur du perdant-perdant, et surtout pour les avocats, donnant l image d une profession arcboutée sur des acquis, incapable de penser le changement dès lors que cela remettrait en cause ses habitudes. Le mal est bien français et les avocats n en ont pas l exclusivité. En effet, il faut rappeler que les avocats et les notaires ont des points de convergence très forts. La formation juridique est commune. Le droit est leur matière première. Ce sont des professions réglementées encadrées par une déontologie. Il n est pas rare de voir des avocats travaillant main dans la main avec certains notaires, chacun ayant une compétence plus spécifique sur tel ou tel point. Il n est pas rare, non plus, que tous les deux soient susceptibles d intervenir sur des questions communes : négociation et rédaction d un bail, d une clause de garantie, d un montage, résolution de conflits successoraux, affaires patrimoniales... Cette concurrence peut être très saine. S il existe des difficultés de temps à autres sur des sujets comme les SCI, où les avocats ont démontré depuis des décennies leur compétence, il ne faut pas oublier que ce sont tous deux des juristes, avec certes des spécificités, mais aussi des points communs. Au lieu de s affronter dans cette logique perdant-perdant, certains pensant l emporter à court terme, ne serait-il pas plus utile que les professions s associent avec sincérité dans la défense du droit et du principe essentiel de disposer de professions réglementées? Pendant que les chats se battent entre eux, les souris dansent... De multiples officines prospèrent sur le champ du droit quotidiennement. En outre, le droit est de plus en plus appréhendé comme une prestation de services parmi d autres, avec en filigrane la perspective d une banalisation de son statut. Or, c est faire fi de sa singularité. Considérer le doit comme un service de consommation, c est oublier qu il a partie liée avec l intime des personnes, et qu il n est pas qu une technique, qu une matière, qu un produit, mais bien un moyen de réguler la vie en société. Dans cet esprit, les avocats et les notaires ne seraient pas de trop pour défendre une certaine idée du droit, qui ne résume pas aux prestations facturées et à la répartition des marchés. Utopie? Naïveté? Quoi qu il en soit, modestement, nous pensons que les avocats et les notaires feraient de travailler ensemble, dans un respect mutuel tout à fait envisageable et même une coopération, voire collaboration, pour promouvoir le droit et partant la justice, plutôt que de se quereller sur telle ou telle niche, qui profite in fine à personne à long terme. En guise de conclusion, nous ferons trois constats et un vœu. Tout d abord, il serait dommage que l arrêt Alma ne soit pas le déclencheur d une prise de conscience de ce que les fameux «braconniers du droit» ne sont pas forcément des petites structures individuelles de personnes en marge de la société, mais aussi des entités très organisées et performantes. Si elles doivent nous alerter sur un point avec raison, c est sur notre capacité, ou plutôt incapacité, à répondre de manière efficace à des besoins de clients. Ensuite, il est nécessaire de vérifier que ce qui est fait d un côté n est pas détricoté de l autre. Quelle logique à condamner l un, si l autre, avec une structure voisine et profitant d une interprétation qui confine au grand écart, peut le faire? Enfin, les professionnels réglementés doivent être capables de s allier pour démontrer, justifier, le caractère essentiel des missions préservées qui leur sont confiées. La déontologie n est pas le moindre des arguments, alors que l on entend plutôt dire qu elle est un frein au marché et qu il faut la libéraliser comme cela vient de se faire avec le démarchage, qui risque d apporter plus de problèmes que de solutions. La profession d avocat a perdu une grande partie de son influence Terminons sur un vœu, une espérance. À l instar des privilèges de l ancien régime qui, quand ils n ont plus été qu avantages sans raison, ont perdu toute légitimité, il est fondamental que les avocats, citons ceux que nous connaissons le mieux, cessent d avoir toujours le regard dans le rétroviseur, dans une attitude conservatrice, plus tournés vers le XIX e que le XXI e siècle, pour se remettre en cause, ce qui ne veut pas dire faire une auto-critique de manière totalitaire. Ces difficultés démontrent que la profession d avocat a perdu une grande partie de son autorité et son influence. Si les notaires réussissent mieux aujourd hui dans la défense de leurs prérogatives, c est sans aucun doute parce qu ils sont beaucoup mieux organisés. Il faut leur rendre cet hommage.tant que la gouvernance de la profession n aura pas été prise à bras le corps, et non dans la recherche d un pseudo consensus qui n est rien d autre que la neutralisation des uns par les autres, au risque de la paralysie et la cacophonie, il est permis de penser que les prestations juridiques continueront à se développer dans le monde des consultants en gestion et autres. Faudra-t-il attendre un arrêté de péril pour sortir des ajustements qui sont autant de coups de peinture sur une façade qui s effondre? Sans ignorer toute la complexité de l entreprise, pouvons-nous donc espérer au moins un signe que cette question ne sera pas enterrée, fut-ce en première classe, au terme d un modus vivendi entre les trois acteurs principaux (CNB, Conférence des bâtonniers, Barreau de Paris). Après l épisode estival peu glorieux et dont le ministère tire profit pour faire avancer ces réformes que la profession ne voudrait pas, il est attendu un sursaut pour qu à un horizon proche, l organisation des avocats soit capable de répondre aux défis rencontrés. Pour n en citer qu un : quel avenir proposer aux milliers de jeunes avocats qui sortent chaque année des écoles? Peut-on leur dire qu ils aurontdu travail, et que leur horizon n est pas celui d une «AJ» dévaluée? Puissions donc espérer que la logique de contestation, qui a parfois un intérêt, soit aussi couplée avec des forces de propositions pour bâtir l aggiornamento de l avocat, autour de sa mission de défense et conseil, avec sa déontologie et au sein du cadre d une profession réglementée partagée avec d autres. 10 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

11 Doctrine PROCÉDURE CIVILE Les conclusions valent-elles constitution? 153j6 L essentiel Depuis quelques mois, et plus précisément depuis 2012, les conseillers de la mise en état sont amenés à se prononcer sur des problèmes de constitution : soit l acte de constitution n a pas été régulièrement notifié à la partie adverse, soit cet acte de constitution est irrecevable pour n avoir pas respecté les formes et modalités imposées par les textes. Pour parer cette difficulté d ordre procédural ayant des conséquences graves pour l intimé, dont les conclusions encourent l irrecevabilité à défaut de constitution régulière (CA Rennes, 26 sept. 2013, n CA Rennes, 2 avr. 2013, n CA Rennes, 8 mars 2013, n CA Rennes, 20 déc. 2012, n CA Rennes, 20 mars 2013, n ), certains conseils soutiennent que même si leur acte de constitution est inexistant ou irrégulier, leurs conclusions valent nécessairement constitution. Cette affirmation interroge sur son fondement juridique et sur sa pertinence au regard des textes et de la jurisprudence. Étude par Christophe LHERMITTE Avocat à la cour, barreau de Rennes, associé, SCP Gautier & Lhermitte, ancien avoué au barreau de Rennes, membre du comité directeur du réseau Legal Trans Juris, président de l Association des spécialistes de l appel de l Ouest (ASA-Ouest) I. ACTE DE CONSTI- TUTION ET CONCLUSIONS : DEUX ACTES DISTINCTS DANS LE CODE DE PROCÉDURE CIVILE L affirmation selon laquelle «les conclusions vaudraient constitution» est avancée par le conseil qui pense y trouver un fondement textuel dans le Code de procédure civile (CPC). Or, aucun article du Code ne le dit, expressément ou implicitement. Si l acte de constitution et les conclusions sont traités ensemble dans le Code de procédure civile, tant en ce qui concerne la première instance (1) que l appel (2), force est de constater qu il s agit d actes distincts, ayant leur régime propre. Les articles du Code de procédure civile n englobent pas les deux actes : il existe, d une part, l acte de constitution et, d autre part, les conclusions. Il n est aucunement prévu, ni à l article 815, ni à l article 961 du Code de procédure civile, que «les conclusions valent constitution», à l instar des articles 56 et 57 du Code de procédure civile prévoyant expressément que l assignation et la requête conjointe valent conclusions. Le législateur de 1975 n a pas fait choix de donner aux conclusions valeur d acte de constitution. Le seul point commun à ces deux actes, traités distinctement, concerne, d une part, les mentions devant y figurer, et, d autre part, l obligation de les remettre au greffe dès leur notification (3). (1) CPC, art. 814 et s. (2) CPC, art. 960 et s. (3) CPC, art. 816 et 962. Le législateur de 1975 n a pas fait choix de donner aux conclusions valeur d acte de constitution Pour autant, la sanction concernant l absence de ces mentions obligatoires est différente. Pour les conclusions, ces prescriptions sont à peine d irrecevabilité (4), relevant par conséquent des fins de non-recevoir (5). Concernant l acte de constitution, ces mentions ne sont pas prescrites à peine d irrecevabilité. Il ne peut davantage s agir d une nullité pour vice de forme, au regard de l article 114 selon lequel «aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d inobservation d une formalité substantielle ou d ordre public». Les mentions exigées pour la constitution ne sont donc prescrites, ni à peine de nullité (6), ni à peine d irrecevabilité. Une autre différence concerne les modalités de remise et de notification des deux actes, surtout devant la juridiction d appel. En l état actuel des textes, les conclusions peuvent être notifiées entre auxiliaires de justice soit par signification (7), soit par notification directe (8), soit encore par voie électronique (9). En revanche, pour l acte de constitution, il ne peut s agir que d un acte remis et notifié par voie électronique, sous peine d irrecevabilité, et ce depuis le 1 er septembre (4) CPC, art. 815 et 961 : «Elles ne sont pas recevables tant que les indications mentionnes [à l article précédent] n [aur]ont pas été fournies» (à noter une différence de rédaction, l article 815 utilisant le futur alors que l article 961 emploie le présent). (5) CPC, art. 122 et s. (6) Cass. 2 e civ., 8 déc. 1982, n : Bull. civ. II, n 161 : «ledit article 960 ne sanctionne pas par la nullité les erreurs commises dans la rédaction de la constitution», s agissant de la mention fausse de la domiciliation. (7) CPC, art (8) CPC, art (9) CPC, art , voir pour la procédure d appel, l article 2, alinéa 1 er, de l arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d appel ; voir aussi Cass., avis, 9 sept. 2013, n (demande n ) : Gaz. Pal. 14 sept. 2013, p. 11, 146k2, C. Lhermitte. GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à

12 Doctrine 2011 (10). Toute autre modalité de remise ou de notification est exclue sous peine d irrecevabilité (11). De plus, il est exigé que les conclusions soient signées, à peine de nullité, tandis que l acte de constitution n exige aucune signature (12). La distinction découle en outre de manière indiscutable de l arrêté du 30 mars 2011 (13) qui a réservé un traitement particulier à l acte de constitution. Il est exigé, à peine d irrecevabilité, que cet acte de constitution d avocat soit «communiqué en pièce jointe d un message électronique» (14). L arrêté impose que cet acte de procédure soit joint au format Pdf au message électronique. La constitution, au sens strict, est la désignation du mandataire pour agir, et son acceptation Enfin et surtout, il faut distinguer la constitution de l acte de constitution. La constitution, au sens strict, est la désignation du mandataire pour agir, et son acceptation. Cette constitution, qui investit le mandataire pour agir en justice, est concrétisée dans un acte de procédure : l acte de constitution. C est cet acte qui devra être remis et notifié dans les formes prévues dans le Code de procédure civile. D ailleurs, c est précisément ce que disent les articles 756 et 903 du Code de procédure civile qui sont rédigés en ces termes : «dès qu il est constitué, l avocat [du défendeur/] de l intimé en informe celui [du demandeur/]de l appelant», copie de cet acte de constitution devant être remise au greffe. L avocat est investi par la partie d un mandat de représentation la constitution dont il informera l avocat de l appelant ou du demandeur (15) par la notification d un acte de constitution (16). Même si aucun délai n est fixé par le code, une telle rédaction impose que l avocat ayant accepté mandat de représentation en informe immédiatement l avocat de la partie adverse. Cela s explique aisément, notamment en (10) Article 3 de l arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d appel ; CPC, art (11) CA Rennes, 26 sept. 2013, n CA Rennes, 2 avr. 2013, n CA Rennes, 24 oct. 2012, n (12) Aussi étonnant que cela puisse paraître, aucun texte ne prévoit que l acte de constitution porte la signature de l avocat. (13) Arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d appel : JO 31 mars 2011, p (14) Article 5, alinéa 3, de l arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d appel : «Les actes de constitution mentionnés aux articles 2 et 3 du présent arrêté sont communiqués en pièce jointe d un message électronique» ; Article 5, alinéa 3, de l arrêté du 30 mars 2011, préc. : «Lorsqu un document doit être joint à un acte, le document est communiqué sous la forme d un fichier séparé du fichier au format XML contenant l acte sous forme de message de données. Le fichier contenant le document joint accompagnant l acte est un fichier au format PDF. Le fichier au format PDF est produit soit au moyen d un dispositif de numérisation par scanner si le document à communiquer est établi sur support papier, soit par enregistrement direct au format PDF au moyen de l outil informatique utilisé pour créer et conserver le document original sous forme numérique.» (15) CPC, art. 756 et 903. (16) CPC, art. 814 et 960. appel, dès lors que cet acte de constitution a des conséquences sur la procédure : l avocat de l appelant n aura pas à signifier sa déclaration d appel à l intimé représenté (17), et ses conclusions seront notifiées à l avocat et non directement à la partie (18). Ici encore, il apparaît que le législateur a bien eu à l esprit de distinguer l acte de constitution, qui suit immédiatement la constitution stricto sensu, des conclusions qui interviendront ultérieurement. Si les conclusions valaient constitution, ces textes n auraient alors aucun intérêt. Surtout, il devient inutile pour un avocat de se constituer préalablement à la régularisation de ses conclusions. Il lui suffirait de conclure le moment venu. D ailleurs, en appel, l avocat de l intimé pourrait trouver un intérêt certain à différer la notification et la remise de sa constitution : cela obligerait l avocat de l appelant à signifier sa déclaration d appel à la partie, et à lui notifier ses conclusions dans les formes et délais impartis par le Code de procédure civile. En retardant la régularisation de son acte de constitution, alors même qu il est constitué à l égard de son mandant, il alourdit la procédure pour l appelant et bénéficie dans le même temps d un délai supplémentaire pour conclure. Ce n est certainement pas l esprit du texte. La loyauté des débats qui est sous-entendue dans la rédaction des articles 756 et 903 du CPC, suppose que l avocat investi d un mandat de représentation en informe sans délai l avocat de la partie adverse, sans pouvoir différer sa constitution à la régularisation de ses conclusions au fond. En définitif, rien dans le Code de procédure civile ne permet d appuyer la thèse selon laquelle les conclusions vaudraient constitution. Au contraire, il résulte des textes que l acte de constitution est distinct des conclusions, sans pouvoir correspondre à un seul et même acte. Reste à savoir si la jurisprudence a pu apporter une réponse différente à cette question. Surtout, quand bien même les conclusions pourraient valoir constitution, la question se poserait alors de savoir si elles vaudraient acte de constitution. II. LES CONCLUSIONS VALANT CONSTITUTION AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE Au soutien de cette thèse selon laquelle les conclusions vaudraient constitution, est immanquablement invoqué un arrêt, présenté comme étant la jurisprudence constante de la Cour de cassation, en date du 29 octobre 1979 (19). Cet arrêt de la Cour de cassation n a pas été rendu sous l empire du nouveau Code de procédure civile devenu depuis le Code de procédure civile (20) mais sous les anciennes dispositions (21) et plus précisément au regard de l article 86 du décret n du 9 septembre 1971 qui ne concernait que la seule procédure devant le tribunal de grande instance. (17) CPC, art (18) CPC, art (19) Cass. 3 e civ., 29 oct. 1979, n : Bull. civ. III, n 191. (20) L. n , 20 déc abrogeant l ancien code. (21) Le Code de procédure civile est issu du décret n du 5 décembre GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

13 Doctrine Surtout, même si la rédaction de cette disposition paraît proche de celle des articles 814 et 960 issus du décret du 5 décembre 1975, elle n est toutefois pas identique. En effet, sous l empire du décret de 1971, «la constitution de l avocat du défendeur résulte de la dénonciation qu il en fait à l adversaire par acte signifié d avocat à avocat» (22). Pour le législateur de 1971, le formalisme semble moindre, et la constitution peut donc résulter de tout acte signifié entre avocats. Au regard de cette rédaction, l arrêt de 1979 peut se comprendre. Alors que le décret du 9 septembre 1971 (23) avait vocation à faire partie intégrante du nouveau Code de procédure civile, force est de constater que les rédacteurs n ont pas conservé la rédaction initiale de l article 86 pour écrire les articles 814 et 960. Il semble en résulter un formalisme accru dans le nouveau Code de procédure civile. D autre part, cette décision de la Cour de cassation est très ancienne. Depuis, la Cour n a à aucun moment affirmé que les conclusions vaudraient constitution, de sorte que ce qui est présenté comme étant la jurisprudence constante de la Cour de cassation n est qu une décision isolée, rendue sous des dispositions anciennes qui ne sont plus en vigueur. Cela oblige nécessairement à relativiser la portée de cet arrêt. Les conclusions ne valent pas constitution : elles emportent constitution si elles contiennent acte de constitution En revanche, il est exact que la Cour de cassation a pu admettre qu un avocat puisse se constituer par conclusions. Il s agissait cependant d une instance interrompue par la cessation des fonctions du précédent représentant. La Cour a considéré que cette instance pouvait être reprise par un acte de constitution d avocat ou par des «conclusions contenant constitution d avocat» (24). Cependant, il n est pas dit pour autant que les conclusions valent constitution. Il est seulement admis que ces conclusions emportent constitution si mention en est faite dans l acte. Cette jurisprudence est donc, de loin, beaucoup plus restrictive que celle de Les conclusions ne valent pas constitution : elles emportent constitution si elles contiennent acte de constitution. Par une interprétation a contrario, il peut être considéré qu à défaut de contenir constitution d avocat, les conclusions ne peuvent valoir acte de constitution. Ces arrêts plus récents ne semblent donc pas plaider en faveur de la thèse selon laquelle les conclusions vaudraient constitution. Il pourrait être admis, au regard de cette jurisprudence, que des conclusions puissent emporter constitution d avocat dès lors que les mentions portées dans cet acte de procédure l indiquent expressément. (22) Art. 86, D. n , 9 sept (23) D. n , 9 sept instituant de nouvelles règles de procédure destinées à constituer partie d un nouveau Code de procédure civile. (24) Cass. 3 e civ., 27 mars 2002, n : Bull. civ. III, n 77 Cass. 3 e civ., 10 mai 2006, n Ainsi, l avocat non préalablement constitué, pourrait insérer dans l entête de ses conclusions une formule du style «ayant pour avocat M e X qui se constitue par les présente», ou mieux, demander dans les conclusions de «donner acte à M e X qu il se constitue par les présentes conclusions». Il ne s agit donc plus alors d une simple présomption de constitution mais d une volonté exprimée expressément d informer l avocat de la partie adverse de cette constitution. Cela étant, se posera toujours, en cause d appel, la possibilité d agir de la sorte, alors que l article du Code de procédure civile et l arrêté du 30 mars 2011 exigent, à peine d irrecevabilité, que l acte de constitution (25) soit joint à l envoi effectué par voie électronique. Enfin, il est souligné qu affirmer que des conclusions vaudraient constitution signifie seulement que la régularisation de telles conclusions laisse présumer que le signataire de ces écritures a été investi d un mandat de représentation. Justifier d un mandat de représentation ne dispense pas de régulariser un acte de procédure (26). Au contraire, le «mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d accomplir au nom du mandant les actes de la procédure» (27), y compris l acte de constitution. Or, ce mandat de représentation doit en tout état de cause, devant le tribunal de grande instance et la cour d appel, être concrétisé par un acte de procédure, à savoir un acte de constitution. III. LA CONSTITUTION DOIT ÊTRE FORMALISÉE PAR UN ACTE DE CONSTITUTION, NÉCESSAIREMENT ANTÉRIEUR AUX CONCLUSIONS En dépit d un chapitre unique pour traiter de l acte de constitution et des conclusions, il apparaît en définitive que le législateur a eu à l esprit de bien distinguer ces deux actes de procédure. Chaque acte de procédure a son propre régime. La constitution ne peut qu être préalable aux conclusions, et ces dernières supposent une constitution antérieure régulière. Admettre que des conclusions vaudraient acte de constitution risque de conduire à reconnaître que des conclusions, répondant aux exigences de la constitution, puisse ne valoir que constitution, tout en encourant la nullité par ailleurs, par exemple pour défaut de signature. De même, il apparaît discutable que des conclusions, irrecevables au regard des articles 960 et 961 du Code de procédure civile, puissent être reçues à la procédure comme valant acte de constitution. De la même manière, des conclusions régularisées par voie électronique vaudraient constitution, tandis que les mêmes conclusions sous forme papier (28), vaudraient conclusions, mais pas constitution. Il apparaît (25) Pièce associée à l acte de constitution au sens de l article 2 de l arrêté du 30 mars (26) CPC, art. 417 : «La personne investie d un mandat de représentation en justice est réputée, à l égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement». (27) CPC, art (28) L arrêté du 30 mars 2009 n a pas imposé la forme électronique pour la notification des conclusions, lesquelles peuvent donc être notifiées directement (CPC, art. 673) ou par acte d huissier (CPC, art. 672), c est-à-dire sous forme «papier». GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à

14 Doctrine que donner aux conclusions valeur d acte de constitution peut avoir des conséquences pour le moins curieuses sur le plan procédural. De plus, comme vu supra, le récent arrêté du 30 mars 2011 renforce la démonstration selon laquelle l acte de constitution doit être distingué des conclusions. Pour cette raison, il apparaît conforme au Code de procédure civile que seul l acte de constitution peut emporter constitution, à l exclusion de tout autre acte de procédure, hormis d éventuelles «conclusions de constitution» qui s apparentent alors davantage à un acte de constitution qu à des conclusions stricto sensu. Au surplus, et comme cela a été vu, l esprit du Code de procédure civile est de rythmer les procédures, tant devant le tribunal que devant la cour d appel. Les parties doivent se faire connaître mutuellement l identité de leur représentant afin qu un débat loyal s instaure, avec échange des conclusions et des pièces. L avocat du demandeur ou de l appelant, nécessairement constitué par l acte d assignation (29) ou l acte d appel (30), doit être immédiatement informé de l identité de son interlocuteur, par la notification d un acte de constitution qui aura nécessairement des effets sur la poursuite de l instance. Différer la régularisation de l acte de constitution alourdit la procédure, surtout en appel, en ce qu elle oblige l appelant à effectuer des actes de procédure supplémentaires dans des formes et délais impératifs. Il existe une logique à admettre que des conclusions puissent emporter constitution dans des cas bien précis, à savoir en cas de constitution en lieu et place d un précédent conseil, ou pour une reprise d instance. Il s agit (29) CPC, art. 752 : «l assignation contient à peine de nullité ( ) la constitution de l avocat du demandeur». (30) CPC, art. 901 : «La déclaration d appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l article 58, et à peine de nullité ( ) La constitution de l avocat de l appelant». alors de conclusions de constitution. Cela est conforme à l esprit du Code de procédure civile. En revanche, cette thèse mérite d être écartée dès lors qu elle n est invoquée que pour tenter d échapper à une irrégularité de la constitution, soit que l acte de constitution est irrecevable, soit que cet acte de notification n a jamais été notifié à l avocat de l appelant ou du demandeur. Or, il serait contestable que l appelant subisse le non-respect par l intimé de son obligation «d accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis» (31). Par conséquent, il doit être considéré que ne peut régulièrement conclure que celui qui s est au préalable régulièrement constitué (32), sans que les conclusions puissent pallier l absence ou l irrégularité de l acte de constitution (33) : toutes conclusions régularisées en l absence d une constitution antérieure régulière sont irrecevables. (31) CPC, art. 2. (32) CA Rennes, 26 sept. 2013, n : «faute de constitution régulièrement notifiée, l avocat de l intimé ne pouvait non plus conclure régulièrement, l irrecevabilité de la constitution entraînant l irrecevabilité des conclusions postérieures de l avocat de l intimé irrégulièrement constitué» (v. aussi CA Rennes, 2 avr. 2013, n CA Rennes, 8 mars 2013, n CA Rennes, 20 déc. 2012, n CA Rennes, 20 mars 2013, n CA Paris, 29 mai 2013, n 12/02944 : «les conclusions signifiées sans constitution antérieure régulière par M me M. le 23 novembre 2012 par acte du palais sont tardives ; qu elles seront déclarées irrecevables»). (33) CA Rennes, 4 e ch., 4 sept. 2013, n , pour un rejet implicite de l argumentation de l intimé selon lequel «les conclusions valaient constitution» (v. aussi CA Rennes, 2 e ch., 26 sept. 2013, n , pour un rejet implicite). 14 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

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16 Jurisprudence PROCÉDURE PÉNALE Géolocalisation : l autorisation donnée par un magistrat du parquet est contraire à la Convention européenne des droits de l Homme 153p6 L essentiel Dans deux arrêts du 22 octobre 2013, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le recours à la technique de surveillance dite de la «géolocalisation», permettant aux enquêteurs de suivre les déplacements d un individu en temps réel à partir de son téléphone portable, constitue une «ingérence dans la vie privée dont la gravité nécessite qu elle soit exécutée sous le contrôle d un juge». Si le juge d instruction conserve ses prérogatives en la matière, les magistrats du parquet, dont les garanties d indépendance et d impartialité sont contestées (v. CEDH, 5 e sect., 23 nov. 2010, n 37104/06, Moulin c/ France Cass. crim., 15 déc. 2010, n ), perdent subitement les leurs. Cass. crim., 22 oct. 2013, n o , ECLI:FR:CCASS:2013:CR05236, M. X, PB (cassation partielle CA Paris, ch. instr., 28 févr. 2013), M. Louvel, prés., M. Straehli, cons. rapp., M. Desportes, av. gén. ; SCP Waquet, Farge et Hazan, av. Cass. crim., 22 oct. 2013, n o , ECLI:FR:CCASS:2013:CR05238, M. X, PB (cassation partielle CA Paris, ch. instr., 5 mars 2013), M. Louvel, prés., M. Straehli, cons. rapp., M. Desportes, av. gén. ; SCP Waquet, Farge et Hazan, av. Le 22 octobre 2013, la chambre criminelle de la Cour de cassation a statué sur les pourvois formés contre deux arrêts de la chambre de l instruction de la cour d appel de Paris, datés des 28 février et 5 mars 2013, rejetant des demandes d annulation de pièces de procédure dans le cadre d informations judiciaires suivies des chefs Note par Laurent ROBERT d association de malfaiteurs Magistrat en vue de la préparation d actes de terrorisme et d infractions à la législation sur les stupéfiants. 2. Dans les deux affaires, les requérants contestaient la surveillance par géolocalisation des téléphones portables, utilisée par les enquêteurs sur autorisation du procureur de la République dans le cadre de l enquête préliminaire puis, s agissant de la première affaire uniquement, en exécution d une commission rogatoire délivrée par le juge d instruction. 3. Pratiquement, la technique de la géolocalisation (ou «suivi dynamique») des téléphones portables consiste à suivre les déplacements d un individu en temps réel (ou a posteriori) à partir du relevé, communiqué par l opérateur téléphonique sur réquisitions, des adresses des relais téléphoniques ou antennes GSM sur lesquels le téléphone portable surveillé a été connecté. La précision du positionnement peut aller de 200 mètres environ à plusieurs kilomètres, selon que le téléphone portable surveillé se trouve en milieu urbain (ou la densité d antennes est importante) ou en milieu rural (où la présence d antenne est faible). Pratiquement, la technique de la géolocalisation des téléphones portables consiste à suivre les déplacements d un individu en temps réel 4. Depuis le 22 octobre, le recours à cette mesure de surveillance par le juge d instruction est validé par la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui considère en revanche que son emploi sur autorisation du parquet viole l article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales. Quelles conséquences cette décision aura-t-elle en pratique, sur l activité des parquets et des services d enquête? Constitue-t-elle une première étape dans la remise en question des pouvoirs du ministère public en matière d enquête? Quelle sera la position du législateur? I. LA VALIDATION DU RECOURS À LA GÉOLOCALISATION PAR LE JUGE D INSTRUCTION 5. Dans la première affaire, suivie des chefs d association de malfaiteurs en vue de la préparation d actes de terrorisme, le requérant soulevait en premier lieu, devant la chambre criminelle, un moyen de cassation concernant la 16 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

17 Jurisprudence géolocalisation autorisée par le juge d instruction, pris de la violation des articles 81 du Code de procédure pénale (1) et 8, alinéa 2, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales (2), considérant notamment : d une part, que la géolocalisation constitue une ingérence dans la vie privée d une personne devant être prévue par une loi conforme à l interprétation de l article 8 précité par la Cour européenne des droits de l Homme, indépendamment du caractère proportionné ou nécessaire de la mesure qui est, par ailleurs et cumulativement, requis ; d autre part, qu aucune loi ne prévoit, ni n organise, la surveillance des téléphones portables et de leurs déplacements, et que l article 81 du Code de procédure pénale ne répond pas aux exigences de précision, d accessibilité et de prévisibilité. 6. Dans son arrêt du 22 octobre, la chambre criminelle de la Cour de cassation rejette ce moyen en reprenant à son compte le raisonnement de la chambre de l instruction, considérant en effet, tout d abord, que la surveillance par géolocalisation fondée sur l article 81 du Code de procédure pénale répond aux exigences de prévisibilité et d accessibilité de la loi. La haute cour retient, ensuite, que la mesure de géolocalisation a été effectuée sous le contrôle d un juge, ce qui constitue une garantie contre l arbitraire. Enfin, l ingérence dans la vie privée de la personne concernée apparaît proportionnée au but poursuivi, s agissant d une association de malfaiteurs en vue de la préparation d actes de terrorisme portant gravement atteinte à l ordre public, et nécessaire au sens de l article 8, alinéa 2, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales. II. L ANNULATION DU RECOURS À LA GÉOLOCALISATION SUR AUTORISA- TION DU PARQUET 7. La Cour de cassation a, en revanche, adopté une position différente de celle de la chambre de l instruction de la cour d appel de Paris sur un autre moyen, concernant cette fois le recours à la géolocalisation sur autorisation du parquet, pris de la violation du même article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales et, notamment, des articles 12, 14, 41 et du Code de procédure pénale (3). 8. Dans les deux affaires citées, la chambre de l instruction de la cour d appel de Paris avait tout d abord (1) CPP, art. 81 : «Le juge d instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d information qu il juge utiles à la manifestation de la vérité ( )». (2) Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales, art. 8 : «Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d une autorité publique dans l exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d autrui». (3) CPP, art : «Le procureur de la République ou, sur autorisation de celuici, l officier de police judiciaire, peut, par tout moyen, requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l enquête y compris ceux issus d un système informatique ou d un traitement de données nominatives, de lui remettre ces documents ( )». considéré que, s il n existe pas de texte spécifique de procédure pénale concernant la possibilité de requérir des opérateurs de téléphonie afin de localiser en temps réel un téléphone mobile, cette mesure trouve son fondement dans les articles 12, 14 et 41 du Code de procédure pénale, qui confient à la police judiciaire le soin de constater les infractions à la loi pénale, d en rassembler les preuves et d en rechercher les auteurs, sous le contrôle du procureur de la République. La chambre de l instruction avait, ensuite, assimilé les opérations de géolocalisation à «de simples actes d investigations techniques qui ne portent pas atteinte à la vie privée et au secret des correspondances», n impliquant pas de recourir, pour leur mise en œuvre, à un élément de contrainte ou de coercition et pouvant, par conséquent, être exécutées par les officiers de police judiciaire sur autorisation du procureur de la République, conformément à l article du Code de procédure pénale. Enfin, elle avait estimé, dans les deux cas d espèce, que les mesures contestées étaient proportionnées à la gravité des infractions poursuivies. Les arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 22 octobre 2013 ont des conséquences pratiques extrêmement importantes sur l activité des parquets 9. La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans les deux arrêts du 22 octobre, au visa de l article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l Homme et des libertés fondamentales, a jugé «qu il se déduit de ce texte que la technique dite de géolocalisation constitue une ingérence dans la vie privée dont la gravité nécessite qu elle soit exécutée sous le contrôle d un juge» et «qu en se déterminant par ces motifs, la chambre de l instruction a méconnu le texte conventionnel susvisé». III. CONSÉQUENCES PRATIQUES ET PERSPECTIVES 10. Les arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 22 octobre 2013 ont des conséquences pratiques extrêmement importantes sur l activité des parquets, dans la mesure où la technique de surveillance par géolocalisation était couramment utilisée en enquête préliminaire et en enquête de flagrance, soit pour objectiver le passage d un individu suspecté aux endroits de commission des faits, soit pour démontrer un déplacement contesté notamment en matière d importation et de trafic de stupéfiants, soit encore pour rechercher une personne en fuite, par exemple après une évasion. La géolocalisation était également particulièrement courante dans le cadre des enquêtes relatives aux disparitions inquiétantes de personnes, mineures ou majeures, mais également dans les procédures flagrantes d enlèvement ou de séquestration, qui nécessitent que les services d enquête agissent en extrême urgence. Or, depuis le 22 octobre 2013, les parquets doivent, si la technique de la géolocalisation s avère incontournable ou simplement utile à l enquête, requérir l ouverture d une GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à

18 Jurisprudence information judiciaire. La mise en œuvre concrète de la surveillance, qui pouvait auparavant être autorisée oralement et en temps réel par le magistrat du parquet, est dès lors notablement différée. 11. Il paraît ainsi probable que le législateur se saisisse rapidement de cette question, et envisage de confier une nouvelle compétence au juge des libertés et de la détention qui pourrait, comme aujourd hui en matière d écoutes téléphoniques et de perquisitions sans assentiment, autoriser, sous certaines conditions, les enquêteurs à procéder à des surveillances par géolocalisation, dans le cadre des enquêtes préliminaires et de flagrance sur requête du parquet. 12. Plus généralement, il semble que la décision de la Cour de cassation pose la question de la restriction des pouvoirs d enquête du ministère public. La notion d ingérence grave dans la vie privée pourrait effectivement évoluer dans le temps, et d autres prérogatives du parquet sont susceptibles d être, à l avenir, remises en question de la même manière. En effet, la position adoptée par la haute cour le 22 octobre 2013 pourrait, demain, concerner les réquisitions aux fins d obtention de la liste des communications émises et reçues à partir d une ligne téléphonique («fadettes»), les réquisitions aux fins d identification des adresses de messagerie et des contacts d une personne, ou bien encore les réquisitions bancaires qui permettent aux enquêteurs, grâce à l obtention des relevés bancaires d une personne, d avoir également une idée assez précise de ses habitudes, lieux de fréquentation et déplacements géographiques 18 GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

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20 Jurisprudence PROCÉDURE CIVILE La caducité de la déclaration d appel ne saurait être sollicitée postérieurement à la clôture des débats 153q0 L essentiel Les intimés qui n ont pas usé de la faculté, que leur confère l article 914 du Code de procédure civile, de saisir le conseiller de la mise en état d une demande tendant à faire constater la caducité de l appel pour tardiveté des conclusions des appelants, ne sont pas recevables à invoquer ce grief devant la Cour de cassation. La cour d appel n a pas à examiner des conclusions postérieures à la clôture des débats. Cass. 2 e civ., 17 oct. 2013, n o , ECLI:FR:CCASS:2013:C201596, Consorts D., E. et G., PB (rejet pourvoi c/ CA Basse-Terre, 26 mars 2012), M me Flise, prés. ; M e Foussard, SCP Monod et Colin, av. 20 Note par Dominique PIAU Avocat au barreau de Paris, MCO La «nouvelle» procédure d appel (1), issue du décret Magendie (2), est une source non négligeable de responsabilité civile professionnelle pour les praticiens qui doivent faire preuve d extrême vigilance en la matière. Un nouvel arrêt de la Cour de cassation (3) vient rappeler qu à l heure de la communication électronique, cette dernière n est pas venue, ce n est au demeurant pas son objet, se substituer aux parties dans la mise en œuvre de la procédure et que, bien que le conseiller de la mise en état dispose de pouvoirs accrus, l avocat n est pas dispensé, loin de là, d opérer une tenue stricte et rigoureuse de la procédure (4) et, notamment, de solliciter si nécessaire ledit conseiller de la mise en état de tout incident. En l occurrence, les parties étaient en litige, dans le cadre d une succession, relativement à la prescription acquisitive d un terrain dont, pour les unes, la pleine propriété dépendait de la succession, alors que pour les autres en dépendait seule la moitié indivise. Les appelants avaient interjeté appel le 24 mars 2011 et conclu le 28 juillet 2011, soit au-delà du délai de trois mois imparti à l appelant pour conclure, en application de l article 908 du Code de procédure civile (CPC). Les intimés n avaient pas conclu, même pas dans le délai de deux mois qui leur est imparti par l article 909 du CPC, attendant, (1) «La réforme de la procédure d appel», Les Cahiers de droit et procédure, S. Lataste (dir.), mars 2013 ; J. Junillon, R. Laffly, «Décret Magendie, deux ans de jurisprudence» : JCP G 2013, n 249. (2) D. n , 9 déc. 2009, relatif à la procédure d appel avec représentation obligatoire en matière civile ; D. n , 28 déc. 2010, modifiant la procédure d appel avec représentation obligatoire en matière civile. (3) Gaz. Pal. 9 juill. 2013, p. 18, 139p4, note par D. Piau ; Gaz. Pal. 19 juill. 2013, p. 13, 140z3, note par D. Piau. (4) Et ce, d autant plus qu il lui appartient de déterminer lui-même les nombreux délais auxquels il est soumis. manifestement, que le conseiller de la mise en état prononce la caducité de la déclaration d appel, ce qu il n avait point fait, prononçant la clôture de l instruction de l affaire et le renvoi devant le formation de jugement au 13 février Les intimés avaient alors déposé, postérieurement, non seulement à l ordonnance de clôture de l instruction, mais également à la clôture des débats devant la formation de jugement le 13 février 2012, soit le 14 mars 2012, des conclusions aux fins de révocation de l ordonnance de clôture de l instruction et de prononcé de la caducité de la déclaration d appel. Par arrêt en date du 26 mars 2012, la cour d appel jugeant au fond avait reformé la décision entreprise pour donner raison aux appelants. Elle ne s était pas prononcée sur la demande de révocation de l ordonnance de clôture de l instruction, et n avait pas prononcé la caducité de la déclaration d appel. Les intimés se sont alors pourvus en cassation, sous le visa des articles 783 et 908 du CPC, reprochant à la cour d appel, d une part, de s être abstenue de prononcer d office la caducité de la déclaration d appel et, d autre part, de s être abstenue d examiner les conclusions déposées postérieurement à la clôture des débats. La Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que les intimés, «qui n ont pas usé de la faculté que leur confère l article 914 du Code de procédure civile de saisir le conseiller de la mise en état d une demande tendant à faire constater la caducité de l appel pour tardiveté des conclusions des appelantes, ne sont pas recevables à invoquer ce grief devant la Cour de cassation», et que «l arrêt mentionne que les consorts D., E.et G., intimés, n ont pas déposé de conclusions dans le délai légal (5), que l affaire a été débattue, en cet état, le 13 février 2012 et que les parties ont été avisées à l issue des débats qu il serait prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d appel le 26 mars 2012 ; Qu il en résulte que la cour d appel n avait pas à examiner des conclusions postérieures à la clôture des débats» (6). (5) Ce qui vise, tant le délai de deux mois de l article 909 du CPC, que l absence de dépôt de conclusions avant le prononcé de la clôture. (6) Cass. 2 e civ., 17 oct. 2013, n GAZETTE DU PALAIS - ÉDITION professionnelle - VENDREDI 1 er AU MARDI 5 NOVEMBRE N os 305 à 309

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