Droit & Economie l Concurrences N Anne PERROT Autorité de la concurrence

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1 Concurrences Revue des droits de la concurrence Les effets économiques de la distribution par Internet Droit & Economie l Concurrences N Anne PERROT l Professeur, Université Paris I, Panthéon-Sorbonne Vice-Présidente, Autorité de la concurrence Jeanne LUBEK l Economiste Joseph VOGEL l Avocat e COMPETITIONS

2 Les effets économiques de la distribution par Internet le régime juridique des restrictions À la distribution par Internet Joseph VOGEL Avocat au Barreau de Paris Les restrictions à la distribution par Internet couvrent tant les restrictions à la distribution par Internet initiées par des distributeurs envers des fournisseurs que celles imposées par les fournisseurs à l égard des distributeurs. A ce titre, le droit de la concurrence applicable aux ventes des distributeurs par Internet n est pas pleinement satisfaisant. Le régime préconisé par les autorités de concurrence privilégie de façon excessive la liberté de vente par Internet au détriment de la cohérence des réseaux de distribution et de la lutte contre le parasitisme. The restrictions on Internet distribution concern both restrictions initiated by distributors towards suppliers and those imposed by suppliers on distributors. The competition rules covering online sales by distributors are not entirely satisfactory. The regime advocated by the competition authorities focuses excessively on the freedom to sell online rather than taking into account the coherence of distribution networks and tackling the free-rider issue. Introduction 1. L extraordinaire essor du commerce en ligne constitue un fait marquant de la dernière décennie. Étant donné l enjeu que représente Internet, il est important d apprécier comment le droit positif appréhende son utilisation dans les rapports de distribution. 2. adopter une approche très positive de la distribution par Internet. un instrument puissant qui permet d atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients que par les seules méthodes de vente traditionnelles, ce qui explique pourquoi certaines restrictions à son utilisation sont considérées comme une restriction des (re)ventes. En principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses produits 3. Ces nouvelles Lignes directrices réalisent un compromis entre la thèse des pure players Internet (consistant à autoriser le plus largement possible l entrée des pure players dans les réseaux de distribution) et celle des fournisseurs de produits de luxe (visant la reconnaissance de la possibilité d interdire ou de limiter les ventes par Internet). D un côté, elles mettent en avant la nécessité de promouvoir la distribution par Internet nouveau canal de distribution et une potentialité de prix plus bas. De l autre, la Commission souhaite néanmoins protéger les réseaux de distribution contre les risques de free-riding inhérents à la vente par Internet, qui se fait au détriment du canal de vente physique. Selon la Commission, la distribution par Internet constitue un mode de distribution complémentaire de la distribution classique : elle entend favoriser une distribution brick and click 4. Compte tenu de l intensité de la polémique sur l entrée éventuelle des pure players au sein des réseaux sélectifs, les préoccupations des autorités de concurrence ont surtout porté sur les restrictions éventuelles venant des fournisseurs et concernant l utilisation d Internet par les distributeurs (II). Mais les restrictions à la distribution par Internet peuvent tout autant résulter de mesures prises par les distributeurs en vue de restreindre les ventes par Internet des fournisseurs (I). Les affaires soumises au juge judiciaire montrent que les différends nés de la distribution par Internet, très variés en pratique, sont parfois surprenants. I. Les restrictions à la distribution par Internet à l égard des fournisseurs 5. jurisprudence : Le premier concerne le cas où, au sein d un réseau de Le second a trait à la contestation, par des distributeurs physiques, de la vente par Internet d un fournisseur ayant choisi un modèle de distribution de pure player (2.). 1. Le conflit entre tête de réseau et distributeurs concernant les ventes par Internet du fournisseur 6. ventes directes par Internet et certains membres de son réseau soucieux de préserver leur exclusivité de vente dans le territoire qui leur a été concédé est classique. Ce type de différend pose Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 10

3 la question de l étendue de l exclusivité des distributeurs par réseau sera naturellement incitée à développer un site Internet en vue de présenter et de proposer ses produits à la vente. Comment concilier la liberté du fournisseur de faire de la publicité ou de vendre en ligne ses produits avec celle des distributeurs de préserver leur exclusivité? L affaire Flora Partner constitue une illustration de cette question Dans cette affaire 17, un contrat de franchise prévoyait que l exclusivité territoriale implique que le franchiseur s engage, pendant la durée du contrat, à ne pas autoriser l ouverture d autres points de vente [à l enseigne du franchiseur] dans le territoire d exclusivité, en-dehors de celui du franchisé Un franchisé mécontent des ventes réalisées auprès de clients domiciliés sur son territoire, à partir du site Internet du franchiseur, avait obtenu la condamnation de ce dernier pour violation de l exclusivité. Du point de vue juridique, la question était la suivante : Le franchiseur qui a promis une exclusivité territoriale au franchisé peut-il créer un site Internet sans violer cette exclusivité territoriale? 8. La Cour d appel de Bordeaux, saisie de l affaire, avait répondu par la négative et déclaré la convention rompue aux torts du franchiseur, en considérant que l exploitation du site Internet par ce dernier constituait une violation de la la vente sur Internet, bien que constituant une vente passive, porte atteinte à cette exclusivité dès lors qu elle est réalisée sans contrepartie financière pour le franchisé qui, néanmoins, contribue au fonctionnement du site par prélèvement effectué sur la redevance communication qu il verse au franchiseur 9. statuant ainsi, alors qu il résultait des constatations que le contrat souscrit par les parties se bornait à garantir au franchisé l exclusivité territoriale dans un secteur déterminé et que la création d un site Internet n est pas assimilable à l implantation d un point de vente dans le secteur protégé, la cour d appel a violé le texte susvisé, peu important le règlement CE n 2790/1999 de la Commission CE du 22 décembre 1999, inapplicable en l espèce création d un site Internet n est pas assimilable à l ouverture d un point de vente sur le territoire protégé. La Cour d appel de Toulouse 19, statuant sur renvoi, a adopté, le 11 décembre 2007, l analyse de la chambre commerciale de la Cour de cassation. 16 La décision de la Cour de cassation a été rendue en matière de franchise, mais peut tout à fait être transposée à la distribution exclusive. 17 Cass. com., , LawLex JBJ, D.2006, AJ, CA Bordeaux, 2 e ch., 26 févr. 2003, SA Flora Partner c/ SARL Eco Flor et cts Ridaoui- Perez, LawLex JBJ. 19 CA Toulouse, 11 déc. 2007, société Flora Partner c/ Eco Flor, LawLex JBJ : Attendu que le franchiseur s est seulement interdit d autoriser l ouverture d un autre point de vente Le Jardin des fleurs sur le territoire d exclusivité concédé au franchisé et que la création d un site Internet n est pas assimilable à l implantation d un point de vente dans un secteur protégé; Qu elle ne violait donc pas la clause d exclusivité et que ce seul constat suffirait à motiver le rejet des prétentions des intimés puisque ceux-ci concernant ce premier manquement se placent exclusivement sur le terrain de l exclusivité et non pas sur celui de l obligation générale de bonne foi instituée par l article 1134 du Code civil ; Que quoi qu il en soit leurs prétentions ne pourraient pas davantage prospérer sur ce fondement. 10. La Cour de cassation a fondé son raisonnement exclusivement sur le droit des contrats et non sur le droit de la concurrence. On peut regretter que le débat n ait pas porté sur le terrain du droit de passive, alors que la Cour d appel de Bordeaux avait évoqué ces questions. En l espèce, la création du site constituait une forme de vente passive. Partant, la création d un site Internet n équivalait pas à la création d un point de vente sur le territoire exclusif. 11. Une partie de la doctrine 20 que l absence de référence au règlement était tout à fait normale dans la mesure où l application d un règlement d exemption par catégorie est subordonnée à l applicabilité du droit communautaire de la concurrence. Or, en l espèce, le commerce entre États membres n étant pas affecté, le règlement 12. À l inverse, une autre partie de la doctrine 21 a regretté que la Cour de cassation n ait pas rappelé le principe de la licéité de la vente par Internet et fait application de la distinction entre concurrence passive et concurrence active, à la lumière du règlement sur les restrictions verticales, et ce, d autant plus que l Autorité de la concurrence a déjà utilisé ce règlement à titre de n est pas applicable, en dehors de tout contentieux européen droit de la concurrence, la solution retenue paraît néanmoins cohérente avec la solution résultant de l application du droit de la concurrence. En tout état de cause, cette affaire invite à une dans les contrats de distribution. 2. Le conflit entre fournisseurs ayant opté pour un modèle de vente online et fournisseurs et distributeurs concurrents ayant opté pour un modèle brick & mortar ou mixte 14. L affaire des vélos haut de gamme vendus par Internet 23, évoquée ci-dessous, est intéressante dans la mesure où elle fait classiques, principalement physiques, et fournisseurs ayant opté pour un mode de vente purement online de leurs produits. 15. Une fédération professionnelle avait assigné en référé un fabricant allemand de vélos de course et de vélos tout-terrain moyen et haut de gamme, ainsi que son agent français, en demandant sous astreinte que la commercialisation des vélos soit interdite sur le fondement du décret du 24 août 1995 relatif à la prévention des risques résultant de l usage des bicyclettes. 20 JCP, éd. G, 2006, I, 153, Chronique de droit des obligations, obs. M. Chagny. 21 La création d un site Internet n est pas assimilable à l implantation d un point de vente dans le secteur protégé, commentaire de Marie Malaurie-Vignal, Contrats Concurrence Consommation, n 5, mai 2006, comm À titre d illustration : Cons. conc., 26 févr. 2001, décision relative à des pratiques relevées dans le secteur des glaces et crèmes glacées industrielles sur le marché de l impulsion, LawLex JBJ. 23 T. com., Paris, réf., 1 er octobre 2010, RG Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 11

4 16. La fédération reprochait au fabricant de vélos de les commercialiser par Internet sans se soumettre aux obligations entièrement réglés et montés selon les règles de l art. Selon le syndicat professionnel, le non-respect de cette disposition serait constitutif d un acte de concurrence déloyale mis en œuvre par le fabricant à l égard des autres distributeurs de cycles. La fédération a donc décidé d attaquer en référé le fabricant allemand devant le tribunal de commerce de Paris. 17. Le décret du 24 août 1995 impose que les vélos soient livrés, loués ou mis à disposition entièrement montés et réglés selon les règles de l art, ce qui est antinomique avec une commercialisation par Internet qui exige un démontage partiel des roues et de la selle, pour permettre l expédition en toute sécurité du vélo pour les besoins du transport. La fédération a estimé que les constructeurs qui livrent des vélos avec les roues, la selle ou les pédales non montés enfreignent ce texte. 18. Selon le fabricant allemand, les dispositions du décret telles qu interprétées par la fédération sont contraires au principe de la libre circulation des marchandises au sein de l Union européenne, selon lequel les États membres ne peuvent imposer des restrictions à l importation qui ne sont pas nécessaires et proportionnées. En effet, l article 34 du TFUE précise les restrictions quantitatives à l importation ainsi que toutes mesures d effet équivalent, sont interdites entre les États membres. toute réglementation commerciale des États membres susceptible de faire obstacle directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, au commerce intracommunautaire 24 mesures qui affectent les produits, c est-à-dire des mesures relatives, par exemple, à leurs caractéristiques, à leur fabrication, à leur forme, à leur présentation ou à leur conditionnement, sont constitutives de mesures d effet équivalent à des restrictions produits importés et nationaux 25 En l espèce, les dispositions du décret portent sur les caractéristiques du produit, plus précisément sur la fabrication et la présentation de celui-ci, règles de l art. 19. Le décret affecte notamment les fabricants ou les distributeurs implantés en dehors du territoire français. Ces derniers doivent contraintes de transport. La distribution ou l envoi d un vélo entièrement monté est impraticable tant pour des raisons de coûts que pour des raisons de sécurité. L emballage d une bicyclette entièrement montée, c est-à-dire avec les pédales, le guidon, les roues montées, est d abord très volumineux, notamment en raison de la longueur du vélo, de la largeur du guidon et des pédales. Le coût est si élevé que l exportation, viable. Surtout, ce type d emballage ne permet pas d assurer l absence de dommage à l arrivée. 24 CJCE, 11 juillet 1974, aff. 8/74, Dassonville, LawLex JBJ 25 CJCE, 24 novembre 1993, aff. C-267/91, Keck et Mithouard, LawLex JBJ, Europe, 1996, nº 308, obs. SIMON ; Europe, 1994, nº 12, obs. RIGAUX et SIMON 20. Par conséquent, le fabricant allemand a fait valoir que l article 7 du décret est constitutif d une mesure d effet équivalent à une restriction quantitative prohibée par le droit communautaire. Une telle mesure ne peut faire l objet d une où les restrictions ne sont pas nécessaires et proportionnées au but poursuivi. Par conséquent, l article 7 du décret, mesure disproportionnée et non nécessaire, constitue, selon le fabricant allemand, une entrave à la libre circulation des marchandises 21. Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris n a pas eu à trancher cette question, dans la mesure où il a estimé que la fédération professionnelle, en réclamant une interdiction pour le fabricant allemand d exporter ses vélos en France, sur le car il n appartient pas à une fédération professionnelle, en tant général et de celui des consommateurs. La demande visant à interdire la commercialisation des vélos du fabricant allemand a donc été rejetée en référé, mais le débat reste entier au fond. II. Les restrictions à la distribution par Internet à l égard des distributeurs 22. Le compromis adopté par la Commission entre le principe de la liberté d accès des distributeurs au canal de la vente par Internet et la nécessaire protection des réseaux de distribution contre le parasitisme des pure players Internet se traduit par l admission de la licéité de certaines restrictions (1.) et l interdiction corrélative d autres restrictions qu elle considère comme étant caractérisées (2.). 1. Les restrictions admises par les Lignes directrices et la jurisprudence 23. Les restrictions à la distribution par Internet qui sont admises 3) celles qui concernent le chiffre d affaires minimum par point 4) celles qui concernent la redevance de distribution pouvant Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 12

5 1.1. Distinction vente active/vente passive dans le cadre des distributions sélective et exclusive 24. L ensemble du régime juridique de la distribution par Internet conçu par la Commission est bâti sur la distinction entre distribution sélective et distribution exclusive, quant aux ventes passives et aux ventes actives. S agissant de la distribution exclusive 25. Le règlement d exemption procède à une distinction entre vente active et vente passive. Tandis que l interdiction contractuelle des ventes actives (supposant une démarche active auprès de la clientèle protégée) est exemptée par le règlement pour la distribution exclusive en deçà des seuils concurrence (règl , art 4b). Selon la Commission, ses produits. L utilisation d un site Internet représente, selon elle, une forme de vente passive. L interdiction des ventes sur Internet constitue donc une restriction caractérisée, au sens de l article 4b. 26. Les Lignes directrices énumèrent une série de clauses restrictives en raison des limites territoriales qu elles imposent. Ainsi, les parties ne doivent pas : autre territoire (exclusif) de consulter son site Internet ou les renvoie automatiquement vers les sites du fabricant ou d autres mettre un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu il n est pas revendus par le réseau traditionnel. 27. La compatibilité des restrictions des ventes sur Internet avec le règlement n est toutefois pas totalement exclue. Il demeure possible de limiter l utilisation d Internet lorsqu elle permet des ventes actives sur le territoire réservé. S agissant de la distribution sélective 28. La Commission souligne que toute restriction aux ventes sans qu il y ait lieu de distinguer entre ventes actives et ventes aucune limitation ne peut être imposée aux distributeurs membres d un système de distribution sélective dans un système de distribution sélective, les distributeurs devraient être libres de vendre, tant activement que passivement, à tous les utilisateurs finals, y compris par Internet que le promoteur d un réseau de distribution puisse proscrire contractuellement à ses revendeurs d exercer leur activité à partir de locaux différents ou d ouvrir un nouveau magasin dans un autre lieu Critères qualitatifs du site 29. Le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l utilisation du site Internet aux fins de la vente de ses produits pt 54). De manière générale, la vente par Internet contraint les distributeurs et les fournisseurs à réviser leur politique produits tout en s adaptant aux conditions de la vente virtuelle. Les questions d espace réservé, de vitrine, de surface, de ou d environnement de marques se posent, en effet, en des termes différents. Sur Internet, le fabricant pourra soumettre l établissement de liens vers d autres sites à une autorisation préalable, qu il s agisse de sites marchands ou non marchands, imposer une charte graphique assurant une présentation visuelle des produits conforme à l image de ses produits 26, et contrôler le contenu du site et l environnement des produits 27. En outre, les Lignes directrices autorisent le fournisseur à exiger de ses distributeurs qu ils ne recourent à des plateformes tierces pour distribuer les produits contractuels que dans le respect des normes et conditions qu il a convenues avec eux pour l utilisation d Internet. À titre d exemple, si le site Internet du distributeur est hébergé par une plateforme tierce, le fournisseur peut exiger que les clients n accèdent pas au site du distributeur en passant par un site portant le nom ou le logo de la plateforme tierce (Lignes directrices, pt 54, in fine) Conditions de vente imposées à la vente en ligne 30. Les Lignes directrices posent trois séries de conditions à la vente en ligne par rapport à la vente en dur : 1) Il n est pas nécessaire que les conditions imposées à la vente en ligne soient identiques à celles qui sont imposées à la vente elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables la différence entre elles doit être justifiée par la nature différente de ces deux modes de distribution 31. À titre d exemple, on peut citer : le plafonnement de la quantité de produits contractuels vendue 26 T. com. Nanterre, 4 octobre 2000, LawLex JBJ, D., 2001, A.J., 1317, note MANARA 27 T. com. Paris, 26 juillet 2007, LawLex JBJ ; T. com. Paris, 31 octobre 2007, LawLex JBJ ; TGI Paris, 13 février 2008, LawLex ; T. com. Paris, 30 juin 2008, LawLex JBJ : «Attendu que la mise en place de réseaux de distribution sélective permet de contrôler l environnement et le cadre de vente des produits concernés, que l environnement de présentation sur ebay est très variable, Attendu que les marques perdent ainsi le contrôle de l environnement de vente de leurs produits,» ; Paris, 11 juillet 2008, LawLex JBJ. Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 13

6 des délais de livraison réalistes, pas forcément identiques à d aide après-vente en ligne (Lignes directrices, pt 56) Point(s) de vente physique(s) 32. L interdiction de principe de la vente par Internet dans le cadre d un réseau de distribution est, selon l Autorité de la en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses les Lignes directrices prévoient une exception importante à ce dans le cadre du règlement d exemption par catégorie, le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l utilisation du site Internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général [ ]. L exemption par catégorie permet au fournisseur, par exemple, d exiger de ses distributeurs qu ils disposent d un ou de plusieurs points de vente physiques, comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution et de l Autorité de la concurrence 29 allait déjà dans ce sens. La cour d appel de Paris 30 fait pour un fournisseur de limiter la revente par Internet à des caractérisée. 33. Les Lignes directrices reconnaissent aux fournisseurs qui le souhaitent la possibilité d exclure purement et simplement les pure players ne disposant pas de point de vente physique. En deçà du double seuil de 30 % de part de marché, le fournisseur peut exiger l existence de points de vente physiques (magasins classiques ou salles d exposition 31 ) en plus du site virtuel. La soumission de l entrée dans le réseau à la détention d un ou de free-riding. Compte tenu de l absence de nécessité de physique, un pure player pourrait le plus souvent vendre un Lignes directrices autorisent le fournisseur à encadrer la vente par Internet au sein de son propre réseau de distribution, et 28 Commission européenne, lettre de classement, B&W Loudspeakers, 24 juin Cons. conc., 06-D-24, 24 juillet 2006, Festina, LawLex JBJ ; CA Paris, 16 oct. 2007, LawLex JBJ. 30 Paris, 18 avril 2008, PCM Distribution c/ Pacific Création, LawLex JBJ : Considérant en l espèce que la société Pacific Création n impose aucune restriction générale de commercialisation de ses produits sur Internet et n exclut nullement ce mode de commercialisation; qu il lui est dès lors loisible dans le cadre de son réseau de distribution sélective, de réserver à ses distributeurs qui disposent d un point de vente physique depuis plus d un an, la distribution de ses produits par Internet, sans que cette condition puisse revêtir la qualification de restriction caractérisée Cette décision n a pas fait l objet d un pourvoi. 31 La possibilité offerte à la tête de réseau d exiger l ouverture d une salle d exposition est une précision apportée dans la seule version anglaise des nouvelles Lignes directrices, point 54 : Under the block exemption the supplier may for instance require its distributors to have one or more brick and mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system. Elle ne présente cependant aucun intérêt puisque la tête de réseau exigera que les entrants vendant sur Internet soient au moins soumis au même niveau d exigence que les distributeurs physiques qui ont, pour leur part, un point de vente entraînant un coût plus élevé qu une simple salle d exposition. que la jurisprudence judiciaire est traditionnellement sévère quant aux ventes hors réseau des pure players Internet 32. En pratique, la lutte contre le parasitisme des revendeurs hors 1.5. Chiffre d affaires minimum par magasin physique 34. La Commission, au point 52c de ses nouvelles Lignes ventes dans le point de vente physique, en valeur absolue (en pure player de s introduire dans le réseau et charges que les distributeurs classiques, les coûts de distribution sur Internet étant souvent beaucoup plus faibles. La quantité absolue de ventes hors ligne identique pour tous les acheteurs ne constitue pas un garde-fou parfait, dès lors qu en raison de la moyen sera nécessairement bas. Il paraît dès lors nécessaire de faire usage de la faculté ouverte par les Lignes directrices pour chaque membre du réseau, en fonction de critères objectifs, tels que la taille dans le réseau ou la localisation géographique, tout en étant conscient que la détermination de tels critères objectifs n est pas simple et peut constituer une faille dans le dispositif de protection du réseau de distribution Redevance exigée des distributeurs 35. Le point 52 des Lignes directrices mentionne l existence d une autre restriction admise par la Commission. Ainsi, le avec l acheteur sur une redevance fixe (qui ne varie pas en fonction du chiffre d affaires réalisé hors ligne, ce qui équivaudrait indirectement à un système de double prix) pour soutenir ses efforts de vente hors ligne ou en ligne 2. Les restrictions interdites par les Lignes directrices 36. Les Lignes directrices prévoient quatre restrictions interdites : l interdiction du recours à Internet faite aux distributeurs, les discriminations, l instauration d une différence de prix selon que la revente est effectuée par Internet ou par un point de vente physique, et la détermination d une proportion de ventes physiques. 32 Paris, pôle 5, ch. 2, 3 sept. 2010, Lawlex JBJ, JCP, éd. E, 2010, 1986, 31, obs. A Debet ; Contrats conc. consom., nov. 2010, 247, obs. M. Malaurie-Vignal : la vente hors réseau réalise un acte de concurrence déloyale dans la mesure où en procédant à des ventes de parfums, parfois en nombre sur les sites litigieux, les annonceurs se sont affranchis des contraintes pesant sur les membres des réseaux [ ], tout en bénéficiant de leurs investissements et de leurs efforts pour assurer le renom des parfums. Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 14

7 2.1. Interdiction du recours à Internet faite aux distributeurs 37. Les précédentes Lignes directrices mentionnaient le fait chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses produits au rang de principe le droit pour le distributeur de vendre par Internet. Cette première interdiction d interdire a fait l objet d une importante controverse dans l affaire Pierre Fabre. En l espèce, un fabricant de produits cosmétiques et d hygiène corporelle imposait aux membres de son réseau de distribution sélective la présence physique et permanente, dans un point de vente matérialisé et individualisé, d un conseiller titulaire du diplôme de pharmacien. Ces exigences excluaient de facto toute forme de vente par Internet. Selon le Conseil de la concurrence 33, une telle interdiction faite aux distributeurs agréés disposant d un point de vente physique de développer la vente de leurs produits par Internet constituait une restriction caractérisée au sens du règlement sur les restrictions verticales. La pratique, automatique du règlement, mais le cas échéant seulement d une exemption individuelle, à condition que le fabricant démontre la n a pas été jugé établi en l espèce. 38. Le fabricant a formé un recours devant la cour d appel de Paris 34 et la Commission est intervenue en qualité d amicus curiae. Selon le Conseil de la concurrence, l interdiction de la vente en ligne constitue une restriction caractérisée car elle limite les ventes actives et passives des distributeurs au sens de l article 4c du règlement sur les restrictions verticales. Cependant, générale de vendre des substances dangereuses à certains clients pour des raisons liées à la sécurité ou à la santé. D application des circonstances exceptionnelles et n a pas pour objet de se de l octroi d une exemption individuelle. 39. Mais la cour d appel de Paris n a pas été entièrement convaincue par la Commission. Selon la juridiction d appel, la du droit communautaire que le Conseil : l interdiction de vente par Internet a un caractère restrictif de concurrence par son objet qui exclut toute exemption par catégorie, mais autorise une exemption individuelle. Cependant, puisque ni l avis de la Commission ni ses Lignes directrices ne présentent un caractère contraignant, la cour d appel de Paris a décidé de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice. 33 Cons. conc., 08-D-26, 29 oct. 2008, décision relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, LawLex JBJ. 34 CA Paris, 29 oct. 2009, LawLex JBJ Les discriminations 40. Le promoteur du réseau de distribution sélective ne doit pas imposer d obligation visant à dissuader les distributeurs vente en ligne qui ne sont pas globalement équivalentes à celles qui sont établies pour la vente dans un point de vente physique. Les conditions imposées à la vente en ligne ne doivent pas et aboutir à des résultats comparables (Lignes directrices, pt 56). La nature différente des deux modes de distribution la Commission considère comme une restriction caractérisée toute obligation visant à dissuader les distributeurs désignés d utiliser Internet pour atteindre un plus grand nombre et une plus grande variété de clients en leur imposant des conditions pour la vente en ligne qui ne sont pas globalement équivalentes à celles qui sont imposées pour la vente dans un point de vente physique 41. Les Lignes directrices donnent des exemples : fournisseur peut exiger de ses distributeurs désignés qu ils ne vendent pas plus d une certaine quantité de produits contractuels Pour garantir la livraison des produits contractuels en temps voulu, un fournisseur peut exiger que les produits soient livrés renvoi exposés par les clients et pour l application de systèmes de paiement sécurisés. 42. Le Conseil de la concurrence 35, devenu Autorité de la concurrence, a considéré que l application de critères différents était soumise à trois conditions cumulatives : 2) Les restrictions ne doivent pas dissuader les distributeurs par le fournisseur Les différences de prix selon que la revente est effectuée par Internet ou par un point de vente physique 43. Le point 52 des Lignes directrices considère comme convenir que le distributeur paie un prix plus élevé pour des produits destinés à être revendus par Internet que pour des produits destinés à être 35 Cons. conc., 07-D-07, 8 mars 2007, décision relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d hygiène corporelle, LawLex JBJ. Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 15

8 revendus autrement. Cela n exclut pas le fait que le fournisseur s entende avec l acheteur sur une redevance fixe (c est-à-dire une redevance qui ne varie pas en fonction du chiffre d affaires réalisé hors ligne, ce qui équivaudrait indirectement à un système de double prix) pour soutenir ses efforts de vente hors ligne ou en ligne 44. Une telle interdiction apparaît excessivement rigide et contraire aux conditions de vente différenciées en fonction des services rendus par les distributeurs. Il n est pas anormal que le prix de gros auquel le produit est vendu à un distributeur physique pour une vente physique soit différent de celui pratiqué pour une vente par Internet, compte tenu des remises vente rendus par le magasin physique (présentation des produits immédiat en magasin, etc.). Cette différenciation n est pas une discrimination, mais la récompense d un service différent telle différenciation semble au contraire légitime, car elle correspond à un usage classique du commerce dès lors qu elle par les deux canaux de distribution. 45. La Commission semble avoir légèrement assoupli sa position par rapport à la première version de ses Lignes directrices. Elle admet qu un système de prix duals puisse substantiellement fournisseur en cas de vente en ligne. Mais cette exception ne correspond pas à la réalité concrète de la distribution, qui résulte non pas d hypothétiques coûts en ligne supérieurs à ceux de la distribution physique, mais de réels coûts physiques supérieurs à ceux de la distribution en ligne. 46. La Commission ne tient aucun compte du fait que les réseaux traditionnels qui reposent sur des points de vente physiques et recourent accessoirement à Internet rendent au moins trois services exclusifs que ne fournit pas la distribution en ligne : 1) Le premier service exclusif est un service de mise à disposition immédiate des produits, stockés en centre-ville, là où les délais traditionnels assurent la disponibilité immédiate des produits, ce qui implique des coûts de stockage importants. 2) Le deuxième service que rend aujourd hui la distribution physique tient à ce qu elle est la seule permettant l exposition, la présentation et la démonstration physique des produits, c està-dire qu elle est la seule à permettre au consommateur de voir touch and feel 3) Le troisième service correspond au conseil humain que délivre un conseiller clientèle et qui va bien au-delà des simples questions 47. Internet n offre pas la combinaison de ces trois services. Il faut donc admettre la faculté de faire cohabiter les deux modes de distribution en prenant garde de préserver la vente dans les points de vente physiques et d assurer un équilibre en reconnaissant la possibilité de différencier la rémunération des distributeurs en fonction des services rendus. Il convient de noter que certaines autorités et juridictions des États membres ont une approche favorable au dual pricing L établissement par le fournisseur d une proportion de ventes physiques 48, À travers ses Lignes directrices, la Commission interdit au fournisseur la possibilité d imposer à son ou ses distributeurs une proportion de ventes physiques. Cette position semble contraire à la jurisprudence des juridictions de certains États membres. Ainsi, le Bundesgerichtshof (Cour de cassation de la clause imposant une proportion des ventes sur Internet, son produit et dont il organise sa distribution. Il fait ses choix à ses risques et périls et, s il se trompe, le marché le sanctionnera L interdiction de ces restrictions est-elle justifiée? 49. Les garde-fous imaginés par la Commission, consciente du pure player au sein du réseau ou en cas d adoption d un modèle économique de pure player par un membre existant du réseau, dans le réseau soit subordonnée à la détention d un ou plusieurs minimum de ventes dans le point de vente physique. Cela ne pure player de s introduire dans le réseau et de le déséquilibrer, compte tenu du différentiel de coûts. Il apparaît indispensable d admettre la faculté de pratiquer des prix duals, dans la limite des services rendus, naturellement, Commission n a pas à faire une œuvre de régulation. Il faut laisser la concurrence jouer. En cas de concurrence active parts de marché doit pouvoir faire ses choix. Actuellement, ces comportements commerciaux parfaitement légitimes constituent Conclusion 50. Le droit de la concurrence applicable aux ventes par Internet n est pas pleinement satisfaisant. Le fait qu il s agisse Au contraire, dès lors que les Lignes directrices énoncent des principes mal fondés, elles sont plus faciles à contester devant un juge. Ce qui est préoccupant, c est l attitude des autorités de concurrence qui continuent de privilégier la liberté de vente par Internet au détriment de la cohérence des réseaux de distribution et de la lutte contre le parasitisme. 36 Tribunal civil de Zutphen, 30 décembre 2005 ; rapport de l Autorité de concurrence hollandaise, juin Concurrences N I Droit & économie I Les effets économiques de la distribution par Internet 16

9 C o n c u r re n c e s est une revue tri m e s t rielle couvrant l ensemble des questions de dro i t s c o m mu n a u ta i re et inte rne de la concurre n c e. Les analyses de fond sont effectuées sous fo rm e d a rticles doctrinaux, de notes de synthèse ou de ta bleaux juri s p ru d e n t i e l s. L a c t u a l i té jurisprudentielle et législative est couverte par dix chroniques thématiques. Editorial Elie Cohen, Laurent Cohen-Tanugi, Claus-Dieter Ehlermann, Ian Forrester, Thierry Fossier, Eleanor Fox, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Jean-Pierre Jouyet, Hubert Legal, Claude Lucas de Leyssac, Mario Monti, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Louis Vogel, Denis Waelbroeck... Interview Sir Christopher Bellamy, Dr. Ulf Böge, Nadia Calvino, Thierry Dahan, John Fingleton, Frédéric Jenny, William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Mario Monti, Viviane Reding, Robert Saint-Esteben, Sheridan Scott, Christine Varney... Tendances Jacques Barrot, Jean-François Bellis, Murielle Chagny, Claire Chambolle, Luc Chatel, John Connor, Dominique de Gramont, Damien Géradin, Christophe Lemaire, Ioannis Lianos, Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis, Joëlle Simon, Richard Whish... Doctrines Guy Canivet, Emmanuel Combe, Thierry Dahan, Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Anne Perrot, Nicolas Petit, Catherine Prieto, Patrick Rey, Didier Theophile, Joseph Vogel... Pratiques Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la pratique des engagements, Droit pénal et concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles in the EU... Horizons Allemagne, Belgique, Canada, Chine, Hong-Ko n g, India, Japon, Luxe m b o u rg, Suisse, Sweden, USA... Droit et économie Emmanuel COMBE, Philippe CHONÉ, Laurent FLOCHEL, Penelope PAPANDROPOULOS, E t i e n n e PF I S T E R, F r a n c i s c o RO S AT I, D av i d SP E C TO R... Chroniques EN T E N T E S Michel DEBROUX Laurence NICOLAS-VULLIERME Cyril SARRAZIN PR AT I QU E S U N I L AT É R A L E S Frédéric MARTY Anne-Lise SIBONY Anne WACHSMANN PR AT I QU E S R E S T R I C T I V E S E T C O N C U R R E N C E D É L OYA L E Muriel CHAGNY Mireille DANY Marie-Claude MITCHELL Jacqueline RIFFAULT-SILK DI S T R I BU T I O N Nicolas ERESEO Dominique FERRÉ Didier FERRIÉ CO N C E N T R AT I O N S Olivier BILLIARD, Jacques GUNTHER, David HULL, Stanislas MARTIN, Igor SIMIC, David TAYAR, Didier THÉOPHILE AI D E S D ÉTAT Jean-Yves CHÉROT Jacques DERENNE Christophe GIOLITO PRO C É D U R E S Pascal CARDONNEL Christophe LEMAIRE Agnès MAÎTREPIERRE Chantal MOMÈGE RÉ G U L AT I O N S Joëlle ADDA Emmanuel GUILLAUME Jean-Paul TRAN THIET SE C T E U R P U B L I C Bertrand du MARAIS Stéphane RODRIGUES Jean-Philippe KOVAR PO L I T I QU E I N T E R NAT I O NA L E Frédérique DAUDRET-JOHN François SOUTY Stéphanie YON Revue des revues Christelle ADJÉMIAN Umberto BERKANI Alain RONZANO Bibliographie Centre de Recherches sur l Union Européenne ( U n iversité Paris I Pa n t h é o n - S o r b o n n e )

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