Archivage électronique sécurisé. Version du 16 mai 2006

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1 PREMIER MINISTRE Secrétariat général de la défense nationale Direction centrale de la sécurité des systèmes d information Sous-direction des opérations Bureau conseil Archivage électronique sécurisé ENJEUX JURIDIQUES Version du 16 mai boulevard de La Tour-Maubourg PARIS 07 SP - Tél Fax

2 Ce document a été réalisé par le bureau conseil de la DCSSI (SGDN / DCSSI / SDO / BCS) avec le concours de la Direction des Archives de France (DAF) du ministère de la Culture et de la communication et de la Direction générale pour la modernisation de l'état (DGME) du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie sur la base d'une prestation de CAPRIOLI & ASSOCIES Les commentaires et suggestions sont encouragés et peuvent être adressés à l'adresse suivante : Secrétariat général de la défense nationale Direction centrale de la sécurité des systèmes d'information Sous-direction des opérations Bureau Conseil 51 boulevard de La Tour-Maubourg PARIS 07 SP [email protected] Page 2 sur 52

3 Historique des modifications Version Objet de la modification Statut 07/02/2006 Création du document sur la base d'un marché public (N CO du 20 juin 2005, sur la fourniture d'une étude relative à la sécurité globale des services d'archivage) Version de travail 16/05/2006 Finalisation Validé Page 3 sur 52

4 Table des matières 1 PROPOS INTRODUCTIFS NOTIONS D ARCHIVAGE ET DE CONSERVATION DISTINCTION ARCHIVES PUBLIQUES / ARCHIVES PRIVÉES PRINCIPES JURIDIQUES DIRECTEURS EN MATIÈRE D ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE DANS LA SPHÈRE PRIVÉE PRÉCISIONS PRÉALABLES LES DONNÉES JURIDIQUES GÉNÉRALES DE CONSERVATION La condition d intelligibilité Les durées de conservation LES CONDITIONS SPÉCIFIQUES À L ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE SÉCURISÉ L écrit électronique juridique Les conséquences des conditions d imputabilité et d intégrité des écrits électroniques sur leur conservation Les aménagements posés par l article du code civil Original et copie électronique RÉCAPITULATIF PRINCIPES JURIDIQUES DIRECTEURS EN MATIÈRE D ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE DANS LA SPHÈRE PUBLIQUE FINALITÉS DE L ARCHIVAGE La finalité juridique La finalité informationnelle / historique / statistique LE LIEN ENTRE LES DURÉES DE CONSERVATION, LES DUA ET LES OBLIGATIONS DE COMMUNICATION Durées de conservation et DUA Durées de conservation et communications des archives publiques SPÉCIFICITÉ DES ARCHIVES PUBLIQUES JURIDIQUES ÉLECTRONIQUES Archives publiques et droit de la preuve Archives publiques électroniques et légalité L archivage des formalités connexes imposées Conventions de preuve Les documents papier numérisés à des fins d archivage Les actes authentiques électroniques RÉCAPITULATIF OBLIGATIONS JURIDIQUES ET RECOMMANDATIONS SUBSÉQUENTES EN MATIÈRE D ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE OBLIGATIONS JURIDIQUES GÉNÉRALES Conservation des données de connexion Respect des durées de conservation imposées par les textes Respect du secret professionnel Procédures et outils à mettre en place contre les atteintes aux STAD Obligations relatives aux données à caractère personnel traitées Le respect de la législation en matière de cryptologie en cas de recours à des procédés de chiffrement RECOMMANDATIONS Page 4 sur 52

5 4.2.1 Traçabilité de l ensemble des opérations Conservation «active» Interopérabilité des systèmes d archivage Adopter d une politique d archivage OBLIGATIONS SPÉCIFIQUES AUX ARCHIVES PUBLIQUES Infractions spécifiques Obligations tenant à la gestion des archives publiques L hypothèse du recours à un tiers archiveur RÉCAPITULATIF RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ DANS LA SPHÈRE PRIVÉE L archivage électronique en interne L utilisation de logiciels d archivage L archivage électronique en externe : le recours à un tiers archiveur DANS LA SPHÈRE PUBLIQUE Rappels sur les régimes de responsabilité applicables Les régimes de responsabilité des producteurs et gestionnaires d archives publiques Les régimes de responsabilité du fait du contrôle des archives publiques Les responsabilités en matière de logiciels Les responsabilités des tiers archiveurs dans la sphère publique RÉCAPITULATIF CONCLUSION FORMULAIRE DE RECUEIL DE COMMENTAIRES Page 5 sur 52

6 1 Propos introductifs La présente étude a pour objet de présenter les enjeux juridiques de l archivage électronique au vu des données juridiques qui prévalent en la matière. Il est rappelé que le document "Archivage électronique sécurisé Architecture" présente un panorama juridique avec les différents textes et normes adoptés aux niveaux international, communautaire et national et décrit les aspects techniques, organisationnels et financiers à prendre en compte. Sous l angle juridique, l archivage électronique doit être appréhendé en tenant compte de la nature des documents concernés 1, de la finalité de cet archivage (légal, probatoire, historique), et des évolutions du droit positif. En conséquence, si le document électronique archivé électroniquement n avait aucune valeur juridique à sa création, aucun mode d archivage ne saurait lui conférer cette valeur. Avant de présenter et d analyser les enjeux juridiques de l archivage électronique, certaines précisions sont apparues nécessaires quant à la signification et à la portée des termes utilisés sous l angle juridique. Il en est ainsi des notions d archivage et de conservation, puis d archives privées et d archives publiques. 1.1 Notions d archivage et de conservation Le langage courant et même le législateur utilisent fréquemment le terme «archivage» en lieu et place du mot «conservation». Pourtant, ces deux termes revêtent une portée juridique différente. Dans l action de conserver, l idée sous-jacente est de conférer une dimension juridique au simple fait d archiver. Il s agit de l action de maintenir intacts les documents et de les préserver de toute altération, modification ou destruction, à des fins juridiques, dans la mesure où cette opération matérielle doit permettre d assurer la sauvegarde d un droit (preuve) ou respecter une obligation légale (validité). Dans ce cadre, la conservation doit se conformer à certaines règles. Ainsi, l alinéa 2 de l article L du Code du patrimoine 2 ajoute une définition fonctionnelle de l archivage en précisant que «La conservation de ces documents est organisée dans l intérêt public tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche.». L action de conserver porte sur les droits des parties à l acte, en revanche, l action d archiver concerne plutôt les modalités de conservation, les deux étant intimement liés. Même si les deux notions sont intimement liées, il est important de souligner la différence qui les distingue. Ainsi, l archivage électronique peut concerner des documents qui n ont aucune valeur juridique (œuvres d art, bases de données ) mais présentent par exemple une valeur économique (patrimoine des individus, des entreprises ) qui elle, par le biais des règles applicables aux droits de propriété intellectuelle notamment, peut être protégée. Cet archivage électronique, qui revêt une importance pratique notable, ne rentre néanmoins pas directement dans le champ de la présente étude. En revanche, la conservation porte sur des actes qui ont directement une incidence juridique puisqu ils portent en eux l expression d un droit, d une obligation contractuelle ou légale En conséquence, la conservation répond à un archivage d actes à des fins juridiques : preuve, exigence législative ou réglementaire. C est dans cette acception de l archivage électronique que se situe la présente étude. 1 Il convient de noter que l on entend par document non seulement le document stricto sensu mais également les éléments relatifs à sa conservation (signature, métadonnées ) et l ensemble dans lequel il s insère (dossier). Dans le Standard d échange de données pour l archivage électronique, le document est ainsi désigné par les termes «objet archivé». 2 Issu de l article 1er de la loi n du 3 janvier Page 6 sur 52

7 Pour sa part le dictionnaire du multimédia 3, définit l archivage comme «l ensemble des actions, outils et méthodes mis en œuvre pour conserver à moyen ou long terme des informations dans le but de les exploiter, c est à dire les actions qui conduisent à ce qu un document soit capté, stocké, indexé de façon à le rendre accessible par la suite.». Sur un plan plus technique, selon le «guide de l archivage électronique sécurisé» 4 «les archives en phase de constitution ou de traitements sont un ensemble de documents, rassemblés et classés à des fins historiques ou juridiques. L archivage est une fonction en soi, qu il ne faut pas confondre ni avec la sauvegarde, ni avec la GED 5. Les données archivées nécessitent un support adapté, fiable, résistant au temps et suffisamment sécurisé.». En tout état de cause, l opération permettant la conservation des données concerne la totalité des personnes que celles-ci soient des personnes physiques ou morales et qu elles soient publiques ou privées. Et la mise en place d un système électronique de conservation de données implique la prise en compte des éléments suivants : le volume des données à conserver, le support et le format utilisés, la durée de conservation des documents, et enfin le degré de sécurité des données. Il est entendu que la présente étude porte sur l archivage électronique à des fins juridiques ou encore dénommé «sécurisé». Les développements relatifs aux autres finalités de l archivage ne sont qu accessoires et ont pour seul objet de faire mieux comprendre les enjeux juridiques de l archivage électronique «sécurisé». 1.2 Distinction archives publiques / archives privées L article L du Code du patrimoine dispose que «Les archives sont l ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé, dans l exercice de leur activité.». Il ressort de cette définition, que la notion d archives est indépendante de la période d utilisation des documents étant donné que les documents acquièrent la qualité d archives dès leur création dans le cadre d une activité et non pas exclusivement lorsqu ils ne sont plus directement utiles à cette activité. De même, la forme ou la nature du support est indépendante de la notion d archives. En ce sens, que le document soit sur support papier, ou qu il s agisse d un document électronique, la notion d archives aura vocation à s appliquer. De plus, cette définition concerne aussi bien le «secteur» privé que public. Le législateur distingue toutefois les archives publiques des archives privées (articles L et L du Code du patrimoine). Sont des archives publiques, «les documents qui procèdent de l activité de l État, des collectivités territoriales, des établissements et entreprises publics», de celle «des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d une mission de service public». Entrent également dans cette définition, les «minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels» (sont ainsi concernés les actes authentiques). La qualification d archives publiques est importante puisque celles-ci sont régies par un régime juridique spécifique et précisément encadré. A titre principal, les archives publiques sont imprescriptibles et inaliénables ; elles font partie du domaine public mobilier. De plus, il existe une réglementation particulière tant en termes de délais de conservation que de gestion des archives publiques (autorités compétentes selon la personne morale concernée, phases successives d archivage, tri ). Les archives privées sont définies par opposition aux archives publiques. Il s agit de tous les documents ne répondant pas à la définition des archives publiques. Ce sont principalement, mais pas exclusivement, des documents émanant de personnes physiques ou morales de droit privé. Ces archives sont parfois soumises à un régime particulier (par exemple en matière commerciale tant pour les contrats que pour les factures). De plus, l article L du Code du patrimoine dispose «les 3 AFNOR, 1995, cité par L. Pascon et I. Pottier, Archivage électronique : aspects juridiques et techniques, ed. AFNOR Pratique, 2000, p.20 4 Publié par l EDIFICAS, cf. réf. dans Poste 1.1, partie «Panorama juridique». 5 Gestion Électronique des Documents, pour des développements sur ce point, voir le document Archivage électronique sécurisé Architecture. Page 7 sur 52

8 archives privées qui présentent pour des raisons historiques un intérêt public peuvent être classées comme archives historiques, sur proposition de l administration des archives, par décision de l autorité administrative». Ce régime hybride a des implications spécifiques et ne concerne pas le champ de la présente étude dans la mesure où l archivage de ces documents a une fonction historique et non juridique. Il convient seulement de relever que ces archives privées doivent, aux termes du code du patrimoine, être protégées en étant classées comme archives historiques. Ainsi, ces archives deviennent imprescriptibles mais restent dans le patrimoine privé. L administration des archives possède dès lors un droit de contrôle sur ces archives, elle est impérativement consultée pour les opérations de tri y afférent. Toute aliénation ou exportation doit par ailleurs être notifiée à l administration qui dispose d un droit de préemption ou de rétention. En revanche, les autres archives privées ne font l objet d aucune réglementation générale, et sont soumises aux règles de conservation applicables aux documents concernés (par exemple, les factures sont des archives privées qui sont soumises à des contraintes de conservation légale tant au regard du droit commercial que fiscal). Ces précisions faites, la présente étude se présente en quatre parties. 1. La première partie présente une synthèse des principes juridiques directeurs pour l archivage électronique dans la sphère privée. 2. La deuxième partie porte sur les principes juridiques à prendre en compte pour l archivage électronique dans la sphère publique. Ces deux parties permettront de mettre en exergue les enjeux juridiques de l archivage électronique en identifiant notamment les exigences juridiques y afférent et en dégageant les implications opérationnelles, fonctionnelles et techniques induites. 3. La troisième partie est consacrée aux obligations relatives à l archivage électronique. 4. La quatrième partie porte sur les régimes de responsabilités pouvant être mis en cause en matière d archivage électronique. Page 8 sur 52

9 2 Principes juridiques directeurs en matière d archivage électronique dans la sphère privée Cette partie de l étude a pour objectif de dresser un panorama juridique de l archivage électronique sécurisé dans la sphère privée (entreprises, consommateurs ). De la sorte, seront dégagés les critères que doit remplir l archivage électronique pour qu il soit regardé comme «sécurisé» au vu des exigences juridiques analysées. Dans ce qu il est convenu d appeler la sphère privée, les acteurs doivent archiver certains documents : - soit parce qu ils y sont tenus par la loi (par exemples pour les factures que ce soit à des fins comptables ou de déduction de TVA) ; - soit afin de sauvegarder leurs droits (notamment en cas de litige, cet archivage revêt alors une finalité probatoire) ; - soit à des fins historiques (pour l entreprise en interne, ou vis-à-vis de l extérieur). L archivage électronique peut alors répondre à trois objectifs principaux : - conserver des actes juridiques servant de titres et/ou pièces justificatives (pièces comptables, justificatifs fiscaux, par exemple) ; - permettre la production d actes pouvant valoir preuve pour la reconnaissance de droits en cas de litiges ; - constituer une source d informations pour l entreprise, correspondant à sa «mémoire» (la gestion de la production, la planification et la commercialisation des produits en seront directement dépendantes). Seules les deux premières finalités recouvrent une dimension juridique, répondant à une contrainte légale (archivage obligatoire imposé par un texte) ou à une fonction juridique de confort (prouver ses droits). Il s ensuit que dans le cadre de la présente étude, seules ces deux fonctions seront appréhendées. Afin de mieux présenter les enjeux juridiques dans la sphère privée, le rappel de préalables juridiques est nécessaire (2.1). Il en découlera un certain nombre de conditions s imposant à la conservation électronique (2.2). La distinction entre l archivage électronique portant sur des originaux électroniques et des copies terminera l analyse des principes directeurs de l archivage électronique dans la sphère privée (2.3). 2.1 Précisions préalables L écrit électronique a vocation à participer pleinement au respect du formalisme juridique propre au droit, notamment privé, en France. Le formalisme s entend de toutes les opérations consistant en l accomplissement de procédures et d actes divers (inscription, déclaration, rédaction d un acte, mention, formulaire à remplir, remise d un document, communication d une pièce, insertion d une annonce, publication ) dans la formation des actes juridiques pour l exercice de droits à des fins de preuve ou de validité. À ce titre, l écrit électronique peut être requis à titre de formalité probatoire ou de formalité de validité d un acte. À titre d exemple, le cas des contrats électroniques peut être envisagé. Le contrat sous forme électronique, à savoir, le contrat «écrit» au sens de l article du code civil doit être différencié du contrat par voie électronique qui constitue le résultat d un processus de contractualisation dont les modalités sont prévues aux articles et suivants du code civil. Dans les deux cas, si le contrat porte sur un montant supérieur à euros, il conviendra d en conserver la preuve par écrit. A défaut, il sera possible de recourir à d autres moyens de preuve tels le commencement de preuve par écrit, l aveu et le serment. Mais, la distinction entre ces deux formes de contrat va induire des différences notables du point de vue des éléments à conserver comme de celui des modalités pratiques de l archivage. Sur le droit de la preuve En ce qui concerne la fonction probatoire, la conservation des archives doit permettre à l entreprise de prouver ses droits. C est pourquoi, il est nécessaire que les archives soit conservées d une manière Page 9 sur 52

10 permettant, à un terme plus ou moins long, de les utiliser à titre probatoire et qui soit valablement recevable par un juge et opposable à la partie adverse en cas de contentieux. Le système probatoire français s organise autour de deux concepts principaux : la preuve libre et la preuve légale. Ils varient selon la matière juridique en cause (droit civil, droit commercial, droit administratif, droit pénal ) et selon la qualification d acte 6 ou de fait juridique 7. La preuve libre permet de prouver par tous moyens les faits juridiques, les transactions civiles qui représentent un montant inférieur à euros 8 et les transactions entre commerçants (article du code de commerce). La preuve libre est également la règle en droit pénal et en droit administratif. Liberté de preuve ne signifie en aucun cas absence de preuve. La preuve libre signifie que tous les moyens de preuve seront recevables par le juge en cas de litige. Ainsi, lorsque le moyen de preuve apporté par une partie sera contesté par l autre partie le juge sera compétent pour apprécier la confiance à accorder au moyen de preuve faisant l objet d une contestation. Les modalités de l archivage électronique participeront directement à convaincre le juge de la fiabilité (ou non) des procédés utilisés et par voie de conséquence de la force probante du document. La preuve légale vise, quant à elle, l ensemble des hypothèses pour lesquelles la loi impose expressément des moyens de preuve déterminés et repose sur un système probatoire hiérarchisé où l acte authentique détient la première place parmi l ensemble des actes juridiques. Le régime juridique de la preuve légale des actes juridiques, y compris électroniques, relève de l article 1341 et des articles 1316 à du code civil et des textes réglementaires y afférents. Il convient de noter qu antérieurement à l entrée en vigueur de la loi du 13 mars 2000, la primauté de la preuve littérale affirmée par l article 1341 du code civil se caractérisait par l assimilation de fait entre l écrit et son support traditionnel, le papier. Par cette loi (articles 1316 et du code civil), le législateur a défini la preuve littérale et intégré les écrits sous forme électronique dans le système probatoire légal français. Désormais, sous réserve du respect des conditions légales, l équivalence de force probante entre les écrits sous forme papier et les écrits sous forme électronique est affirmée. Ainsi, l article du code civil dispose : «L écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l intégrité.». La force probante des écrits électroniques est donc appréhendée dans le temps. L archivage électronique doit notamment permettre de conserver l intégrité de l écrit électronique. A défaut, le document perdrait sa force probante parfaite. À l inverse, si l écrit n a pas été établi dans le respect des conditions posées, aucune modalité d archivage ne permettrait de lui conférer une valeur juridique qu il n a jamais eue. 6 Par acte juridique on entend «l opération juridique (negotium) consistant en une manifestation de volonté [ ] ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique [ ].», cet acte se confond souvent avec l acte instrumentaire qui se définit comme un «écrit (souvent nommé instrumentum) rédigé en vue de constater un acte juridique [ ] ou un fait juridique [ ].» ; G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V Acte (I-2 et I-3). 7 Le fait juridique se définit comme «un fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l homme, évènement social, phénomène de la nature, fait matériel) auquel la loi attache une conséquence juridique (acquisition d un droit, création d une obligation, etc.) qui n a pas été nécessairement recherchée par l auteur du fait. Ex. : Le délit oblige son auteur à réparer le dommage causé, la possession d un immeuble pendant trente ans fait acquérir la propriété, une force majeure exonère le débiteur.» ; G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V Fait juridique. 8 Article 56 du décret n du 20 août 2004 portant modifications de la procédure civile (J.O. du 22 août 2004 p et s.). 9 Ces articles résultent de la loi n du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l information et de la communication et relative à la signature électronique (J.O. du 14 mars 2000, p et s.). Page 10 sur 52

11 Sur la validité des actes électroniques Les articles et du code civil traitent de la validité des actes juridiques en y intégrant les actes juridiques électroniques. Il s agit des actes pour lesquels un écrit est obligatoire et qui à défaut de respecter cette condition seraient considérés comme nuls. La validité de l acte s entend de toute exigence de fond ou de forme à laquelle la loi subordonne, à peine de nullité, la formation d un acte juridique 11. Il pourra s agir par exemple de l écrit formalisant un cautionnement commercial, un contrat de bail, un contrat de crédit à la consommation ou un contrat de prêt immobilier, un contrat de travail à durée déterminée, les statuts d une société L article du code civil, pose le principe de reconnaissance de l écrit sous forme électronique, requis à des fins de validité et renvoie aux articles à du code civil en ce qui concerne les conditions qui devront être respectées. Désormais, un écrit sous forme électronique constatant un tel acte sera donc considéré comme valable sous réserve que les conditions encadrant son établissement et sa conservation sont assurées. Par conséquent, ces actes devront être établis et conservés dans les mêmes conditions que celles qui sont exigées en matière de preuve des actes sous forme électronique. En conséquence, ce sont les mêmes exigences juridiques qui doivent être respectées que l acte soit établi à des fins de preuve ou pour respecter une obligation légale imposant un écrit. Ces exigences font directement référence à la conservation de ces écrits puisque les conditions qu il doit remplir à la date de son établissement doivent être garanties pendant toute sa durée de conservation. Sur les formalités connexes imposées (LRAR ) pour la validité des actes L ordonnance n du 16 juin 2005 relative à l accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique 12 a complété ce dispositif et précisé les conditions dans lesquelles les autres formes exigées à titre de validité des actes juridiques peuvent être dématérialisées. Ainsi, l article du code civil dispose désormais «une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l exécution d un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d identifier le tiers, de désigner l expéditeur, de garantir l identité du destinataire et d établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.», l alinéa 3 de cet article ajoute «un avis de réception peut être adressé à l expéditeur par voie électronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver.». De même, la formalité du double original est désormais adaptée à la sphère électronique, l article 1325 du code civil précisant que «l exigence d une pluralité d originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l acte est établi et conservé conformément aux articles et et que le procédé permet à chaque partie de disposer d un exemplaire ou d y avoir accès.». Cette fois encore, les conditions propres à satisfaire la condition du double original renvoient aux conditions d admissibilité de l écrit sous forme électronique à titre de preuve. Ces formalités, lorsqu elles sont imposées par un texte pour qu un écrit électronique soit juridiquement valable, devront être prises en compte dans l archivage électronique. En conséquence, l archivage électronique ne doit pas se limiter au seul document, mais doit prendre en compte l ensemble des éléments participant à la légalité de ce document. 10 Issus de la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique, J.O. du 22 juin 2004, p et s. 11 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadriges P.U.F., 2001, V Exigence de validité. 12 Publié au J.O. du 17 juin 2005, p Page 11 sur 52

12 2.2 Les données juridiques générales de conservation Toute généralisation du traitement de l archivage est exclue étant donné que ce sera le document qui doit faire l objet de l archivage qui permettra de déterminer les modalités de conservation et de restitution ultérieure qui lui sont propres. Toutefois, certaines exigences communes à l ensemble des écrits juridiques sous forme électronique peuvent être dégagées, notamment l intelligibilité du document conservé et la prise en compte de sa durée de conservation. Ces données ont une incidence directe sur l archivage électronique de ces documents La condition d intelligibilité Avec la loi du 13 mars 2000, la condition d intelligibilité est exigée d une manière générale par l article 1316 du code civil. Ce texte dispose «la preuve littérale ou preuve par écrit, résulte d une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d une signification intelligible, quels que soient leur support ou leurs modalités de transmission.». En d autres termes, peu importe la forme de l information, l essentiel réside dans le fait qu elle soit restituée de façon intelligible pour l homme et non seulement par la machine. Cette précision vise spécifiquement le contenu informationnel de l écrit exprimé sous une forme chiffrée avec des moyens de chiffrement, ou dans un langage informatique. Mais indirectement, elle renvoie à l adaptation de la conservation des documents électroniques qui doit garantir cette intelligibilité. En cas de contrôle ou en cas de litige, la conservation électronique de l écrit doit par conséquent permettre la restitution de l écrit conservé en langage clair et intelligible par l homme. À défaut, la conservation ferait perdre sa force juridique au document. La condition de l intelligibilité de l acte doit donc être une des préoccupations principales dans le cadre de l archivage électronique. En pratique, afin de garantir cette exigence, il serait souhaitable, voire indispensable, que le service d archivage offre une conservation «active». En ce sens, il conviendrait que soit proposé une adaptation des supports, formats, afin que les documents conservés soient intelligibles par l homme lors de leur restitution. C est là un des premiers enjeux juridiques de l archivage électronique Les durées de conservation S agissant des délais de conservation, il faut prendre garde d adopter une politique minimaliste exclusivement motivée par des considérations de coût. En effet, les durées d archivage ou de conservation sont très variables selon les domaines concernés et selon le droit du pays en cause. À titre d exemple, en France, la durée de conservation de droit commun en matière civile est de 30 ans. Toutefois, les exceptions sont nombreuses. Il s agit notamment des cas où le délai de prescription est de 3 ans (article 2272, alinéa 1 er du code civil) ou de 5 ans (article 2272 du code civil). Dans le domaine commercial, la durée de conservation est en principe de 30 ans après la dissolution de la société (rapports des commissaires au compte, comptes de résultat ). Une durée de conservation décennale est prévue pour les documents comptables, les pièces justificatives ainsi que les documents relatifs au personnel (livre de paie, bulletin de paie ). Cette liste est loin d être exhaustive, ceci d autant qu un même document peut être soumis à des durées de conservation différentes selon le domaine juridique concerné. Par exemple, la facture doit être conservée pendant 6 ans en tant que pièce justificative dans le cadre de la déduction de T.V.A., au moins 10 ans en tant que pièce comptable et document commercial et en principe, au moins 30 ans en tant que preuve d un contrat avec un particulier. Par ailleurs, au regard de la conservation, la reconnaissance des actes authentiques électroniques induit que l archivage électronique devra respecter la durée de conservation de ces écrits, à savoir, une durée illimitée Même si les actes authentiques concernent a priori des droits privés (droit de propriété ), ils entrent dans la catégorie des archives publiques. C est pour cette raison que les règles relatives à leur archivage font l objet de plus amples développements dans la partie «sphère publique». Page 12 sur 52

13 Par conséquent, la durée de conservation des actes juridiques varie entre six mois et l infini. L adaptation du droit aux technologies de l information et de la communication vise les écrits électroniques sans tenir compte des préoccupations relatives aux durées de conservation applicables. Il s ensuit que l archivage électronique devra respecter les durées de conservation prescrites par les textes en fonction de la nature et du statut juridique du document concerné. 2.3 Les conditions spécifiques à l archivage électronique sécurisé Le recours à l archivage électronique par les entreprises peut recouvrir divers fondements. Il peut s agir de la volonté de conserver et d organiser au mieux les informations de l entreprise, ce qui est facilité par le recours aux systèmes d informations. Un nombre exponentiel de documents ne repose plus sur un support tangible, étant dès leur création sous forme électronique. Dans ce cadre, certains textes précisent désormais les conditions que doit garantir la conservation de certains documents électroniques ayant une valeur juridique (en plus de leur intelligibilité), sans toutefois déterminer les modalités de cette conservation. Concrètement, l archivage électronique concerne deux natures de documents : l écrit original et la copie. De plus, juridiquement, il convient de distinguer l écrit original de la copie ; étant donné que le cadre juridique relatif aux conditions de leur archivage diffère L écrit électronique juridique Aux termes de l article du code civil qui définit la preuve par écrit, «l écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l intégrité.». La reconnaissance juridique de l écrit ne dépend donc ni de sa forme (format), ni du support utilisé ni des modalités de transmission. Il est rappelé que cette disposition s applique également pour la validité des écrits électroniques en droit civil. Mais que l écrit original soit requis à titre de preuve ou à titre de validité il devra, notamment, se conformer à la double exigence fonctionnelle dont dispose l article du code civil, à savoir : l imputabilité de l acte et la garantie de son intégrité. Si la loi vise la conservation des documents électroniques et la conditionne au respect de caractéristiques liées aux écrits eux-mêmes, elle ne traite pas des modalités d archivage ; de la même façon qu aucun texte législatif n a prescrit les conditions de conservation des écrits «papier» en déterminant par exemple l utilisation de méthodes contre les insectes, les bactéries, les incendies (étant noté qu en tout état de cause de telles prescriptions relèvent du pouvoir réglementaire et non législatif). En conséquence, la loi pose des conditions générales qui ont des conséquences directes sur la conservation de documents électroniques. Par ailleurs, le législateur a mis en place certains aménagements qui méritent attention dans la mesure où ils peuvent avoir des incidences sur l archivage électronique Les conséquences des conditions d imputabilité et d intégrité des écrits électroniques sur leur conservation Il convient de relever que les exigences d imputabilité et d intégrité se retrouvent dans l ensemble des dispositions qui reconnaissent la valeur juridique des écrits sous forme électronique, même si des nuances juridiques existent. Ainsi, par exemple, dans le cadre des factures électroniques, il est exigé qu elles soient signées électroniquement afin de garantir à la fois leur origine (de qui elles émanent, étant noté qu il s agit ici, en principe, d une personne morale) et leur intégrité (c'est-à-dire le fait de détecter toute modification ou altération du document). En conséquence, d une façon générale et au-delà des principes juridiques quant à l auteur de la signature (dans certains cas seule une personne physique peut signer, dans d autres les signatures Page 13 sur 52

14 de serveurs sont possibles), il faut que l imputabilité de l acte à son auteur et son intégrité soient garanties pour que l écrit électronique ait une valeur juridique. Aux termes de l article du code civil, il faut, en premier lieu, que la personne auteur de l acte soit dûment identifiée. Cette exigence renvoie à la notion d imputabilité de l acte, c'est-à-dire l identification de l auteur de l acte et de son lien avec lui. D un point de vue juridique, l imputabilité parfaite d un acte à son auteur se matérialise par la signature de l acte. L article alinéa 2 du code civil relatif à la signature électronique précise «lorsqu elle est électronique, elle (la signature) consiste en l usage d un procédé fiable d identification garantissant son lien avec l acte auquel elle s attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l identité du signataire assurée et l intégrité de l acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d État.». Actuellement, les exigences d identification et de lien avec l acte telles que définies par le législateur sont remplies techniquement par le procédé de signature électronique basée sur la cryptologie à clé publique et reposant sur des certificats électroniques, que la signature soit simple ou sécurisée au sens du décret n du 30 mars L objet du propos en cet endroit n est pas d établir le régime juridique des signatures électroniques. Néanmoins, il s agit de montrer le lien juridique entre signature et écrit ; ce qui n est pas sans incidence quant à la conservation des écrits électroniques. En effet, conserver un écrit électronique, c est aussi conserver les éléments à même de garantir les exigences juridiques qu il remplissait lors de son établissement, à savoir pour l imputabilité, la validité de la signature électronique, et donc celle du certificat afférent au document signé. L exigence d imputabilité de l écrit électronique imposée par le texte régissant la valeur juridique de l acte en cause doit être prise en compte dans le cadre de l archivage électronique. En ce sens, lorsque le document sera signé électroniquement, l ensemble des éléments permettant d établir la validité de la signature apposée devra être conservé. Ce qui ne manquera pas d être problématique dans le cadre des migrations des archives électroniques (cf. point 4.2.2). En second lieu, l article du Code civil impose à l écrit sous forme électronique, pour être reconnu en tant que preuve ou à titre de validité, que l intégrité de l acte soit garantie tout au long de son cycle de vie, c'est-à-dire de son établissement jusqu à la fin de sa durée de conservation. Pour être admis juridiquement, les écrits électroniques devront donc être conservés de façon intègre, ce qui signifie que la conservation électronique doit garantir que l acte archivé soit la traduction de la volonté exacte de l auteur et que la «vérité» dont l acte est porteur puisse être rapportée à tout moment. En pratique, l intégrité d un acte électronique est indissociablement liée à la technologie employée (cryptologie). Sur ce point, il est important de relever que les procédés de signature électronique reposant sur la cryptologie à clé publique permettent de garantir non seulement l imputabilité de l acte à son signataire (identification et lien avec l acte) mais également l intégrité de cet acte. La preuve de l intégrité de l acte, c est à dire la preuve que l acte est resté intègre dans le temps est assurée par la fonction de «hachage irréversible» associée à la signature électronique de l acte. Ce hash consiste à faire un abrégé du message (condensé) à l aide du dispositif de signature. Cet abrégé est chiffré au moyen de la clé privée du signataire (seule connue de lui) et qui est liée logiquement au message. Pour déchiffrer le condensé, le destinataire utilise la clé publique de l émetteur. Il lui suffira alors d appliquer la même fonction de hachage à l acte reçu et de comparer le condensé généré à celui transmis par l émetteur (comparaison des empreintes). S il existe une différence entre les deux, cela impliquera que l acte a subi une modification ou une altération, même minime. A contrario, si les deux empreintes sont identiques, l intégrité de l acte est vérifiée et sera garantie. Cette technologie permet ainsi de vérifier et de prouver l intégrité du document électronique transmis ou conservé. 14 Décret n du 30 mars 2001 pris pour l application de l article du code civil et relatif à la signature électronique, J.O. du 31 mars 2001, p Un certificat électronique est défini comme «un document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire». En pratique, le certificat est émis par un prestataire de services de certification électronique (PSCE) et doit comporter différents champs dont le nom du signataire et sa période de validité. Le certificat est utilisé par le destinataire pour vérifier la validité de la signature et par voie de conséquence, l identité du signataire. Page 14 sur 52

15 Au regard de l archivage électronique, il ressort de ces développements que : - si à son établissement le document ne répondait pas aux définitions législatives pour être admis juridiquement, l archivage ne saurait lui conférer une valeur juridique qu il n avait pas à la date de son établissement ; - c est l ensemble du document qui doit être archivé dans des conditions de nature à préserver les qualités qu il remplit à son établissement (imputabilité, intégrité le cas échéant). C est pour cette raison que l archivage électronique ne se borne pas à l archivage du document stricto sensu 15. L archivage électronique doit absolument intégrer la problématique de l archivage des éléments connexes, lesquels sont fondateurs de la valeur juridique de l écrit électronique conservé (c'est-à-dire en cas de signature électronique, les éléments permettant de garantir la validité de la signature à la date d établissement de l acte ) ; - de même qu en matière d intelligibilité, il est nécessaire d entendre l archivage électronique comme une conservation «active» à même de garantir pendant toute la durée de conservation, les exigences juridiques requises (imputabilité et/ou intégrité selon les cas). Là encore, cette dimension constitue l un des enjeux juridiques majeurs de l archivage électronique car l évolution des technologies peut nécessiter des migrations du document électronique pour son intelligibilité ou sa protection technique. Or, ces migrations ne devront pas porter atteinte aux exigences juridiques remplies par le document, sauf à lui faire perdre sa valeur juridique. Le contenu informationnel de l acte juridique pourrait de la sorte migrer en fonction de la qualité et de la durée de vie des formats et des supports pour autant que les caractéristiques de la conservation assurent la conservation de l imputabilité et de l intégrité du document Les aménagements posés par l article du code civil L article du code civil dispose «lorsque la loi n a pas fixé d autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu en soit le support.». Cet article confirme l équivalence probatoire entre écrit papier et écrit électronique mais pose dans le même temps deux aménagements au pouvoir reconnu au juge. En premier lieu, le législateur exclut l équivalence probatoire lorsque la loi a prévu des exigences spécifiques. En ce sens, lorsque la loi impose que l écrit soit manuscrit ou que la signature soit manuscrite, l acte dématérialisé ne sera pas admis légalement à titre probatoire. En conséquence, l archivage électronique des documents dont le support papier (écrit ou signature manuscrit) est exigé par des dispositions légales est exclu. Dans ce cas, l archivage électronique ne pourra constituer qu un archivage de confort d une copie de l original papier (numérisé). En deuxième lieu, les dispositions du droit de la preuve ne sont pas d ordre public, c est pourquoi la jurisprudence admet la validité des conventions de preuve (Cass. Civ. 1ére, 8 novembre 1989, affaire Crédicas). L article constitue une reconnaissance par le législateur de la validité de telles conventions. Ainsi, les parties peuvent contractuellement décider de reconnaître la valeur probante des écrits électroniques qu elles échangent et par là même les modalités de conservation des actes leur permettant d avoir une force probante. Dès lors, la convention passée entre les parties est un moyen d assurer la pré-constitution de la preuve en prévoyant laquelle des parties assurera la conservation des actes électroniques conclus, sur quel support, pour combien de temps, selon quelles modalités De la sorte, si telle est la volonté des parties, le document électronique conservé par une partie sur un support électronique conformément à leur accord constitue un moyen de preuve de leurs relations. Cependant, cette possibilité est subordonnée au fait qu il s agisse d une «convention valable entre les parties» ; ce qu il appartiendra au juge d apprécier. 15 Comme cela a été souligné dans les propos introductifs (1), il convient de noter que dans le Standard d échange de données pour l archivage électronique», le document est ainsi désigné par «objet archivé». Page 15 sur 52

16 En dernier lieu, l article du code civil confère au juge le pouvoir souverain d apprécier quelle preuve littérale est la plus vraisemblable, et ce, en fonction du cas d espèce qui lui est soumis. En pratique, le juge sera conduit à demander l intervention d un expert pour établir la preuve que l écrit est ou n est pas valable en tant que preuve, et ce notamment selon le mode de conservation mis en œuvre. La preuve peut donc être organisée par contrat, lequel pourra prévoir : - que les messages échangés selon les conditions contractuelles définies sont équivalents à des documents écrits ; - la renonciation des parties à contester les documents sur le plan de leur validité ; - que les parties reconnaissent la valeur probante des documents électroniques conservés selon les modalités décrites dans la convention. Bien évidemment, ces dispositions ne sont opposables qu aux parties et sont sans effet vis-àvis des tiers à la convention. De ce point de vue, si la conservation électronique peut trouver une solution dans des conventions de preuve portant sur les modalités de conservation reconnues par les parties dans le cadre de leurs relations, il ne s agit que d un palliatif sans effet au regard des obligations législatives et réglementaires qui pourraient s imposer notamment pour la validité des écrits électroniques. En définitive, pour maintenir à l écrit électronique original sa valeur juridique, l archivage électronique doit garantir l intelligibilité de l acte conservé et son intégrité quelle que soit la durée de sa conservation. De plus, si l acte doit être signé, l archivage doit permettre de rapporter la preuve de l imputabilité de l acte à son auteur. En sus de la conservation de l acte lui-même, il est donc nécessaire de prendre en compte l ensemble des éléments garantissant ces exigences juridiques dans le temps (horodatage, traçabilité, signature électronique ) Original et copie électronique Il existe désormais une définition de l original électronique valable en matière de contrats électroniques. L ordonnance n du 16 juin 2005 relative à l accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique 16 a complété l article 1325 du code civil par un alinéa 5 précisant que «l exigence d une pluralité d originaux est réputée satisfaite pour les contrats sous forme électronique lorsque l acte est établi et conservé conformément aux articles et et que le procédé permet à chaque partie de disposer d un exemplaire ou d y avoir accès.». De même, le droit fiscal a défini la notion d original en matière de facturation électronique. Aux termes des articles 289V et 289 bis du code général des impôts 17 les factures électroniques tiennent lieu de factures d origine et par là même ouvrent droit à la déduction de la T.V.A., lorsque leurs destinataires ont accepté leur transmission par voie électronique et si l authenticité de leur origine et l intégrité de leur contenu sont garanties. Dès lors que le document est signé électroniquement conformément aux textes visés et aux principes présentés ci-dessus, la notion d original électronique ne semble plus soulever de problèmes, au moins dans une acception purement juridique. Encore faut-il que l acte soit dès son établissement créé sous forme électronique. Quant à la copie, elle se définit comme «toute reproduction littérale d un original qui, n étant pas revêtue des signatures qui en feraient un second original ne fait foi que lorsque l original ne subsiste plus et sous les distinctions établies par l article 1335 du code civil, mais dont la valeur est reconnue à des fins spécifiées (notamment pour les notifications), sous les conditions de la loi (copies établies par des officiers publics compétents )» 18. La distinction entre original et copie a pris une nouvelle dimension du fait de la numérisation de documents papier à des fins d archivage. Juridiquement, la question cruciale réside dans la valeur juridique de cette numérisation ou plus exactement dans les effets juridiques de la numérisation d un 16 Publié au J.O. le 17 juin 2005, p Issus de l article 17 de la Loi de Finances Rectificative pour 2002 du 30 décembre 2002 (J.O. du 31 décembre 2002, p et s.). 18 Voir G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. Quadrige PUF, 2001, V Copie. Page 16 sur 52

17 écrit papier en vue de son archivage électronique. Dans ce cas, le document conserve-t-il sa valeur juridique en termes de preuve? Si dans le cadre d un contentieux, la partie adverse ne conteste pas la copie, elle pourra être valablement utilisée à titre de preuve ou de commencement de preuve par écrit devant le juge. Dans l hypothèse, où la copie serait considérée comme un commencement de preuve par écrit, il conviendra à celui qui s en prévaut de la compléter par tout élément de preuve susceptible d influencer le jugement souverain du juge. La numérisation à des fins d archivage électronique implique donc le respect de certaines conditions à même d apporter un certain crédit à la numérisation et à l archivage réalisés. En revanche, si la copie est contestée par l adversaire il faudra démontrer que les conditions visées par l article 1348 du code civil ont effectivement été respectées. En l occurrence, l article 1348 du code civil dispose qu à défaut d original, la copie, pour pouvoir être retenue, doit être la «reproduction non seulement fidèle mais aussi durable» du titre original. La copie ne sera recevable que si l original n a pas été conservé. À ce titre, ce sont les caractéristiques du système d archivage adopté qui permettront d emporter la conviction du juge dès lors qu elles assureront la fidélité et la durabilité de la copie. La fidélité de la copie est une garantie requise par l article 1348, alinéa 2 du code civil qui ne bénéficie que d une définition par opposition à la notion d original. La norme AFNOR Z donne la définition suivante «un document est considéré comme fidèle au document d origine s il permet de reconstituer toute l information nécessaire aux usages auxquels le document d origine est destiné.». Ainsi, il est possible de considérer que la copie électronique doit contenir les mêmes informations que l original en évitant tout risque que le document soit modifié ou altéré. La fidélité de la copie doit être vérifiée dès réception du document par le destinataire. L apposition d un jeton d horodatage ou du scellement de la copie constituerait une garantie de fidélité, le contenu de la copie étant «figé» dans le temps à une date identifiée. Néanmoins, la notion de fidélité renvoie indiscutablement à l original qui sert de référence pour apprécier la fidélité de la copie. En conséquence, il faut, pour être à même de prouver la fidélité, conserver l original papier. A défaut, la fidélité de la copie ne pourra plus être rapportée. De ce point de vue, on constate que l application de cette disposition est particulièrement délicate et source d insécurité juridique. En effet, la condition suivant laquelle la copie ne peut être retenue par le juge qu à défaut d original se heurte à la nécessité d être en présence de l original qui seul permet de prouver que la condition de fidélité est effectivement remplie par la copie. En pratique, le juge, en vertu de son pouvoir d appréciation, est seul compétent pour apprécier la fidélité de la copie et plus largement de son admission au titre de moyen de preuve. Ceci implique que plus le moyen technique ayant conduit à produire la copie pourra être considéré comme fiable par le juge (numérisation automatisée exempte de toute intervention humaine, par exemple), plus la fidélité de la copie aura de chance d être admise par ce dernier. C est là une des différences avec l écrit établi sous forme électronique qui doit être intègre. L intégrité ne s apprécie pas par référence à une source externe mais elle s apprécie de façon intrinsèque au document établi. Quant à la notion de durabilité, selon l article 1348, alinéa 2 du code civil, elle recouvre «toute reproduction indélébile de l original qui entraîne une modification irréversible du support». Cette définition de la durabilité qui est plus adaptée au support papier qu à la sphère numérique mérite d être complété par la définition apportée par la directive 2002/65/CE 19. Ce texte définit le support durable comme «tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d une manière permettant de s y reporter aisément à l avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l identique des informations stockées.». A la différence du droit français, le droit communautaire ne soumet pas cette notion à la condition d irréversibilité du support. Les copies comme les originaux électroniques sont concernés par cette exigence de durabilité. Mais, la facilité 19 Article 2-f) de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs (J.O.C.E. L. 271 du 9 octobre 2002, p. 16 et s.). Page 17 sur 52

18 d utilisation et de diffusion des originaux électroniques, qui eux sont intègres, devrait écarter l utilisation de copies, propres au contexte papier. La numérisation d originaux papier ne génère que des copies et il appartient au juge d en apprécier la valeur juridique. Il est fortement recommandé de conserver les originaux papier dans ce cadre. La copie électronique d originaux électroniques ne présente que peu d intérêt pratique, sauf à considérer que la diffusion en serait facilitée (fichier moins lourd qu un fichier signé électroniquement). Elle n a en tout état de cause que la valeur de copie et l original électronique qui présente les garanties d intégrité sera seul à emporter pleinement la conviction du juge. Page 18 sur 52

19 2.4 Récapitulatif Les principes directeurs dégagés pour l archivage électronique dans la sphère privée ont permis de mettre en exergue : - la nécessité d identifier le domaine juridique dans lequel s inscrit le document. Durée de conservation, finalité (validité, preuve ), formalisme connexe (LRAR, double exemplaire ) sont autant de paramètres à prendre en compte pour définir les bonnes modalités d archivage ; - lorsque l identification de l auteur ou de l origine de l acte fait partie intégrante de sa valeur juridique, l archivage électronique doit prendre en compte et traiter l ensemble des éléments participant à l imputabilité de l acte conservé (signature électronique, certificat ) ; - les écrits électroniques (à titre de preuve, de validité, qu il s agisse de contrat ou facture par exemple) doivent être conservés de telle sorte que leur intégrité soit garantie. L archivage électronique devra respecter cette exigence commune à la reconnaissance juridique des écrits électroniques en droit privé ; - l archivage électronique représente un enjeu majeur : si la conservation ne garantit pas les conditions exigées pour la reconnaissance d un écrit électronique et remplies à la date de son établissement, l écrit électronique perd sa valeur juridique ; - les conditions d intelligibilité, d imputabilité, d intégrité et de respect de formalités parfois connexes (type LRAR) doivent être garanties dans le cadre d un archivage électronique à des fins juridiques. L archivage doit les garantir dans le temps. Ainsi, le contenu informationnel doit être maintenu dans son intégrité mais pas forcément dans les mêmes formes et sur les mêmes supports. Mais, comment allier l évolution des technologies qui a une incidence directe sur l intelligibilité des actes avec la garantie d intégrité dans le temps? C est là la problématique majeure de l archivage électronique. - En tout état de cause, l archivage électronique doit reposer sur une traçabilité des documents et des opérations y afférents. Elle doit être garantie aux différentes phases concernées et dépasse la question des supports utilisés. Page 19 sur 52

20 3 Principes juridiques directeurs en matière d archivage électronique dans la sphère publique Pour rappel, l article L du Code du patrimoine dispose : «les archives publiques sont : a) les documents qui procèdent de l activité de l État, des collectivités territoriales, des établissements et des entreprises publics ; b) les documents qui procèdent de l activité des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d une mission de service public ; c) les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels.». Reprenant ce texte, la circulaire du 2 novembre précise que «[ ] les archives publiques comprennent l ensemble des documents qui, quels qu en soit la date, la forme ou le support, procèdent de l activité de l État, des collectivités locales, des établissements et entreprises publiques, et des organismes de droit privé chargés de la gestion d un service public ou d une mission de service public, ainsi que les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels». Il ressort déjà de cette approche que les archives publiques ne sont enfermées dans aucune contrainte quant à leur date, forme et support. Cette définition large laisse donc la porte ouverte à l archivage électronique. Dans le même temps, l imprécision du terme «procèdent» pour identifier les documents concernés est équivoque. À ce titre, les documents détenus par l administration et qui peuvent être qualifiés d archives publiques peuvent émaner soit des autorités administratives (autorisations, rejet de demandes ) soit des administrés (déclarations, demandes ). Compte tenu de l étendue des documents «qui procèdent» de l activité des administrations au sens large, les documents sont ainsi de diverses natures: - actes authentiques ; - écrits originaux ; - photocopies ; - documents imprimés ; - documents numérisés ; - Quoiqu il en soit, il est certain que les supports des documents (archives) et de l archivage ne modifient pas les critères de la définition des archives publiques. En d autres termes, les critères retenus pour définir une archive publique «électronique» sont les mêmes que ceux qui trouvent à s appliquer pour les archives publiques «papier». Ceci étant souligné, l archivage peut répondre à diverses finalités (3.1), les durées de conservation doivent être appréciées (3.2) et la spécificité des archives publiques électroniques (3.3) conditionne les enjeux et les principes directeurs qui peuvent être dégagés pour l archivage électronique (3.4). 3.1 Finalités de l archivage L archivage peut être réalisé en vue de deux catégories de finalités distinctes mais pas forcément exclusives l une de l autre La finalité juridique Comme dans la sphère privée, l archivage des documents au titre d archives publiques recouvre, à titre premier, une finalité juridique. Dans ce cadre, l archivage sert à prouver certains droits ou permet de démontrer que la légalité a été respectée (actes pris dans les formes et selon les procédures imposées à ce titre). 20 Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services et établissements publics de l État (NOR : PRMX C, J.O. du 4 novembre 2001, p ). Page 20 sur 52

21 L archivage dans une finalité juridique est donc étroitement lié à la valeur juridique conférée aux documents eux-mêmes. En d autres termes, le document archivé devra avoir une valeur juridique dès son établissement. L archivage doit avoir pour principale préoccupation et fonction de garantir le maintien de cette valeur juridique. Bien évidemment, la conservation n entre pas en jeu quant à la légalité du contenu du document. En revanche, les modalités de l archivage doivent être à même de garantir que les exigences juridiques formelles remplies lors de l établissement du document sont conservées et permettront d apprécier la force probante ou la légalité formelle de l acte tout au long de sa durée de conservation La finalité informationnelle / historique / statistique L archivage des documents à vocation informationnelle, historique ou statistique par l administration vise à préserver le patrimoine informationnel de la France que ce soit au niveau des institutions, des entreprises ou des individus. Il constitue alors l une des composantes de la mission archivistique. Dans ces trois fonctions qui peuvent intervenir concomitamment ou postérieurement à la finalité juridique, l objet de l archivage est la conservation de la mémoire. Ces informations sont constitutives du patrimoine national. Dans ce cadre, s il existe une obligation légale d archiver certains documents à des fins informationnelles, historiques ou statistiques, cet archivage reste distinct et souvent postérieur à l archivage à finalité juridique. Lorsque l archivage est réalisé dans une finalité exclusivement patrimoniale, les documents électroniques ne doivent plus nécessairement remplir les conditions exigées par le droit pour admettre leur valeur juridique. Toutefois, cet archivage doit garantir, à notre avis, certaines fonctionnalités comme l intégrité des documents conservés et leur accessibilité afin d assurer au mieux la finalité informationnelle, historique ou statistique. Il est rappelé que la finalité patrimoniale de l archivage n est pas l objet de la présente étude. 3.2 Le lien entre les durées de conservation, les DUA et les obligations de communication Les archives conservées par l Administration doivent impérativement, durant une certaine période, rester consultables soit pour les besoins du service producteur, soit pour permettre un contrôle. Dans ces hypothèses, c est la durée d utilité administrative qui s appliquera. La conservation et la libre consultation doivent également permettre aux usagers d exercer le droit d accès aux documents administratifs. Il s ensuit que l archivage dans le domaine public doit prendre en compte deux contraintes : la durée de conservation du document et les règles de communication du document archivé, étant noté que ces dernières peuvent évoluer selon l âge du document et au cours de la durée de la conservation Durées de conservation et DUA Afin de faciliter la gestion des archives dans le temps, «trois âges» dans le parcours des archives, qui correspondent à trois étapes d utilisation, ont été distingués. Ainsi, aux termes de l article 2 du décret n du 3 décembre 1979 modifié 21 précisé par la circulaire du 2 novembre , il y a : - les archives courantes qui «sont les documents utilisés pour le traitement quotidien des affaires et dont la conservation est assurée dans le service d origine» ; - les archives intermédiaires qui «sont les documents qui, n étant plus d usage courant, doivent néanmoins être conservés temporairement à proximité des services d origine pour les besoins administratifs ou juridiques» ; - et les archives définitives qui sont «les documents qui sont conservés indéfiniment, pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes et pour la documentation historique de la recherche. Ces archives définitives (ou historiques) sont constituées, après tri et élimination, à partir des archives intermédiaires.». 21 Publié au J.O. du 5 décembre Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services et établissements publics de l État, NOR : PRMX C, J.O. du 4 novembre 2001, p et s. Page 21 sur 52

22 Le passage d un âge à un autre est déterminé au moyen de documents 23, appelés tableaux de tri ou de gestion, adoptés conjointement par le service producteur et l Administration des archives. Ces tableaux définissent, pour chaque type de documents, la durée de sa période courante, celle de sa période intermédiaire et son sort à l issue de cette période (destruction ou archive définitive). Ces périodes dépendent de la durée d utilité administrative du document conservé. Si aux termes de l article L du code du patrimoine «les archives publiques sont imprescriptibles», il n en demeure pas moins que les délais de conservation des documents varient suivant leur durée d utilité administrative. La durée d utilité administrative (DUA) correspond au délai minimal durant lequel les documents doivent être conservés dans les locaux des établissements ou services producteurs en tant qu archives courantes ou intermédiaires. Ces dernières peuvent être prises en charge par les services publics d archives. Elle est déterminée en fonction des besoins de gestion du service producteur ou des délais de recours légaux. La DUA recouvre toujours la durée de conservation imposée par un texte législatif ou réglementaire pour des documents identifiés, qu il s agisse d archives courantes, intermédiaires ou définitives. Ainsi, pour chaque document, une DUA est déterminée soit au travers d un acte réglementaire, soit par le biais de tableaux de gestion. Ces tableaux de gestion effectuent une typologie des documents et lient ceux-ci à une DUA ainsi qu à un «sort final». Ce dernier peut être soit la destruction au moyen d un bordereau d élimination, soit le versement au service d archives compétent (au moyen, cette fois, d un bordereau de versement), soit le tri des documents qui équivaut à une opération de sélection des documents en fonction de leur intérêt historique ou de leur utilité administrative, à l issue de la DUA. Ces tableaux de gestion permettent donc de régir les relations entre le service versant et le service des archives. La DUA est donc conditionnée par l utilisation du document et la nature du droit auquel se reporte le document, ce dernier point conditionnant la durée de sa conservation. À titre d exemple, dans le cadre du dossier personnel des agents qui doit être tenu par les administrations, les documents afférents au dossier de carrière (arrêté de nomination, de mutation ) doivent être conservés quatre-vingt dix ans à compter de la naissance de l agent ; alors qu un extrait d acte d état civil n a qu une DUA d un an. De même, les contrats passés en application d un marché public seront successivement des archives courantes (pendant l exécution du contrat en principe), puis intermédiaires (pour justifier des droits relatifs à la procédure, aux pièces comptables, notamment dans le cadre de contrôle par les autorités compétentes à savoir par exemple, la Cour des comptes voir le juge administratif). Il appartient ensuite aux autorités compétentes d apprécier si ces documents doivent devenir des archives définitives. En conséquence, les DUA, comme les durées juridiques de conservations, peuvent recouvrir des durées très courtes ou aller jusqu à l infini. L archive change ainsi de statut (courante, intermédiaire, définitive) mais le document, sauf s il est éliminé, reste le même. Toutefois, pendant sa durée de conservation, ce document peut être soumis à des règles juridiques qui évoluent en fonction de son «âge» Durées de conservation et communications des archives publiques Les délais de communication prévus par les textes, imposent que les archives restent consultables durant une certaine période. En principe, le service dont les archives sont originaires a librement accès à ses archives et doit pouvoir retrouver aisément tout document que ce soit à titre informationnel ou légal. L archivage électronique doit prendre en compte cette contrainte. 23 Suivant les cas, ces documents peuvent être des instructions interministérielles, des instructions nationales ou des accords locaux. Page 22 sur 52

23 De plus, le délai de communication au public de droit commun des archives publiques est de 30 ans, selon les dispositions des articles L et suivants du code du patrimoine. Toutefois, une coordination est établie avec la loi n du 17 juillet 1978 modifiée. Ainsi, l article L du code du patrimoine précise notamment que «les documents dont la communication était libre avant leur dépôt aux archives publiques continueront d être communiqués sans restriction d aucune sorte à toute personne qui en fera la demande. Les documents mentionnés à l article 1 er de la loi n du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d amélioration des relations entre l administration et le public et diverses dispositions d ordre administratif, social et fiscal demeurent communicables dans les conditions fixées par cette loi.». Cette disposition permet d éviter une contradiction entre le principe de libre communication des documents administratifs posé par la loi n et l alinéa 3 de cet article qui prévoit la libre consultation dans les dépôts d archives publiques au terme du délai de trente ans pour les documents non immédiatement communicables. Parmi les documents non immédiatement communicables, certains font l objet de délais de communication spécifiques. Ces derniers sont fixés à l article L du code du patrimoine qui dispose «le délai au-delà duquel les documents d archives peuvent être librement consultés est porté à : a) cent cinquante ans à compter de la date de naissance pour les documents comportant des renseignements individuels de caractère médical ; b) cent vingt ans à compter de la date de naissance pour les dossiers personnels ; c) cent ans à compter de la date de l acte ou de la clôture du dossier pour les documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions, y compris les décisions de grâce, pour les minutes et répertoire des notaires ainsi que pour les registres de l état civil et de l enregistrement ; d) cent ans à compter de la date de recensement ou de l enquête pour les documents contenant des renseignements personnels ayant trait à la vie personnelle et familiale et, d une manière générale, aux faits et comportements d ordre privé, collectés dans le cadre des enquêtes statistiques des services publics ; e) soixante ans à compter de la date de l acte pour les documents qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressant la sûreté de l État ou la défense nationale et dont la liste est fixée par décret en Conseil d État.». Ces règles d accessibilité des archives par les services producteurs et celles de communicabilité des documents archivés aux personnes intéressées ou au public dans son ensemble constituent un paramètre à intégrer dans le cadre de l archivage électronique. Chaque administration a, au regard des documents qui procèdent de son activité, des obligations propres en matière d archivage. Les modalités de cet archivage doivent prendre en compte des durées de conservation dépendant de la nature du document et de sa DUA. Il lui appartient d identifier ses besoins au vu des documents concernés et de respecter les opérations de sélection, de tri et d élimination conformément aux dispositions dont elle relève. De même, le statut et le régime juridique du document archivé évoluent avec la durée de sa conservation. Les administrations doivent en tenir compte dans le cadre de l archivage électronique. En ce sens, la communication et les accès qui peuvent être libres ou réservés aux documents archivés doivent être appréhendés en amont de tout projet d archivage électronique. La gestion électronique des archives publiques, que ce soit par les services producteurs ou par les services d archives, nécessite la prise en compte de leurs accès et communications ultérieurs. À ce titre, les métadonnées qui doivent être créées et associées à l archive au plus tard lors du versement, permettent d identifier et d accéder aux données archivées. Elles recouvrent en ce sens une importance substantielle. 3.3 Spécificité des archives publiques juridiques électroniques Avant même le développement de l administration électronique, celle-ci détenait des archives électroniques pour la plupart afférentes au fonctionnement interne de ses services : sites intranet, documents bureautiques ou courriers électroniques, images, systèmes de gestion électronique de documents (GED), bases de données, etc. L archivage électronique doit porter sur ces documents. Mais avec le développement de l administration électronique, la portée de l archivage électronique à des fins juridiques notamment se trouve accrue. Ainsi, l évolution du cadre juridique relatif à la valeur probante et à la légalité des écrits électroniques qui accompagne le développement de l administration électronique conduit Page 23 sur 52

24 nécessairement à une forte progression du nombre d archives électroniques. Il s ensuit que l administration a vocation à détenir de plus en plus de documents dématérialisés ab initio. À titre d exemples : - dans le cadre des téléservices et des téléprocédures offerts aux usagers, les échanges sont de plus en plus effectués par voie électronique (cf. TéléIR étant noté que parfois la loi impose le seul moyen électronique comme c est le cas pour certaines entreprises et TéléTVA 24 ) ; - dans le cadre des procédures de passation des marchés publics en application de l article 56 du Code des Marchés Publics 25 qu il s agisse des procédures «classiques» 26 ou des enchères électroniques inversées 27 ; - dans le cadre de la transmission par voie électronique des actes soumis au contrôle de légalité entre les collectivités locales et les services préfectoraux compétents. Ces transmissions par voie électronique ont fait l objet de plusieurs expérimentations conduites sur des sites pilotes. Il en est ainsi du projet ACTES (Aide au Contrôle et à la Transmission Electronique Sécurisée) qui est dans sa phase de déploiement au niveau de plusieurs préfectures. Les principes du régime juridique applicable sont désormais posés 28. Cette dématérialisation des échanges qui implique la dématérialisation des actes induit l archivage électronique de ces procédures et documents. Les textes adoptés en la matière restent silencieux à cet égard. Mais, à terme, la question de la conservation devra être prise en compte ; - au même titre, le projet «HELIOS», développé par la Direction générale de la comptabilité publique (DGCP), vise la dématérialisation de la chaîne comptable et financière afin de permettre une transmission électronique des actes entre les ordonnateurs et les comptables publics en veillant au respect des contrôles postérieurs existants. Là encore, la réflexion sur l archivage électronique des documents concernés et des procédures y afférent (transmission, datation ) doit être prise en compte au regard de l archivage électronique. Désormais, l archivage électronique fait partie intégrante du développement de l administration électronique. Comme en droit privé, l archivage électronique sécurisé, c'est-à-dire à même de garantir les conditions exigées des documents d un point de vue juridique, que ce soit sur le terrain probatoire ou de la légalité, n a de pertinence qu si le document remplit dès son établissement les conditions juridiques requises. Les enjeux juridiques de l archivage électronique reposent ainsi sur l adéquation des modalités d archivage pour garantir le maintien du respect des exigences juridiques imposées directement aux documents concernés (conditions d imputabilité et d intégrité le cas échéant) et/ou aux procédures contribuant à leur légalité (datation, communication ). 24 Loi n de finances rectificative pour 1999 du 30 décembre 1999 (J.O. du 31 décembre 1999, p ). Cette loi impose aux entreprises dont le chiffre d affaire hors taxes réalisé au titre de l exercice précédent est supérieur à 100 millions de francs de souscrire par voie électronique leurs déclarations d impôt sur les sociétés à compter du 31 décembre 2000 et de souscrire et d acquitter la TVA dont elles sont redevables, par voie électronique, à compter du 1 er mai Le code des marchés publics est issu du décret n du 7 janvier 2004 (J.O. du 8 janvier 2004, p ). 26 Décret n du 30 avril 2002 pris en application du 1 et du 2 de l article 56 du code des marchés publics et relatifs à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics (J.O. du 3 mai 2002, p. 8064). 27 Décret n du 18 septembre 2001 pris en application du 3 de l article 56 du code des marchés publics et relatifs aux enchères électroniques (J.O. du 19 septembre 2001, p et s.). 28 La dématérialisation du contrôle de légalité a été permise par la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales (article 139) qui a modifié les articles L pour les communes, L pour les départements et L pour les régions dans le Code général des collectivités territoriales. Désormais s agissant de la transmission de documents dans le cadre du contrôle de légalité «Cette transmission peut s effectuer par voie électronique, selon les modalités fixées par décret en Conseil d État.». Le décret n du 7 avril 2005 relatif à la transmission par voie électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité modifiant la partie réglementaire du CGCT (J.O. du 8 avril 2005, p et s.) pose les conditions de validité d une transmission par voie électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité. Page 24 sur 52

25 3.3.1 Archives publiques et droit de la preuve Les archives conservées par l administration peuvent l être dans un but probatoire. Il convient de rappeler qu en droit administratif, la preuve est libre. En d autres termes, tous les moyens de preuve sont recevables par le juge administratif. Toutefois, il appartient à ce dernier d accorder le crédit qu il entend aux différentes preuves qui lui sont soumises. De fait, l écrit, s il n est pas imposé par les textes, constitue une preuve ayant une force probante plus certaine qu un témoignage même si le juge administratif recevra ces deux types de preuve. C est pour cette raison que même si, à l heure actuelle, il n y a pas de texte général en droit administratif reconnaissant les écrits électroniques, il est certain que la matière tend à se servir des apports législatifs en droit privé pour nourrir la réflexion. De plus, en ce qui concerne la preuve, les évolutions ne doivent pas forcément être législatives. En vérité, les apports de la jurisprudence administrative devraient en ce sens être précieux. Déjà, on peut tirer de certaines décisions qui ont été rendues par les juridictions administratives 29, des enseignements qui ont un lien avec la problématique de l archivage électronique. Ainsi, la conservation des échanges électroniques et des actes établis doit s apprécier au regard de la fiabilité des procédés utilisés. À titre d exemple, les juges ont fait prévaloir une inscription «papier» sur une préinscription télématique à un concours notamment au motif que la conservation des préinscriptions relevait de la seule maîtrise de l administration concernée 30. La première conséquence à tirer de cette décision est que l administration qui reste maîtresse des documents qu elle archive, soit parce qu elle les produit, soit parce qu elle en est destinatrice, doit mettre en place un système d archivage permettant de garantir que cette maîtrise est encadrée. Ainsi, les procédures d archivage doivent être automatisées et tracées (dates d entrée, d accès, horodatage des versements ). A défaut, la force probante des documents qu elle archive risque d être écartée par le juge. Le second point important qui ressort des rares décisions rendues en matière électronique, réside dans la nécessité de dater les échanges que ce soit avec les administrés ou entre administrations. Cette précision est importante car elle engendre la nécessité de conserver pendant une certaine durée les opérations de datation des échanges concernés. Là encore, la conservation ne doit pas se limiter au document stricto sensu mais elle doit s étendre aux opérations qui l encadrent (envoi, réception ). D un point de vue probatoire, cette donnée est également importante car la date joue un rôle important en droit administratif au regard des règles tenant à la computation de délai, à l entrée en vigueur d actes Il est donc nécessaire que chaque service producteur d archives identifie préalablement ses besoins en matière de preuve pour traiter, de manière adaptée, les archives électroniques y afférent. De plus, bien que s agissant de documents émanant de l administration, le recours à la signature électronique telle que visée dans la sphère privée emportera nécessairement une plus grande sécurité juridique. La loi du 9 décembre 2004 qui tend à favoriser l utilisation de ces signatures par les administrations s inscrit dans cette logique. Ce point rejoint celui de la légalité des documents émis et archivés de façon électronique Archives publiques électroniques et légalité À l instar du droit privé, il n existe pas en droit administratif de textes qui imposent les modalités d archivage des documents électroniques. Toutefois, la légalité de documents électroniques étant conditionnée à certaines exigences, il est certain que l archivage doit garantir le respect de ces exigences dans le temps. 29 V. par exemple en matière de contentieux électoral, Tribunal administratif de Nantes, 7 juin 2001, «Elections municipales de Maisdons-sur-Sèvres», Les Petites affiches, 10 août 2001, n 159, concl. Degommier ; Conseil d État le 28 décembre 2001 «Elections municipales d Entre-Deux-Monts», Droit adm, Jurisp., comm. n Tribunal administratif de Renne, 28 février 1990, Mme Bahia Alaoui-Manar, A.J.D.A., 20 mai 1990, Jurisp., p. 426, obs. M. Hecquard Théron. Page 25 sur 52

26 En droit administratif, l écrit n est pas défini. Or, la matière est moins formaliste qu il n y paraît. Toutefois, comme en droit privé, le législateur est intervenu ponctuellement pour poser les conditions exigées d un écrit sous forme électronique afin qu il ait la même valeur juridique qu un écrit «papier». À titre d exemple, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, l acte d engagement du candidat (son offre) doit être signée au moyen d une signature électronique répondant à la définition posée à l article du code civil. Cet acte relève du droit privé. Mais, dans la mesure où il devient accessoire à la procédure menée, voire au contrat qui sera passé entre l acheteur public et le candidat, il s insère dans la procédure administrative et sa «légalité» dépend de sa signature. De plus, au regard des règles de compétence qui s appliquent en matière administrative, il est certain que lorsque cet élément touche à la légalité d un acte, il faudra que les conditions d établissement de l écrit électronique permettent de garantir l identification de son auteur et le lien avec l acte auquel la signature est attachée. En d autres termes, la préoccupation en droit administratif est la même que celle analysée précédemment pour le droit privé. Tous les actes et documents ne sont pas concernés, mais dès lors qu un écrit doit être signé, il devrait l être avec un procédé à même de remplir ces exigences. Il s ensuit que le procédé de signature électronique reconnu en droit privé va inspirer la réflexion en droit public. L ordonnance du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives prise en application de l article 3 de la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit et les PRIS établies par l ADAE (devenue depuis le Service du développement de l'administration électronique, de la Direction générale de la modernisation de l'état, du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie) et le SGDN confirment cette analyse. Il s ensuit que si tous les documents archivés n ont pas nécessairement à être signés, d autres devront l être pour ne pas être entachés d illégalité. Dans ce cadre, leur conservation devra intégrer les éléments permettant de vérifier (ou d attester) la validité la signature (certificats notamment) à la date de son apposition. En tout état de cause, il est impératif que les documents ayant une force juridique soient conservés jusqu à ce qu ils cessent de produire des effets juridiques, le cas échéant pendant la durée de conservation fixée par les textes applicables. La condition d intégrité et celle d intelligibilité semblent en ce sens incontournables. L archivage électronique devra les garantir L archivage des formalités connexes imposées L envoi d accusé de réception aux demandes ou déclarations aux administrations est un principe qui résultait de la loi du 12 avril Les modalités en étaient posées par le décret n du 6 juin 2001 pris pour l application du chapitre II du titre II de la loi n du 12 avril 2000 et relatif à l accusé de réception des demandes présentées aux autorités administratives 32. L électronique y était déjà directement intégré. Le chapitre 2 de l ordonnance n du 8 décembre relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives 34 et entre les autorités administratives dispose désormais que «lorsqu un usager a transmis par voie électronique à une autorité administrative une demande ou une information et qu il en a été accusé réception conformément au I de l article 5, cette autorité administrative est régulièrement saisie et traite la demande ou l information sans demander à l usager la confirmation ou la répétition de son envoi sous une autre forme.». Cependant, un décret en Conseil d État précisera les cas dans lesquels il pourra être dérogé à cette règle. 31 Loi n du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (J.O. du 13 avril 2000, p et s.). 32 Publié au J.O. du 10 juin 2001, p et s. 33 Ordonnance n du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives (J.O. du 9 décembre 2005, p ). 34 La notion d autorité administrative a été définie par l article 1 de l ordonnance n du 8 décembre 2005 comme étant : «les administrations de l État, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes gérant des régimes de protection sociale relevant du code de la sécurité sociale et du code rural ou mentionnés aux article L et L du code du travail et les autres organismes chargés de la gestion d un service public administratif». Page 26 sur 52

27 L article 5 I de l ordonnance précise quant à lui que «toute demande, déclaration ou production adressée par un usager à une autorité administrative par voie électronique ainsi que tout paiement opéré dans le cadre d un téléservice fait l objet d un accusé de réception électronique et, lorsque celui-ci n est pas instantané, d un accusé d enregistrement électronique. Cet accusé de réception et cet accusé d enregistrement sont émis selon un procédé conforme aux règles fixées par le référentiel général de sécurité mentionné au I de l article 9.». De la sorte, les administrations doivent assurer l archivage des accusés de réception et des accusés d enregistrement qui constituent autant de contraintes à respecter. En définitive, la conservation dans des conditions de nature à garantir l intelligibilité, l imputabilité et l intégrité du document est, en droit administratif comme en droit civil, l une des conditions essentielles de la valeur juridique d un document électronique qui sera reconnue par le juge. Cette conservation ne doit pas se limiter aux seules documents mais devra porter sur l ensemble des éléments contribuant à la valeur juridique du document (exemple : signature, envoi par LRAR recommandée, accusé de réception ou d enregistrement électronique par l administration ) Conventions de preuve Les conventions relatives à la preuve (voir également le titre I relatif à l archivage dans la sphère privée) peuvent exister en droit public. Elles ont le même objet : les parties se mettent d accord au préalable sur les moyens de preuve et la force probante des documents échangés entre elles. Dans ce cadre, elles peuvent reconnaître également les moyens de datation et de conservation par exemple qui seront retenues en tant que preuve en cas de litige. En droit administratif, il s agit souvent de contrats types, imposés par la voie réglementaire, et précisant les conditions de la force probante d un document électronique. À titre d exemple, l article 4 de la loi relative à l entreprise individuelle dite loi «Madelin» 35 offre la possibilité aux entreprises de gérer leurs relations avec l administration par voie électronique et dispose «toute déclaration d une entreprise destinée à une administration, personne ou organisme visé à l article 1 er peut être faite par voie électronique, dans les conditions fixées par voie contractuelle. Le contrat précise notamment pour chaque formalité, les règles relatives à l identification de l auteur de l acte, à l intégrité, à la lisibilité et à la fiabilité de la transmission, à sa date et son heure, à l assurance de sa réception ainsi qu à sa conservation». Au travers de cette disposition, l archivage des documents électroniques est clairement organisé selon la voie contractuelle. Ces conventions de preuve ont vocation à s étendre dans le contexte administratif qu il s agisse de relations avec les administrés ou entre administrations. Dans ce dernier cas, on peut par exemple relever que la convention qui devra être passée entre le Préfet et l autorité locale compétente pour la transmission par voie électronique des actes soumis au contrôle de légalité en application du décret n du 7 avril 2005 relatif à la transmission par voie électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité et modifiant la partie réglementaire du code général des collectivités territoriales, s inscrit dans cette logique. Ainsi, d une part, le législateur encadre ces pratiques. D autre part, le juge administratif reste compétent pour apprécier la légalité des clauses adoptées. Ces conventions de preuve, dès lors qu elles prévoient les modalités et conditions imposées à l archivage électronique des procédures ou documents concernés devront être prises en compte. A défaut, ce sont les règles générales applicables à l archivage électronique qui s appliqueront en matière de preuve. Quant à la légalité des documents, il est rappelé que ces conventions sont sans effet. 35 Publié au J.O. du 8 avril 2005, p Page 27 sur 52

28 3.3.5 Les documents papier numérisés à des fins d archivage Compte tenu des volumes de documents papier archivés et du gain d espace apporté par la numérisation, la question du transfert d un certain nombre d entre eux sur support numérique s est légitimement posée. Cette pratique renvoie à la question de la valeur juridique de la copie. En effet, transférer un document papier sur un support numérique revient à en effectuer une copie par opposition à la notion d original. Ce point a fait l objet d une étude dans le cadre d un rapport intitulé «Valeur juridique des documents conservés sur support photographique ou numérique» 36 qui considère, à juste titre selon nous, que la valeur juridique ainsi que la valeur historique des documents devant faire l objet d un transfert sur support numérique doivent être préalablement appréciées. Du point de vue historique, il est évident que certains supports papier ont une valeur historique intrinsèque qui s oppose à toute destruction de ceux-ci. Dans ce cas, la numérisation à des fins d archivage ne peut être valable qu à titre de confort (protection de l original, facilité de communication ) et l original «papier» ne saurait être valablement supprimé. Du point de vue juridique, c est surtout pour les documents ayant vocation à être utilisés à titre de preuve dans le cadre d un litige ou devant répondre à des exigences juridiques dès leur établissement à des fins de légalité que la question de la valeur de la copie sur support numérique se pose. La réflexion en la matière se nourrit des mêmes remarques que celles faites pour la sphère privée. En effet, si les fondements diffèrent, il est néanmoins certain que l administration qui procéderait à un tel transfert devra être en mesure, en cas de contentieux, de prouver que la copie effectuée est fidèle à l original. En conséquence, soit l original aura été conservé, soit il appartiendra à l administration de présenter au juge des éléments propres à démontrer que la «fidélité» de la copie par rapport à l original a été respectée du fait des procédures mises en place et des modalités de conservation elles-mêmes. Elle devra également démontrer le caractère durable de la copie. Mais, à défaut d original, le juge restera libre d apprécier le crédit à accorder à ces copies numériques qui n auront en aucun cas la valeur d originaux électroniques. La valeur des documents «papier» numérisés reste donc celle d une copie qui encourt le risque de pouvoir être contestée par toute personne intéressée, notamment dans le cadre d un contentieux. S il semble possible d apporter les preuves propres à rendre cette copie admissible en remplacement de l original par le juge, aucune certitude quant au crédit apporté par le juge à cette dernière ne peut être présumée. Il en va de même pour l appréciation de la légalité de l acte par le juge. C est pourquoi, comme le relève l instruction relative aux modalités de délivrance du visa d élimination des documents papier transférés sur support numérique ou micrographique, il nous semble que «Au total, s il semble possible d envisager l élimination, après reproduction, des pièces justificatives ou des copies, souvent très abondantes dans les dossiers individuels, l élimination d originaux émanant de l administration et engageant celle-ci doit, en revanche, être envisagée avec plus de prudence» Les actes authentiques électroniques Les actes authentiques concernent tant la sphère privée que publique. En effet, un acte authentique peut résulter du dépôt d un acte sous seing privé auprès d un notaire afin d en garantir la valeur probante en cas de contestation 38, ce qui relève à l évidence du droit privé. Cependant, l acte authentique constitue une archive publique. Ainsi, les notaires sont tenus de garder «minute» de 36 D. PONSOT, Valeur juridique des documents conservés sur support photographique ou numérique, rapport publié en septembre 1995, disponible sur le site de la Documentation Française. 37 Instruction de la Direction des Archives de France du 14 janvier 2005 (DITN/DPACI/RES/2005/001) qui mentionne et s appuie en partie sur le rapport PONSOT, cité supra. 38 En effet, aux termes de l article 1319 du code civil, le seul moyen de faire perdre à un acte authentique relatif à une convention établie sous seing privé sa force probante est la procédure judiciaire d inscription de faux à titre principal ou incident. Page 28 sur 52

29 tous les actes qu ils reçoivent 39, lesquelles minutes sont des archives publiques 40. Il en va de même des actes, exploits et procès verbaux dressés par les huissiers de justice. Ces actes ont une durée de conservation illimitée. Depuis la loi du 13 mars 2000, l article 1317, alinéa 2 du code civil dispose «Il [l acte authentique] peut être dressé sur support électronique s il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d État.». Le formalisme des actes authentiques électroniques a fait l objet de deux décrets sectoriels pris en application de ce texte, l un relatif aux huissiers de justice 41, l autre aux notaires 42. Au terme de ces décrets, qui entreront en vigueur le 1 er janvier 2006, des actes authentiques électroniques (qu il s agisse du premier, du second original ou de copies) pourront être établis par ces officiers publics. En pratique, une fois, l acte authentique électronique revêtu de la signature électronique sécurisée 43 de celui qui les a dressés, il devra être conservé de même que «l ensemble des informations concernant l acte dès son établissement, telles que les données permettant de l identifier, de déterminer ses propriétés et d en assurer la traçabilité» dans un système informatique (article 28, alinéas 1 et 2 du décret n et l article 29, alinéas 1 et 2 du décret n ). Les systèmes informatiques visés par les décrets, qui permettront d établir, de transmettre et de conserver des actes authentiques originaux, devront avoir été préalablement agréés par les instances nationales représentatives de ces officiers publics, à savoir respectivement la Chambre Nationale des Huissiers de Justice et le Conseil Supérieur du Notariat. En outre, ils devront être intéropérables. Ils devront également garantir l intégrité et la confidentialité du contenu des actes authentiques. Les actes quant à eux devront être conservés dans des conditions garantissant leur lisibilité et leur traçabilité. En conséquence, l archivage électronique des actes authentiques électroniques devra respecter ces exigences afin de conserver à ceux-ci leur valeur juridique et de donner les moyens au juge de vérifier le respect de la conservation de ces exigences dans le temps. Il convient de relever que les actes et documents numérisés par un notaire bénéficient désormais d une valeur juridique. Aux termes de l article 37 du décret n du 10 août 2005 qui dispose «le notaire peut procéder à la copie sur support électronique d un acte établi sur support papier après avoir utilisé un système de numérisation dans des conditions garantissant sa reproduction à l identique», la copie électronique qui en émane sera authentique à la condition qu elle soit datée, revêtue de la signature électronique sécurisée du notaire, d une image du sceau et qu elle porte la mention de sa conformité à l original. Le régime juridique des actes et documents électroniques a donc une incidence directe sur les modalités techniques et la portée juridique de l archivage électronique. 39 A l exception de ceux qui d après la loi peuvent être délivrés en brevet, notamment les certificats de vie, procurations, actes de notoriété, quittances de fermages, de loyers, de salaires, arrérages de pensions et rentes (article 26 du décret n du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires modifié par le décret n du 10 août 2005). 40 Article L du code du patrimoine. 41 Décret n du 10 août 2005 modifiant le décret n du 29 février 1956 pris pour l application de l ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, (J.O. du 11 août 2005, p ). 42 Décret n du 10 août 2005 modifiant le décret n du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires (J.O. du 11 août 2005, p ). 43 La signature électronique sécurisée visée est celle définie par le décret n du 30 mars 2001 pris pour l application de l article du code civil et relatif à la signature électronique. Page 29 sur 52

30 3.4 Récapitulatif Il est certain que dans le cadre de l archivage d actes électroniques, l archivage effectué devra porter sur l ensemble des éléments permettant d apprécier la légalité et/ou la valeur probante de cet acte. En ce sens, pour que l archivage remplisse sa finalité juridique, il faudra que les modalités mises en place permettent de garantir les conditions imposées pour la reconnaissance juridique des documents eux-mêmes. Dans le cadre d un archivage électronique dans une finalité juridique, le juge administratif pourra être convaincu de la valeur juridique du document archivé aux conditions cumulatives que : - l acte soit intelligible par lui ; - l auteur du document électronique puisse être dûment identifié (garantie de la compétence juridique de l auteur de l acte) ; - le document ait été établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l intégrité (toute altération ou modification du document doit être détectable, à défaut le juge pourra douter de la fiabilité de l écrit électronique et donc de sa valeur juridique, que ce soit à titre de preuve ou de légalité). De plus, pour que l archivage électronique soit regardé comme fiable d un point de vue juridique, il apparaît nécessaire que les procédures mises en place soient précisément décrites et mises en œuvre (il en va ainsi des métadonnées qui font à ce titre l objet d un standard d échange 44 ). L automaticité de certaines opérations dont la datation des versements constitue en ce sens une sécurité. De même, il pourrait être envisagé qu un certain nombre de documents soient scellés à la date de leur versement aux archives. De la sorte, si les administrations ont la maîtrise de l archivage de leurs documents, elles en garantissent l efficacité et la fiabilité du fait de process externes (logiciels ) dont elles n ont pas la maîtrise. D une façon générale, l ensemble des opérations devra être tracé. A cet effet des procédures devront être définies en tenant compte des prescriptions applicables à l archivage en général (DUA, bordereau de versement, opération de tri, bordereau d élimination ) et des règles relatives à la consultation et à la communication des documents archivés (accès réservé, liberté de communication ). Enfin, s il n existe pas de règles juridiques spécifiques à l archivage électronique, il est nécessaire de prendre en compte les règles de droit commun applicables à l archivage papier, en adaptant les modalités de l archivage électronique afin de préserver les spécificités liées à la nature électronique des documents. De même, la question des formats et des supports utilisés doit faire l objet d une réflexion adéquate en fonction de la nature des archives et de la durée de conservation fixée. La problématique de la migration des documents constitue là encore un des enjeux majeurs de l archivage électronique à des fins juridiques. Et les observations faites à cet égard en droit privé se retrouvent de façon similaire. 44 Direction des Archives de France et A.D.A.E., Standard d échange de données pour l archivage électronique versement communication - élimination, appel à commentaires en septembre Page 30 sur 52

31 4 Obligations juridiques et recommandations subséquentes en matière d archivage électronique Qu il s agisse d archives publiques ou privées, dès lors que l archivage électronique est envisagé, un certain nombre d obligations (4.1) et de recommandations générales (4.2) peut être dégagé. D autres obligations sont spécifiques à la sphère publique (4.3). 4.1 Obligations juridiques générales Conservation des données de connexion L article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée 45 impose aux fournisseurs d accès (FAI) de conserver les «données de nature à permettre l identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l un des contenus des services» dont il est prestataire. Ils ont pour obligation de communiquer ces données sur réquisitions judiciaires conformément à la loi. L article L. 34-1, II du Code des Postes et communications électroniques précise que ces données peuvent être conservées pour une durée maximale d un an «pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales» et uniquement dans le but de «permettre en tant que de besoin la mise à disposition de l autorité judiciaire d informations». Passé ce délai, les données de connexion doivent être effacées ou anonymisées. À cet égard, il est important de signaler que la Cour d appel de Paris 46 a donné une définition particulièrement extensive des FAI. En l espèce, une entreprise qui avait fourni un accès à l internet à ses salariés a été qualifiée de FAI. À ce titre, elle devait respecter les obligations de conservation cidessus décrites. A défaut, sa responsabilité pouvait être recherchée. Cette décision rendue en droit privé ne doit pas laisser indifférentes les administrations. En effet, celles-ci fournissent également des services d accès à l internet à leurs agents ou à leurs administrés. Elles sont en conséquence susceptibles d être qualifiées de FAI. Le cas échéant, leur responsabilité pourrait être recherchée sur ce fondement. En conséquence, même s il s agit là d un archivage à court terme, portant sur des données techniques et d une nature particulière, cette obligation doit être intégrée dans la réflexion générale relative à l archivage électronique. En pratique, pour respecter cette obligation de conservation, il conviendra de mettre en place des procédures particulières de traçabilité et de conservation des données de connexion Respect des durées de conservation imposées par les textes L obligation juridique de respecter les délais de conservation conformément aux textes applicables et à la finalité de l archivage va de soi. Toutefois, il n est ni inutile, ni anodin de le préciser en cet endroit. En effet, pour apprécier la durée de conservation applicable, il est nécessaire au préalable d identifier la nature du document et le régime juridique qui lui est applicable en termes de conservation (durées, modalités, communication ). Or, c est le producteur d archives et non le professionnel de l archivage (archiviste ou tiers archiveur) qui connaîtra la nature du document. Il lui appartient donc en amont de déterminer la durée de conservation applicable au document concerné. Toutefois, dans la sphère publique, la durée de conservation sera, en principe, déterminée conjointement par le producteur et l archiviste, ce dernier ayant une connaissance globale en ce domaine. Même si l on peut relever que ces opérations paraissent plus faciles à mettre en œuvre dans la sphère publique du fait des DUA et de leurs modalités d établissement, il est fondamental de souligner 45 Loi n du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (J.O. du 1 er octobre 1986, p ). Cette disposition a été reprise quasiment à l identique par l article 6-II de la loi pour la confiance dans l économie numérique. 46 CA Paris, 14 ème chambre, section B, 4 février 2005, RG n 04/20259, disponible sur le site : Page 31 sur 52

32 que l archivage électronique ne doit pas conduire à un amoindrissement de ces procédures, bien au contraire. Une formalisation des procédures apparaît ainsi nécessaire. Dans ce cadre, une normalisation des formats des documents et des métadonnées associées (lesquelles sont indispensables à l archivage électronique) devrait être effectuée. Pour la sphère publique, le standard d échange établi par la Direction des Archives de France et l A.D.A.E. trouvera à s appliquer. En l occurrence, le choix du format doit permettre de respecter les conditions d intelligibilité et de pérennité constitutives de la validité juridique des documents électroniques. Il en va de même des informations descriptives qui accompagnent les documents archivés, lesquelles sont nécessaires pour permettre leur classement et leur consultation ultérieure. Ces métadonnées concernent tant l origine et la date du document que son sort final ainsi que le format des documents versés. Remplaçant les bordereaux de versement applicables dans le cadre de l archivage papier, il convient que ces métadonnées soient organisées d une manière normalisée. En ce qui concerne les supports, il semble opportun, pour des raisons pratiques, que les archives dont la durée de conservation est la même soient archivées sur un même support. Par exemple, si les archives ont une durée de conservation de trois ans et d autres de cinq ans, il conviendrait d archiver ensembles celles de trois ans sur un support donné et celles de cinq ans sur un autre. De plus, cette solution permet, pour les durées de conservation à court terme de gérer le problème tenant à la durabilité du support. En ce sens, la problématique tenant à la migration des archives pourrait être limitée aux durées de conservation les plus longues. Ceci n empêche en rien les contrôles de sécurité qui devront être effectués même pour les archives à court terme (lisibilité, intégrité) compte tenu des supports utilisés Respect du secret professionnel L article L du code du patrimoine, qui s applique indistinctement aux archives publiques et privées, impose aux agents chargés de la conservation des archives (fonctionnaires, salariés ou autres) de respecter le secret professionnel pour «tout document qui ne peut être légalement mis à la disposition du public». Le respect de cette obligation est particulièrement important. D une part, que ce soit dans le cadre de l archivage électronique ou «papier», cette obligation a des implications juridiques lourdes puisqu en cas de manquement des sanctions pénales sont prévues (article L du code du patrimoine). Les peines à titre principal sont de un an d emprisonnement et de euros d amende en application de l article du code pénal. Elles peuvent être assorties des peines complémentaires visées à l article du code pénal (dont notamment l interdiction de droits civiques, civils et de famille, l interdiction d exercer l activité professionnelle, l affichage ou la diffusion de la décision prononcée). D autre part, dans le cadre de l archivage électronique, le respect de cette obligation de secret professionnel a des incidences organisationnelles et techniques. En effet, il faudra que la personne à laquelle incombe cette obligation du fait de son état ou de sa fonction (archiviste, tiers archiveur par exemple) mette en place les procédures et outils à même de protéger le secret professionnel dont il est chargé. C est pour cette raison que selon la nature des documents archivés (document non diffusable au public), la mise en place de procédures et d outils adéquats allant du simple mot de passe au chiffrement devra être appréhendée et déterminée Procédures et outils à mettre en place contre les atteintes aux STAD Dans le cadre de l archivage électronique, les atteintes aux systèmes de traitement automatisés de données (STAD) doivent être prises en compte. La sécurité des STAD peut en ce sens être présentée comme une obligation juridique à la charge des personnes responsables de l archivage électronique. Ainsi, trois stades sont à identifier et à formaliser pour éviter les atteintes aux STAD. Page 32 sur 52

33 À titre préventif, le responsable des archives devra prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des systèmes d information en mettant en place des procédures et techniques de protection efficientes. À titre réactif, notamment en cas d attaque, les procédures d alerte et de «blocage» lorsqu elles existent, devront être suivies. Enfin, à titre curatif, les procédures et mesures techniques adéquates devront être mises en place. A toutes fins utiles, il est rappelé que constituent des infractions, les atteintes aux STAD suivantes : - intrusion ou maintien frauduleux dans un STAD (article al. 1 du code pénal : 2 ans d emprisonnement et d amende) ; - suppression ou modification des données contenues dans le système/altération du fonctionnement de ce système (article al. 2 du code pénal : 3 ans d emprisonnement et d amende) ; - fait d entraver ou de fausser le fonctionnement d un STAD (article du code pénal : 5 ans d emprisonnement et d amende) ; - introduction, modification ou suppression frauduleuse de données dans un STAD (article du code pénal : 5 ans d emprisonnement et d amende) ; - importation, détention, offre, cession, ou mise à disposition d un équipement, instrument, programme informatique ou de toutes données conçus ou spécialement adaptés pour commettre une ou plusieurs infractions prévues aux articles précédents, sans motif légitime (article du code pénal : la peine prévue pour l atteinte elle-même ou pour l infraction la plus sévèrement réprimée) Obligations relatives aux données à caractère personnel traitées Pour la gestion de l archivage électronique (gestion des personnes des services producteurs, gestion des accès aux archives ), le traitement de données à caractère personnel est nécessaire. Dès lors, les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août 2004 doivent être respectées par le responsable du traitement de données à caractère personnel qui est «la personne, l autorité publique, le service ou l organisme qui détermine les finalités et les moyens de ce traitement.». Ainsi, si le responsable de l archivage est chargé de définir les finalités et moyens des traitements relatifs à l archivage électronique, il doit être regardé comme le responsable du traitement. À ce titre, en plus des formalités qu il doit respecter, il lui appartient notamment de respecter les obligations en matière de protection et de sécurité des données à caractère personnel traitées (même en cas de sous-traitance). Cette obligation impose au responsable du traitement de prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des données et notamment empêcher qu elles ne soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès. Cette obligation est renforcée pour les données à caractère personnel susceptibles de porter atteinte à la considération de l intéressé ou à l intimité de sa vie privée. A défaut, sa responsabilité pénale est susceptible d être engagée. Les sanctions pénales prévues par les articles et du code pénal sont de cinq ans d emprisonnement et euros d amende Le respect de la législation en matière de cryptologie en cas de recours à des procédés de chiffrement Dans le cadre de l archivage électronique, la confidentialité des données et/ou documents peut nécessiter le recours à des moyens et prestations de cryptologie. Le cas échéant, le service compétent devra s assurer du respect du régime juridique applicable en la matière conformément aux articles 29 à 32 de la loi pour la confiance dans l économie numérique du 21 juin Recommandations Traçabilité de l ensemble des opérations Dans le cadre de la mise en place et de la gestion de l archivage électronique, les intervenants (services producteurs, archivistes) devront travailler en étroite collaboration avec les services informatiques (Direction des services informatiques, le cas échéant). 47 J.O. du 22 juin 2004, p et s. Page 33 sur 52

34 De plus, il a été relevé au cours des développements relatifs aux documents archivés et aux exigences juridiques tenant à leur valeur juridique, l importance de tracer les différentes opérations portant sur les archives électroniques. En conséquence, il est fortement recommandé, si ce n est juridiquement obligé, de mettre en place des procédures et outils permettant de garantir la traçabilité des archives et des opérations y afférents (comme les versements, les consultations, les restitutions notamment). Afin d optimiser cette traçabilité, elle pourrait reposer pour certaines opérations sur l apposition de jetons d horodatage. La réalisation d audits sur les procédures et outils mis en place apparaît également comme une garantie nécessaire à la fiabilité des procédés et procédures d archivage électronique mis en place ; ce qui représente un véritable enjeu au vu des exigences juridiques analysées dans les parties précédentes. Dans la sphère publique, ces audits pourraient être conduits soit par le service d archives, soit par les autorités compétentes dans le cadre du contrôle scientifique et technique visé par le code du patrimoine et le code général des collectivités territorial Conservation «active» On l a vu, que ce soit dans le cadre du droit privé ou du droit public, la valeur juridique des écrits électroniques requis à des fins de preuve ou de validité est conditionnée, en principe, par leur intelligibilité, leur imputabilité à leur auteur et leur intégrité. Ces trois exigences doivent être remplies lorsqu ils sont établis et doivent être garanties pendant toute la durée de leur conservation. Mais, dans le contexte électronique, il existe une dimension technique qui reste soumise à l évolution des technologies, ce qui ne manque pas d être problématique dans le cadre de l archivage électronique. En effet, alors que la conservation doit garantir les exigences rappelées ci-dessus, les technologies utilisées pourraient l empêcher. À titre d exemple, comment garantir dans vingt ans qu un document établi aujourd hui dans un format répandu pourra être encore intelligible au vu des nouveaux systèmes informatiques? Sauf à conserver l ensemble technologique correspondant à la date d établissement de l acte, aucune certitude n existe en la matière. Il en est de même a fortiori pour l intégrité et les signatures électroniques des documents. La condition d intégrité ne peut être envisagée indépendamment de celles d intelligibilité des documents. En l occurrence, cette condition d intelligibilité implique que les documents électroniques puissent être exploités tout au long de leur cycle de vie et ceci quelle qu en soit la durée. En pratique, les équipements logiciels et matériels permettant de rendre un document lisible ou exploitable par l homme peuvent être frappés par l obsolescence, et particulièrement dans le cadre d un archivage à long terme. C est pourquoi, il convient d effectuer régulièrement des migrations des formats d encodage des documents électroniques stockés afin que ceux-ci restent adaptés aux équipements permettant de les décoder et de rendre intelligible leur contenu. Dans ce cadre, il est communément admis de parler d une obligation de «conservation active». Il s agit de faire migrer les documents électroniques conservés dans des formats et/ou des supports adéquats au fil du temps. Si les migrations constituent effectivement une solution envisageable, voire nécessaire, il n en demeure pas moins que celles-ci ne sont pas sans risques quant aux garanties juridiques exigées de l acte électronique. En effet, une migration implique nécessairement une modification des données ou plus exactement de la structure des données composant le document et, dans le cas des procédés de signature à clé publique, de celles contenues dans le condensé permettant de vérifier l intégrité du document. Dès lors, l obligation d effectuer des migrations régulières des formats d encodage se heurte à une conséquence directe : l absence de garantie quant à l intégrité du document (voire également la perte de la garantie de son imputabilité), et par voie de conséquence, la perte des conditions de sa reconnaissance juridique. Dans la sphère publique, des travaux ont été menés à cet égard. Page 34 sur 52

35 Un rapport intitulé «la conservation de la signature électronique : perspectives archivistiques» 48 a étudié cette problématique. Les solutions techniques proposées à l heure actuelle pour la conservation à long terme des signatures électroniques (re-signature, émulation, canonicalisation) ont été critiquées notamment car elles ne résolvent pas le problème posé par la migration. De plus, une étude comparative des réponses pratiques apportées par certaines administrations des archives étrangères a été dressée. Ce rapport a fait l objet d une note d information de la part de la Direction des Archives de France 49. Il en ressort notamment «quelques éléments de réponse quant au positionnement que pourraient avoir les institutions publiques d archives quant à l archivage des documents électroniques signés avec des mécanismes basés sur la cryptographie : - recommander aux administrations de bien déterminer quelles sont les catégories de documents méritant, au regard des risques de contentieux, une conservation de leur contenu, contexte et structure (intégrité physique et logique à maintenir dans le temps) au-delà de 1 à 3 ans (3 ans étant actuellement la durée de vie généralement admise d un jeton d horodatage) ; - s ils en existent, les enjoindre à mettre en place le temps qu ils jugeront nécessaire, un plan de gestion des clés ; - recommander aux administrations de ne pas exiger une telle préservation totale pour les documents à longue DUA ; - dans tous les cas, demander à ce que soient enregistrées et figurent dans le document l identification en clair du signataire ainsi que la date et heure de la signature ; - dans tous les cas, conserver les informations contextuelles concernant la signature (voir les recommandations des archives australiennes) ; - à partir du moment où le transfert dans les services d archives s opèrent, ne pas assurer la prise en charge de ces mécanismes, en considérant qu on ne pourra plus «re-jouer» les signatures. ( )». De plus, en pratique, au regard de la seule intégrité, certaines pistes sont avancées par la Direction des Archives de France. Ainsi, il est envisagé de : «- générer une empreinte au niveau de l archive ; - générer (optionnellement) une empreinte au niveau de l objet archivé afin d être en mesure de vérifier son intégrité après versement et dès lors qu il y a communication ; - générer, en cas de migration de format, pour le nouvel objet qui procédera de cette migration, une nouvelle empreinte (et enregistrer et tracer les résultats de la migration et sa réussite du point de vue de la fidélité quant au contenu informationnel du document d origine).». Ces analyses et préconisations n ont pas de caractère contraignant sur le plan juridique. Pour les actes authentiques électroniques, dont la durée de conservation est illimitée, le problème a été résolu juridiquement mais il demeure d un point de vue pratique. En effet, les décrets adoptés en la matière 50 énoncent que, pour l acte authentique électronique, «les opérations successives justifiées par sa conservation notamment les migrations dont il peut faire l objet, ne retirent pas à l acte sa nature d original.». Si d un point de vue théorique, cette disposition a le mérite de prendre en compte les nécessaires migrations des actes authentiques électroniques, elle pose en réalité une fiction juridique. En effet, on voit mal comment, en pratique, sera garantie la qualité d original «migré» ; étant rappelé que l original doit être revêtu de la signature électronique sécurisée de l officier ministériel qui l a établi. Le Forum des Droits de l Internet et la Mission pour l Économie Numérique se sont également penchés sur cette problématique de l archivage électronique 51. Ils recommandent «que, sous réserve du respect des critères garantissant un archivage intègre, les opérations successives justifiées par la 48 Rapport remis à la Direction des Archives de France par J.-F. BLANCHETTE, publié en septembre Note d information du 18 octobre 2004 DTN/RES/2004/04 rédigée par F. BANAT-BERGER, intitulée «Résumé du rapport de J.-F. BLANCHETTE sur "la conservation de la signature électronique : Perspectives archivistiques, septembre 2004"» ( 50 Décret n du 10 août 2005 modifiant le décret n du 29 février 1956 pris pour l application de l ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice, (J.O. du 11 août 2005, p ) et décret n du 10 août 2005 modifiant le décret n du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, (J.O. du 11 août 2005, p ). 51 Recommandation du Forum des droits sur l'internet «La conservation électronique des documents» du 1 er décembre Page 35 sur 52

36 conservation et notamment les migrations ne retirent pas au document son statut juridique d origine» (version du 3 octobre 2005). Reprenant dans son principe la fiction juridique précitée, cette recommandation s adresse indistinctement à la sphère publique et privée. Au vu de ces différents éléments, il apparaît que la problématique de l intelligibilité et de la nécessité de garantir l intégrité (voire l imputabilité) de l acte dans le temps qui induit la migration des supports ne connaît pas de solution empirique et définitive à l heure actuelle mais seulement des réponses ponctuelles et sectorielles. Il appartiendra aux juges saisis de litiges sur ces questions de se prononcer sur la portée juridique des pratiques mises en place et des outils utilisés au regard des exigences juridiques posées, et ce, tant dans la sphère privée que publique (ce qui englobe les actes authentiques) Interopérabilité des systèmes d archivage Au sens de la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur, l interopérabilité peut être définie comme la «capacité d échanger des informations et d utiliser mutuellement les informations échangées» 52. En matière d archivage électronique, la standardisation constitue un moyen de faciliter l interopérabilité notamment entre services producteurs et services d archives. Dans le secteur privé, il conviendra de mettre à la charge du prestataire auquel est confié l archivage, une obligation d assurer l interopérabilité des systèmes d archivage prestés. Dans le secteur public, il appartiendra aux services producteurs comme aux services d archives de se conformer au Référentiel Général d Interopérabilité qui fait l objet de l article 9 de l ordonnance n du 8 décembre 2005 prise en application de l article 3 de la loi n du 9 décembre 2004 de simplification du droit 53 et relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives 54. Dans ce cadre, le standard d échange de données pour l archivage électronique 55 qui devrait être intégré dans le Référentiel Général d Interopérabilité dont dispose l article 11 de l ordonnance n du 8 décembre 2005 «vise à décrire un ensemble de métadonnées et son implémentation pour permettre le transfert d archives électroniques d un service versant à un service d archives, avec les informations nécessaires à leur préservation et à la communication de ces archives au service versant et au public. Il structure, alimente et enrichit les informations du système d information du service d archives.» Adopter d une politique d archivage Compte tenu de la taille de la structure et du volume de documents traités, l adoption d une politique d archivage permettra notamment de définir les rôles et obligations fonctionnelles et juridiques de chacun des intervenants et les procédures à respecter. L adoption et la mise en place d une politique d archivage ne résultent pas d une obligation juridique. Toutefois, ce document qui déterminera le niveau de sécurité de l archivage électronique permettra d étayer la fiabilité de l archivage électronique réalisé. Il constitue donc un outil essentiel dans la démarche tendant à conserver et à prouver la valeur juridique des documents archivés. C est pourquoi, dès que la taille de la structure concernée le justifie, il est fortement recommandé d adopter et de mettre en place une politique d archivage. Il convient de relever que cette politique d archivage doit être rédigée en fonction des autres documents relatifs à l utilisation des réseaux et nouvelles technologies au sein de la structure, telles les politiques de sécurité, les chartes d utilisation 52 Publiée au JOCE n L. 122 du 17 mai 1991, p et s. 53 Loi publiée au J.O. du 10 décembre 2004, p Ordonnance n du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives (J.O. du 9 décembre 2005, p ). 55 Direction des Archives de France et A.D.A.E., Standard d échange de données pour l archivage électronique versement communication - élimination, soumis à Appel à commentaire : septembre Page 36 sur 52

37 Cette politique d archivage sera établie en interne pour la sphère publique et pour les entreprises qui le souhaitent. Dans la sphère privée, la politique d archivage émanera du tiers archiveur en cas d externalisation. Ce document devra s accompagner d une Déclaration des pratiques d archivage qui décrira les moyens techniques, logiques et humains mis en place pour mener à bien les engagements pris dans la politique d archivage. La réalisation d audits réguliers constitue un complément nécessaire à l efficacité des politiques d archivage adoptées et mises en œuvre afin d en apprécier le respect et les éventuelles adaptations nécessaires. A cet égard, plusieurs types d audits peuvent être identifiés : - un audit «métier» : cet audit relèverait de la compétence des personnels habilités en matière d archives publiques (Directeur des Archives de France et Inspecteurs généraux des archives article R du code général des collectivités territoriales) dans le cadre du contrôle scientifique et technique ; - un audit de la politique d archivage adoptée. Cet audit pourra être réalisé soit en interne soit par un prestataire externe ; - un audit «produits - systèmes» : cet audit porterait sur les modules de cryptologie et les référentiels en application du décret n du 18 avril 2002 relatif à l évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l information (J.O. du 19 avril 2002, p. 6944). 4.3 Obligations spécifiques aux archives publiques Infractions spécifiques Certaines infractions sont spécifiques aux archives publiques. Il s agit : - du fait de détériorer, détruire ou dégrader des biens tels que les registres, minutes ou actes originaux de l autorité publique ou «toute archive appartenant à une personne publique, chargée d un service public ou reconnue d utilité publique.» (article du code pénal : trois d emprisonnement et euros d amende) ; - du fait de la négligence d une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public, d un comptable public, ou d un dépositaire public ayant permis le détournement d archives publiques, même sans intention frauduleuse, de la part d un tiers (article du code pénal : un an d emprisonnement et euros d amende). S agissant des archives privées, l article L dispose «lorsque l État et les collectivités territoriales reçoivent des archives privées à titre de don, de legs, de cession, de dépôt révocable ou de dation au sens de l article 1131 et du I de l article 1716 bis du code général des impôts, les administrations dépositaires sont tenues de respecter les conditions auxquelles la conservation et la communication de ces archives peuvent être soumises à la demande des propriétaires.». La sanction au manquement à l une des obligations incombant à l administration dans sa fonction de dépositaire des archives privées est prévue à l article L du code du patrimoine et passible d une peine de d amende et/ou d un an d emprisonnement. Les articles et du code pénal sont également applicables Obligations tenant à la gestion des archives publiques Au terme de la DUA fixée pour les archives courantes, celles-ci peuvent faire l objet d une procédure de versement en tant qu archives intermédiaires, le cas échéant. L article 13 du décret n du 3 décembre 1979 modifié admet la conservation de celles-ci dans un dépôt de «préarchivage», ou dans les locaux «de leur service, établissement ou organisme d origine» sous le contrôle de Direction des archives de France, ou dans des dépôts d archives relevant de la Direction des archives de France. La notion de dépôt recouvre une réalité physique difficilement transposable à l identique dans le contexte électronique. Néanmoins, il apparaît qu au regard de ces dispositions, l externalisation (en mode ASP) de la conservation des archives intermédiaires soit impossible, sauf à mettre en place des «plateformes de dépôt électronique» contrôlées ou développées par la Direction des archives de France et hébergées sur un serveur situé en France. Il en va de même a fortiori pour les archives définitives qui sont nécessairement placées dans des dépôts d archives relevant de la Direction des Archives de France en application des Page 37 sur 52

38 dispositions du code du patrimoine. De plus, comme cela est précisé infra, l externalisation d un point de vue juridique est en principe exclue. Techniquement, le versement d archives est identifié au moyen d un «bordereau de versement» qui contient, en principe, des indications sur le service versant, la nature des documents ainsi qu un visa du chef de service. Cette formalité devra être respectée et transposée dans le contexte électronique. La traçabilité de ces opérations est indispensable. La circulaire du 2 novembre s attache spécialement à la gestion des archives intermédiaires et rappelle que la gestion des archives courantes et intermédiaires relève de la responsabilité de chaque ministère. À ce titre, «dans les administrations centrales et les établissements publics de l État, la fonction de gestion des archives intermédiaires doit être assumée par un service ou une cellule spécifique, qui doit apparaître clairement dans l organigramme et être placé à un niveau lui permettant d exercer efficacement sa mission. ( ) Dans les services déconcentrés, cette fonction doit être clairement prise en compte et organisée, dans un cadre interministériel, par le préfet ( ).». Il doit en être de même pour l archivage électronique. En matière de documents électroniques, la circulaire précise que les agents chargés de la gestion des archives que ce soit au sein de l administration centrale ou dans les services déconcentrés «ont en particulier la responsabilité de l archivage des documents électroniques». Ces derniers doivent «notamment s assurer dans le respect de la loi n du 6 janvier 1978 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés, que la conception des traitements informatiques mis en œuvre permettra de conserver durablement les données dans les délais fixés par les instructions relatives à la durée d utilité administrative et au sort final des documents. Ils s assurent que les documents numériques à verser présentent toutes les garanties d authenticité et sont accompagnés de l ensemble des métadonnées indispensables à l exploitation ultérieure des données.» 57. À titre général, il convient de rappeler que la Direction des Archives de France a une obligation de contrôle scientifique et technique sur l ensemble des archives publiques. En conséquence, les obligations afférentes à l archivage électronique des documents électroniques ont fait l objet de précisions spécifiques dans le cadre de circulaires L hypothèse du recours à un tiers archiveur Dans la sphère publique, le recours à des prestataires de droit privé pour gérer les archives publiques est en principe exclu. Ainsi, aux termes de l article L du code du patrimoine, «les collectivités territoriales sont propriétaires de leurs archives. Elles en assurent elles-mêmes la conservation et la mise en valeur. ( )». En outre, l article R du code général des collectivités territoriales précise que les collectivités locales doivent conserver leurs archives dans des «bâtiments publics» ce qui exclut tout recours à un prestataire de service de droit privé. Il est donc totalement impossible pour les collectivités locales de recourir aux services de tiers archiveurs, à savoir des sociétés de droit privé spécialisées dans la conservation d archives au nom et pour le compte d autrui. En conséquence, la gestion des archives locales ne peut pas être confiée à un tiers archiveur. Cette analyse est renforcée par la jurisprudence. En effet, il a été jugé par la Cour administrative d appel de Marseille en que «la gestion informatisée des archives départementales» ne pouvait être confiée à une association, étant donné qu elle ne pouvait être assurée que par le département ou l une des formes de coopération interdépartementale de droit public prévues par la loi. Ceci au motif que la gestion des archives est indissociable de la gestion du service public des 56 Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services et établissements publics de l État (NOR : PRMX C, J.O. du 4 novembre 2001, p ). 57 Circulaire du 2 novembre 2001, citée supra. 58 C.A.A. Marseille, 21 janvier 1999, Département des Pyrennées-Orientales, Droit adm, 1999, comm. n 125 ; R.F.D.A., 2001, n 1, p , obs. J.P. Négrin. Page 38 sur 52

39 archives, lequel a le caractère d un service public administratif qui ne peut être assuré que directement par la collectivité locale concernée. De même, les établissements hospitaliers sont tenus d assurer la conservation de la totalité de leurs archives «au siège de l établissement» 59. Enfin, ce n est qu à titre exceptionnel, que les services de l État pourraient, selon la circulaire du 16 janvier , recourir à un prestataire externe, pour les seules archives, à terme, entièrement éliminables 61 et «avec l accord et sous le contrôle du service d archives public compétent, seul habilité à juger de la compatibilité des prestations proposées avec la législation et la réglementation sur les archives, notamment en ce qui concerne les durées de conservation et la communicabilité des documents.». A défaut d accord, l archivage électronique par un tiers archiveur serait illégal. De plus, il convient de souligner que si la possibilité d externaliser n est pas expressément exclue par un texte réglementaire, ce n est que dans le cadre d une circulaire que cette possibilité est traitée et ceci de façon très limitée. Une seconde hypothèse est envisagée par la circulaire. Il s agit du cas où aucun local ne permet la conservation des archives intermédiaires. Alors, pour les seules archives intermédiaires ayant vocation à être ensuite détruites et à la condition d avoir obtenu préalablement l accord du service public d archive compétent, il est possible de recourir à une société privée proposant des prestations de stockage. Dans le cadre de l archivage électronique, la cause de l externalisation devient sans objet. Elle doit donc être exclue. En outre, à supposer l externalisation juridiquement possible dans les seuls cas visés ci-dessus, le recours à une société privée devra être réalisé dans le respect du code des marchés publics s agissant de marchés de fourniture et de services et le cahier des charges ou le contrat entre le service producteur des archives et la société privée devra tenir compte de la spécificité des archives publiques et des obligations légales et réglementaires qui pèsent sur leur collecte, leur conservation et leur communication. L autorisation préalable à la conclusion du contrat devra être obtenue auprès du directeur des archives départementales. En conséquence, la possibilité d externaliser la gestion des archives publiques est en principe exclue. Et ce n est qu à titre exceptionnel, de manière très encadrée et en application d une simple circulaire que le recours à un tiers archiveur pour les services de l État semble autorisé. Pour conclure, il convient de signaler que le plan ADELE (plan d action pour le développement de l administration électronique ) développé par l ADAE (devenue depuis le Service du développement de l'administration électronique, de la Direction générale de la modernisation de l'état, du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie) comporte deux actions relatives à l archivage électronique (points 103 et 104). Ces dernières consistent à mettre en place un cadre cohérent en matière de conservation des documents numériques au sein de l administration notamment par la création d un référentiel général et par le développement d une plate-forme d archivage électronique pour les services de l État. Il s agit ainsi de déterminer des procédures et des solutions communes. En ce sens, l ordonnance n du 8 décembre prise en application de l article 3 de la loi du 9 décembre prévoit un «référentiel général de sécurité» définissant des exigences de sécurité notamment pour les «fonctions de stockage et d archivage» et un «référentiel général d interopérabilité» définisse les exigences en terme d interopérabilité. L élaboration du Standard d échange s inscrit également dans cette démarche. 59 Article 7 du règlement des archives hospitalières annexé à l arrêté du 1 mars Circulaire relative aux relations des administrations et des organismes publics avec les sociétés d archivage privées pour la conservation d archives publiques destinées à l élimination (NOR/INT/A/97/00012/C et AD 97-1) du 16 janvier Ainsi, selon la circulaire, seules les archives intermédiaires sont concernées par cette circulaire qui vise plus spécifiquement «[ ] les séries documentaires souvent très importantes, destinées à une élimination intégrale au terme de leur durée d utilité administrative.». 62 Ordonnance n du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives (J.O. du 9 décembre 2005, p ). 63 Loi n du 9 décembre 2004 de simplification du droit (J.O. du 10 décembre 2004, p ). Page 39 sur 52

40 4.4 Récapitulatif Les obligations générales à respecter compte tenu des exigences juridiques sont, notamment, les suivantes: En amont de l opération de versement : - recevoir et gérer les documents numériques ; - recevoir et gérer les éléments permettant le contrôle d intégrité envoyés par l émetteur et attachés à chaque fichier émis ; - adresser les documents aux seuls destinataires juridiquement compétents ; - conserver l intégralité des éléments électroniques reçus (l objet et sa description, à savoir, les documents, les métadonnées associées ) ; - prendre en compte l ensemble des données à archiver du fait des textes et principes juridiques applicables ; - tenir et conserver une liste récapitulative des documents reçus ; - tracer l ensemble de ces opérations ; - contrôler l intégrité des documents. Dans le cadre de la gestion des archives : - assurer la pérennité des documents archivés, durant une longue période ; - mettre à disposition du producteur d archives l ensemble des documents archivés dont il est propriétaire ; - respecter et faire respecter le secret professionnel ; - respecter la législation relative aux données à caractère personnel traitées y compris dans les contras avec les tiers y afférent (insertion de clauses spécifiques à la sécurité) ; - mettre en place des moyens de sécurité physique, logique et organisationnelle ; - vérifier régulièrement les mesures de sécurité ; - mettre en place des procédures d autorisation, d habilitation et de contrôle d accès pour le personnel concerné ; - respecter la législation relative à la cryptologie en cas de recours à des procédés de chiffrement ; - restituer les documents numériques sous une forme exploitable et intelligible : assurer l intelligibilité des documents archivés (veille à mettre en place) ; - maintenir les exigences juridiques imposées au document dans une finalité juridique (intégrité, voire imputabilité). Recommandations : - traçabilité de toutes les opérations effectuées et affectant les archives versées (communication, migration, éventuelle élimination ) - veiller à l interopérabilité des systèmes d archivage ; - suivre l état de l art pour les migrations ; - établir et assurer le respect d une politique d archivage électronique visant à définir les rôles de chacun et les procédures à respecter ; - procéder ou faire procéder aux audits adéquats. Obligations spécifiques aux archives publiques : - prendre en compte et transposer les formalités et procédures requises pour le papier ; - les adapter si nécessaire et si possible (exemple : lieu du «dépôt», hébergement de la plateforme d archivage électronique ). En pratique, il conviendra de transformer les données à archiver (l objet et sa description) dans le format d archivage voulu (standard) ; - contrôle des archives par le gestionnaire d archives et/ou l Administration des archives. Page 40 sur 52

41 5 Régimes de responsabilité La différence entre la sphère privée où un grand champ de liberté est laissé dans l organisation de l archivage et la sphère publique qui se caractérise par un régime juridique strictement défini est un paramètre à prendre en compte au regard des régimes de responsabilité applicables en matière d archivage électronique. 5.1 Dans la sphère privée Les entreprises privées et les individus disposent d une liberté totale quant au mode de gestion de leurs archives. Ils peuvent les conserver personnellement ou les déposer chez un tiers. Ils peuvent les gérer eux-mêmes ou bien confier cette tâche à un prestataire de service spécialisé L archivage électronique en interne Pour l archivage électronique, la personne peut choisir un mode d organisation interne en mettant en place des procédures précises. Dans ce cas, il sera nécessaire de formaliser les procédures et de désigner une personne compétente en la matière afin d avoir un interlocuteur privilégié (chef du service des archives, le cas échéant) et de faciliter la détermination des responsabilités des intervenants. En effet, il est nécessaire de responsabiliser les producteurs d archives et les responsables d archives qui dans les grandes structures ne sont pas les mêmes personnes. Typiquement, le responsable des archives définit et conduit la politique d archivage d une entreprise concourant à l enrichissement, à la gestion et à la rationalisation des informations stockées en interne. Il organise la gestion des archives à l échelle de l entreprise. Néanmoins, l efficience de sa mission est conditionnée à la base par le respect par les producteurs d archives de règles minimales dont l identification de la nature des documents émis ou reçus et leur transfert au service des archives. En tout état de cause, le responsable des archives devra disposer des prérogatives nécessaires à l accomplissement de sa mission, laquelle doit être clairement définie. Compte tenu du champ par nature large de la mission archivistique dans l entreprise, et afin que le responsable des archives soit en mesure de mener à bien sa mission, il convient que ce dernier soit rattaché à un niveau élevé de l organigramme. De plus, dans les structures comprenant différents services, il est nécessaire que, dans chacun d eux, un correspondant du responsable des archives soit désigné pour servir d intermédiaire et de vecteur de sensibilisation. Au demeurant, il faut que le service des archives et le service informatique travaillent de concert pour la mise en place de l archivage électronique. En effet, l interopérabilité des systèmes utilisés et la politique de sécurité éventuellement mise en place au sein de l entreprise peuvent avoir des impacts directs sur la politique d archivage. Dans les grandes structures, les principales fonctions pouvant être attribuées au responsable de l archivage sont les suivantes : - étude des activités de l organisme ; - étude des missions et attributions des services ; - participation à la mise en œuvre de plans de classement et de référentiels ; - détermination d un format d archivage et de métadonnées ; - gestion des moyens financiers, techniques et humains dédiés à l archivage ; - mise en œuvre de modules d archivage dans les applications «métier» présentes au sein de l organisme ; - conception et mise en œuvre d un système d archivage électronique ; - exploitation et mise à jour des bases de données ; - analyse des besoins ; - détermination avec les services des durées de conservation et des règles de tri et d élimination ; - tris et éliminations régulières - définition et conduite de la politique d archivage. Ceci étant précisé, trois types de responsabilité sont à envisager. La responsabilité civile : pour que la responsabilité civile soit engagée, il faut une faute, un préjudice et un lien de causalité direct entre la faute commise et le préjudice subi. Par principe c est la Page 41 sur 52

42 responsabilité civile de l entreprise, en tant que personne morale, qui sera engagée à raison des fautes ou des manquements commis par ses salariés en application de l article 1384, alinéa 5 du code civil. En conséquence, le commettant (l employeur l entreprise) est responsable du fait de ses préposés (salariés - responsable des archives). La responsabilité civile personnelle du salarié ne sera engagée que très rarement, dans la mesure où trois conditions doivent être remplies, à savoir que la faute à l origine du préjudice ait été réalisée en dehors du cadre de ses fonctions, qu il ait agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. La responsabilité pénale : pour que la responsabilité pénale soit engagée, il faut que le fait concerné soit constitutif d une infraction définie par la loi. Dans ce cadre, la responsabilité pénale du responsable des archives pourra notamment être recherchée s il n a pas respecté les obligations pénalement sanctionnées qui lui incombaient. Pour rappel ces obligations sont traitées au point 4 de la présente étude. De plus, à la différence de la responsabilité civile, les délégations de pouvoir valablement données transfèrent à la charge de leurs bénéficiaires la responsabilité pénale attachée au pouvoir délégué. La responsabilité «professionnelle» : elle s entend des fautes ou manquements commis par le responsable des archives et susceptibles de donner lieu à des sanctions disciplinaires L utilisation de logiciels d archivage Dans le cadre des procédures internes comme externes, qu il soit fait recours à un ou plusieurs logiciels notamment par le biais de plate-formes, la question de l utilisation de logiciels se pose forcément. Il appartient aux responsables des archives de veiller le cas échéant à l adéquation du service rendu et des fonctionnalités du logiciel avec les besoins et exigences notamment juridiques (traçabilité, fiabilité du procédé, accès réservés) et techniques (protection des données notamment) auxquels l entreprise est soumise. Dans ce cadre, une attention particulière devra être apportée au contrat de logiciel que celui-ci soit propriétaire ou libre. La rédaction des licences d utilisation en la matière est décisive au regard des responsabilités encourues. Dans ce cadre, il sera opportun d associer à la démarche les informaticiens (et plus précisément en cas de logiciels libres les développeurs), les archivistes et les services juridiques. De plus, en termes de responsabilités, au regard de la finalité juridique de l archivage électronique, le titulaire des archives demeurant toujours le propriétaire de celles-ci, il sera le seul directement responsable des manquements aux obligations de conservation auxquelles il est soumis. Il ne pourra engager la responsabilité de ses cocontractants que dans la limite des garanties prévues contractuellement en la matière L archivage électronique en externe : le recours à un tiers archiveur Compte tenu des contraintes technologiques de l archivage électronique, la personne peut choisir d externaliser ce service (notamment en mode ASP 64 ). Elle aura de la sorte recours à un «tiers archiveur». En effet, à l instar de ce qui existe dans le contexte des archives papier, certains prestataires offrent des services d archivage électronique. Néanmoins, en matière d archivage électronique sécurisé, la prestation offerte dépasse le simple contrat de dépôt et devient un contrat de louage de services dans la mesure où les tiers archiveurs s engagent à gérer les archives électroniques au nom et pour le compte du client (enregistrement, listes horodatées, accès réservés, restitution ) en tenant compte de la spécificité du support technologique utilisé. De plus, l intervention d une tierce partie dans l archivage électronique peut contribuer à renforcer la confiance quant à la véracité des enregistrements informatiques conservés. En effet, l externalisation permet de pallier, voire d écarter, les effets du principe selon lequel nul ne peut se préconstituer de preuve à soi-même résultant de l article 1315 du code civil. Mais, encore faut-il, le cas échéant, que le service d archivage électronique ainsi rendu soit fiable (d où l intérêt, voire la nécessité de l existence d une politique d archivage chez le prestataire). Ceci étant, actuellement, l activité de tiers archiveur n est soumise à aucun cadre légal. Toutefois, le marché s organise afin que certaines règles ou «bonnes pratiques» soient respectées. 64 «Application Server Provider» : technique consistant pour le prestataire à proposer à son client l utilisation à distance d un ou plusieurs progiciels et services associés, moyennant un prix forfaitaire. Page 42 sur 52

43 De la sorte, ce sont les dispositions contractuelles qui seront négociées par l entreprise avec le prestataire qui définiront le champ des obligations et responsabilités de ce dernier. Les obligations et les garanties varieront donc selon les contrats proposés par ces prestataires et la durée de conservation concernée. En termes de responsabilité, le droit commun de la responsabilité contractuelle s applique à la fonction de tiers archiveur. C est pourquoi ce dernier devra précisément circonscrire l étendue et la nature des obligations auxquelles il s engage. Par ailleurs, si le prestataire encourt la mise en cause de sa responsabilité contractuelle en cas de préjudice subi par son client, ce dernier reste seul responsable du respect des obligations législatives et réglementaires qui lui incombent en matière d archivage vis-à-vis des tiers (à titre d exemples : l e-commerçant vis-à-vis de son client, le redevable de la TVA vis-à-vis de l administration fiscale). Enfin, en ce qui concerne la responsabilité pénale, il convient de relever que les manquements aux obligations (par exemple : respect du secret professionnel, protection des données à caractère personnel ) constitutifs d infraction au vu de la loi pénale, engageront la responsabilité de la personne physique ou morale à qui le manquement est directement reproché, le client n est donc pas à l abri de ce point de vue. En définitive, en matière d archivage électronique, les règles classiques de responsabilité civile trouvent à s appliquer que l archivage soit géré en interne (responsabilité de l entreprise du fait de ses salariés) ou en externe (responsabilité contractuelle). De même, la responsabilité pénale des différents intervenants (personne morale, salarié, tiers archiveur) pourra être recherchée dès lors que les éléments constitutifs d une infraction pénale en matière d archivage électronique seront réunis (violation du secret professionnel ). 5.2 Dans la sphère publique À la différence des archives privées, l organisation des archives publiques est strictement encadrée juridiquement (voir également le point 4.3 de la présente étude). Les responsabilités en matière d archivage électronique sont étroitement liées aux règles organisationnelles imposées en matière d archivage par le code du patrimoine et le code général des collectivités territoriales. Chaque administration, chaque service concerné par les archives électroniques a ainsi un rôle à jouer et des obligations à respecter. L archivage électronique ne remet pas en cause ces principes. Il vient parfois en rappeler la portée et la pertinence et dans certains cas, il conduit également à souligner la complexité, voire l inadéquation des règles actuelles. Avant de préciser les différentes responsabilités susceptibles d être mises en cause dans le cadre de l archivage électronique des archives publiques, les principes généraux des régimes juridiques des responsabilités envisageables sont rappelés Rappels sur les régimes de responsabilité applicables Dans le cadre de l archivage, et plus précisément de l archivage électronique des archives publiques qui constitue un service public administratif, le régime de responsabilité applicable est celui de la responsabilité administrative pour faute. En ce sens, il faudra pour engager la responsabilité sur ce fondement, prouver une faute dans l archivage électronique, prouver un préjudice directement subi par le demandeur et prouver le lien entre la faute commise et le préjudice. Ce n est que dans ces conditions que la responsabilité des personnes publiques concernées pourra être valablement mise en cause. Dans l hypothèse où la responsabilité de l administration serait effectivement engagée, la réparation du préjudice subi sera mise à la charge de la collectivité dont dépend le service dont le fonctionnement a causé le dommage. La responsabilité personnelle des fonctionnaires et des agents chargés des missions d archivage électronique ne pourra être engagée que s ils ont commis une faute détachable du service, soit car elle a été commise en dehors du service, soit parce qu elle a été commise pendant le service mais présente un caractère intentionnel ou une extrême gravité (faute lourde) ; étant noté que les cas où la jurisprudence retient la faute lourde restent rares. Par conséquent, la faute commise par un fonctionnaire dans l exercice de ses fonctions et non intentionnelle, sera normalement qualifiée de faute de service engageant la responsabilité de son administration. Page 43 sur 52

44 En ce qui concerne la responsabilité pénale, les manquements à des obligations constitutifs d infraction entraîneront la condamnation des fonctionnaires et agents personnellement fautifs. Si pour la violation du secret professionnel, cette analyse est certaine et d application assez facile, pour d autres obligations, il semblerait que seuls soient concernés les responsables auxquels incombent directement les obligations «de diligence et de précaution» en cause. À titre d exemple, en ce qui concerne la protection des données à caractère personnel, a priori, seul le responsable du traitement encourt les sanctions pénales en cas d infractions commises. Ceci permet de souligner l importance de désigner en interne les responsables de l archivage électronique. C est dans ce cadre que l identification des rôles de chaque intervenant dans l archivage électronique est essentielle Les régimes de responsabilité des producteurs et gestionnaires d archives publiques Il est important de souligner que les producteurs d archives ont un rôle à jouer en tant que «générateurs» de l archive, soit à titre d émetteurs, soit à titre de récepteurs du document. Ils doivent donc être sensibilisés en amont sur la problématique de l archivage électronique et des enjeux y étant attachés (étendue des éléments à archiver notamment si le document électronique est signé). En effet, si le document archivé n avait pas de valeur juridique au moment de son établissement, quelles que soient les modalités mises en place et respectées par l archivage électronique, celles-ci ne sauraient conférer à l acte la valeur juridique qu il n a pas originellement. En conséquence, un gros travail de formation et de sensibilisation s avère nécessaire. Il conditionnera l efficacité juridique de l archivage électronique. De plus, le caractère électronique de l archivage n enlève en rien les obligations définies en matière de fixation des DUA conformément à l article 15 du décret n du 3 décembre 1979 modifié. En outre, ce sont toujours les services producteurs qui demeurent propriétaires des archives. En ce qui concerne les services de l État, qu ils soient centralisés (ministères) ou déconcentrés (préfectures par exemple, mais également les mairies en ce qui concerne les actes d état civil), il s agit toujours de la même personne morale qui produit (les services de l État) et qui gère (les services des archives, la Direction des archives de France, c est-à-dire l État) les archives en cause. Du point de vue juridique, cette remarque est importante puisqu elle signifie que c est la même personne morale qui est responsable. Les responsabilités internes entre les différents services et directions n ont d incidence qu en termes fonctionnels et opérationnels, voire budgétaires. Mais, pour les administrés et tout tiers, le seul responsable juridiquement sera l État. De même, les collectivités locales restent propriétaires des archives qui procèdent de leurs activités, et en assurent la gestion. En effet, depuis l adoption de la loi n du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales 65, laquelle a défini, dans le cadre de l acte II de la décentralisation, les transferts de compétence et de moyens de l État vers les collectivités territoriales, les collectivités territoriales gèrent désormais leurs archives de manière autonome mais toujours sous le contrôle scientifique et technique de l État 66. À ce titre elles en sont responsables. Dans ce cas, le régime de responsabilité restera celui de la responsabilité administrative eu égard au caractère de service administratif de l activité. En ce qui concerne les procédures de versement, de tri, d élimination et de conservation des archives publiques, chaque entité visée par le code du patrimoine restera responsable des opérations qui lui incombent personnellement. Une seule atténuation à ce principe peut être envisagée : si le système mis en place empêche le respect des procédures définies, alors seule l autorité ayant pris la décision de mettre en place un tel système pourrait être responsable. 65 Publiée au J.O. du 17 août 2004, p Voir au sujet notamment des implications pratiques de ce transfert de compétence, la note d information DPACI/RES/2005/014 du 29 juillet 2005 de M. DE BOISDEFFRE, intitulée «Suivi des questions soulevées par la décentralisation de certaines compétences». Page 44 sur 52

45 À l instar de l archivage papier, il conviendra alors de déterminer qui (le producteur ou le service gestionnaire) a commis la faute dans l archivage électronique (procédures de versement, procédures de tri, procédures d élimination, procédures de communication ), afin d identifier le responsable direct. Ce point est très important et marque là encore la nécessité d établir une traçabilité rigoureuse de toutes les opérations effectuées dans le cadre de l archivage électronique. Enfin, l archivage électronique qui doit également tenir compte des contraintes juridiques liées aux communications des documents conservés est, à cet égard, susceptible d engager la responsabilité des intervenants. À ce titre, les manquements aux obligations de la loi du 17 juillet 1978 et au code du patrimoine pourront engager la responsabilité administrative ou pénale des «gestionnaires électroniques» Les régimes de responsabilité du fait du contrôle des archives publiques À l exclusion de celles du ministère des affaires étrangères et du ministère de la défense 67, les archives publiques relèvent du contrôle scientifique et technique de la Direction des Archives de France compte tenu de l article L du code du patrimoine qui dispose que «la conservation et la mise en valeur des archives appartenant aux collectivités territoriales, ainsi que de celles gérées par les services départementaux d archives en application des articles L et L sont assurées conformément à la législation applicable en la matière sous le contrôle scientifique et technique de l État. Un décret en Conseil d État fixe les conditions d application du présent article ( ).». Pour l heure, en l absence d adoption du décret précité, c est l article R du Code général des collectivités territoriales, qui continue de s appliquer, lequel dispose «le contrôle scientifique et technique de l État sur les archives des régions, des départements et des communes, mentionné à l article L , porte sur les conditions de gestion, de collecte, de tri, d élimination des documents courants, intermédiaires et définitif sur le traitement, le classement, la conservation et la communication des archives. Il est destiné à assurer la sécurité des documents, le respect de l unité des fonds et de leur structure organique, la qualité scientifique et technique des instruments de recherche, la comptabilité des systèmes de traitement, la mise en valeur du patrimoine archivistique. Il s exerce sur pièce ou sur place». La Direction des Archives de France contrôle donc les archives des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers ainsi que les autres dépôts d archives publiques. En conséquence, en matière d archivage électronique, il est certain que la solution retenue par les administrations devra permettre les contrôles scientifiques et techniques visées dans le code du patrimoine et le code général des collectivités territoriales dans lesquels la Direction des Archives de France intervient. Compte tenu des contrôles qui incombent à la Direction des archives de France il est possible qu en cas de manquement de diligence dans ce cadre, sa responsabilité puisse être retenue (cette réflexion est conduite par analogie à la jurisprudence rendue en matière de contrôle de légalité 68 ). En conséquence, il est fondamental que chaque rôle soit bien identifié, que les procédures soient listées et tracées, que seules les autorités compétentes puissent intervenir et que le système d archivage électronique permette de respecter les obligations applicables en la matière. À défaut la responsabilité administrative des différents intervenants, voire la responsabilité pénale des agents, pourra être recherchée. 67 Ces ministères sont responsables de leurs archives conformément aux articles 3 et 4 du décret n du 3 décembre 1979 modifié. 68 En effet, la responsabilité de l État a été retenue compte tenu de l absence de diligence qui incombait aux services préfectoraux en matière de contrôle de légalité. En l espèce, le Préfet s était abstenu, durant trois années, de déférer au tribunal administratif des délibérations communales ayant un caractère manifestement illégales, ce qui comme le relève le Conseil d État a eu des conséquences financières particulièrement graves pour les communes concernées et avait, par conséquent, le caractère d une faute lourde de nature à engager la responsabilité de l État. cf. CE du Page 45 sur 52

46 5.2.4 Les responsabilités en matière de logiciels Dans le cadre de l archivage électronique, l utilisation de logiciels et/ou plateformes d archivage doit être prise en compte. À cet égard, il convient de rappeler que l A.D.A.E. et la Direction des Archives de France préparent, actuellement, un standard d échange de données électroniques qui s inscrit dans le référentiel général d interopérabilité dont dispose l article 11 de l ordonnance n du 8 décembre S il s agit de logiciels «propriétaires», les acheteurs soumis au code des marchés publics devront au préalable respecter les règles applicables dans le cadre de ces procédures (notamment les principes de non discrimination des candidats, d égalité traitement des candidats et de transparence). De plus, une attention particulière devra être apportée au contrat de licence des logiciels d archivage achetés. Plus particulièrement, les clauses relatives aux droits de propriété et les garanties conférées devraient être étudiées avec précaution. A cet égard, des conseils et/ou recommandations de la Direction des archives de France pourraient être préconisés et permettraient d apporter une certaine harmonisation à ces licences, dans le respect de la concurrence. S il s agit de logiciels libres, il conviendra de redoubler de vigilance quant à la rédaction de la licence. En effet, en la matière, la liberté accordée aux utilisateurs d exploiter, de modifier, de compiler le logiciel a pour corollaire l absence quasi-systématique de garanties et la décharge totale de responsabilité des auteurs initiaux du logiciels. En effet, les licences libres font supporter au licencié/utilisateur la totalité du risque quant à la qualité et aux performances du logiciel. De plus, l imbrication de logiciels libres dans des systèmes complexes rend extrêmement difficile la détermination de l origine d une défaillance et donc l identification du ou des responsables Les responsabilités des tiers archiveurs dans la sphère publique Le recours à des prestataires de droit privé pour assurer l archivage des archives publiques est, en principe exclu (cf. point de la présente étude). Si le recours au tiers archiveur est illégal, la responsabilité de l administration concernée pourrait être retenue si l'illégalité est constitutive (ou résulte) d'une faute dans la gestion du service d'archivage, et sous réserve qu un préjudice soit directement lié à cette faute. En pratique, la survenance d une telle illégalité semble marginale dans la mesure où le recours à un tiers archiveur de la part des personnes publiques reste exceptionnel. Dans les hypothèses où le recours à un tiers archiveur «privé» semble autorisé, deux types de responsabilité peuvent être déterminés. Il y aura une responsabilité contractuelle entre les parties (l administration le prestataire) qui résultera des stipulations contractuelles. Le contrat sera a priori administratif du fait notamment de son lien avec le service public et des clauses exorbitantes qu il devrait contenir. Le juge administratif sera compétent en cas de litige. Cette responsabilité s appréciera donc au cas par cas. Vis-à-vis des tiers, la responsabilité délictuelle pourra être mise en cause. A priori, ce sera la responsabilité de l administration à qui incombe l obligation d archivage qui sera mise en cause. Cette dernière conservera la possibilité de se retourner contre son prestataire, le cas échéant. La responsabilité de l Administration des archives lorsqu elle aura donné son accord préalable au recours au tiers archiveur pourra également être retenue. 6 octobre 2000, Min. de l intérieur c/ commune de Saint-Florent, JCP Collectivités territoriales Intercomm., 2000, n 12, p. 4 et s. 69 Ordonnance n du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives (J.O. du 9 décembre 2005, p ). Page 46 sur 52

47 5.3 Récapitulatif Dans l archivage électronique, l identification préalable des rôles de chaque intervenant, est essentielle. A cet égard, alors qu il existe une grande liberté organisationnelle et structurelle dans la sphère privée, les procédures dans la sphère publique sont strictement encadrés (procédures de versement, procédures de tri, procédures d élimination, procédures de communication ). Le recours à des tiers archiveurs (prohibé pour les archives publiques, sauf deux exceptions dont le fondement juridique reste fragile) permet de transférer contractuellement la charge de certaines obligations et donc de limiter la responsabilité en interne. L utilisation d un logiciel et/ou d une plateforme d archivage implique une lecture approfondie de la licence et/ou des contrats de services en terme de droit de propriété intellectuelle et de responsabilité. Régimes de responsabilité Dans la sphère privée : Par principe, la responsabilité civile de la personne morale sera engagée à raison des fautes ou des manquements commis par le(s) salarié(s) en charge de la gestion des archives. La responsabilité civile du salarié chargé de la gestion des archives ne sera engagée que très rarement et aux conditions cumulatives que le salarié : - ait commis une faute ayant directement entraîné un préjudice ; - ait commis cette faute en dehors du cadre de ses fonctions ; - ait agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. La responsabilité pénale du salarié en charge de la gestion des archives est susceptible d être retenue si les fautes ou manquements constitutifs de l incrimination pénale lui incombent personnellement et ont un caractère intentionnel. La responsabilité professionnelle est susceptible d être engagée à tout moment si des manquements ou fautes peuvent lui être reprochés par l employeur, que sa responsabilité civile ou pénale ait été recherchée ou non. Les sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées au salarié par l employeur seront celles prévues le cas échéant par le règlement intérieur. Dans la sphère publique : En droit public, peuvent être déclarés responsables : - les producteurs d archives : ils sont les créateurs des archives et l efficacité juridique de l archivage électronique repose en amont sur eux, c est pourquoi ils doivent être sensibilisés sur la problématique de l archivage électronique et les enjeux y afférents ; - les gestionnaires des archives (services d archives publiques qui sont directement impliqués dans l archivage électronique procédures, systèmes ) ; - la Direction des archives de France, en tant que gestionnaire des archives de l État (hors Ministère de la défense et Ministère des affaires étrangères), soit au titre du contrôle scientifique et technique qui lui incombe pour les archives des collectivités territoriales et autres établissements publics. La responsabilité pour faute de l administration ou de la collectivité dont dépend le service chargé des obligations en matière d archivage pourra être valablement mise en cause si : - une faute a été commise dans la gestion des archives ; - un préjudice a été causé ; - il existe un lien direct entre la faute et le préjudice. En principe, la réparation du préjudice subi sera alors à la charge de la collectivité dont le fonctionnement du service a causé le dommage. La responsabilité personnelle des fonctionnaires ou des agents est très rarement retenue. Un agent sera susceptible d être tenu personnellement de réparer le préjudice subi du fait d un manquement lui incombant dans les hypothèses suivantes : Page 47 sur 52

48 - faute commise en dehors service ; - faute lourde (faute ayant caractère intentionnel ou une extrême gravité) commise dans le cadre du service. La responsabilité pénale peut être mise en cause lorsque l agent a personnellement et intentionnellement commis des manquements aux obligations constitutifs d infractions. Le droit disciplinaire pourra également trouver à s appliquer. Page 48 sur 52

49 6 Conclusion Un acte électronique n ayant aucune valeur légale ou juridique lors de son établissement ne pourra se voir conférer une telle valeur au seul motif qu il a été archivé électroniquement. En revanche, un acte doté d une valeur juridique peut la perdre au motif qu il a été conservé dans de mauvaises conditions. C est pourquoi, seul un «archivage électronique sécurisé» permettra d assurer que le document conservé sera conforme aux exigences légales ou jurisprudentielles conditionnant le fait que cet acte produise des effets juridiques. À ce titre, «l archivage électronique sécurisé» peut être défini comme l ensemble des modalités de conservation et de gestion de données électroniques ayant une valeur juridique lors de leur établissement ; cet archivage garantissant la valeur juridique jusqu au terme du délai durant lequel des droits y afférents peuvent exister. La problématique posée par l archivage électronique naît de la combinaison des conditions légales de conservation et des exigences propres à l archivage sous forme électronique. Du point de vue juridique, la difficulté majeure soulevée par l archivage réside dans l absence totale d uniformité des règles de conservation. Au même titre que l archivage papier, les documents archivés électroniquement ont une nature aussi variée que leurs durées de conservation. De la sorte, l action de conserver est un ensemble à géométrie variable. Si la conservation des documents pour une faible durée ne semble pas poser d obstacles insurmontables au regard de leur restitution rapide, il n en est rien pour l archivage électronique pour une longue durée. En effet, l évolution continue des techniques ne permet pas de garantir que dans dix ans, le support électronique choisi afin d'archiver les documents permettra encore une restitution des documents sous une forme intelligible par l homme. Il en va de même des formats. C est là un des enjeux de l archivage électronique qui est directement conditionné par les règles juridiques et techniques qui s appliquent. Il s agit de trouver la solution adéquate pour garantir l intelligibilité des archives en assurant le maintien de leurs exigences juridiques dans le temps (imputabilité vérifiée et intégrité). En d autres termes, la migration des technologies ne doit pas porter atteinte à la stabilité du contenu informationnel et aux conditions juridiques exigées. Il n existe pas de cadre juridique spécifique à l archivage électronique ; neutralité technique et organisationnelle oblige. Toutefois, l archivage des documents électroniques est régi par des principes juridiques. Il s agit d une part de ceux relatifs à l écrit et à la signature électroniques et d autre part des règles relatives à l archivage en tant que tel. Si les premières sont communes aux sphères publiques et privées, les secondes sont plus contraignantes en matière publique. En ce sens, pour que l archivage électronique remplisse sa finalité juridique, il faudra que les modalités de conservation mises en place permettent de garantir que les conditions imposées pour la reconnaissance juridique des documents électroniques sont remplies : - intelligibilité ; - intégrité ; - authentification de l auteur ; - traçabilité. Ces conditions doivent être remplies cumulativement et à tous les stades de l archivage par le document électronique. Il convient de préciser qu à l heure actuelle, seuls les documents électroniques originaux sont susceptibles de remplir ces conditions lors de leur établissement, à l inverse des documents établis sur support papier ayant ensuite fait l objet d une numérisation, par exemple. Ainsi, si les services producteurs effectuent, en amont du processus d archivage, un travail de désignation et de tri adapté (type de document, valeur juridique, délais de conservation ), et si d un point de vue technique, l archivage permet de garantir à long terme le respect des conditions précitées (horodatage, migration des supports, des formats ) alors l écrit électronique archivé conservera sa valeur juridique et sera opposable en cas de litige. Plus le document en cause devra répondre à des Page 49 sur 52

50 exigences juridiques contraignantes (exemple : actes signés avec une signature électronique sécurisée), plus il conviendra d encadrer son archivage électronique par des mesures de sécurité adaptées. De même, il convient de se conformer à un certain nombre d obligations propres à l environnement numérique (atteinte aux STAD, traitement de données à caractère personnel, données de connexion ). A défaut, la responsabilité civile ou administrative et même pénale de la personne morale risquera d être engagée. Du point de vue spécifique des personnes morales de droit public, les règles relatives à l archivage issues du code du patrimoine ont également vocation à s appliquer, elles impactent particulièrement sur la désignation des services ou personnes responsables tout au long du processus d archivage lesquelles ont à leur charge le respect d obligations dont certaines sont propres aux archives publiques. C est dans le respect de l ensemble de ces obligations tant du point de vue technique qu organisationnel que la valeur juridique ou la légalité des documents électroniques archivés sera conservée. Page 50 sur 52

51 Formulaire de recueil de commentaires Ce formulaire peut être envoyé à l'adresse suivante : Secrétariat général de la défense nationale Direction centrale de la sécurité des systèmes d'information Sous-direction des opérations Bureau conseil 51 boulevard de La Tour-Maubourg PARIS 07 SP [email protected] Identification de la contribution Nom et organisme (facultatif) :... Adresse électronique :... Date :... Remarques générales sur le document Le document répond-il à vos besoins? Oui Non Si oui : Si non : Pensez-vous qu'il puisse être amélioré dans son fond? Oui Non Si oui : Qu'auriez-vous souhaité y trouver d'autre? Quelles parties du document vous paraissent-elles inutiles ou mal adaptées? Pensez-vous qu'il puisse être amélioré dans sa forme? Oui Non Si oui : Dans quel domaine peut-on l'améliorer? - lisibilité, compréhension - présentation - autre Précisez vos souhaits quant à la forme : Précisez le domaine pour lequel il ne vous convient pas et définissez ce qui vous aurait convenu : Quels autres sujets souhaiteriez-vous voir traiter?......

52 Remarques particulières sur le document Des commentaires détaillés peuvent être formulés à l'aide du tableau suivant. "N " indique un numéro d'ordre. "Type" est composé de deux lettres : La première lettre précise la catégorie de remarque : - O Faute d'orthographe ou de grammaire - E Manque d'explications ou de clarification d'un point existant - I Texte incomplet ou manquant - R Erreur La seconde lettre précise son caractère : - m mineur - M Majeur "Référence" indique la localisation précise dans le texte (numéro de paragraphe, ligne ). "Énoncé de la remarque" permet de formaliser le commentaire. "Solution proposée" permet de soumettre le moyen de résoudre le problème énoncé. N Type Référence Énoncé de la remarque Solution proposée Merci de votre contribution