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1 Droit des Sociétés Essentiel Copyright SUPINFO. All rights reserved Campus Booster ID : 292 Version 1.0

2 Sommaire 1. INTRODUCTION AU DROIT DES SOCIETES CLASSIFICATION DES PERSONNES MORALES Les personnes morales de droit public Les personnes morales de droit privé LA CLASSIFICATION DES PERSONNES MORALES PAR LEUR ACTIVITE L activité civile L activité commerciale La distinction société civile et société commerciale Division des sociétés commerciales Données chiffrées Les caractéristiques du marché français Le contentieux commercial LA SOCIETE DEFINITION L article 1832 du code civil Modification apportée par la loi du 11 juillet LA DIFFERENCE ENTRE UNE ENTREPRISE INDIVIDUELLE ET ENTREPRISE UNIPERSONNELLE Le statut de l entreprise Le statut de l entrepreneur individuel L entreprise unipersonnelle LES 3 ELEMENTS QUI CARACTERISENT LE CONTRAT DE SOCIETE Les apports LE PARTAGE DES BENEFICES OU LA REALISATION D UNE ECONOMIE ET LA CONTRIBUTION AUX PERTES LA VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE Respect de l article 1108 du code civil Application de l article 1108 du code civil au contrat de société EXISTENCE JURIDIQUE D UNE SOCIETE La constitution d une société Les formalités de publicité Le fonctionnement de la personne morale Dissolution de la personne morale INDIVIDUALISATION DE LA PERSONNE MORALE Le nom Le domicile La nationalité LES SOCIETES DE PERSONNES INTRODUCTION Définition des sociétés de personnes Définition des sociétés de capitaux LA CONSTITUTION DE LA SNC LES CONDITIONS DE FOND LES CONDITIONS DE FORME LES SANCTIONS L ORGANISATION DE LA SNC Les Gérants LES ASSOCIES LE COMMISSAIRE AUX COMPTES LA VIE SOCIALE Les résultats financiers La modification des statuts LA TRANSFORMATION La transformation imposée La transformation volontaire LA DISSOLUTION La révocation du gérant associé statutaire... 26

3 Essentiel - Droit des Sociétés 3 / La mise en faillite personnelle, l interdiction d exercer une activité professionnelle ou l incapacité d un des associés Le décès d un associé LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE La constitution Le fonctionnement La dissolution LA SARL ET L EURL LA CONSTITUTION LES CONDITIONS DE FOND L ORGANISATION LES GERANTS LES ASSOCIES Le commissaire aux comptes LA VIE FINANCIERE Qu est-ce que le bénéfice distribuable? Les modifications du capital Calendrier de la tenue des assemblées annuelles et de l approbation des comptes= droits collectifs des associés LA TRANSFORMATION LA DISSOLUTION L EURL SA CREATION LE FONCTIONNEMENT LA DISSOLUTION LA SA INTRODUCTION LA CONSTITUTION LA CONSTITUTION AVEC APPEL PUBLIC A L'EPARGNE Constitution sans appel public à l'épargne Les formalités de publicité communes aux deux formes de constitution Les sanctions du non respect des conditions de constitution LE FONCTIONNEMENT SA DE TYPE CLASSIQUE ET LA SA DE TYPE MODERNE LES ASSEMBLEES D ACTIONNAIRES ATTRIBUTIONS RESPECTIVES DES AGO, AGE CONVOCATION et tenue des assemblées générales LES REGLES SPECIFIQUES DES AGO, AGE LES DROITS DES ACTIONNAIRES LE REGIME DES CONVENTIONS LES COMMISSAIRES AUX COMPTES Statuts du commissaire aux comptes Attributions du commissaire aux comptes Les droits des commissaires aux comptes LA VIE SOCIALE L'établissement des comptes de l'exercice L'AFFECTATION DES RESULTATS La publicité des comptes sociaux LA TRANSFORMATION DE LA SA Les conditions relatives à la décision de transformation Les modalités de la transformation LA DISSOLUTION DE LA SA Causes spécifiques de dissolution Publicité de la dissolution LES AUTRES SOCIETES LA SAS Definition... 71

4 Essentiel - Droit des Sociétés 4 / La constitution Le fonctionnement La transformation de la SAS LA SOCIETE EN COMMANDITE PAR ACTION Definition La constitution Fonctionnement Dissolution LES SOCIETES NON IMMATRICULEES La société créée de fait La société en participation La société civile LA SOCIETE EN FORMATION NON IMMATRICULEE... 85

5 Essentiel - Droit des Sociétés 5 / Introduction au droit des sociétés L entreprise recouvre des réalités très hétérogènes : elle peut être privée ou publique, avoir pour objet l exercice d une activité commerciale mais aussi civile, agricole, artisanale ou libérale, être petite, moyenne ou grande, avoir pour but la recherche du profit mais aussi d économie. Quelle qu elle soit, l entreprise est un acteur bien connu de la vie économique : unité économique, elle implique la mise en œuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution de richesse. Ces groupements, auxquels le droit reconnaît la personnalité juridique sont dénommés personnes morales parce qu ils n ont pas, à la différence des êtres humains, d existence corporelle physique. C est la personnalité juridique qui leur permet d être sujets de droit et donc d accéder à la vie juridique, d entretenir des relations avec leur environnement. Ainsi ils peuvent comme les personnes physiques, être titulaires d un patrimoine, passer des contrats, agir en justice Il existe plusieurs sortes de personnes morales soumises à des régimes juridiques différents Classification des personnes morales Les personnes morales de droit public Comme leur nom l indique, les personnes morales de droit public sont soumises aux règles de droit public qui sont différentes du droit privé. Pour ne citer que deux exemples, les personnes morales de droit public ont des droits que ne possèdent pas les personnes privées comme le droit d expropriation et le droit d imposition. Sont des personnes morales de droit public l Etat, les collectivités territoriales (régions, départements et communes) et les établissements publics, par exemple les hôpitaux les universités, les chambres de commerce. L Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics ont en commun le fait d être titulaires de la personnalité juridique, autrement dit, d être des sujets de droit autonomes ; à ce titre, ils ont un patrimoine propre, peuvent passer des contrats Précision : le droit public régit les rapports entre l Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les particuliers ou personnes morales de droit privé Les personnes morales de droit privé Précision : le droit privé régit les rapports entre les personnes de droit privé (les particuliers ou les personnes morales de droit privé). Les personnes morales de droit privé peuvent être des regroupements de biens ou d individus. Dans le premier cas, ce sont des fondations qui consistent à affecter une masse de biens à une œuvre d intérêt général qui a pour but de les gérer. Dans le deuxième cas, le plus fréquent, il peut s agir d une société, d une association ou d un groupement d intérêt économique. Une association c est 2 ou plusieurs personnes qui se regroupent dans un but autre que de partager des bénéfices, dans un but non lucratif. Mais cela ne signifie pas que l association n ait que la possibilité de poursuivre un but totalement désintéressé. En effet, elle peut être constituée afin de faire réaliser à ses membres une économie c'est-à-dire de fournir un avantage à ses membres, exemple association de tourisme. Elle peut même réaliser des bénéfices en organisant par exemple des représentations musicales, sportives théâtrales, ce que la loi interdit, c est de partager les bénéfices entre ses membres, donc de les distribuer à ses sociétaires.

6 Essentiel - Droit des Sociétés 6 / 86 Les groupements d intérêt économique : c est 2 ou plusieurs personnes physiques ou morales qui peuvent constituer un groupement d intérêt économique entre elles. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l activité économique de ses membres, d améliorer ou d accroître les résultats de cette activité, le groupement ne peut pas faire de bénéfices pour lui-même c'est-à-dire qu il ne peut pas faire de réserve mais il peut les partager entre ses membres. Son activité doit se rattacher à l activité économique de ses membres et ne peut avoir qu un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. Le GIE est un instrument de collaboration entre entreprises existantes. Il permet à des personnes physiques ou morales de réaliser en commun certaines activités telles que l importation, l exploitation, la recherche, la promotion ou l assistance et ainsi de se développer de façon plus efficace et à des coûts moindres que si elles avaient agit seules. Le GIE a donc vocation de faire réaliser des économies ou des bénéfices à ses membres. Peuvent être membres d un GIE toutes les personnes qui ont une activité indépendante de production de biens et de services, que cette activité soit commerciale, industrielle, artisanale, agricole, libérale. Le GIE doit présenter un caractère auxiliaire, ce qui signifie que l objet du groupement doit être en rapport avec l activité exercée par les membres. La société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat (statuts) d affecter à une entreprise commune leurs biens ou leur industrie (travail, connaissances, savoir faire, notoriété) en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l acte de volonté d une seule personne. Les associés s engagent à contribuer aux pertes. Ce qui différencie la société et l association c est qu une société peut faire des bénéfices et les partager entre ses membres alors qu une association peut faire des bénéfices mais elle n a pas le droit de les partager. Ce qui différencie la société et le groupement d intérêt économique c est qu une société peut constituer des réserves alors qu un GIE ne peut pas faire de bénéfices pour lui-même ce qui l oblige à partager les bénéfices entre ses membres, d autre part il faut nécessairement que l activité du GIE soit en rapport avec celle de ses membres, ce qui n est pas le cas pour une société. Si le but poursuivi par les futurs associés est la réalisation d une économie ils peuvent indifféremment constituer une société ou une association si ils choisissent un GIE il faudra que son activité soit en rapport avec celle de ses membres La classification des personnes morales par leur activité Sous la forme juridique d entreprise peuvent être exercées des activités agricoles, artisanales, libérales ou commerciales L activité civile Sont civiles les activités agricoles : les activités d exploitation de la terre ainsi que de transformation d un organisme vivant, animal ou végétal. L artisan exerce un métier manuel qualifié pour son propre compte, avec peu de personnel moins de 10 et peu de matériel. Est une profession libérale l activité intellectuelle exercée par une personne dont la qualification professionnelle est attestée par un diplôme, son honorabilité garantie par un code de déontologie et le contrôle de ses pairs au sein d un ordre (médecin, avocat.)

7 Essentiel - Droit des Sociétés 7 / L activité commerciale L acquisition de la qualité de commerçant est liée à la réunion de plusieurs conditions relative à l activité. L article L121.1 du code du commerce : sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. L accomplissement d actes de commerce Il n existe pas de définition légale de l acte de commerce mais seulement une énumération de ceux-ci dans l article L et suivants du Code de commerce complétée par la jurisprudence. Sont principalement des actes de commerce : - l achat pour revendre, c'est-à-dire l acquisition de biens en vue de les revendre avec l intention de réaliser un bénéfice ( ex : l achat par un grand magasin de marchandises à des grossistes pour les revendre aux consommateurs) ; - l opération industrielle qui consiste en l achat et en la transformation de matières premières pour les revendre en produits finis ; - l opération financière : opération de change consistant à convertir une monnaie en une autre et opération de banque comprenant la réception de fonds du public, l octroi de crédits, ainsi que la gestion de moyens de paiement ; - les opérations d intermédiaire : le courtage, qui consiste pour le courtier à rapprocher deux personnes en vue de la conclusion d un contrat (ex : agent immobilier, agence matrimoniale), et la commission, qui consiste pour le commissionnaire à conclure des contrats pour le compte d un commettant sans que le nom de ce dernier soit indiqué au contractant qui sait que le commissionnaire agit pour autrui ; - l opération de location de meuble ; - l opération de transport ; - l opération de fournitures (ex : la distribution d eau) - l opération de publicité ; - l opération d édition et de presse ; - l opération de franchise ; - la lettre de change, instrument de paiement et de crédit ; - l opération faite par une société commerciale ; Le mot commerce a dans le vocabulaire juridique un sens plus large que celui qu on lui attribue dans le langage courant. A titre de profession habituelle L accomplissement des actes de commerce à titre de profession habituelle suppose une répétition des actes destinée à procurer des ressources régulières. Un simple particulier peut donc accomplir occasionnellement des actes de commerce sans acquérir pour autant la qualité de commerçant. D une manière personnelle et indépendante Les actes de commerce doivent être accomplis pour le compte de celui qui les fait et non pas pour le compte d autrui. Ainsi, les salariés qui réalisent des actes de commerce pour le compte de leur employeur et les dirigeants de société (gérant, président de conseil d administration ) pour le compte de la société qu ils représentent n ont pas la qualité de commerçant.

8 Essentiel - Droit des Sociétés 8 / La distinction société civile et société commerciale Les sociétés civiles ne peuvent effectuer que des opérations civiles alors que les sociétés commerciales font des actes de commerce de façon habituelle en vue de réaliser des bénéfices. À ce titre, ces sociétés civiles peuvent servir de cadre aux activités les plus diverses : activité libérale, exploitation d'un domaine agricole, ou d'immeubles locatifs. La société civile peut, comme tout groupement doté de la personnalité morale, faire l'objet d'une procédure collective (redressement, liquidation judiciaire) en cas de cessation de paiements. La société civile peut faire appel public à l'épargne. La société civile constituée avant le 1er juillet 1978 pouvait conserver la personnalité morale sans être tenue de s'immatriculer au RCS. Toutefois, la loi impose aux sociétés civiles anciennes de procéder, avant le 1er novembre 2002, à leur immatriculation. Les sociétés commerciales relèvent de la compétence générale des tribunaux de commerce et sont soumises à la réglementation comptable en matière d'entreprise commerciale. Les sociétés civiles relèvent de la compétence des tribunaux civils, TGI, et sont astreintes à une simple tenue de comptabilité de caisse Division des sociétés commerciales Il existe des sociétés qui sont toujours commerciales quelque soit leur activité, ce principe est consacré par la loi du 24 juillet Sont commerciales la SNC (société en nom collectif), la SARL (société à responsabilité limitée), l EURL (l entreprise à responsabilité limitée), la SCS (la société en commandite simple), la SCA (la société en commandite par action), la SA (la société anonyme), la SAS (la société par action simplifiée) et la SASU (la société par action simplifiée unipersonnelle). La classification des entreprises en fonction de la taille Données chiffrées Très petite entreprise (TPE) de 0 à 9 salariés Petite entreprise de 10 à 49 salariés Moyenne entreprise de 50 à 249 salariés Grande entreprise de 250 à 999 salariés Très grande entreprise (TGE) plus de 1000 salariés Les caractéristiques du marché français Les PME sont des entreprises dont l effectif est compris entre 10 et 249 salariés et le chiffre d affaires inférieur à 40 millions d euros. Les TPE, de moins de 10 salariés, représentent plus de 95% des firmes françaises, ce qui explique le slogan publicitaire : l artisanat la première entreprise de France. Elles ont comme atout d être proches de leur marché. Leur faiblesse tient dans le manque des ressources humaines et financières pour se développer Le contentieux commercial Il existe 2 ordres de juridictions les juridictions administratives compétentes pour l application du droit public et les juridictions judiciaires compétentes pour l application du droit privé. Notre cours ne

9 Essentiel - Droit des Sociétés 9 / 86 s intéressera qu aux juridictions judiciaires. Elles peuvent être classées selon une hiérarchie comportant 3 niveaux : le premier degré de juridiction, le second degré de juridiction, et enfin la Cour de cassation placée au sommet de la pyramide judiciaire. Les juridictions du premier degré Les juridictions de premier degré, encore appelées «juridiction de première instance», sont les premières saisies pour statuer sur une affaire. Au premier degré les juridictions judiciaires se subdivisent en deux catégories : les juridictions pénales et les juridictions civiles. Les juridictions pénales sont compétentes pour l application du droit pénal. Les juridictions civiles sont compétentes pour l application du droit privé, autrement dit, pour trancher les litiges entre personnes privées. Le tribunal de commerce est une juridiction civile Il est compétent pour juger les affaires commerciales c est à dire les litiges entre commerçants (personnes physiques ou personnes morales) et pour les procédures de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises en difficultés. Si un commerçant assigne un autre commerçant en justice, il devra saisir le tribunal de commerce. Si un particulier assigne un commerçant en justice, la juridiction compétente dépendra du montant du litige ; si le litige est inférieur ou égal à 4 000, il saisira le juge de proximité ( c est un magistrat non professionnel qui est rattaché au tribunal d instance). Si le montant du litige est compris entre 4001 et , il saisira le tribunal d instance. Si le litige est supérieur à , il saisira le tribunal de grande instance. Mais quelque soit le montant il pourra l assigner devant le tribunal de commerce. Si c est le commerçant qui assigne le particulier en justice, il ne pourra le faire que devant le juge de proximité, le tribunal d instance ou le tribunal de grande instance, donc il ne peut jamais l assigner devant le tribunal de commerce. Le tribunal de commerce n est pas composé de magistrats professionnels mais de commerçants élus par leurs pairs appelés «juges consulaires». Cette originalité s explique par le particularisme du droit commercial qui nécessite, pour être bien appliqué, des personnes ayant une connaissance précise des pratiques commerciales. Cependant, en raison de critique à l encontre d un tel fonctionnement des tribunaux de commerce, il existe un projet de réforme introduisant l échevinage, c est-à-dire une composition associant magistrats professionnels et commerçants élus. Les juridictions de second degré Dans le but de garantir une bonne justice, le plaideur mécontent d une décision rendue par une juridiction du premier degré peut demander à une juridiction supérieure la cour d appel de rejuger l affaire. Le plaideur (demandeur ou défendeur en première instance) exerce alors une voie de recours : l appel. L appel est en principe toujours possible. Il est cependant exclu contre les jugements des juridictions civiles sur des affaires de faible importance, c est-à-dire lorsque la demande porte sur une somme inférieure à Si on applique ce principe, dans une affaire qui oppose un particulier et un commerçant et que le juge de proximité est saisi, sa décision ne sera pas susceptible d appel, mais si l affaire est soumise au tribunal d instance ou au tribunal de grande instance l appel du jugement sera toujours possible ; mais si l affaire est soumise au tribunal de commerce son jugement ne sera susceptible d appel que si l enjeu financier de l affaire est de Si l appel est possible, il se fera devant la chambre civile de la Cour d appel, si le jugement est rendu par le tribunal d instance ou de grande instance et devant la chambre commerciale de la Cour d appel si le jugement est rendu par le tribunal de commerce. Lorsque aucun appel ne peut être interjeté contre une décision des juridictions du premier degré, on dit que le jugement est rendu en premier et dernier ressort dans ce cas il sera possible pour la partie mécontente de faire directement un pourvoi devant la cour de cassation ; alors que le jugement rendu en premier ressort est celui qui est susceptible d appel. La cour d appel examine de nouveau les affaires en fait et en droit, dans les seules limites fixées par l acte d appel et rend une décision sur l affaire appelée «arrêt». Lorsque la solution apportée par la cour d appel au différend est identique au jugement rendu par la juridiction du premier degré

10 Essentiel - Droit des Sociétés 10 / 86 compétente, l arrêt est dit «confirmatif». Au contraire, lorsque la solution de la cour d appel est différente de celle donnée par la juridiction du premier degré, l arrêt est dit «infirmatif». Une voie de recours peut être exercée devant la Cour de cassation contre les arrêts rendus par les cours d appel. La cour de cassation La cour de cassation est le sommet de la hiérarchie judiciaire ; elle est unique et siège au palais de justice de Paris. Elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction car elle ne procède pas, comme le font les juges du premier et second degré, à un examen des faits de l affaire, mais à une vérification de la conformité au droit des décisions attaquées devant elle. Elle juge les décisions de justice alors que les juridictions du premier et du second degré jugent l affaire elle-même, autrement dit, le fond du procès. C est pourquoi les juges de la Cour de cassation sont appelés «juges de droit» par opposition aux juges du premier et du second degré encore dénommés «juges du fond». La Cour de cassation connaît des recours les pourvois en cassation- formés contre des décisions rendues en dernier ressort par une juridiction judiciaire : arrêt des cours d appel, arrêts des cours d assises ayant statué en appel et jugements rendus en premier et dernier ressort. Le pourvoi en cassation est examiné par la chambre compétente de la Cour de cassation : première chambre civile, deuxième chambre civile, troisième chambre civile, chambre commerciale, chambre sociale ou chambre criminelle. Le délai pour former un pourvoi en cassation est de deux mois en matière civile et de cinq jours en matière pénale. Lorsque la Cour de cassation estime que la décision attaquée est conforme au droit, elle rend un arrêt de rejet. Le pourvoi intenté n étant pas fondé, elle le rejette. La décision litigieuse devient alors irrévocable et le procès est terminé. Si, au contraire, elle estime qu il a été fait une mauvaise application ou interprétation des règles de droit par les juges du fond, elle rend un arrêt de cassation qui a pour effet d annuler la décision attaquée. Comme la Cour de cassation est juge de droit et non pas de fond, elle ne peut rendre ellemême une décision sur le fond du procès. C est pourquoi elle renvoie l affaire devant une juridiction de même nature et de même degré que celle dont la décision a été cassée (cour d appel si c est un arrêt d une cour d appel qui a été cassé, tribunal de commerce si c est un jugement du tribunal de commerce qui a été cassé ). La juridiction de renvoi est libre pour l appréciation du droit et des faits de l affaire. Mais si elle rend une décision analogue à celle qui a été cassée, un second pourvoi peut être formé. Un désaccord existe donc entre les juges du fond et les juges de la Cour de cassation sur l application ou l interprétation du droit. C est pourquoi le second pourvoi doit être porté devant une formation particulière de la Cour de cassation : l assemblée plénière qui réunit les présidents et les doyens des six chambres ainsi que deux conseillers de chaque chambre. L assemblée plénière peut rendre un arrêt de rejet, reconnaissant ainsi la conformité au droit de la décision attaquée ; par conséquent, elle retient l application ou l interprétation du droit proposée par les juges du fond ; il y en a en général dans ce cas revirement de la jurisprudence de la Cour de cassation. Mais l assemblée plénière peut rendre un nouvel arrêt de cassation sur l affaire puisque la seconde décision attaquée est analogue à la première. La Cour de cassation souhaite donc dans ce cas maintenir sa propre application ou interprétation du droit qu elle a le pouvoir d imposer aux juges du fond, puisque la seconde juridiction de renvoi devra statuer comme l assemblée plénière sur les points de droit jugés par celle-ci. L obligation pour la juridiction de renvoi de se conformer dans ce cas à la décision de la Cour de cassation a pour effet de mettre fin au procès. Le mécanisme ainsi décrit du pourvoi en cassation permet à la Cour de cassation d assurer l unité de la jurisprudence en France, c est-à-dire de permettre une application ou une interprétation du droit unique par l ensemble des juges français. Bien évidemment, la Cour de cassation n a pas connaissance de tous les procès car le pourvoi en cassation est, comme l appel, un droit.

11 Essentiel - Droit des Sociétés 11 / La société 2.1. Définition L article 1832 du code civil L article 1832c.civ, modifié par la loi du 11 juillet 1985 qui institue la société unipersonnelle, dispose : la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat (statuts ou acte de naissance de la société) d affecter à une entreprise commune leur biens ou leur industrie (travail, connaissances, savoir faire, notoriété) en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l acte de volonté d une seule personne. Les associés s engagent à contribuer aux pertes Modification apportée par la loi du 11 juillet 1985 Depuis 1985, une personne seule peut créer une société, on parle d entreprise unipersonnelle, qu il ne faut pas confondre avec l entreprise individuelle. En effet une entreprise unipersonnelle est une personne morale de droit privé, elle a la personnalité juridique, elle existe indépendamment de ses membres. Alors que l entreprise individuelle n est pas une personne de droit privé, elle n a pas d existence, ce qui emporte des conséquences sur son statut et sur celui de l entrepreneur La différence entre une entreprise individuelle et entreprise unipersonnelle Le statut de l entreprise L entreprise individuelle est la façon la plus simple et la moins coûteuse d entreprendre une activité économique. Les formalités destinées à avertir les tiers de son existence consistent en une immatriculation au registre du commerce et des sociétés lorsque l entrepreneur devient commerçant ou au registre des métiers s il devient artisan. L entrepreneur doit encore faire une déclaration d existence auprès du centre des impôts et de l URSSAF (en cas d embauche de salariés) dont dépend l entreprise, s affilier aux organismes sociaux (régime des travailleurs indépendants) et ouvrir un compte bancaire. Notons que la plupart de ces formalités sont effectuées auprès du centre des formalités des entreprises (le CFE) qui prendra le relais Le statut de l entrepreneur individuel Il est le propriétaire des biens affectés à l entreprise. Il est tenu indéfiniment et personnellement des dettes professionnelles comme des dettes personnelles. L ensemble de l actif de son patrimoine répond du passif (car dans son patrimoine il y a confusion entre son actif, passif personnel et son actif, passif professionnel), il risque donc la ruine. L entrepreneur individuel est imposé sur les revenus que son activité procure (bénéfices industriels et commerciaux, si il est commerçant). L entrepreneur individuel est un travailleur indépendant et son régime de protection est moins avantageux que s il était salarié. En effet, sa couverture sociale est celle d un particulier plus onéreux car il est seul à cotiser (le régime des salariés est financé par les cotisations patronales et salariales), de plus il ne bénéficie pas de l assurance chômage réservée aux salariés.

12 Essentiel - Droit des Sociétés 12 / 86 Le fonctionnement de l entreprise : C est l entrepreneur qui est propriétaire de l entreprise. Il passe des contrats en son nom et gère son affaire à son gré. Le crédit accordé à l entreprise dépendra du crédit personnel de l exploitant. Depuis 2004 le législateur a voulu protéger les entrepreneurs individuels en leur permettant de rendre insaisissables certains de leurs biens en les indiquant sur un acte de forme authentique. Les simplifications administratives Toutes les formalités liées à la création de l entreprise individuelle sont effectuées à un guichet unique d un centre de formalités des entreprises dépendant de la chambre de commerce et de l industrie locale. Les simplifications comptables Pour faciliter la gestion des entreprises de services, le législateur a réduit le nombre de livres obligatoires. Il a institué le carnet de facturation qui permet de détacher la facture destinée au client et de conserver la souche qui servira de livre comptable L entreprise unipersonnelle Pour répondre à un souhait largement partagé par les professionnels, le législateur a autorisé en 1985 la création d une société par une seule personne, on parle d entreprise unipersonnelle. En France on ne peut choisir qu entre 3 types : l EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), l EARL (exploitation agricole à responsabilité limitée) et la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle). Dans ces 3 cas l associé unique n est plus propriétaire des biens affectés à l entreprise, ceux-ci sont entrés dans le patrimoine de la société. En conséquence, c est la société qui est tenue des dettes liées à l activité. La pluralité d associés n est plus une condition nécessaire pour la création d une société, 3 autres éléments doivent être réunis : l existence d apports, le partage des bénéfices et la contribution aux pertes, l affectio societatis Les 3 éléments qui caractérisent le contrat de société Les apports Chaque associé doit réaliser un apport : opération juridique par laquelle il s engage à mettre quelque chose à la disposition de la société en contrepartie duquel lui sont attribué des droits d associé, qu on appelle des titres (qui peuvent être des parts sociales ou des actions suivant la forme de la société).il existe 3 types d apports. L apport en numéraire : c est le versement d une somme d argent à la société. L apport en nature : c est l apport de biens corporels (immeubles, meubles) ou incorporels (fonds de commerce, brevets d invention ). Il n est pas facile d attribuer au bien apporté en nature un prix déterminé de façon indiscutable. Pourtant, une évaluation précise et juste est nécessaire dans l intérêt des associés et des créanciers. En effet d une part, les parts sociales ou les actions sont attribuées proportionnellement à l importance des apports effectués et, d autre part, les apports en nature entrent dans le capital social constituant le gage des créanciers de la société (en effet si la société a des dettes, les créanciers saisiront le capital de la société pour se rembourser). C est pourquoi la loi impose dans certains cas que la valeur attribuée par les associés à un apport en nature soit vérifiée par un commissaire aux apports. L apport en industrie : il consiste pour l associé de mettre à la disposition de la société son expérience, ses connaissances techniques, son savoir-faire ou encore sa notoriété. L apport en industrie, consistant en la promesse d accomplir pour le compte de la société un travail, une prestation, ne doit pas être confondu avec un contrat de travail. En effet la qualité d associé se distingue de celle

13 Essentiel - Droit des Sociétés 13 / 86 de salarié par l absence de lien de subordination à l égard d autres personnes ainsi que par l existence des éléments caractéristiques du contrat de société. En effet l apporteur en industrie ne reçoit pas un salaire mais des bénéfices (si l activité de la société est bénéficiaire car il détient des titres). N ayant pas d existence matérielle, les apports en industrie ne peuvent pas servir de gage aux créanciers de la société ; c est la raison pour laquelle, outre le fait que leur évaluation soulève de grandes difficultés, ils ne sont pas représentés dans le capital social. L apporteur en industrie recevra un nombre de titres correspondant à celui qui a fait le plus petit apport en numéraire ou en nature. L apport en industrie n est pas autorisé dans toutes les sociétés. C est la valeur des apports en numéraire et en nature qui constitue le capital social, gage des créanciers Le partage des bénéfices ou la réalisation d une économie et la contribution aux pertes. C est essentiellement par son but que la société se distingue des autres personnes morales de droit privé : elle est instituée soit en vue de partager les bénéfices entre associés soit en vue de leur faire réaliser des économies. Le bénéfice a été défini par la cour de cassation le 11 mars 1914 dans un arrêt : comme tout gain pécuniaire ou matériel s ajoutant à la fortune de l associé. Dans ce cas l associé s enrichit L économie peut se définir comme la réduction d une dépense, l atténuation d une perte. Dans ce cas l associé ne s enrichit pas. A la différence du bénéfice, une économie ne peut pas être distribuée. L article 1832c.civ oblige tous les associés à contribuer aux pertes de la société. De même que la participation aux bénéfices, la contribution aux pertes est proportionnelle à la fraction du capital qu il détient (au nombre de titres que l associé détient). Mais l étendue de l obligation des associés au passif social varie selon le type de société : elle peut être limitée au montant des apports et conjointe ou illimitée et solidaire. Dans le premier cas, les associés ne sont tenus au paiement des dettes de la société qu à hauteur de leur apport ; l obligation au passif social peut donc entraîner pour chaque associé la perte au maximum de la totalité des apports. En outre, l engagement des associés est conjoint, ce qui signifie qu ils ne répondent pas de l obligation au passif social de leurs coassociés. En conséquence, les créanciers doivent diviser leurs poursuites, et réclamer à chacun uniquement sa part dans la contribution aux dettes. Dans le 2 e cas : lorsque la responsabilité est illimitée, les associés répondent des dettes de la société au-delà de leur apport, donc sur leur patrimoine propre. De plus, la solidarité entre associés permet aux créanciers de la société de demander le paiement de la totalité de la dette à l un d eux ; bien évidemment, l associé qui a réglé le montant total de la dette dispose d un recours contre ses coassociés lui permettant de leur réclamer la part du passif à laquelle ils sont tenus. Sachant que la société a son propre patrimoine distinct de ses membres, elle pourra payer ses créanciers, donc par principe la responsabilité des associés est limitée et conjointe mais cette affirmation connaît une exception la responsabilité illimitée et solidaire des associés. Tout dépend du type de société créée. L affectio societatis Cette condition a été dégagée par la jurisprudence qui affirme qu il ne saurait y avoir de société sans une volonté de s associer. Il s agit de l intention des associés de collaborer sur un pied d égalité au succès d une œuvre commune.

14 Essentiel - Droit des Sociétés 14 / La validité du contrat de société Respect de l article 1108 du code civil Notons que pour être valable le contrat de société doit respecter les conditions de validité de tous les contrats en général : Les parties doivent être capables c'est-à-dire avoir 18 ans. L objet doit être licite (ce qui est dû). La cause doit être licite (le pourquoi de l engagement). Le consentement des contractants ne doit pas être vicié, il existe 3 vices du consentement, l erreur (le contractant se trompe), le dol (le contractant est trompé) et la violence (le contractant est contraint) Application de l article 1108 du code civil au contrat de société Concernant la capacité c'est-à-dire avoir 18 ans cette exigence n est pas requise pour tous les types de sociétés. Dans les sociétés de capitaux ou dans la SARL, les associés n acquièrent pas la qualité de commerçant en devenant associé, donc la capacité civile est suffisante pour eux (précisons qu un mineur peut être associé de ces structures il sera simplement représenté par les parents pour l exercice du droit de vote) Dans les sociétés de personnes, les associés en nom collectif et les commandités sont tenus personnellement et solidairement de toutes les dettes sociales, ils ont la qualité de commerçant donc ils doivent avoir 18 ans et être capables. L objet est constitué par l apport de chaque associé. Les biens apportés doivent être dans le commerce juridique. L objet du contrat de société représente l activité exploitée qui doit être licite. En cas de litige, le juge chargé d apprécier le caractère licite ou illicite de l activité n est pas lié par l activité statutaire mais par l activité réelle. Si l objet est jugé illicite par le juge, la société est frappée de nullité, il s agit d un cas de nullité absolue. La cause est le motif pour lequel les associés ont décidé de constituer une société. Les associés poursuivent le but de faire une économie ou de s enrichir. La cause illicite est sanctionnée par la nullité absolue. Ex : un époux constitue une société à qui il a apporté un fonds de commerce (bien commun) pour ne pas verser à sa femme, qui avait obtenu le divorce, la moitié de la valeur du fonds. Il prétendait qu elle n était pas désavantagée puisqu il voulait donner à son épouse la moitié des loyers dus par la société. Le juge a estimé que le but poursuivi par le mari était illicite. Le consentement des associés au moment de la signature du contrat de société ne doit pas être vicié. L erreur portant sur l objet du contrat est rare, puisque cela voudrait dire que l associé se serait trompé sur la nature de son apport ou sur l activité de la société ou sur la forme de la société. Les erreurs qui touchent à la personne des contractants normalement ne doivent pas être prises en compte sauf lorsque cette personne a été l élément déterminant du contrat c'est dire dans le cas des contrats intuitus personae ce qui est le cas dans une SNC puisque les associés engagent leur responsabilité indéfinie et solidaire. L éventualité du dol est plus fréquente. Il peut s agir par exemple de manœuvres des dirigeants destinées à provoquer l adhésion de futurs associés. La violence en matière de contrat de société ne trouve quasiment jamais à s appliquer en pratique. Si les conditions de fond de l article 1108 du code civil ne sont pas respectées la société pourra faire l objet d une action en nullité. La nullité d une société n a pas d effet rétroactif, elle s apparente à une dissolution. Le jugement d annulation met fin à la personnalité morale de la société uniquement pour l avenir. Donc les tiers conservent leurs droits de créances contre la société.

15 Essentiel - Droit des Sociétés 15 / Existence juridique d une société La constitution d une société La constitution d une société nécessite une manifestation de volonté qui peut prendre la forme d un acte unilatéral ex : EURL, EARL, SASU ou d un contrat (si plusieurs personnes veulent créer une société). L entrée sur la scène juridique de ce nouvel acteur demande comme pour les personnes physiques, d être portée à la connaissance de tous ; c est pourquoi la constitution d une personne morale doit faire l objet d une publicité. Les statuts doivent être rédigés par écrit, soit par acte sous seing privé, soit par acte authentique. Les statuts doivent comporter des mentions obligatoires qui servent notamment à individualiser la société ou à organiser sa vie sociale. Les statuts doivent contenir les mentions obligatoires suivantes : - la forme - la durée maximale : maximum 99 ans, - le siège social, - la dénomination sociale : nom sous lequel la société exerce son activité - le capital social, - l objet social : nature de l activité exercée par la société. Il sert à délimiter en principe le pouvoir des dirigeants. Le contrat de société est conclu dès que les associés ont signés les statuts Les formalités de publicité La loi impose des formalités dans le but de faire connaître la société aux tiers et de faire acquérir la personnalité juridique. Ces formalités comprennent : L insertion d un avis de constitution dans un journal d annonces légales Le dépôt du dossier de constitution au greffe du tribunal de commerce La demande d immatriculation au registre du commerce et des sociétés Toutes ces formalités sont effectuées par le centre de formalité des entreprises situé auprès de la chambre de commerce. Dans les 8 jours qui suivent l immatriculation au RCS, le greffier fait paraître un avis (extraits des statuts) au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). La société ne sera toutefois véritablement constituée qu après la réalisation de ces diverses formalités La nullité pour défaut de publicité ou inobservation des conditions de forme est uniquement prononcée en ce qui concerne la SNC et la SCS, notons qu il s agit d une nullité relative donc susceptible de régularisation. On notera qu elle ne fait pas l objet d une nullité pour la SARL ou la SA Le fonctionnement de la personne morale Comme la personne physique à la naissance, la personne morale dès son immatriculation acquiert la personnalité juridique et devient titulaire d un patrimoine. La signification du terme patrimoine n est pas la même que celle retenue dans le langage courant. En effet, en droit, le patrimoine désigne un ensemble de droits et d obligations qui ont une expression pécuniaire ; il est donc un contenant composé d un actif et d un passif. Chaque sujet de droit est donc titulaire d un patrimoine unique. En tant que personne morale, la société est titulaire d un patrimoine autonome distinct des patrimoines de ses membres. En conséquence, les éléments d actif de la personne morale ne peuvent pas servir à désintéresser les créanciers personnels de ses membres ; et réciproquement les éléments d actif de chaque membre ne peuvent servir à désintéresser les créanciers de la personne morale. Il est à noter

16 Essentiel - Droit des Sociétés 16 / 86 cependant que cette dernière affirmation constitue un principe qui connaît une exception : la responsabilité illimitée et solidaire des membres à l égard du passif de la personne morale. Le patrimoine exprime une bonne partie des relations juridiques de la personne qui en est titulaire (achats, vente, paiement des impôts sur les sociétés.) avec son environnement. Mais la personne morale, parce qu elle est un être abstrait, fictif, ne peut agir seule sur la scène juridique ; elle a besoin pour cela de l existence corporelle des êtres humains qui la composent ; ils sont ses organes (son cerveau, sa bouche, ses yeux) qui lui permettent de fonctionner. Dans toute personne morale on rencontre un organe délibérant et un organe de gestion. Le 1 er comprend tous les membres de la personne morale qui se réunissent en assemblée générale au moins une fois par an en vue de prendre les décisions les plus importantes. Quant aux organes de gestion, ils assurent le fonctionnement quotidien de la personne morale, leur nature et leur nombre varient d une personne morale à l autre : conseil d administration, président directeur général, conseil de surveillance, directoire, gérant, président Quels qu ils soient, ces organes assurent d une façon permanente la gestion de la personne morale, adoptent les décisions courantes et font exécuter celles de l assemblée Dissolution de la personne morale N ayant pas d existence corporelle et n étant pas sujette aux maladies et au vieillissement, la personne morale a vocation à dépasser la durée de vie humaine (99ans). Comme pour la personne physique, sa mort peut être due à une cause extérieure à sa volonté ou due à sa propre volonté. La dissolution forcée d une personne morale est prononcée par décision judiciaire lorsqu elle est en état de cessation de paiement ce qui signifie que son actif disponible ne suffit pas à désintéresser son passif exigible (liquidation judiciaire), lorsque son fonctionnement est devenu impossible en raison notamment d une mésintelligence entre ses membres ou parce qu elle a un objet illicite (trafic d armes, de stupéfiants). Lorsque la dissolution de la personne morale résulte de la volonté de ses membres, la dissolution est dite volontaire. Il en est ainsi lorsque arrive à expiration la période pour laquelle elle avait été créée, mais il est toujours possible de décider la prolongation de la société ou lorsque le but fixé dans les statuts est atteint (ex : société de construction immobilière qui a pour objet la construction d un immeuble et le partage des appartements entre les associés). La volonté des membres de mettre fin à l existence de la personne morale peut être également postérieure à la rédaction des statuts : elle peut résulter d une décision de l assemblée générale. La dissolution : met fin à la société. Elle résulte d un événement juridique qui entraîne la disparition de la personne morale. Quelqu en soit la cause la dissolution doit être publiée. Elle ne conduit pas instantanément à la disparition de la personnalité morale. Le processus de disparition suppose des opérations complexes pour lesquelles la personnalité juridique de la société doit subsister jusqu à la clôture des opérations de liquidation La liquidation, elle est le résultat de la dissolution. Elle entraîne la réalisation de l actif, paiement des dettes aux créanciers sociaux, remboursement du capital social et partage de l actif net entre les associés. Elle emporte de plein droit dessaisissement des organes de gestion mais non des organes de contrôle et confie les opérations de liquidation à un liquidateur désigné soit par les associés soit par décision de justice. La radiation au RCS matérialise la liquidation de la société et anéantit la personnalité juridique Individualisation de la personne morale Le nom On parle de dénomination sociale pour les personnes morales. Elle sert à désigner la société dans sa vie commerciale ainsi que lors des actes juridiques qu elle conclut. A ce titre, elle fait partie des mentions obligatoires des statuts. Les fondateurs peuvent choisir librement l appellation qui peut même être fantaisiste. Toutefois la liberté de choix est limitée par le risque d atteinte à la

17 Essentiel - Droit des Sociétés 17 / 86 dénomination identique de sociétés existantes qui pourraient agir en protection de leur nom, en apportant la preuve d une confusion susceptible d entraîner un détournement de clientèle. De tels agissements pourraient constituer de la concurrence déloyale. La prudence impose de faire des recherches au RCS du lieu du futur siège social, mieux à l INPI. La dénomination sociale peut être changée en cours de vie sociale par une décision des associés aux conditions de majorité prévues pour la modification des statuts, selon la forme juridique concernée. En outre la modification suppose que les formalités de publicité aient été effectuées Le domicile Le domicile de la personne morale est le lieu de son principal établissement, c'est-à-dire le lieu où fonctionnent ses organes de direction et d administration. Pour les sociétés, on parle de siège social. Dans le but de favoriser la création d entreprise, le siège social peut être installé provisoirement (2 ans) dans le local d habitation du représentant de la société. Le transfert du siège social. Il nécessite en principe une décision collective des associés aux conditions de majorité des modifications statutaires. A noter que le législateur autorise dans les SA le conseil d administration à opérer le transfert du siège social dans le même département que le siège social d origine ou dans un département limitrophe, l assemblée générale devra ratifier ultérieurement l opération. Toutefois un transfert vers l étranger nécessite l accord unanime des associés. La théorie des gares principales : en application de la jurisprudence dite «des gares principales», une société peut être assignée devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve l une de ses succursales. Le domicile de la personne morale produit les mêmes effets juridiques que celui de la personne physique : détermination de la juridiction territorialement compétente, de la nationalité de la personne morale La nationalité La nationalité de la personne morale est déterminée en principe par le lieu de son domicile. Dans certains cas, elle peut être fonction de la nationalité de ceux qui la contrôlent. Ce rattachement de la personne morale à un système législatif et juridictionnel permet de déterminer les règles de droit qui lui sont applicables. Si le siège social d une société est transféré à l étranger, cette dernière change de nationalité. Ce transfert n est possible qu avec l accord à l unanimité des associés. Le maintien de la personnalité morale n est possible que dans les pays avec lesquels la France a signé une convention d accueil. En l absence de telle convention, la société risque de devoir se dissoudre en France et se reconstituer à l étranger à la double condition : - recueillir l agrément unanime des associés de la société dissoute, - respecter les conditions de formation des sociétés dans le pays d accueil. La société européenne : elle n aura pas la nationalité de l état dans lequel elle aura son siège social mais la nationalité européenne. La constitution d une société européenne sera régie par les dispositions spécifiques du règlement communautaire et par les dispositions applicables à la société anonyme de l état membre où la société européenne aura son siège. Elle revêtira donc la forme d une SA et aura la personnalité morale. L engagement des associés est limité au montant des apports. Le capital social sera divisé en actions. Il sera de ; en cas d appel public à l épargne c'est-à-dire que la SA est cotée en bourse son capital sera de Le siège social devra être institué à l intérieur de l union et dans le même état membre que le lieu où se trouve l administration centrale de la société. Elle devra faire précéder ou suivre sa dénomination du sigle «SE» pour société européenne. Elle fonctionne soit avec un conseil d administration soit avec un directoire. Le transfert de siège social peut se faire dans un autre état membre sans dissolution de la société.