LES OBLIGATIONS DU BANQUIER DÉPOSITAIRE DE TITRES

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1 LES OBLIGATIONS DU BANQUIER DÉPOSITAIRE DE TITRES Philippe Bourin Directeur des Affaires Juridiques Crédit Agricole Luxembourg 1

2 Le cadre juridique - Loi du 1 er août 2001 concernant la circulation de titres - Loi du 3 septembre 1996 concernant la dépossession involontaire de titres au porteur - Loi du 6 avril 2013 relative aux titres dématérialisés - Loi du 28 juillet 2014 relative à l immobilisation des actions et parts au porteur et à la tenue du registre des actions nominatives et du registre des actions au porteur. 2

3 Peut-on encore parler de dépôt-titres? 1. Le «titre» : un concept multiforme Ø La nature juridique du titre, ainsi que le régime auquel il obéit, dépend du droit de l émetteur. Ø Des réalités diverses : matérialisés ou dématérialisés, au porteur, à ordre ou nominatifs, luxembourgeois ou étrangers. Ø Quel que soit leur nature ou leur régime, quel que soit leur mode de remise auprès du banquier, la loi luxembourgeoise propose un mode de détention uniforme : l inscription en compte. 3

4 2. La notion de dépôt : un point d ancrage - Une évolution irréversible vers une dématérialisation des titres - Une approche pragmatique, à certains égards perturbante «Sous réserves des dérogations résultant de la loi ou de la nature des titres détenus auprès d un teneur de comptes, les dispositions du Code civil relatives au dépôt s appliquent dans la relation entre le teneur de comptes et le titulaire de compte». Art. 13 Loi du 1 er août

5 «Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature». Art du Code civil 5

6 Première partie : La conservation des titres 6

7 I. La conservation proprement dite A. Au moment de la réception des titres 1. Obligation classique du banquier diligent : législation anti-blanchiment 2. Obligation de s assurer de la qualité des titres (titres au porteur) «Lorsqu un professionnel du secteur financier se voit présenter un titre pour qu il soit déposé en un compte courant de dépôt fongible, il est tenu de vérifier spécialement que le titre n est pas frappé d une opposition encore valable». Art. 5 (3) Loi du 3 septembre 1996 concernant la dépossession involontaire de titres au porteur 7

8 B. Une fois les titres acceptés 1. Obligation d inscrire les titres en compte au nom de chaque client Quelle que soit la nature du titre remis à un établissement de crédit, celui-ci doit l inscrire en compte au nom de son client. «Compte-titres : un compte tenu par le teneur de comptes sur lequel des titres peuvent être crédités et duquel des titres peuvent être débités». Art. 2. 2) Loi du 1 er août

9 «Titulaire de compte : une personne au nom de laquelle un teneur de comptes tient un compte-titres». Art ) Loi du 1 er août 2001 «Teneur de comptes pertinent : désigne le teneur de comptes qui tient le compte-titres pour le titulaire de compte». Art. 2. 9) Loi du 1 er août

10 La loi de 2001 s applique uniquement aux titres inscrits en compte-titres et qui, de ce fait, vont désormais circuler de compte à compte. Le banquier doit ainsi ouvrir un compte-titres pour chaque client qui détient des titres. A défaut, il engagerait sa responsabilité à son égard et à l égard des tiers. 10

11 2. Obligation d en reconnaître la fongibilité Les titres inscrits en compte-titres le sont «sans indication de numéros ou d autres éléments d identification individuels». Art.1. (3) Loi du 1 er août

12 3. Obligation de ségrégation Ø Le teneur de comptes doit veiller à respecter dans ses propres livres une ségrégation entre ses avoirs propres et ceux de ses clients : Un principe fondamental de saine administration. Un peu d histoire «Le professionnel doit tenir les comptes et les actifs de ses clients de manière à pouvoir à tout moment les distinguer par rapport à ses propres comptes et actifs». Article 2.1 Circulaire CSSF 2000/15 sur les règles de conduite du secteur financier (abrogée) 12

13 Ø Le teneur de comptes doit aussi veiller à répercuter cette ségrégation entre ses avoirs propres et ceux de ses clients dans les livres d autres teneurs de comptes. «Il doit tenir ces titres séparés de ses propres titres auprès de ces autres teneurs de Comptes ou dépositaires». Art. 17. Loi du 1er août

14 Le teneur de comptes peut en effet sous-déposer. «Le teneur de comptes peut donner en dépôt auprès d autres teneurs de comptes ou teneurs de comptes étrangers, par versement en compte ou autrement, les titres versés ou virés sur les comptes-titres qu il tient ou se faire inscrire directement ou indirectement sur le registre des titres en cause par rapport à ces titres». Art. 17. Loi du 1er août

15 MAIS : «Le teneur de comptes doit veiller à détenir, auprès de lui-même, d un autre teneur de comptes ou auprès d un teneur de comptes étranger, des titres en nombre et en genre identique au nombre et au genre des titres inscrits au crédit des comptes-titres de ses titulaires de compte». A NOTER : Art. 14. Loi du 1er août 2001 «Ni l application de la présente loi, ni la situation des titres qui continue d être chez le teneur de comptes pertinent, ni la validité ou l opposabilité de sûretés ou garanties constituées conformément à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ne sont affectées par ce dépôt». Art. 17. Loi du 1er août

16 Ø Le teneur de comptes doit encore s assurer que l ensemble des titres qu il confie à un autre teneur de comptes (sousdépositaire) soit à tout moment identifié et détenu par celuici séparément de son propre patrimoine, ceci afin d éviter toute confusion d actifs en cas de faillite de ce sousdépositaire. 16

17 4. Obligation d exécuter les instructions du client ou de tiers «Le teneur de comptes pertinent est tenu d exécuter les instructions du titulaire de compte conformément à l accord qui les lie ou des tiers disposant de droits sur les titres». Art. 7. (1) Loi du 1er août

18 5. Obligation générale de protéger les intérêts du client Ø Le cas de la saisie «Aucune saisie de titres d un titulaire de compte ne peut être effectuée à l encontre de, ou de manière à affecter: a) un compte-titres de toute autre personne que le titulaire de compte». Art. 11. (1) Loi du 1er août

19 Ø L inefficacité d une opposition sur titre au porteur postérieure à l inscription en compte «Toute publication d opposition postérieure à l inscription d un titre dans un compte-titres est sans effet». Art. 4. (2) a) Loi du 3 septembre 1996 concernant la dépossession involontaire de titres au porteur 19

20 Ø L interdiction de disposer des titres du client «Il ne peut se servir de la chose déposée, sans la permission expresse ou présumée du déposant». Art du Code civil 20

21 «Il est interdit aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement de s'engager dans des cessions temporaires de titres en utilisant les instruments financiers tenus pour compte d'un client ou de les utiliser de quelque autre manière que ce soit pour leur propre compte ou le compte d'un autre client, à moins que les conditions suivantes ne soient remplies: a) le client doit avoir au préalable donné son consentement exprès à l'utilisation des instruments financiers à des conditions spécifiées, ce qui est prouvé, dans le cas d'un client particulier, par sa signature ou par un autre mécanisme équivalent; b) l'utilisation des instruments financiers de ce client est limitée aux conditions précises auxquelles ce client a consenti». Art. 21 (1) du Règlement Grand-Ducal du 13 juillet

22 II. L administration des titres Il s agit de ce que l on a coutume de nommer la «garde juridique» des titres et qui relève de l obligation de tout dépositaire d apporter «dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent». Art du Code civil Jusqu où va le rôle du teneur de comptes dans l administration de ces événements sur titres? Difficulté d appréciation 22

23 A. Un événement affecte la vie du titre Les «EST» ou «OST» classiques : encaissement de coupons, division, échange ou encore amortissement d un titre. 1. L événement s impose à l investisseur Ø Des opérations purement techniques (division d un titre) dont le teneur de comptes prend acte Ø Simple obligation d informer le client a posteriori 23

24 2. L événement requiert un choix de l investisseur Exemples : paiement d un dividende en espèces ou en titres, participation à une offre publique Ø Obligation d informer le client a priori Ø Obligation de recueillir la décision du client : aucun mandat de gestion Ø Stricte application de la gestion d affaires o Impossibilité de joindre le client o Gravité des risques - urgence à agir Ø A défaut d accord du client, choix de la voie la plus conservatrice 24

25 B. Un événement affecte la vie de la société Un principe : Aucune obligation spontanée d information ni de conseil CA Luxembourg 26 mars 1997 : «Dans le cadre du contrat de dépôt de titres, l obligation d information se limite aux faits susceptibles d affecter les titres eux-mêmes [...] et ne s étend pas aux faits affectant la situation de la société émettrice». Trib. Arr. Luxembourg 29 octobre 1993 : L obligation à charge du dépositaire «ne comporte pas davantage, et à plus forte raison, un devoir de conseil imposant au banquier le devoir d éclairer le client sur l opportunité de prendre tel acte de disposition au regard de l évolution du marché et de la valeur des titres». Bulletin Droit & Banque, n 28, 1999, p.31 25

26 Deuxième partie : La restitution des titres 26

27 I. Le droit de «propriété» du client A. Une obligation fondamentale : la protection du droit de propriété du client Les établissements de crédit et les entreprises d investissement qui détiennent des instruments financiers de clients doivent «prendre des dispositions adéquates pour préserver les droits de propriété de ces clients, notamment en cas d insolvabilité de l établissement de crédit ou de l entreprise d investissement, et pour empêcher l utilisation des instruments financiers des clients pour compte propre si ce n est avec le consentement explicite des clients». Article 37-1 (7) Loi du 5 avril

28 «Le titulaire de compte bénéficie, à concurrence du nombre de titres inscrits en son compte-titres, d un droit réel de nature incorporelle sur l ensemble des titres de même genre tenus en compte par le teneur de comptes pertinent, des droits attachés aux titres et des droits prévus par la présente loi». Art. 3. (1) Loi du 1 er août

29 B. Une obligation de restitution sur demande «Le titulaire de compte peut, à tout moment, demander, à ses frais, au teneur de comptes pertinent, la restitution des titres inscrits dans son compte-titres et dont il a la libre disposition». Art. 5. (1) Loi du 1er août 2001 «Le dépôt doit être remis au déposant aussitôt qu'il le réclame». Art du Code civil L obligation de restitution est une obligation de résultat Aucune cause d exonération autre que la force majeure Tempérament : des délais techniques sont parfois inévitables 29

30 C. Une obligation incombant au teneur de comptes pertinent «Sous réserve de dispositions légales contraires, il ne peut faire valoir ses droits qu à l égard du teneur de comptes pertinent». Art. 3. (1) ) Loi du 1er août 2001 Le teneur de comptes pertinent est le teneur de comptes «qui tient le compte-titres pour le titulaire de compte». Art. 2. 9) Loi du 1er août 2001 Conséquence : Le client n a aucun droit à l égard d éventuels sousdépositaires 30

31 II. L objet de la restitution A. Des titres de même genre «Des titres sont de «même genre» que d autres titres s ils sont émis par le même émetteur et si: (i) ils font partie de la même catégorie de titres de capital ou; (ii) il s agit de titres autres que de capital, ils sont libellés dans la même monnaie, ont la même valeur nominale et sont considérés comme faisant partie de la même émission». Art. 2. 5) Loi du 1er août

32 B. Des titres fongibles On s éloigne ici de la conception du dépôt traditionnel qui veut que «le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu il a reçue». Art du Code civil La restitution s opèrera par équivalent. En effet, les titres détenus auprès d un teneur de comptes sont réputés fongibles. Ils sont conservés «sans indication de numéros ou d autres éléments d identification individuels». Art. 1. (3) Loi du 1er août

33 C. Les droits attachés aux titres La restitution d un titre emporte également restitution de ses attributs, c-à-d les droits qui lui sont attachés (droit de participer aux AG, droit de vote, droit préférentiel de souscription ). «Si la chose déposée a produit des fruits qui aient été perçus par le dépositaire, il est obligé de les restituer». Art du Code civil Le dépositaire est ainsi redevable des dividendes, intérêts, titres attribués gratuitement, pour autant qu il les aient effectivement perçus (exception : dividende non versé ou saisi chez l émetteur ). 33

34 III. Le bénéficiaire de la restitution «Le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu'à celui qui la lui a confiée, ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait, ou à celui qui a été indiqué pour le recevoir». Art du Code civil 34

35 Obligation de vigilance du banquier - Le risque de blanchiment fiscal «Les professionnels sont tenus de s abstenir d exécuter la transaction qu ils savent ou soupçonnent d être liée au blanchiment ou au financement du terrorisme avant d en avoir informé la cellule de renseignement financier». Art. 5. (3) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 35

36 - Le cas de la fraude Un transfert erroné envers un tiers, résultant d une fraude, n exonère pas en soi le dépositaire de son obligation de restitution envers son client. CA Luxembourg 12 juin 2013, Pas. 4/2013, Tome 36, p Le cas des embargos 36

37 IV. Les modalités de la restitution Ø Remise physique des titres au porteur bientôt un souvenir «Pour les titres au porteur, le teneur de comptes remet ou fait remettre, si possible, physiquement au titulaire de compte les titres de même genre que ceux inscrits au crédit de son compte-titres». Art. 5 (2) Loi du 1 er août 2001 Les actions au porteur ne circuleront bientôt plus. Inscrites sur un registre tenu par un dépositaire nommé, leur transfert se fera au travers de ce registre. Loi du 28 juillet 2014 relative à l immobilisation des actions et parts au porteur 37

38 Ø Une inscription au registre des titres nominatifs «Pour les titres nominatifs, le teneur de compte inscrit ou fait inscrire, si possible, le titulaire de compte dans le registre de titres tenus par ou pour l émetteur». Art. 5 (2) Loi du 1 er août

39 Ø La norme : le virement de compte à compte des titres dématérialisés «Si les titres sont dématérialisés, sont stipulés non livrables sous forme de titres physiques individuels ou si ceci n est pas conforme aux usages dans le marché du pays où est situé le teneur de comptes-titres tenant la globalité des titres de même genre alors le teneur de comptes peut satisfaire à son obligation de restitution en virant les titres sur un comptetitres désigné par le titulaire de compte». Art. 5 (2) Loi du 1 er août

40 V. Les événements susceptibles d entraver la restitution - L exercice de leurs droits par les tiers (gage, saisie, faillite, ) - L exercice de ses droits par le banquier (droit de rétention, ) 40

41 MERCI POUR VOTRE ATTENTION 41